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수록정보
수록범위 : 1권0호(1984)~38권4호(2021) |수록논문 수 : 1,314
법학논총
38권4호(2021년 12월) 수록논문
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1국립대학의 기본권 주체성과 대학의 자율성

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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헌법재판소는 일련의 판례에서 국립대학이 '대학의 자율권'이라는 기본권의 주체가 됨을 인정하면서, 이 기본권은 사안에 따라 대학뿐만 아니라 교수, 교수회, 직원들도 주장할 수 있다고 설시하였다. 심지어 국립대학이 '대학의 자율권'을 국민을 상대로 주장할 수 있다는 것을 전제로 삼고, 기본권의 충돌로 문제를 해결한 경우도 있다. 그런데 헌법재판소는 법인이 아닌 국립대학이 기본권의 주체가 되는 기제를 충분히 설명하지 못하고, '대학의 자율권'의 보호영역을 설정하는 기준을 분명하게 제시하지 못하고 있다. 그러므로 다음과 같이 관련법리를 정비할 필요가 있다.
첫째, 원칙적으로 국립대학은 기본권의 주체가 될 수 없다. 다만 국립대학은 국가나 다른 공법인을 상대로 대학구성원인 교수들과 학생들의 학문의 자유―연구와 교육의 자유를 포함한―를 보장하기 위하여 제한된 범위 내에서 대학의 자율을 보장해 달라고 주장할 수 있다.
둘째, 위의 '제한된 범위'를 결정하기 위해서는 대학의 자율성을 주관적 기본권으로 인정하는 것보다는 객관적 헌법원리로 파악하는 것이 바람직하다. 대학이 누리는 주관적 기본권은 헌법 제22조의 학문의 자유로서 보장된다. 대학의 자율성은 학문의 자유를 실현하기 위한 수단으로서, 대학의 기능을 보장하여야 한다는 헌법원리이다.
셋째, 대학이 누리는 학문의 자유의 보호영역을 설정할 때 대학의 자율 보장을 기준으로 삼아야 한다. 그러므로 국립대학이 주장할 수 있는 학문의 자유는 국가로부터 영향을 받지 않고 교수들이 연구하거나 학생들을 교육할 수 있도록 조직과 절차를 구성하는 범위 내에서 인정되는 자유이다.
넷째, 설령 국립대학의 자율권을 주관적 기본권으로 인식하더라도, 그 보호영역을 국가의 감독을 받지 않는 대학행정 전반에 걸친 포괄적인 결정권으로 오해해서는 안 된다. 그것은 학문의 자유를 보장하는 데 적합한 조직과 절차를 갖추는 범위 내에서의 결정권이다.
다섯째, 국립대학이 누리는 학문의 자유(또는 자율권)은 대학 자체가 주장할 수 있지만, 사안에 따라 교수회 등 관련 있는 대학구성원들도 자기의 권리로 주장할 수 있다.
여섯째, 어떤 경우에도 국립대학이 국민을 상대로 학문의 자유나 대학의 자율권을 주장하는 것은 불가능하다. 국립대학은 국가에 대해서는 기본권을 주장할 수 있지만, 국민에 대해서는 그렇지 않다. 국립대학이 국민을 상대로 일정한 조치를 취하는 경우에는 공권력 행사자 일 뿐이고 결코 기본권의 주체가 될 수 없다.


Korean Constitutional Court, in a series of cases, acknowledged that national universities can hold Constitutional Right to Academic Autonomy and that national universities themselves as well as professors, professorate and administrative staff can claim the right according to the context. The Court has gone as far as to accept that national universities can claim the right against citizens. However the Court has failed to explain the mechanism in which national universities become the subject of constitutional rights and to suggest the criteria to decide the contents of the right to academic autonomy. Thus we need to repair related legal doctrines as follows:
Firstly, national universities cannot, in principle, hold constitutional rights but can exceptionally claim academic freedom against government, insofar as it is needed to protect professors' and students' freedom of research and education.
Secondly, it is desirable to perceive academic autonomy as constitutional principle rather than as constitutional right, for the former is easier to decide the contents of academic autonomy. Article 22 of Korean Constitution specifically guarantees academic freedom.
Thirdly, academic autonomy must be the criterion to decide the contents of academic freedom that universities possess. Thus national universities can claim academic freedom only to decide the organization and procedure of each university in which professors and students can research, teach and learn refusing the interference of government.
Fourthly, even though the Court might perceive academic autonomy as constitutional right of national universities, it can never become the right to decide every aspect of academic administration irrespective of governmental oversight. It is the right to decide the organization and procedure proper to protect academic freedom of research and education.
Fifthly, whether national universities' academic autonomy is perceived as constitutional right or as constitutional principle, it can be claimed not only by national universities themselves but also by relevant university members like professorate.
Sixthly, it is impossible in any case for national universities to claim academic freedom or academic autonomy against citizens. They can only against government.

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2119구급대원의 응급의료과실에 따른 법적책임

저자 : 김영화 ( Kim Younghwa )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-53 (25 pages)

