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수록정보
수록범위 : 1권0호(1984)~38권1호(2021) |수록논문 수 : 1,275
법학논총
38권1호(2021년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1감염병예방법 상 감염병의심자 정보 제공 요청제도의 헌법적 문제점

저자 : 황성기 ( Hwang¸ Sung-gi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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2019년 12월 중국 우한(武漢)시에서 발생한 바이러스성 호흡기 질환인 코로나바이러스감염증-19와 관련한 우리나라의 방역 및 대응인 K-방역은 현재 전세계적으로 모범적인 모델로 각광받고 있다. 우리나라의 코로나19 대응전략은 민주성, 투명성, 개방성 등으로 요약될 수 있는데, 이러한 전략의 수행과정에서 개인정보의 활용은 필수적이다. 향후 감염병 예방 시스템의 점검 및 개선에 있어서는, 감염병 예방 및 확산 방지라는 공익과 개인의 인권 간의 충돌을 어떻게 조화시킬 것인가라는 문제가 매우 중요하게 등장할 것이다. 특히 감염병 예방 및 확산 방지를 포함한 공중보건시스템의 효율성 도모와 개인정보를 포함한 프라이버시 보호의 문제를 균형있게 조화시킬 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다. 이러한 문제제기에서 출발하여, 이 연구는 감염병예방법 제76조의2가 채택하고 있는 감염의심자 정보 제공 요청제도의 헌법적 문제점을 분석하고, 보다 헌법합치적이고 인권친화적인 개선방안을 제시하고 있다. 연구의 결과를 정리하면 다음과 같다.
첫째, 수집되는 정보주체의 범위에 포함되어 있는 감염병의심자라는 개념과 관련하여, 감염병의심자의 범위가 포괄적이고 광범위하다는 점에서 명확성원칙 위반의 의심이 있다.
둘째, 권력적 행정조사로서의 법적 성격을 갖고 있는 감염병의심자 정보 제공 요청제도는 감염병의심자의 개인정보를 정보주체의 사전동의 없이 강제적으로 수집할 수 있게 하는데, 이러한 강제적 수집이 법관의 영장 없이 가능하다는 점에서 영장주의 위반의 의심이 있다.
셋째, 압수·수색에 준하는 목적의 권력적 행정조사로서의 성격을 가지는 감염병의심자 정보 제공 요청제도는 행정의 효율성에만 치우쳐있고, 절차적 통제장치는 미흡하여 적법절차원칙 위반의 의심이 있다.
넷째, 감염병의심자 정보 제공 요청제도는 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권을 침해할 가능성이 높다.
다섯째, 감염의심자 정보 제공 요청제도가 위헌은 아니라고 할지라도, 개인정보자기결정권의 보장이라는 관점에서 볼 때, 향후 입법적으로 개선될 필요가 있다.


K-Defense, Korea's quarantine and response to Coronavirus Infection-19, a viral respiratory disease that occurred in Wuhan, China in December 2019, is currently in the spotlight as an exemplary model worldwide. Korea's strategies for responding to Corona 19 can be summarized as democracy, transparency, and openness, and the use of personal information in the process of implementing these strategies is essential. In the future check and improvement of the infectious disease prevention system, the question of how to reconcile the conflict between the public interest of preventing infectious diseases and the human rights of individuals will be very important. In particular, there is a need to find a way to balance the issues of promoting the efficiency of the public health system, including the prevention of infectious diseases, and the protection of privacy including personal information. Starting from raising these issues, this study analyzes the constitutional problems of the system for requesting information on person suspected of contracting an infectious disease adopted by Article 76-2 of the Infectious Disease Prevention Act, and proposes more constitutional and human rights-friendly improvement measures. The results of the study are summarized as follows.
First, regarding the concept of person suspected of contracting an infectious disease included in the scope of the information subject to be collected, there is a suspicion of violation of the principle of clarity in that the range of person suspected of contracting an infectious disease is comprehensive and over-broad.
Second, the system for requesting information on person suspected of contracting an infectious disease, which has a legal character as a powerful administrative investigation, allows for compulsory collection of personal information of person suspected of contracting an infectious disease without the prior consent of the data subject, and that such compulsory collection is possible without a warrant from a judge. In this regard, there is a suspicion of a violation of warrant system.
Third, the system for requesting information on person suspected of contracting an infectious disease, which has a legal character as a powerful administrative investigation for the purpose of seizure and search is focused only on administrative efficiency, and the procedural control device is insufficient, so there is suspicion of violation of the principle of due process of law.
Fourth, the system for requesting information on person suspected of contracting an infectious disease is highly likely to infringe on the right to self-determination of personal information, contrary to the principle of proportion.
Fifth, even if the system for requesting information on person suspected of contracting an infectious disease is not unconstitutional, from the perspective of guaranteeing the right to self-determination of personal information, it needs to be improved legislatively in the future.

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2지능형 미디어 영역의 알 권리에 관한 공법적 고찰 ― 알고리즘 기반 추천 시스템에 대한 이용자 권익 보장의 관점에서 ―

저자 : 권은정 ( Kwon¸ Eun-jeong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 35-63 (29 pages)