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우리나라 응급의료체계는 병원전 단계와 병원단계로 구분할 수 있다. 병원전단계의 응급의료체계는 병원이 아닌 현장에서 발생한 응급환자에 대해 제한된 응급의료장비와 인력으로 생명에 위협이 되는 응급증상을 제거 또는 완화시켜 2차 손상을 예방하고 신속히 병원단계의 응급의료체계로 이송하는 역할을 담당한다.
병원전단계의 응급의료체계는 우리나라에서는 내륙과내수면에서는 크게 소방관서에서 운영하는 119구급대가 「응급의료에관한법률」과 「119구조ㆍ구급에관한법률」에 근거하여 응급환자가 발생한 현장에서부터 응급처치ㆍ이송 등의 업무를 담당하고 있으며, 119구급대 발대당시 119구급대는 화재현장 및 사고현장에서 발생한 응급환자를 단순히 이송하는 업무에 국한되어 있었다.
하지만 다양한 사고와 재난의 증가로 발생된 응급환자의 특성상 긴급히 응급처치하지 않으면 생명을 잃거나 심신상 중대한 위해가 가해질 수 있는 의학적 필요성에 따라 골든타임을 놓치지 않기 위해 현장에서 전문응급처치를 하는 고도화된 응급의료서비스를 제공하는 역할로 바뀌어가고 있다.
하지만 119구급대원으로 대다수를 차지하고 있는 응급구조사는 병원전 단계에서 응급환자에 대해 응급처치를 하고 병원으로 이송하기 위해 1994년 응급의료에 관한 법률 제정당시 포괄적 업무범위 규정에서 1999년 개정을 통해 현재 열거식의 제한된 업무범위로 변경되었다.
또한 119구급대원을 응급상황에서 환자에 대하여 응급의료 지도를 해야 하는 응급의료지도의사의 권한도 명확하지 않아 현재의 응급의료 현실을 따라가지 못하는 것이 현실이다.
119구급대에서 내부적으로는 119구급대원의 자격이 응급구조사와 간호사로 구성되어 있어, 간호사들도 현장에서 응급의료행위를 하는 것에 대해 명확한 근거를 확보하지 못한 채 1급 응급구조사의 업무범위를 준용하여 현장 활동에 임하고 있다.
법률적 제한과 자격의 한계로 인해 긴급성을 요하는 응급환자를 살리기 위해 응급처치 과정 중 업무범위를 벗어난 무면허 응급의료행위로 인해 인명을 소생시키고도 범법자가 되는 웃지못할 상황이 연출되기도 한다. 병원단계 응급의료체계는 병원전 단계 응급의료체계보다는 의사를 중심으로 각 임상분야별로 체계적인 의료분업화가 이루어져 있으나, 병원전 단계 응급의료체계에서는 119구급대원의 이원화 되어 있는 응급의료관련 자격과 공통된 업무범위 부재, 응급의료지도의사와 구급대원의 응급환자에 대한 책임과 권한의 문제, 병원전 단계와 병원단계의 응급의료체계에서 응급환자에 대한 인수ㆍ인계문제 등과 관련된 연구가 미흡한 실정이다. 2019년도에 들어서야 응급구조사 업무범위와 관련된 공청회 등 병원전 응급의료체계에서 활동하는 응급의료종사자에 대한 토론이 진행되고 있으나, 각 직역간의 의견차이로 인해 응급구조사의 응급의료행위에 대한 업무범위확대가 진전되지 않고 있다.
이에 본 논문에서는 병원전단계의 응급의료체계에서 핵심적 역할을 수행하는 119구급대원의 현장응급의료행위의 법적책임의 유형과 주의의무, 분쟁사례를 살펴보고, 응급의료지도 의사의 권한확대, 119구급대원에 대한 응급의료지도의사의 통신의료지도신설, 현장응급의료 행위를 원활하게 할 수 있는 법적조항에 대한 신설 등의 대안을 제시하고자 한다.


48) Korea's emergency medical system can be divided into pre-hospital and hospital stages. The pre-hospital emergency medical system is responsible for removing or mitigating life-threatening emergency symptoms with limited emergency medical equipment and manpower for emergency patients in non-hospital sites to prevent secondary damage and quickly transfer them to the hospital-level emergency medical system.
In Korea, 119 paramedics operated by firefighters were in charge of first aid and transportation from the site where emergency patients occurred based on the Emergency Medical Act and the 119 Rescue and Emergency Act, and 119 paramedics were simply transferred to fire and accident sites.
However, due to the nature of emergency patients caused by various accidents and disasters, it is changing to provide advanced emergency medical services that provide professional first aid in the field not to miss golden time due to the medical need for life loss or serious mental and physical harm.
However, first aid workers, who account for the majority of 119 paramedics, were changed from the comprehensive scope of work to the limited scope of work in 1999 when the Emergency Medical Service Act was enacted in 1994 to transfer first aid patients to hospitals.
In addition, the authority of emergency medical instructors to provide emergency medical guidance to patients in emergency situations is not clear, so the reality is that they cannot keep up with the current emergency medical reality.
Internally, 119 paramedics are qualified as emergency medical personnel and nurses, so nurses are also engaged in field activities by applying the scope of work of first-class emergency medical personnel without securing clear grounds for emergency medical practices at the site.
In order to save emergency patients who need urgency due to legal restrictions and qualifications, unlicensed emergency medical practices outside the scope of work during the first aid process may lead to a ridiculous situation in which they become offenders. The hospital-level emergency medical system is systematically divided into doctors rather than the hospital-level emergency medical system, but in the hospital-level emergency medical system, 119 paramedics have dualized emergency medical qualifications and common scope of work, emergency medical guidance and paramedics. Only in 2019, discussions are underway on emergency medical workers working in the emergency medical system before hospitals, such as public hearings related to the scope of emergency medical personnel's work, but the expansion of the scope of work for emergency medical personnel is not progressing due to differences between jobs.
Therefore, this study aims to examine the types of legal responsibilities, duty of care, and dispute cases of 119 paramedics who play a key role in the emergency medical system at all levels of hospitals, and to suggest alternatives to 119 paramedics.