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인터넷 통신에 기반한 디지털 플랫폼이 오늘날에는 뉴스를 비롯한 유형 불문의 데이터를 유통시키는 보편적 미디어로 부상하고 있다. 동시에 인공지능과 같은 지능정보기술에 대한 수용성이 가장 높은 분야도 바로 디지털 미디어이다. 본 논문에서는 인공지능 알고리즘, 특히 추천 알고리즘에 기반하여 각종 미디어 콘텐츠를 중개하는 디지털 미디어 서비스 영역을 '지능형 미디어'로 정의한다. 지능형 미디어는 전통적인 언론 미디어와 달리 대중적 미디어이자 개인화된 미디어로서 공공성과 공리성이라는 이원적 속성을 동시에 내포한다. 이러한 관점에서, 추천 시스템을 활용하는 지능형 미디어는 알고리즘에 의하여 콘텐츠를 선별하고 개인화된 미디어 환경을 제공함에 따라 미디어의 다원성과 미디어 이용자의 알 권리를 저해할 수 있다는 우려도 제기된다.
사실상 인공지능 알고리즘은 막대한 데이터가 집약된 플랫폼 이용 환경을 양질화하고 뉴스 팩트체크 역량도 인간에 비해 월등하다. 또한 개인화된 미디어가 반드시 민주적 다원성을 위축시키거나 이용자의 알 권리를 침해하는 것으로 귀결되지도 않는다. 이러한 역설적 효과에 기초하여 지능형 미디어 특유의 위상을 인정할 수 있고, 나아가 전통적인 미디어와 이용자 간에 문제 삼았던 '액세스권' 차원의 알 권리가 플랫폼의 콘텐츠 매개 서비스에 대한 소비자의 선택권 보장을 위한 수단적 권리로 변모한 것에 주목할 필요가 있다. 요컨대, 지능형미디어 이용자의 알 권리는 모든 콘텐츠에 대한 것이 아니라, '적용된 알고리즘 시스템의 주요 정보에 대한 접근권'으로서의 실질을 갖는다.
플랫폼 서비스에 획일적으로 적용되는 알고리즘이 콘텐츠 소비 환경의 결정적 요인으로 작용한다면, 콘텐츠의 성격에 따라서는 미디어 이용자의 선택권과 알 권리를 현저히 제약하는 결과를 초래할 수 있다. 특히 언론사 콘텐츠를 매개하는 경우에는 서비스 계약 또는 이용시점에 플랫폼의 자체 알고리즘의 주요 기준이 표시되어 이용자가 이에 대하여 수용 또는 배제할 수 있는 기회, 이른바 '알고리즘 선택권'이 주어질 필요가 있다. 뉴스 콘텐츠에 적용되는 추천 알고리즘은 시의성, 공신력, 정확성 등 합리적 추천 요인이 우선되어야 하며, 시장지배적 플랫폼이 과거 이용 데이터를 주요 변수로 하는 자동 배열 시스템을 채택하는 경우에도 뉴스 콘텐츠의 공적 가치를 담보하기 위한 최소한의 의무를 회피할 수 없다. 언론사를 비롯한 콘텐츠 편집권자의 공적 책임은 인공지능 시스템 영역에 전가되는 것이 아니라, 콘텐츠를 매개하는 플랫폼과 관리적·기술적 조치를 이행할 의무를 분담하는 것으로 전환될 뿐이다. 지능형 미디어의 콘텐츠 생산·매개(플랫폼)·배열(알고리즘) 간의 기능 분담에 따라 책임귀속을 재정립할 필요가 있으며, 그 전제로서 알고리즘의 투명성과 책무성이 담보될 수 있도록 이용자의 선택권 보장 및 자율검증 방안이 순차적으로 확립되어야 할 것이다.


Today, digital platforms based on internet are emerging as universal media for distributing news and other types of data. At the same time, digital media is also the most receptive area for intelligent information technology such as artificial intelligence (AI). In this paper, the area of digital media service that intermediates various media contents based on AI algorithms, especially recommendation algorithms, is defined as 'intelligent media'. In the newly reorganized convergence media area, intelligent media, unlike legacy media, simultaneously implies dual attributes of utilitarianity and publicness. On the premise of this, concerns are raised that digital platforms do not function as 'neutral' media, but can undermine plurality and the right to know as they select content through recommendation algorithms and provide a personalized media environment. 
In fact, AI algorithms quantify the environment for using platforms that contain huge amounts of data, and their ability to check news fact is superior to humans. Nor does personalized media necessarily result in diminishing democratic plurality or infringing upon users' right to know. Based on these paradoxical effects, It is worth noting that the right to know at the 'access' level, which has been an issue between legacy media and users, has been transformed into right as a means to guarantee consumers' choice in intelligent media services. 
Users' right to know in intelligent media should be not for all content, but for the 'access to key information of the applied algorithm system.' Above all, if an algorithm system that cannot be replaced or excluded within a media platform is consequently equivalent to 'automated decision-making', then the criteria for content exposure should be displayed at the time of service subscription or utilization and the opportunity for exclusion from application, so-called 'options for applying algorithms' should be given. In particular, when applying recommendation algorithms to news content, reasonable recommendation factors such as timeliness, public confidence and accuracy should be prioritized, and market-dominating digital platforms using automated content curation systems based on recommendation algorithms in which past user data plays a major role cannot evade the minimum obligation to ensure the public value of the media, even if they are protected as the freedom of expression. The public responsibility of platforms, including legacy media, is not passed on to the area of AI systems, but only shifts to sharing the duty to implement technical and managerial measures with the platforms that mediate the contents. Reestablishment of responsibility according to the division of functions between content production, mediation (platform), and curation (algorithm) of intelligent media, and in order to ensure transparency and accountability of algorithms, options for applying algorithms and self-assessment measures should be established sequentially.

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3증권범죄의 결과적 의미에 관한 형법이론적 고찰

저자 : 조영석 ( Cho¸ Young-suk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-88 (24 pages)

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증권범죄에서 위반행위자가 얻은 부당이득은 벌금 액수의 산정 기준 및 징역형에 대한 가중처벌 사실에 해당하여 형사처벌의 수준에 결정적인 영향을 미치는 요소로 작용한다. 이처럼 부당이득이 불공정거래행위에 대한 범죄구성요건의 일부가 됨으로써 증권범죄는 범죄행위와 함께 부당이득을 실현하는 결과발생까지도 구성요건에서 요구되는 결과범의 성격을 가지게 된다. 결과범은 형식범과는 달리 행위와 결과 사이에 인과관계를 필요로 하므로, 대법원은 형사법상 대원칙인 책임원칙을 근거로 부당이득의 금액은 불공정거래행위와 상당인과 관계가 인정될 수 있는 범위에 해당하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 형사법의 기본원리인 책임원칙은 행위자가 저지른 불법행위의 내용을 바탕으로 불법의 정도와 유형이 무엇인지를 고려하는 형법원칙이라는 점에서 행위불법의 평가에 관한 책임원칙 등을 바탕으로 위반행위로 인한 결과에 해당하는 증권범죄의 부당이득을 제한하는 것은 형사법의 기본원리와 부합하지 않는 측면이 존재한다. 또한 형법은 사회적 법익 또는 국가적 법익이 개인의 권리 실현을 간접적으로 매개하는 한에서만 이를 보호하므로, 증권범죄를 규제하는 자본시장법의 주된 보호법익이 사회적 법익이라 할지라도 이를 개별적인 인간의 법익으로 구체화할 수 없다면 그 대상은 형법에 의해 보호될 수 없다는 문제가 발생한다. 따라서 이 글에서는 이러한 형법이론적 의문에 관하여 증권범죄의 결과로서 부당이득이 형사법적으로 어떠한 의미를 갖는지 살펴보고, 형법이론의 관점에서 증권범죄의 보호법익을 규명하는 한편, 증권범죄의 결과적 의미를 갖는 부당이득의 개념에 행위반가치(Handlungsunwert)의 요소가 연계되어 고려될 수 있는지 여부를 검토하였다. 형법상 행위자를 형사처벌하기 위해서는 행위불법이 반드시 전제되어야 할 것인데, 그러한 행위반가치의 내용에는 위반행위자가 그 실현을 지향하는 결과적 요소가 일정 부분 내재되어 있는 것이다. 이에 증권범죄의 결과인 부당이득을 근거로 행위자를 형사처벌 하기 위해서는 법문언상 위반행위 자체와의 연관성이 반드시 고려되어야 한다는 점을 고려하면 증권범죄의 결과적 의미를 갖는 부당이득의 개념에는 행위반가치적 요소가 내재되어 있는 것이며, 이로써 증권범죄는 형법상의 불법을 구성하게 된다.


In securities unfair trading crimes, unjust enrichment that offenders have obtained are used as a basis to calculate their fines and considered for additional punishment in their prison sentences. Unjust enrichment has a decisive influence on the level of criminal punishment. As unjust enrichment becomes an element of crime in unfair transactions, securities unfair trading crimes have the nature of a result crime by requesting the outcomes of realizing unjust enrichment for their elements along with the crime act itself. Since result crimes need a causation between acts and outcomes, unlike formal crimes, the Supreme Court takes the position in which the amount of unjust enrichment should be in the scope of being recognized in its causal relation with unfair trading according to the principle of criminal liability, a broad principle in criminal law. The principle of criminal liability, a basic principle of criminal law, however, takes into consideration the degree and type of illegality based on the content of the offender's illegal act, which suggests that the restriction of unjust enrichment as an outcome of a violating act in securities unfair trading crimes based on the principle of criminal liability for evaluation of the illegal act does not agree with the basic principle of criminal law in some aspects. In addition, criminal law protects an individual's realization of rights only when social or national legal interest mediates it indirectly, which raises a problem that if the main protected legal interest of the Capital Market Act, which regulates securities unfair trading crimes, as social legal interest cannot be specified as individual human legal interest, the subjects cannot be protected by criminal law. Thus, this study set out to examine the meanings of unjust enrichment as an outcome of securities unfair trading crimes in criminal law, trying to answer this question based on criminal law theories. The study also aimed to investigate the protected legal interest of securities unfair trading crimes from the perspective of criminal law theories and review whether the elements of evaluation of actions for criminal activities could be considered in their connections to the concept of unjust enrichment as an outcome of securities unfair trading crimes. Offenders of criminal law cannot be put to criminal punishment without the prerequisite of their illegal acts. The consequent elements oriented toward their implementation are inherent in some parts in the content of evaluation of actions for criminal activities. Considering that connections with the violating act itself must be taken into account in legal phrases in order to put the offender to criminal punishment based on unjust enrichment as an outcome of securities unfair trading crimes, it is apparent that the elements of evaluation of actions for criminal activities are inherent in the concept of unjust enrichment as an outcome of securities unfair trading crimes, which makes securities unfair trading crimes illegal in criminal law.

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4이른바 '합의'가 양형에 미치는 영향에 관한 소고

저자 : 김웅재 ( Kim¸ Woong-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 89-124 (36 pages)

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형사절차의 실무상 피고인이 피해자에게 일정한 금전을 지급하기로 하고 피해자는 그 대가로 수사기관이나 법원에 처벌불원 의사표시를 해 주기로 하는 약정이 '합의' 또는 '형사합의'라는 이름으로 널리 행해지고 있다. 형사합의가 성립된 경우 피고인의 반성, 피해회복, 피해자의 처벌불원 의사 등을 이유로 이를 양형상 중요하게 참작하고 있는 것이 실무의 태도이다.
그런데 '합의' 또는 '형사합의'라는 용어는 그 개념이 불명확할 뿐만 아니라 양형에 고려되는 요소가 무엇인지 정확히 표상하지 못하는 문제가 있다. 따라서 적어도 법령이나 판결문등 공식적인 문서에서는 '합의'라는 용어의 사용을 가급적 자제하고, '피고인의 반성', '피해자의 처벌불원 의사'. '피해회복' 등으로 개별 양형요소를 구체적으로 표현하는 것이 바람직하다.
한편, '합의'를 양형에 중요하게 고려하는 실무의 태도는 책임과 예방의 관점 또는 형사정책적 관점 등에서 그 정당화근거를 일부 찾을 수 있으나, 여러 가지 문제점 또한 내포하고있다. 먼저, 실무상 '피고인의 반성'은 피고인의 낮은 재범위험성의 징표로 취급되어 양형상 참작되고 있으나, 반성과 낮은 재범위험성 사이의 상관관계는 아직 입증된 바 없을 뿐만 아니라, 반성의 개념 자체의 불명확성과 피고인에 의한 기망위험성 등으로 인해 그 존부를 객관적으로 판단하기 매우 어렵다. 따라서 이를 양형에 참작할 때에는 신중한 태도가 요청된다.
또한, 피해자의 처벌불원 의사를 양형에 고려하는 것은 국가의 형벌권 독점을 통해 공정하고 객관적으로 형벌권을 행사한다는 형법의 대원칙과 조화되기 어렵다. 피해자의 의사를 매개로 하여 가해자와 피해자의 경제력이나 사회적 지위 등 사적 권력관계가 형벌권 행사에 영향을 미칠 위험도 있다. 따라서 피해자의 의사가 양형에 미치는 영향력은 제한적으로만 인정하는 것이 타당하다.
마지막으로, 금전에 의한 손해배상을 '피해회복'으로 보고 양형에 고려하는 것은 금전배상으로 피해회복을 의제하는 문제, 경제력에 따른 양형상 차별의 문제, 돈으로 범죄행위를 할 권리를 살 수 있다는 그릇된 인식을 유발하여 사회 일반의 규범의식을 훼손하는 문제, 형벌을 통해 손해배상채무의 이행을 강제하게 되는 문제를 안고 있다. 따라서 피해회복을 양형인 자로 고려하는 것 역시 신중할 필요가 있다.