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3노인장기요양보험법상 가족요양제도의 현황과 개선방안

저자 : 윤진아 ( Yoon Jin-ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 55-76 (22 pages)

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「노인장기요양보험법」은 비공식 요양급여 제공자가 수급자를 보호하는 것을 보상하는 제도인 가족요양제도를 두고 있다. 동법에서 정하는 가족요양제도는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 요양보호사 자격증이 있는 가족으로부터 장기요양급여를 제공받는 '가족인 요양보호사'제도이고, 다른 하나는 섬 혹은 벽지에 거주하고 있는 등 일정 조건의 상황으로 인해 급여수혜가 어려운 자들에게 현금급여형태로 지급하는 가족요양비제도이다. 우리와 비슷한 제도를 가지고 있는 독일에서도 「사회법전」 제11권에서 가족요양제도를 두고 있다. 아울러 근로자들이 일과 가족 및 친지의 수발을 병행할 수 있도록 「수발시간법」, 「가족수발시간법」 등도 제정했다. 눈여겨 볼 부분은 「사회법전」 제11권에서 정한 장기요양급여 제공의 원칙 중 재가급여 우선의 원칙이다. 이 원칙은 대부분의 장기요양수급자가 가능한 한 오랫동안 본인이 거주하던 곳에서 생활하면서 가족 등 가까운 친인척의 돌봄을 받기 원한다는 사실을 반영한 것이다. 장기요양필요자가 자신에게 익숙한 공간 혹은 그 주변에 머무르면서 친족과 이웃을 통해 장기요양을 받게 된다면, 경제적으로도 효율적인 급여 운영이 가능해지며 수급자도 정서적으로도 더 안정적일 수 있다는 점이 긍정적으로 평가된다. 그렇기에 가족 내에서의 수발을 가능하게 하는 여러 가지 제도가 다양하게 마련되고 있는 것이다. 독일도 우리와 같이 현금급여나 현물급여 혹은 결합급여의 형태로 장기요양급여를 제공한다. 또한 우리의 가족요양비의 성격을 가진 요양비도 지급한다. 「사회법전」 제11권에서는 이러한 재가급여의 주요 내용을 정했을 뿐만 아니라 실질적으로 이 제도가 운영될 수 있도록 수발자들을 위한 사회보장 지원, 수발자를 위한 교육 및 일과 가족 수발이 양립할 수 있게 하는 제도들을 함께 마련해 두고 있다. 우리나라도 가족요양제도의 기본틀만 갖출 것이 아니라 가족 수발이 반드시 필요한 가족구성원들이 보호를 받으며 가족을 돌볼 수 있게 하는 다양한 형태의 제도적 뒷받침이 필요해 보인다.


The “Long-Term Care Insurance Act” (Noinjanggiyoyangboheombeop) provides the family care system, which compensates informal care benefit providers for protecting recipients. The family care system prescribed by this Act is divided into two. One is the family care worker system that lets recipients receive long-term care benefits from family members with family care worker certificates; the other is the family care expense system that pays in the form of cash benefits to those who have difficulty receiving benefits due to certain conditions, such as residing in an island or a remote area. Germany which has a similar system to Korea has the home care system in Elfes Buch (XI) of Sozialgesetzbuch (SGB). In addition, Germany enacted Familienpflegezeitgesetz and Gesetz über die Pflegezeit so that workers can work and take care of their families and relatives at the same time. What we should pay attention to is the principle of the priority of home care benefits (Vorrang der häuslichen Pflege) set out in Elfes Buch (XI) of SGB. This principle reflects the fact that most long-term care recipients want to live in their own place for as long as possible and receive care from close relatives such as their families. It is positively evaluated that if a person in need of long-term care stays in or around a space familiar to her or him and receives long-term care by relatives and neighbors, then she or he can be more emotionally stable and the long-term care system can also be operated efficiently. Therefore, various systems that enable to care within the family are being prepared. As in Korea, Germany also provides long-term care benefits in the form of cash benefits (Geldleistung), in-kind benefits (Sachleistung), or combined benefits (Kombinationsleistung). Furthermore, care allowance (Pflegegeld) which has the nature of family care expenses are also paid. Elfes Buch (XI) of SGB not only determines the main contents of such home care benefits, but also provides social security support and education for caregivers in order to enable them to work and take care of their family at the same time. We also need various forms of institutional support that not only establish the basic framework of the family care system, but also enable family members who need family care to take care of their families under protection.

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4기본권으로서의 장애인의 이동권

저자 : 박창석 ( Park Changseok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

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인간은 교통약자로 태어나 교통약자인 장애인으로서 삶을 마감한다. 이동은 원활한 사회 활동을 위한 개인의 고유기능이며, 사회는 각 개인의 이동과 이동에 다른 제 활동에 의하여 유지된다. 따라서 이동의 권한을 확보하고 증진을 도모하는 것은 인간의 고유한 권리이며 평등의 척도로서 작용하며 그 보장을 통해 사회의 통합에 기여하는 근본적인 문제이다.
헌법 제10조는 “인간으로서 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리”를 보장하고 있으며 헌법 제 11조는 제1항에서 평등권을 규정하고 있다. 나아가 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호 의무를 규정하고 있으나 이같은 헌법 규정에 근거하여 장애인이 어떠한 권리를 보장받고 어떤 수준의 급부를 국가에 요구할 수 있는지 불명확하다. 헌법재판소는 사회적 기본권으로서 인간다운 생활을 할 권리는 법적 성격상 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없으며 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다고 판단하였다.
'인간의 존엄성'은 개인의 자유와 더불어 '인간다운 생활을 할 권리'로 대표되는 사회적 기본권을 보장함으로써 실현되지만 장애인의 이동의 자유는 향유의 측면에서 고립과 단절의 위치에 오랫동안 놓여 있었다. 도로 및 건물은 장애인의 진입과 퇴거가 용이하지 않는 배제의 상태로 존립하여 왔고, 대중교통수단의 경우에도 자유로운 이동을 보장하기엔 부족한 제도와 환경 속에 방치되었다고 해도 과언은 아니다. 이는 적극적인 장애인운동으로 이어졌으며 장애인들은 인간다운 생활을 보장받기 위해 기존의 권리개념으로는 설명할 수 없는 '이동권'이라는 헌법이 예정하지 못한 형태의 권리를 고안해 냈다. 장애인의 이동권이란 장애인이 교통수단, 여객시설 및 도로를 비장애인들과 차별없이 이용하여 이동할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이동권의 개념은 일상생활속에서 장애인을 포함한 모든 사람이 시설물을 제한없이 이용할수 있는 기본적인 권리인 접근권의 개념과 함께 구체화되었다.
'접근권'이란 이동에 필요한 보행, 도로 그리고 지하철을 포함한 모든 대중교통수단에서부터 정보통신시설 및 공공건축물에서 주거에 이르기까지, 생활속에서 반복사용하는 생활필수 시설을 장애인이 접근ㆍ이용하는 데 지장이 없는 환경에서 생활할 수 있는 권리이다. 접근권의 확보를 위해 법률은 '편의시설'을 통해 권리 보장의 구체적인 방법을 정하고 있다.
여기서 말하는 '편의시설'이라함은 장애인을 비롯하여 활동에 제약을 받는 사람들이 여러 가지 시설을 이용할 때 겪는 어려움을 해소하고 당사자들이 사회 적응에 대한 불편을 제거 또는 최소화하기 위한 기구나 시설, 설비를 말한다. 즉, 장애인 등이 비장애인과 차이를 인지하지 못하고 활동할 수 있도록 해주는 시설을 의미하며, 사회적 불리함(handicap)을 인적ㆍ물적ㆍ사회적자원의 이용과 협력을 통해 가능한 최대한 감소시킬 수 있는 역할을 하는 시설을 의미한다. 복지의 가장 바람직한 형태는 장애인과 비장애인이 일반적 행동자유의 영역에서 스스로 독립적으로 생활하며 사회구성원으로서 공동체속으로 동화ㆍ통합되는 것을 의미하며, 이를 실현하기 위한 방법 중 필수적인 요소가 법적으로 장애인의 이동의 자유를 보장하기 위한 제도를 만들어내는 것이다.


Humans, who are natural people, are born as transportation vulnerable and end their lives as disabled people. Movement is an individual's unique function for smooth social activities, and society is maintained by different activities for each individual's movement and movement. Therefore, securing and promoting the authority to move is a fundamental problem that acts as a measure of equality and contributes to the integration of society through the guarantee.
Article 10 of the Constitution guarantees “the right to pursue dignity, value, and happiness as a human being,” and Article 11 of the Constitution stipulates the right to equality in paragraph 1. Furthermore, Article 34 of the Constitution stipulates the right to live a human life, as well as the state's duty to protect people with physical disabilities, diseases, old age, or other reasons, but it is unclear what rights the disabled can guarantee and what level of benefits the state can demand. The Constitutional Court judged that the right to live a human life as a basic social right cannot, due to its legal nature, demand top priority consideration for various national tasks, and derive specific national obligations such as the introduction of low-floor buses for the disabled.
Human dignity is realized by guaranteeing the basic social rights represented by the “right to live a human life” along with individual freedom, but the freedom of movement of the disabled has long been in a position of isolation and disconnection in terms of enjoyment. It is no exaggeration to say that roads and buildings have existed in a state of exclusion that is not easy for the disabled to enter and evict, and that even in the case of public transportation, they have been neglected in insufficient systems and environments to ensure free movement. This led to an active movement for the disabled, and in order to ensure a human life, the disabled devised a form of rights that could not be explained by the existing concept of rights. The right to move of the disabled can be defined as the right of the disabled to move by using transportation, passenger facilities, and roads without discrimination from non-disabled people. The concept of the right to move was embodied along with the concept of access, a basic right for everyone, including the disabled, to use facilities without restrictions in everyday life.
The “right to access” is the right to live in an environment that does not interfere with access and use of essential living facilities repeatedly used in daily life, from all public transportation means, including walking, roads, and subways, to information and communication facilities and public buildings. In order to secure access rights, the law stipulates specific methods of guaranteeing rights through 'convenience facilities'.
The term “convenience facilities” here refers to organizations, facilities, and facilities to solve the difficulties faced by people with disabilities and restricted activities when using various facilities and to eliminate or minimize inconvenience to social adaptation. In other words, it refers to a facility that allows the disabled and others to work without recognizing the difference from the non-disabled, and plays a role in reducing social disadvantages as much as possible through the use and cooperation of human, material, and social resources. The most desirable form of welfare means that the disabled and non-disabled live independently in the realm of general freedom of action and assimilate and integrate into the community as members of society, and an essential element of the way to realize this is to create a system to legally guarantee freedom of movement.

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5이카루스의 꿈: 충분한 설명에 근거한 동의는 실체적인가?

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-142 (32 pages)

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충분한 설명에 근거한 동의는 의료행위에서 환자의 자기결정권을 보장하고 의사의 독단적인 의료행위를 견제하는 장치로 역할을 하여왔다. 그런데 최근에 충분한 설명에 근거한 동의가 오ㆍ남용되는 경향을 보이고 있는 것으로 생각한다. 충분한 설명에 근거한 동의가 절차적 정당화요소가 아닌 실질적 정당화 요소가 되기 위해서는 충분한 설명에 근거한 동의가 의사 결정에서 현실적으로 가능해야 한다.
충분한 설명에 근거한 동의의 과정은 (1) 하고자 하는 의료행위에 대한 의료인들 사이에서 어느 정도 합의된 정보가 존재하여야 하며, (2) 의료인은 그러한 정보를 객관적으로 인식하여야 하며, (3) 의료인은 자기가 인식한 정보를 환자에게 객관적으로 설명하여야 하며, (4)환자는 의료인의 설명을 듣고 이해하여야 하며, (5) 환자는 받아들인 정보들을 자신의 가치 체계에 비추어 숙고하여야 하며, (6) 환자는 그러한 숙고의 결과로써 당해 의료행위를 할 것인지 여부 및 어떤 종류의 의료행위를 할 것인지 등에 대한 의사결정을 하여야 하며, (7) 환자는 자신의 의사결정을 의료인에게 표시하여야 하며, (8) 의료인은 환자의 의사결정을 이해하고 환자의 의사결정을 존중하여 의료행위에 대한 결정을 해야 한다.
개인의 인식능력은 선천적 능력과 경험에 의하여 형성되며 어떠한 인식들 혹은 인식능력은 변형 경험에 의하여 타인과 공유되지 않는다. Paul이 제안한 변형 경험은 의사 측에서 보면 의사가 되기이며, 환자 측에서 보면 환자가 되기이다. 개인의 주관적 경험과 연관되어 있는 인식능력은 개인의 가치체계에도 영향을 준다. 따라서 개인의 의사결정은 주관적 의사결정일 수밖에 없으며 충분한 설명에 근거한 동의의 과정도 주관적 인식능력과 가치체계의 영향을 받을 수밖에 없다.
충분한 설명에 근거한 동의는 의사와 환자의 공동의 의사결정 과정이며 그 과정에서의 오류발생 가능성이 매우 크다. 공동의 의사결정과정에서의 오류는 참여자들의 인식능력과 이해능력의 차이, 동일한 용어의 서로 다른 용법 등에 의하여서 영향을 받기도 하지만 참여자들이 가지고 있는 편견 그리고 사회적 구조에 의한 편견과 부정의, 즉 Fricker가 말하는 증언과정에서의 부정의(Testimonial Injustice)의 영향을 받는다.
충분한 설명에 근거한 동의는 매우 중요한 절차적 의미를 가지고 있다. 공동의 의사결정과정에 참여하는 사람들은 그 결정에 대하여 책임감과 자부심을 가지게 되며, 어느 한쪽의 독단적 결정에 의하여 행위가 진행되는 것을 방지한다. 충분한 설명에 근거한 동의의 제자리 찾아주기에 대한 논의가 필요한 시점이다.