It is common practice in South Korea for criminal defendants to negotiate and reach a 'settlement' with victims, in which the defendant agrees to pay monetary compensation for the harm caused by the crime and the victim agrees to make a statement to the court that the victim does not want the defendant to be punished. Courts commonly consider this so called 'settlement' or 'criminal settlement' as being associated with several important mitigating factors in sentencing: the defendant's true remorse, the victim's forgiveness, and restitution for the victim.
Considering remorse, forgiveness, and restitution as important mitigating factors has its share of justifications, but it also raises many problems that touch on fundamental issues of criminal law.
First, although remorse is regarded as mitigating mainly on grounds that remorseful defendants are less likely to re-offend, there is little evidence supporting this assumption. Remorse is also extremely difficult to objectively identify, largely due to its lack of clear definition and the heightened risk of defendants feigning remorse to avoid harsh sentences.
Second, giving weight to victims' forgiveness in sentencing goes against the fundamental principle of modern criminal law that forbids private vengeance and replaces it with impartial, rational justice administered by the state. It opens the door for socioeconomic status to exert undue influence in criminal decision-making by allowing the defendant to utilize his or her status to pressure the victim into asking the court for leniency towards the defendant.
Third, although the policy concern regarding the need to provide victims of crime with prompt and adequate restitution is undoubtedly legitimate, considering the fact that the defendant paid restitution as an important mitigating factor carries the danger of effectually creating a system where the rich can buy their way out of prison sentences. Such practice risks reinforcing the already widespread belief that criminal justice is carried out unfairly according to economic status and could seriously undermine the public's overall confidence in the legal system. It also raises the issue of creating a debtor's prison and coercing defendants into paying restitution with the threat of criminal punishment.
These problems may not have a simple solution, but they are connected to fundamental issues that cannot be ignored when making sentencing decisions. They also call for a careful evaluation and reconsideration of current sentencing practices.

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5마약형법의 문화적 재구상

저자 : 손보미 ( Sohn¸ Bo-mi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 125-159 (35 pages)

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이 글은 그동안 자기파괴적, 범죄적 행위로 여겨졌던 마약사용에 '문화성'을 부여할 수 있다는 전제에서 시작한다. 마약은 고대 샤머니즘 전통에서부터 오늘날 대도시의 파티문화에 이르기까지 인간의 삶에서 치료, 명상, 종교의식, 기분전환 등 다양한 기능을 수행해 왔다. 그러나 근대 형사법제는 '마약과의 전쟁'을 선포하고 마약을 시민들의 선량한 근로의식을 저해하는 '사회악'이자 '비도덕'에 위치시켰다. 이리하여 삶의 실존 양식과 깊이 관련을 맺었던 마약은 범죄, 무질서, 질병, 죽음 등의 온갖 부정적 이미지와 결부되어 시민의 삶에서 대대적으로 추방되었다. 이렇게 문화와 형법의 메울 수 없는 격차는 역작용으로 대항적 하위문화의 형성을 촉진한다. 히피, 힙합, 레이브 등 하위문화는 형법의 권위적 도덕주의 기획에 반발하여 마약에 독자적 의미와 상징을 부여한다. 마약 하위문화는 근대 마약형법이 이식한 '나약한 중독자', '타락한 약쟁이'의 이미지 대신, 열악한 환경에서 고군분투하는 '허슬러', 국가의 억압에 저항하는 '자유주의자', 음악에 깊이 심취한 '마니아' 등 대안적 의미와 상징을 창출한다. 마약 하위문화의 대안적 문화담론은 모든 마약행위를 적대시하는 대신에, 문화적 맥락을 고려하여 개별 마약행위의 불법성을 재평가해야 한다는 인식을 제공한다. 이 글은 문화를 품은 형법의 구체적인 모습으로 첫째, 기분전환용 마약의 '원칙적 허용-예외적 금지' 모델채택, 둘째, 마약사용의 문화적 지향성을 고려한 기분전환용 마약의 정의 및 허용기준 마련, 셋째, 마약 문화의 자생적 문제해결 능력 우선 신뢰를 제시한다. 다양한 문화적 관점을 포용한 마약형법은 형법의 비례성 원칙, 보충성 원칙을 실현하고 인간의 자율성을 더 크게 보장하는 형법문화를 만드는데 이바지한다.