Informed consent has served as a device to ensure the patient's right to self-determination and to check doctors' arbitrary medical practices in medical practice. Recently, however, informed consent tends to be excessively abused. In order for informed consent to become a practical justification factor, informed consent based must be possible in realistic decision-making.
Valid informed consent requires some elements: (1) some agreed information among medical practitioners, (2) medical practitioners have to objectively recognize such information, (3) medical practitioners have to objectively explain the information to the patient, (4) patient has to listen to and understand the medical practitioner's explanation, (5) patient should consider the information he/she has accepted in light of his/her own value system, (6) patients should make decisions as a result of such consideration, (7) patients should express his/her decision to medical practitioners, and (8) medical practitioners understand and respect patient's decision.
Individual epistemic ability are formed by innate abilities and experiences, and some epistemic ability are not shared with others when that experience is a transformation experience. The epistemic ability related to an individual's subjective experience also affects the individual's value system. Therefore, individual decision-making is bound to be subjective decision-making, and the process of informed consent also affects subjective epistemic ability and cognitive ability and value system.
Informed consent is a type of shared decision-making processes between doctors and patients. However, there is a very high possibility of errors in the process. Errors in the shared decision-making process are influenced by differences in participants' cognitive and understanding skills, different uses of the same words. In addition, it is influenced by participants' and/or medical practitioners' prejudices and social structures, and testimonial injustice.
Informed consent has a procedural meaning. Those who participate in the shared decision-making process take responsibility and pride in that decision> In addition informed consent prevents the action by arbitrary decision. It is time to find the right place for informed consent.

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6배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-172 (30 pages)

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부동산의 이중매매를 배임죄로 보고 있는 최근 대법원 판결(대법원 2018. 5. 17. 선고, 2017도4027 전원합의체 판결)의 입장에 대해서는 여러 비판이 있다. 그러므로 부동산 이중 매매와 관련한 쟁점의 여타 다른 재산범죄와의 차이점과 특수성을 고려하여 이를 논의해 볼 이론적 가치는 충분하다고 판단된다. 본고에서는 부동산 이중매매에 관한 최근 판례를 기초로 배임죄의 가벌성 축소에 대한 이론적 논의의 측면에서 배임죄의 쟁점을 살펴본다. 학설과 판례가 여러 관점에서 첨예하게 대립되어 온 상황에서 정리 자체만으로도 의미 있는 연구라고 생각되기 때문이다.
특히 부동산 이중매매는 배임죄로 볼 수 있다는 주장을 하면서 기존 논문들의 여러 주장을 체계적으로 정리 또는 비판하면서 어떠한 견해가 어떠한 점에서 문제이며 그에 대한 대안 또는 다른 해석방법이 무엇인지에 대한 논의를 전개해 나가는 방식으로 접근하였다.
가벌성의 제한은 중요한 논제이자 형사법의 대원칙이다. 그러나 부동산범죄와 관련해서는 이러한 원칙에 대한 예외도 필요하다고 본다. 왜냐하면 부동산범죄는 동산 기타 다른 재산범죄와는 통상 그 액수가 현저히 다르기도 하거니와 등기 등을 통해 국가의 관리를 받는 특수성으로 인하여 일반적인 재산범죄와는 다르게 취급하여야 할 것이다. 이에 본고에서는 부동산의 이중매매를 배임죄 성립여부와 관련하여 쉽지는 않지만, 긍정설의 입장에서 부정설의 논거를 뛰어넘은 논거를 제시하고 대안을 제시하려는 목표를 설정하였다.


There are various criticisms about the position of the recent Supreme Court ruling(2017do4027), which considers the double sale of real estate as a crime of breach of trust. Therefore, it is judged that the theoretical value to discuss this is sufficient in consideration of the differences and specificities of the issues related to the double sale of real estate from other property crimes. This paper examines the issue of breach of trust in terms of theoretical discussions on reducing the punishment of breach of trust based on recent precedents on double selling of real estate. This is because the theorem itself is considered a meaningful study in a situation where theories and precedents have been sharply opposed from various perspectives.
In particular, while claiming that double selling of real estate can be viewed as a crime of breach, it approached by systematically organizing or criticizing various claims of existing papers and discussing what views are the problem and alternatives or other interpretation methods.
Limitation of punishment is an important issue and a grand principle of criminal law. However, in relation to real estate crimes, exceptions to these principles are also necessary. Because real estate crimes are usually significantly different from movable property and other property crimes, and should be treated differently from general property crimes due to the specificity of being managed by the state through registration, etc. Therefore, in this paper, the goal of presenting an argument that goes beyond the argument of negativity from the standpoint of positive theory and presenting an alternative regarding the establishment of a crime of breach of trust in breach of trust.