This paper begins with the premise that drug use, which is broadly regarded as self-destructive and criminal, holds 'culturality.' From ancient shamanic traditions to contemporary metropolitan party culture, drugs play multiple roles in human life and feature in therapy, meditation, religious rituals and recreation, among others. However, the advent of modern criminal law has ushered in the 'War on Drugs,' newly situating drugs as 'social evils' and 'immoral' substances that degrade people's work ethic. Accordingly, drugs, which were once an existential form of human life, are now associated with crime, disorders, disease and death and consequently purged out. This has created an unbridgeable gap between culture and criminal law while simultaneously encouraging the growth of counter subcultures. Subcultures, such as hippie, hip-hop and rave, resist the moralistic project of drug criminalization law by creating their own meanings and symbols of drug use. They oppose the images modern drug crime policies craft of 'weak addicts' or 'corrupt junkies', and instead, produce alternative meanings and symbols of drugs. These include the 'hustler' who struggles out of poverty to success, the 'liberalist' who counters the state's restraints, and the 'manic' absorbed by music. In this way, subcultural discourses call for a reassessment of the illegality of respective drug use in light of the cultural context, rather than adhere to total prohibition of drug use. Drug criminalization laws contextualized within culture are likely to take three key approaches: First, they may adopt an opt-out approach rather than an opt-in approach, whereby all drugs for recreational use are permissible unless explicitly prohibited by law. Second, they may provide a definition and criteria for recreational drugs that consider the cultural context. Third, they may rely on the problem-solving competencies of the drug culture prior to imposing any criminal sanctions. Drug criminalization laws that incorporate cultural perspectives will improve the criminal legal culture where it upholds foundational principles of criminal law, such as proportionality and subsidiarity, and provides greater autonomy to individuals.

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6특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 제도

저자 : 김기선 ( Kim¸ Ki-sun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 161-185 (25 pages)

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고용보험법은 임금근로자를 그 적용대상으로 하고 있어 비임금근로자 등을 포함한 광범위한 사각지대가 존재한다. 이에 고용·사회안전망의 사각지대 해소를 위해 고용보험법 개정이 추진되었다. 이에 따라 2021년 2021년 7월부터 시행되는 개정 고용보험법에 의하면, 고용보험법 시행령에서 정한 직종의 특수형태근로종사자는 고용보험이 당연 적용되고, 고용보험에 가입한 특수형태근로종사자에 대해서는 실업급여와 출산전후급여가 지급될 예정이다.
개정 고용보험법이 특수형태근로종사자를 고용보험의 틀 내로 포섭하고, 이들 종사자에 대해 실업급여와 출산전후급여를 지급하는 것은 이전보다 진일보한 것이라고 평가할 수 있다. 그러나 개정 고용보험법에 따르면 특수형태근로종사자에 대하여는 출산전후급여만이 인정되어 출산전후급여뿐만 아니라 육아휴직급여가 인정되는 근로자와의 형평성 문제가 제기될 수 있다. 이에 본 논문에서는 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 적용의 타당성, 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 제도 도입의 기본방향, 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 적용 시 법적 쟁점에 대해 검토하였다.
육아휴직급여는 일과 가정의 양립을 위한 제도이고, 특수형태근로종사자 뿐만 아니라 모든 일하는 사람에게 일과 가정의 양립을 위한 필요성이 존재한다. 근로자가 아닌 자의 경우에도 육아를 위해 일을 중단하고 이로 인해 소득이 상실되거나 감소하는 문제는 동일하게 발생하기 때문에, 일·가정 양립을 위해 보장되는 육아휴직급여는 적어도 고용보험에 가입되어 있는 자에게 보장될 필요가 있다. 이러한 관점에서 사회보험 중 하나인 고용보험에 따른 육아휴직급여는 특수형태근로종사자에게도 부여될 필요가 있다.
특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 제도를 마련함에 있어서는 다음과 같은 두 가지 원칙에 입각하여 검토될 필요가 있다. 우선, 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여에 대한 제도의 구체적인 사항이 육아휴직과 관련된 것인지 아니면 육아휴직급여와 관련된 것인지를 검토하여 특수형태근로종사자에게 적용 가능한 것인지를 판단할 필요가 있다. 둘째, 보편성과 형평성의 관점에서 현행 근로자 육아휴직급여 제도에 기초하여 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 제도가 마련되는 한편, 근로자에게 적용되는 현행 제도의 개정 필요성이 있는 경우에는 근로자와 특수형태근로종사자에게 보편적으로 적용될 수 있도록 개선될 필요가 있다.
본 논문에서는 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 적용 시 법적 쟁점과 관련하여 육아휴직급여의 피보험단위기간, 육아휴직급여의 수급가능기간 및 동일직장 계속근무기간여부, 육아휴직급여 수급기간 중 노무제공계약의 기간 만료, 육아휴직급여의 지급기간 및 지급액, 육아휴직급여 지급기간 중 소득활동 기준, 육아휴직급여의 사후지급분, 육아휴직급여의 부정수급 등에 대해 검토하였고, 특수형태근로종사자에 대한 육아휴직급여 제도 도입의 기본방향에 입각하여 나름의 견해를 피력하였다.


This essay deals with the parental allowance for the self-employed worker. From July 1, 2021, the self-employed worker prescribed in the Enforcement Ordinance for the Employment Insurance Act will be entered in the employment insurance. They receive unemployment benefit and maternity benefit. However, these are excluded from parental allowance. In this respect, this article deals with the parental allowance for the self-employed worker.
While parental leave is a right under labor law, parental allowance is a right under social security law. The parental allowance should therefore not only apply to employees, but also to the self-employed worker. In this context, this article examines the legal questions that arise with the application of parental allowance for employee-like persons. I look forward to further discussion on this topic.