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7무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-196 (24 pages)

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본 연구는 무주지 개념의 기원과 발전과정을 검토하여 무주지 법리가 구성되고 형성될 때의 그 맥락에 따른 법리 성격을 파악해보고자 하였다. 본 연구는 일반적으로 받아들여지는 상식과 달리 무주지의 개념이 15세기~18세기에 확립된 원칙이라고 하기 어렵고, 시대에 따라 달리 해석되어 제국주의 정책에 이바지 하는 등 문제가 있었다는 점을 지적한다. 15세기 말부터 시작된 발견의 시대를 살펴보자면, 발견은 무주지를 대상으로 한 것이 아니라 거주민이 존재하는 영토를 정복하는 행위와 유사했다고 할 수 있다. 물론, 당시 발견 독트린에 애매모호한 점이 많았기 때문에 발견행위가 사실상 정복행위라고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 당시 발견의 대상은 비기독교 지역이었고 발견 이후 정복행위가 따른 경우가 상당하다. 한편, 15세기에는 교황의 칙령에 의해 바다와 항해를 소유의 대상으로 인정하였다. 그러나 17세기에 와서 Grotius의 자유해론이 자국의 이익을 위하여 등장하였고, Selden의 폐쇄해론 반론으로 논쟁이 확대되었다. 이때도 문제의 핵심은 바다가 무주물이 될 수 있는가 하는 것이었다. 결국 19세기 초반까지 이 문제는 논란의 대상이었다. 18세기에는 사회계약론의 전제인 자연상태가 무주지 혹은 무주물과 연계되어 이해된 측면이 있는 것 같다. 즉, 바로 이 자연상태가 선점의 전제라 본 듯하다. 이러한 시각에서 보았을 때, 비서구권 국가들은 서양식 사회계약론에 따른 주권국가로 구조를 바꾸지 않으면, 자연상태에 놓인 것으로 보아 결국 무주지로 취급되었을 수 있었다.


This study attempted to conceive the nature of jurisprudence of terra nullius according to the context when it was constructed and formed by examining the development process of the concept of terra nullius. Contrary to accepted common sense, it is difficult to say that the concept of terra nullius is not an established principle and it was interpreted differently along with its controversies. If we look at the era of “Discovery” that began at the end of the 15th century, it can be said that the discovery was similar to the act of subjugating the territory as in conquest in which the inhabitants existed, rather than targeting an unoccupied land. Since there were many ambiguities in the discovery doctrine at the time, it would not be possible to conclude that the act of discovery was actually an act of conquest. However, the object of discovery at that time was a non-Christian area which was followed by conquest. Meanwhile, in the 15th century, the sea and voyages were recognized as objects of possession by a Papal Bull. However, in the 17th century, Grotius's theory of Mare Liberium appeared for the sake of its own interests, and the controversy was expanded with the objection to Selden's Mare Clausum. At this time, the core of the issue was whether the sea could be considered res nullius. After all, until the early 19th century, this issue was a subject of controversy. In the 18th century, the state of nature, the premise of the social contract theory, seems to have been understood equivalent to terra nullius or res nullius. It seems that this state of nature is the premise of occupation. From this perspective, the non-Western countries could have been treated as terra nullius or a state of nature if they did not change their structure to sovereign states according to the Western-style social contract theory.

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8반-ICC 담론의 비판적 검토 ― ICC는 아프리카만을 겨냥하는 국제형사재판소인가? ―

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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국제형사사법정의 구현에 있어서 ICC는 중추적 역할을 담당하고 있다. ICC 설립 및 초기 활동의 전개에 있어서 아프리카 국가들 및 AU는 상당한 공헌을 하였다. ICC가 설립된 이후, ICC가 다룬 사건 대다수가 아프리카 지역에 집중됨으로써 ICC가 아프리카만을 겨냥하는 “아프리카 중심 국제형사재판소”라는 비판이 제기되기 시작하였다. 아프리카 국가들과 AU가 전개하는 반-ICC 담론은 아프리카에 대한 ICC 및 UNSC의 편향성을 비판하고, 국제형사 재판소로서 ICC의 정당성에 대하여 의문을 제기한다.
반-ICC 담론은 탈식민주의 관점에서 검토될 필요가 있으며, 반-ICC 담론이 제기하는 핵심주장의 함의는 주목할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 반-ICC 담론은 정치적 맥락에서 형성되고 전개된 것으로 이에 대한 비판적 검토가 필요하다. 환언하면, 반-ICC 담론은 ICC가 전개하는 국제형사정의 구현 노력에 초점을 맞추기보다 ICC 활동과 관련된 UNSC의 정치적 결정에 초점을 맞추고 있다. 반-ICC 담론은 UNSC의 정치적 실패를 ICC의 사법적 실패로 귀결시키는 오류를 범할 가능성을 내포하고 있다.
아울러, 반-ICC 담론은 국제형사사법정의의 맥락에서 아프리카 지역을 외부화 또는 타자화하는 결과를 초래한다. 즉, ICC는 아프리카 지역에 대한 서구 국가의 패권 유지 도구로 악용되며, 이러한 맥락에서 아프리카 국가들은 희생양에 불과하다는 점을 반-ICC 담론은 강조한다. 그러나, 반-ICC 담론은 아프리카 지역에서 아프리카 국가들에 의해 전략적으로 추진되는 국제형사정의 구현에 관한 방해전략을 은폐한다.
공정하고 독립적인 국제형사사법기구로서 ICC가 국제사회에서 인식되기 위하여 반-ICC 담론이 제기하는 문제점은 신중히 검토되어야 한다. 그러나, 동시에 반-ICC 담론이 은폐하는 국제형사사법정의 구현에 관한 방해전략 또한 비판적으로 검토되어야 한다. 반-ICC 담론의 비판적 검토를 통하여 아프리카와 ICC 모두에게 이익이 되는 새로운 관계의 형성이 가능할 것이다.