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7미국 민사소송절차에서 당사자의 개인정보 보호

저자 : 이주연 ( Lee¸ Ju-yoen )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 187-226 (40 pages)

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미국에서는 사건의 당사자뿐 아니라 일반 공중도 민사소송기록 전체를 열람하는 것이 원칙적으로 가능하다. 전자소송 시대에 들어서는 법원청사를 방문하지 않고도 누구든 마음만 먹으면 언제 어디서든 인터넷을 통해 손쉽게 타인의 소송기록을 들여다볼 수 있게 되었다. 미국에서는 민사소송기록 공개를 통해 발생할 수 있는 당사자의 개인정보 및 프라이버스 침해 문제에 대하여 다음과 같이 대처하고 있다. 첫째, 민사소송절차에서 법원의 수집하는 당사자의 개인정보의 범위를 최소화한다. 둘째, 법원에 제출하는 서류와 재판절차 속기록에서 민감한 개인정보를 비식별화할 책임과 민감한 서류는 공중의 열람이 제한되도록 할 책임을 당사자에게 지우는 방식으로 문제를 해결하고 있다. 셋째, 신원이 노출되지 않게 보호되어야 할 당사자는 익명으로 민사소송절차를 진행할 수 있도록 하고 있다.


In the United States, the court records of a civil case are available to the public, with a few exceptions. The era of electronic filing has granted easy access to court records at anytime and anywhere for the public by means of the Internet, without visiting the courthouse. In the United States, the problem of infringement of the personal information and privacy of the parties, which may arise by the disclosure of these civil court records, has been addressed as follows: First, the courts minimize the scope of the personal information of the parties that they collect during civil proceedings. Secondly, the courts impose on the parties the responsibility for redacting sensitive personal information in the transcripts of the court proceedings as well as in the documents filed by the parties to the court. These parties are also responsible for getting courts' order to restrict public access to sensitive documents. Finally, the courts allow the parties, whose identity must remain confidential, to proceed with the court proceedings anonymously.

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8국제적 영업비밀 침해소송에서의 국내법의 일반적 역외적용 가능성 ― 국제관습법의 형성원리를 통한 전망 ―

저자 : 최동준 ( Choi¸ Dong-jun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-276 (50 pages)

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최근 기업의 영업비밀 및 중요 산업기술이 침해되는 모습을 보면 많은 경우 해외의 경쟁사에 의한 기술전문인력의 부정스카우트 등 국경을 초월한 형태로 나타나고 있다. 하지만 이에 대한 법적 대응 시 각국의 영업비밀보호법 등 관련 보호법제가 정비되어 있음에도 국외에서의 행위에 대한 재판관할 확대의 한계로 인해 이를 적절하게 규율하지 못할 위험이 존재한다. 즉, 기존의 국제재판관할 및 준거법 결정에 대한 이론은 원칙적으로 개별 국가의 영토 경계를 국가주권의 행사를 위한 재판관할 및 입법관할의 범위로 파악하였기에 세계화·국제화된 오늘날의 상황에 부합하는 적절한 법리라고 할 수 없으며, 국외의 영업비밀에 대한악의의 침해자가 이러한 구조적 한계를 악용할 소지도 다분하다. 그러므로 현시점에서 국제재판관할 확대의 법리 및 그 궁극적 귀결로서 국내법인 영업비밀보호법의 역외적용 법리에 대한 재검토가 필요하며, 이는 미래적 관점에서 국제사회를 단일의 경제공동체로 파악하거나 최소한 세계화로 인한 초밀접사회의 현실에 기반한 것이어야 할 것이다.
이러한 시각에서 본 논문은 영업비밀 및 산업기술 보호를 위한 국제적 차원의 재판관할 및 입법관할 법리에 대한 변화의 필요성을 인식하고, '국내법으로서의 영업비밀보호법의 역외적용'이 국제질서 하에서 일반적으로 이루어질 수 있을지에 대하여 검토하여 보았다. 하지만 이 문제는 현실적 필요성이 있다고 하여 바로 실행될 수 있는 것이 아니고, 기존의 재판관할에 대한 법리에 부합하여야 할 것인데, 그 기준이 되는 법리는 현재의 이에 관한 국제법이 될 것이다. 그러므로 국제법의 대표적 법원(法源)은 조약 및 국제관습법이기에 그것이 이미 존재하는 경우에는 그 내용을 절차법적·실체법적 차원으로 구분하여 검토하여 보았고, 존재하지 않거나 명확하지 않은 경우에는 기존의 다른 규정 및 법리들로부터 그 내용을 추측해 보았다. 또한 국제관습법이라는 것은 국제사회에서의 국제정치질서의 반영이라고도 볼 수 있기에 앞서의 법리적 검토와는 다른 차원에서 미래의 관련 국제법의 변화모습을 검토해보고자 국제정치학적 관점에서 향후 영업비밀보호법의 역외적용에 대한 현실적 가능성을 전망해 보았는데, 이를 위하여 과거 경쟁법의 역외적용 사례를 분석하여 보았으며 그 결과 국내법의 역외적용이 국제적 차원에서 보편화되기 위해서는 3가지 조건이 충족되어야 함을 알았다.
분석결과 결론적으로 기존의 주권국가의 영토를 경계로 하는 재판관할 및 준거법의 결정법리는 극복되고 있으며, 각국의 영업비밀보호 관련 입법관할 및 재판관할 범위는 좀 더 유연하게 해석할 수 있어야 함을 파악하였다. 그리고 이와 같은 방향성 하에 국내법으로서의 영업비밀보호법의 역외적용이 일반적으로 가능해지는 모습이 미래의 국제재판관할 및 준거법 결정에 대한 국제관습법이 될 수 있음을 예측해볼 수 있었다. 이는 과거 경쟁법의 역외적용이 세계적으로 일반화 되어가던 모습과 유사하며, 또한 이러한 해석이 현재의 영업비밀보호를 위한 관련 국내법 및 국제법 규정과 배치되지 않음도 확인하였다.