The ICC plays a pivotal role in materializing international criminal justice. African States and the AU have made significant contributions to the establishment of the ICC and the activation of the ICC. Since the emergence of the ICC, the majority of cases dealt with by the ICC were related to the African region. This fact leads to criticism that the ICC is the “African International Criminal Court” which targets Africa only.
The anti-ICC discourse which is developed by African States and the AU criticizes the bias of the ICC and the UNSC toward Africa and raises questions concerning the legitimacy of the ICC as the international criminal court. The anti-ICC discourse needs to be examined in the context of post-colonialism, and the implications driven by the key issues raised the anti-ICC discourse should be taken seriously. However, because the anti-ICC discourse was constructed and developed as the political rhetoric in favor of African States and the AU, a detailed exploration of the anti-ICC discourse is required for the better understanding of the anti-ICC discourse. Put it differently, the anti-ICC discourse is not directly linked with the nature of the ICC as the international criminal justice institution, but is centered on the criticism of the UNSC's political decision related to the ICC activities. Key issues implied in the anti-ICC discourse lead to misunderstanding of the ICC by equating the political failure of the UNSC with the judicial failure of the ICC.
In addition, the anti-ICC discourse externalizes the African region in the context of the international criminal justice. In other words, demonstrating African States as victims of the Western hegemony, the anti-ICC discourse succeeds in hiding the African States' strategy that hampers activities of the ICC. Although failure of the UNSC and the ICC which is pointed out by the anti-ICC discourse should be examined thoroughly for addressing the ICC's problems, various strategies of the anti-ICC discourse hindering the ICC from materializing the international criminal justice also should be explored. Through a critical exploration of the anti-ICC discourse, it will be possible to construct a new relationship that benefits both Africa and the ICC.

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지구온난화에 따른 지구촌 곳곳에서 이상 기후변화를 겪으면서 하나 뿐인 지구를 살리기 위한 탄소중립이 글로벌 아젠다가 되고 있다. 우리나라를 포함한 많은 국가들은 탄소배출량을 줄이기 위해 탄소배출량이 많은 산업분야 등에 대해서 단계별 이행계획을 수립하고 시행하려고 하고 있다. 특히 탄소배출량이 많은 자동차 관련 수송분야도 자동차의 내연기관을 순수 전기자동차로 전환하거나 친환경에너지에 맞는 자동차로의 전환을 통해 도로이동 오염원을 줄이고, 화석연료의 소모를 줄여 탄소배출량을 줄이는 것이 시행과제 중의 하나이다. 이에 따라 세계 각국에서는 수송부문의 탄소중립을 위해 전기자동차 개발을 강화하고 있고, 우리나라도 완성 전기자동차 생산을 통해 세계시장 선점을 위해 노력하고 있다.
그러나 최근 생산되고 있는 전기자동차의 경우, 기존의 내연기관차에 비하여 출고가가 적게는 1.5∼4배까지 높다. 즉, 보조금이 없으면 일반 국민의 입장에서는 쉽게 구매를 결정할 수 없는 분위기이다. 이에 따라 정부와 지방자치단체는 국내의 탄소배출량을 줄이기 위해 전기자동차 보급확대를 위한 인프라를 구축하고 보조금 지원을 통한 친환경 자동차 수요 확대에 박차를 가하고 있다. 뿐만 아니라 현행 지방세법에 의하면, 내연기관 자동차(승용자동차)가 배기량을 기준으로 시시당 정해진 세액을 곱하여 산정한 세액을 연세액(年稅額)으로 하는 반면, 전기자동차의 경우는 내연기관이 없어 배기량을 기준으로 산정할 수 없기 때문에 1대당 100,000원(지방교육세 별도)의 연세액(年稅額)을 부과받고 있다. 일반 국민들의 입장에서는 전기자동차 보급확대라는 차원에서 정부의 정책과 관련 법제에 대해 공감하고는 있지만, 고가의 수입산 전기자동차를 구입하는 경우 정부 및 지방자치단체의 보조금을 받는 것 이외에도 자동차세까지 적게 납부하는 것은 탄소배출량을 줄이기 위한 정책이라고는 하지만 조세형평주의에도 위배된다며 자동차세 과세기준을 변경해야 한다는 불만이 나오고 있는 실정이고, 이를 위해 많은 연구가 진행되고 국회에 관련 법안이 상정되기도 하였다.
여기에서는 「2050 탄소중립」을 통해 국민들의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하도록 하기 위한 실천과제로 전기자동차 보급의 필요성을 검토하고, 전기자동차 보급에 따른 사회갈등이 될 수 있는 지방세법 관련 규정의 문제점을 검토한 후, 관련 개정 법률안과 외국사례 등을 통해 조세형평주의에 부합하는 전기자동차 세제의 개선방안을 모색하고 자 한다.


With experiencing an abnormal climate change due to global warming in various parts of the world, the carbon neutrality for saving the one and only earth is becoming a global agenda. Many countries including our country are trying to establish and conduct a phased implementation plan for industrial fields of producing a lot of carbon in order to reduce the carbon emission quantity. Especially, even the transport area related to automobiles with high carbon emissions has one of the tasks to decrease carbon emissions with lessening the road traffic pollutant and curtailing the fossil fuel consumption through converting a car's internal combustion engine into a pure electric car or into a car suitable for eco-friendly energy. Accordingly, all the countries of the world are stepping up the development in an electric car aiming at the carbon neutrality of the transportation section. Our country is also striving to preoccupy world market through producing a completed electric car.
However, in case of an electric car that is produced recently, its factory price is at least 1.5- 4 times higher than the existing internal combustion engine vehicle. In other words, it is the atmosphere unavailable for purchasing easily from the perspective of the general public if there is no subsidy. Hence, the central government and the local governments are gearing up in expanding a demand for eco-friendly car through implementing infrastructure to expand the supply of electric cars and through supporting subsidy aiming to diminish the domestic carbon emissions. Moreover, in accordance with the current local tax law, an internal combustion engine vehicle(automobile) has the annual tax assessment(年稅額) as the tax amount calculated by multiplying the tax amount per cc based on engine displacement. On the contrary, an electric car cannot be calculated on the basis of engine displacement because of having no internal combustion engine. Thus, the annual tax assessment(年稅額) at 100,000 won(local education tax separately) per 1 unit is being imposed. The people in general are sympathizing with the government policy and the related legislation in the dimension of expanding the supply of electric cars. But it is the real situation that there are complaints about which the automobile tax base should be changed with saying what pays less car tax even in addition to receiving subsidy from the government and the local government when buying the expensive imported electric cars violates even tax fairness despite being a policy to decrease the carbon emission quantity. To this end, many researches were progressed. And the related bills were ever presented to the National Assembly.
As the practical task here to ensure the right of the people to live in a healthy and pleasant environment through 「2050 Carbon Neutrality」, the aim is to seek an improvement plan for a tax system of an electric car conforming with the tax equity through the relevant legislation and foreign cases after examining the necessity of supplying electric cars and after inquiring into problems about the provisions pertinent to the Local Tax Act, which can cause a social conflict owing to the supply of electric vehicles.