Recently, corporate trade secrets and important industrial technical information have been misappropriated internationally in many cases, such as unlawful scouts of technical expert employees by overseas competitors. However, there is a risk that the trade secret protection system cannot be properly operated due to the limitations of the expansion of a nation's jurisdiction over overseas activities, even though related protection laws such as the trade secrets protection acts are in place. In other words, existing legal principles of the international jurisdiction and the choice of law, which have identified the territorial boundaries of individual nations as the scope of jurisdiction and jurisdiction to prescribe for the exercise of the national sovereignty, are not appropriate for a today's highly globalized and internationalized society, where international transactions have become very frequent, and it is highly likely that a competitor who wants to misappropriate trade secrets willfully from outside the border will exploit these structural defects of the principle regarding the international jurisdiction and the choice of law. Therefore, it is time to review the legal principle of the international jurisdiction expansion and the extraterritorial application of a domestic trade secrets protection act as its ultimate conclusion, and the modified principle needs to be based on a view of the future of an international society as a single economic community or at least it should be based on the reality of a close-knit society caused by globalization.
This study recognized the need for changes of the legal principle in jurisdiction and jurisdiction to prescribe at the international level for the protection of trade secrets and industrial technical information, and examined whether 'the extraterritorial application of a domestic trade secrets protection act' could be universalized under the international order. However, this problem cannot be solved immediately just because there is a real need, but it must be in accordance with the existing legal principle of jurisdiction, and the principle on which it is based will be the current international law regarding this matter. Therefore, in a case when the treaties and customary international laws, which are considered as the two main sources of international law, are already existed regarding this matter, they were analyzed by procedural and substantial legal dimensions respectively, and the international laws were speculated from other existing regulations and legal principles in a case when they do not exist or are unclear. In addition, since customary international law is a reflection of international political order in an international society, we have predicted a realistic possibility of the extraterritorial application of a domestic trade secrets protection act from an international political perspective other than legal perspectives in order to examine the future changes in international law. To this end, we analyzed the cases of the extraterritorial application of the competition law in the past and found that three conditions must be met in order for the extraterritorial application of a domestic law to become common at the international level.
In conclusion, the analysis of this study shows that the legal principles of the international jurisdiction and the choice of law that border on the territories of existing sovereign nations are being overcome, and the interpretation of the scope of the jurisdiction to prescribe for the trade secret protection and the jurisdiction of related disputes is being more flexible in a globalized society. And with this direction, it could be predicted that the global generalization of extraterritorial application of a domestic trade secret protection act could become a future customary international law for the international jurisdiction and the choice of law. This is similar to the global generalization of extraterritorial application of the competition law in the past, and it was also confirmed that this interpretation does not contradict the current relevant domestic and international laws for the trade secret protection.

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9USMCA 및 CPTPP 등 최근 FTA에서 의약품 관련 지식재산 조항에 관한 소고

저자 : 이주하 ( Lee¸ Ju-ha ) , 이헌희 ( Lee¸ Heon-hui )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 278-302 (25 pages)

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미국은 최근 몇 년간 국제통상을 통한 지식재산 보호 및 강화를 의도하고 있다. TPP를 주도하는 시기와 USMCA의 협상을 주도하는 시기뿐만 아니라, 심지어 미중무역분쟁에 있어서도 미국은 상대국가를 압박하는 수단으로 지식재산을 선택했었다. 이러한 미국의 입장은 국제무대에서 지속될 것으로 예상되기에 이를 대비할 필요가 있어 보인다.
미국의 국제사회에서의 통상문제를 접근함에 있어 특히 의약품과 관련된 조항들은 다시한번 살펴볼 필요가 있다. 의약품과 관련된 지식재산 조항은 규범의 측면뿐만 아니라 의약품산업에도 직접적인 영향을 미치기 때문이다. 예를들어 의약품 존속기간이 늘어나거나 의약품 자료보호 기간이 늘어나게 되면 신약과 제네릭 의약품 회사간 이해관계가 충돌하게 될것이며, 이는 단순히 기업의 문제가 아닌 국가적 차원의 산업에 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 이러한 측면에서 최근 미국이 CPTPP 및 USMCA 협상에서 의약품에 관한 지식재산 조항을 도입함에 있어 상당히 높은 수준을 유지하고 있음을 주지할 필요가 있다.
우리나라는 이미 미국과의 관계에서 한미 FTA를 통해 높은 수준의 국내법을 마련하고 있다. 의약품자료보호, 존속기간 연장, 허가특허연계 등 다양한 이슈에서 미국이 의도한 보호수준을 마련하고 있다. 다만, 한미 FTA 당시 포함되지 않았던 바이오 의약품 자료보호와 관련해서 두 협정에서 활발히 논의되고, 협정문에 반영되었지만 결국 관련 조항이 삭제되거나 유예되었다. 하지만 다자체계에서 다수 국가의 반대에 의해 반대, 미의회의 입장 등을 반영한 것이기 때문에 향후 한미 재협상을 하는 경우 미국이 최종적으로 어느 수준으로 보호될지는 미지수이지만, 최소한 미국은 이를 협상카드로는 사용할 것으로 예상해 볼 수 있어 이에 대한 대비가 필요해 보인다.
이를 위해 우리나라의 신약 및 제네릭 의약품 산업, 바이오의약품 산업 등 다양한 이슈들의 변화에 따른 우리나라의 의약품 산업의 영향을 분석한 후 구체적인 협상방안을 마련할 필요가 있어 보인다.


The United States has intended to protect and strengthen intellectual property through international commerce in recent years. The US has chosen intellectual property as a means of pressing its counterparts, not only during the time of the TPP and the USMCA negotiations, but even in the trade disputes between the US and China. This position of the United States is expected to continue on the international stage, so it seems necessary to prepare for it.
In approaching how the United States is dealing with trade issues related to pharmaceuticals in the international community, it is necessary to revisit the provisions of intellectual property especially related to pharmaceuticals. This is because such related provisions have a direct impact not only on the aspects of the norm, but also on the pharmaceutical industry. For example, if the duration of the patent term or the data protection period of medicines is extended, there will be a conflict of interests between new medicines and generic medicines companies, as it may affect the industry at the national level, not just a company issue. In this regard, it is worth to note that the US has maintained a fairly high level in introducing the IP provisions on pharmaceuticals in the recent CPTPP and USMCA negotiations.
Korea has already established high-level domestic laws through the KORUS (Korea-US) FTA. The US is settling the level of protection intended by the United States in various issues such as pharmaceutical data protection, duration of patent term extension, and patent linkage. However, with regard to the protection of biopharmaceutical data, which was not included in the KORUS FTA, in the above two agreements, it was initially reflected in the above two agreements through active discussions, but eventually the relevant provisions were deleted or suspended. Since it reflects opposition from many countries in the multilateral system and the position of the US Congress, it is expected that the US may use it as a negotiation card in the future and it is necessary to prepare for renegotiation.
To this end, it seems necessary to prepare specific negotiation plans after analyzing the impact of Korea's pharmaceutical industry according to changes in various issues such as Korea's new and generic pharmaceutical industry and biopharmaceutica industry.

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10독일의 주택임대차법제도의 발전과정에 대한 연구 ― 정치·사회·문화적 배경을 중심으로 ―

저자 : 이도국 ( Lee¸ Do-kook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-332 (30 pages)

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현재 사회에서 재화는 유한하다. 따라서 타인 소유의 물건을 빌려 쓰는 임대차의 기능은 사회 전체의 존속·발전을 위하여 여전히 중요한 의미를 지니고 있다. 주거의 기능을 볼 때 주택임대차는 더욱 그러하다. 이는 비단 우리만의 문제는 아니다. 비교법적으로 여러 선진국 중에서 특히 우리의 법제에 많은 영향을 미친 독일의 경우 독일민법을 통하여 주택임대차를 규율하고 있는데, 역시 대도시를 중심으로 임차인이 차임을 '지급할 수 있는 주거(bezahlbarer Wohnraum)' 부족을 이유로 한 여러 문제점을 해결하기 위하여 존속보장과 차임보호의 관점에서 여러 법적 개선방안이 마련되고 있다.
본 연구에서는 이러한 측면에서 독일의 정치, 사회, 문화가 주택임대차법제도의 발전 과정에 대하여 미친 영향을 중심으로 살펴보고자 하였다. 특히 주택임차인 보호라는 관점에서 연정 또는 대연정이라는 독일 정치제도의 특성이 주택임대차 법규범에 어떻게 반영되었는지를 독일 통일 후 단행된 개정법에 대한 연구를 통하여 살펴, 궁극적으로 우리의 주택임대차 법제와 정책의 개선에 도움이 될 수 있는 시사점을 찾아보고자 하였다.
국민의 주거안정의 실질적이고 효과적인 개선을 위하여서는 먼저 보다 다양한 법적·정책적 발상의 전환이 필요할 것이다. 특히 입법자와 정책입안자는 보다 신중히 충분한 사회적 논의를 겸허히 받아들여 다각적인 접근을 할 필요가 크다. 우리에 있어 주택 가격의 변동이 직접적 또는 간접적으로 채권적 전세 및 월세에 직접적인 영향을 미치고 있는 만큼 대증적 처방보다 근본적인 대책 마련을 위하여 더욱 박차를 가하여야 할 것이다. 정치적 역할이 법과 제도에 미치는 영향이 매우 크므로 정치적 관점에서 여당과 야당의 협치가 중요하다. 자신의 정당의 입지를 높이기 위하여서만 포퓰리즘적 주거 정책을 선언하는데 그치고 역지사지의 입장에서 상대 정당의 주장에 귀 기울여야 함에도 그러하지 않는다면 국민이 진정으로 원하는 주택임대차법제는 요원하다 할 것이다. 독일의 주택임대차법제의 개정 과정에서 보았듯이 다당제 구조하에서 연정 또는 대연정을 통하여 서로의 주장을 조율하는 자세를 참고할 필요가 크다. 아울러 독일에서와 같이, 우리 국민에 있어 역시 주택에 대한 전향적 인식의 변화 역시 절실히 필요하다 생각된다. 즉 주택은 소유의 객체가 아니라 주거를 위한 객체로 접근하여야 본질적이고 장기적으로 주택임대차 시장의 부작용에서 벗어날 수 있을 것이다. 우리 모두가 원하는 주거 공간에서 원하는 기간 동안 안정적으로 거주할 수 있는 날이 올 때까지 모두의 지혜를 모으는 연구가 지속되어야 할 것이다. 이러한 관점에서 독일의 주택임대차 법제와의 비교를 통한 시사점의 연구가 가지는 의미가 크다 생각한다.


Bei uns sind Güter begrenzt. Daher sollte die Funktion von Verträgen, Dinge zu mieten, die anderen gehören, immer noch eine wichtige Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung einer gesamten Gesellschaft haben. Bei der Betrachtung der Funktion des Wohnens gilt dies umso mehr für das Mietrecht über Wohnraum. Aus rechtsvergleichender Sicht ist die Wohnstabilität nicht nur in Korea sehr wichtig sondern auch in Deutschland. In vielen Städten Deutschlands ist bezahlbarer Wohnraum Mangelware. Um solche verschiedene Probleme zu lösen, die durch den sogenannten Mangel an „bezahlberem Wohnraum“ verursacht werden, werden in Deutschland verschiedene rechtliche Verbesserungsmaßnahmen unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes und des Mieterschutzes bei der Mieterhöhung versucht.
In diesem Zusammenhang wurde in dieser Arbeit versucht, Entwicklungsprozess des deutschen Wohnraummietrechts unter Berücksichtigung der politischen, sozialen und kulturellen Hintergründe zu untersuchen. Insbesondere wurde untersucht, wie sich die Merkmale der deutschen Politik wie Koalition oder Große Koalition in den Gesetzen und Vorschriften für Wohnraummietrecht über die nach der deutschen Einigung durchgeführte Gesetze über Wohnraum widerspiegeln. Auf diese Weise wurde es versucht, Implikationen zu finden, die letztendlich dazu beitragen könnten, unsere koreanische Gesetze und Politik für Wohnraummietrecht zu verbessern.

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