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10변호사 실무수습제도로서 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 연구

저자 : 박선아 ( Park Sun Ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-278 (26 pages)

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변호사 실무수습제도로서 '법률사무종사'라 함은 변호사시험 합격자가 6개월 동안 법무부 지정 법률사무종사기관에서 일정하게 법률사무에 종사하고 이 과정을 모두 마쳐야만 변호사로서 제한 없이 업무를 수행할 수 있는 것을 말한다. 변호사시험 합격자로 하여금 6개월의 실무수습기간 동안 집중적으로 실무능력을 익히게 하여 빠른 시간 안에 전문직업인으로 자리 잡게 하는 데 제도적 취지가 있다. 이 제도는 2011년 제1회 변호사시험을 앞두고 국회사법제도개혁특별위원회에서 치열한 논쟁 끝에 도입되었다. 그러나 도입 초기인 2012년 첫 회부터 실무수습변호사에 대한 열악한 처우를 비롯한 여러 운영상의 문제점이 드러나 많은 비판에 직면하였으며, 헌법소원심판이 제기되기도 하였다.
현재 법무부 및 대한변호사협회는 실무수습변호사의 업무 범위를 매우 제한적으로 해석하고 있다. 법률사무종사변호사들은 변호사시험을 합격하고 자격등록을 마친 변호사임에도 불구하고 본인의 이름으로 사건을 수임할 수 없을 뿐만 아니라 담당변호사 지정, 단독 법률상담, 접견, 수사 참여, 법정 출석과 변론 등도 일체 하지 못한다. 로스쿨 교육의 변호사시험 집중화와 실무교육의 부족으로 인해 변호사 시험 합격자들에 대한 실무수습의 중요성은 갈수록 높아지고 있음에도 불구하고 현 제도는 법률사무종사 변호사의 업무범위를 과도하게 제한하고 있다.
대부분의 선진국에서는 지도변호사의 감독을 받는 것을 조건으로 실무수습변호사에게 일정범위 내에서 법정변론, 사건수임 등과 같이 실제 변호사 업무를 체험할 수 있는 기회를 충분히 제공하고 있다는 사실은 우리에게 시사점이 크다. 앞으로 의뢰인의 이익 보호와 실무수습 효과의 극대화를 함께 도모할 수 있는 범위 내에서 지금까지 불허되었던 실무수습 변호사의 업무범위를 확대하여 변호사실무수습제도의 도입취지를 살려야 할 것이다.
이 연구는 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 현행 규정과 현황을 전반적으로 검토하고, 법률사무종사변호사의 업무범위 확대방안을 제시하였다. 변호사 실무수습제도로서 법률사무종사변호사의 업무범위 확대를 통하여 변호사실무수습제도가 변호사의 실무능력 제고를 넘어서서 변호사 직역의 다양화 및 법률서비스의 질적 향상에도 이바지하기를 기대한다.


'Engagement in legal affairs' as a practical training system for lawyers refers to the system in which a person who has passed a bar examination is allowed to perform duties without limits as a lawyer only if they work for legal affairs regularly at an agency engaging in legal affairs designated by the Department of Justice for six months and complete this course. Its systematic intention is to allow persons who have passed a bar examination to settle themselves as professionals in a short time by letting them intensively learn practical ability during the practical training period of six months. This system was introduced with the first bar examination in 2011 ahead after fierce disputes in the Special Committee on Judicial Reform launched by the National Assembly. However, as several operational problems were revealed, including inadequate treatment of apprentice lawyers from the first examination in 2012 in the early phase of introduction, it has been faced a lot of criticism, and adjudication on a constitutional complaint was lodged.
Currently, the Department of Justice and Korean Bar Association interpret the business scope of apprentice lawyers very narrowly. Despite the lawyers engaged in legal affairs are the ones who have passed a bar examination and finished the registration of qualifications, they cannot delegate cases in their names and are not allowed to appoint lawyers in charge, provide legal service, have an interview, participate in an investigation, attend the court and plead at the bar. Due to the concentration of law school education on bar examination and the lack of practical training, even though the importance of practical training for people who have passed a bar examination gradually increases, the present system excessively limits the business scope of the lawyers engaged in legal affairs.
In most developed nations, sufficient opportunities are provided for apprentice lawyers to experience real lawyers' duties like court proceedings and case delegation, etc. in a certain scope on condition of being supervised by guidance lawyers, and this fact implies much for us. In the future, it would be necessary to return to the intention of introducing the practical training system for lawyers by expanding the business scope of apprentice lawyers to the duties that have not been allowed for them within the range that it would be able to promote the maximization of the effect of practical training and the protection of clients' interests.
This study comprehensively examined the present regulation and status of the business scope of the lawyer engaged in legal affairs and proposed measures for expanding the business scope of the lawyer engaged in legal affairs. Through the expansion of the business scope of the lawyer engaged in legal affairs according to the practical training system for lawyers, the practical training system for lawyers will contribute to the diversification of the professional domain of lawyers and the qualitative improvement of legal services as well beyond the promotion of lawyers' practical ability.

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