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HUFS Law Review

  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-0886
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~43권2호(2019) |수록논문 수 : 1,085
외법논집
43권2호(2019년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1유산기부 활성화를 위한 입법 과제 - 유류분 제도 및 공익법인의 지배구조에 대한 규제 완화를 중심으로 -

저자 : 김진우 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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우리 국민 중에는 고령이나 질병으로 인한 죽음을 앞두고 자신의 재산 전부 또는 일부를 공익활동을 위하여 기꺼이 바치고자 하는 사람들이 있는데, 이러한 형태의 기부를 흔히 “유산기부”라고 한다. 이러한 유산기부는 고령화 시대, 핵가족 및 무자녀 시대를 배경으로 앞으로 점점 더 증가할 것이다. 그러나 유산기부의 활성화를 위해서는 법제도의 개선이 절실히 요청된다. 피상속인이 유산기부를 해도 유족이 피상속인의 사망 후 유류분권을 이유로 이행을 거절한다면 피상속인의 유지(遺志)는 아예 실현되지 못하거나 부분적으로만 실현될 위험이 있다. 유류분권리자는 이행되지 아니한 유류분을 침해하는 기부행위에 대하여 그 이행에 응하지 않을 수 있기 때문이다. 그 점에서 유류분 제도는 유산기부에 대한 최대의 법적 장애물이라고 할 수 있다. 현행 유류분 제도는 피상속인이 생전에 비록 전적으로 재산을 형성했다 하더라도 그의 사후에 그 재산의 운명을 자유롭게 결정할 수 없게 만든다. 이 권리는 친족이 피상속인의 재산 형성에 실제로 기여했는가를 불문하고 인정된다. 친족의 경제상황과 감정적인 결속 여부도 아무런 역할을 하지 못한다. 이러한 유류분 제도에 대하여는 공감대가 점점 줄어 들고 있다. 유언 관련 상담 실무에서는 상속재산을 유류분권의 제약 없이 처분하거나 상속시키고 싶다는 요구가 빗발치고 있으며, 공익목적을 위한 출연에 대해서는 유류분에 대한 특전을 인정해야 한다는 목소리도 대두되고 있다. 이에 본 연구는 유류분 제도의 존재의의 내지 정당화사유를 비판적 시각에서 검토함으로써 시대상황에 맞는 유류분 제도의 재설계 가능성을 논하였다.
한편 공익법인법은 공익법인의 이사회를 구성함에 있어 가족구성원 등의 특수관계자의 수는 이사의 1/5을 넘을 수 없도록 하고 있다. 이와 더불어 상증세법도 특수관계인이 이사의 1/5을 초과하여 이사가 되거나, 그 밖의 임직원이 되는 경우에 가산세를 부과한다. 위와 같은 이사회 구성에 관한 규제 역시 ―비록 간접적이나마― 유산기부의 활성화에 장애요소라고 할 수 있다. 이사가 될 수 없는 자녀가 유류분권을 행사할 가능성이 있기 때문이다. 그래서 본 연구는 현행법의 제약이 비교법적으로 적절한 것인지를 밝히고 이를 토대로 그 완화가능성을 타진하였다.


Testierfreiheit ist die zentrale erbrechtliche Auspragung der Privatautonomie. Das geltende Pflichtteilsrecht beschrankt jedoch die Freiheit des Erblassers, das Schicksal seines Vermogens nach seinem Tode frei zu bestimmen, und zwar auch dann, wenn er es ausschließlich selbst verdient hat. Es sichert seinen nachsten Angehorigen einen Mindestanteil an seinem Nachlass in Hohe der Halfte oder Dritte des Wertes ihres gesetzlichen Erbteils. Gleichwohl befindet sich das Pflichtteilsrecht in einer Sinnkrise. Gerade im Zusammenhang mit dem Gemeinnutzikeitsrecht wird die Sinnhaftigkeit des Pflichtteilsrechts angezweifelt. Die gemeinnutzige Intention des Erblassers findet nach bestehenden Recht ihre Grenze an der gesetzlich gesicherten Teilhabe der Pflichtteilsberechtigten. Es gilt daher, die Zeitgemaßheit des Pflichtteilsrechts zu uberprufen. De lege ferenda diskutiert man daher Moglichkeiten, die auf eine Anderungen des Pflichtsteilsregimes zugunsten gemeinnutziger Organisationen abzielen. Es fragt sich, ob die tradierten Motive des Pflichtteilsrechts auch heute noch, angesichts veranderter sozialer, wirtschaftlicher und demographischer Befunde, die mit dem Pflichtteilsrecht verbundenen Eingriffe in die Testierfreiheit zu rechtfertigen vermogen.
Inkompatibilitatsvorschriften verbieten gewissen Person den Zugang zu Leitungspositionen explizit deswegen, weil die Gefahr widerstreitender Interessen schon aufgrund ihrer personlichen Situation offensichtlich ist. Im geltendem koreanischen Gesetzesrecht ist von Personen den Zugang zu Leitungspositionen ausgeschlossen, die dem Zuwender nahe stehen. Die Praklusion ist aber rechtspolitisch aber sehr fraglich, wenn man an das Pflichtteilsrecht des Angehorigen denkt.

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2공익기부 활성화를 위한 유류분법의 개정 - 오스트리아법과 독일법의 시사점 -

저자 : 이동진 ( Dongjin Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-48 (18 pages)

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제3섹터의 활동은 공익기부에 의존하고 또 의존하여야 한다. 그런데 이때 유류분이 장애가 되는 일이 생긴다. 이 글에서는 특히 큰 재산을 모은 자산가들이 공익 목적으로 재산의 상당부분을 기부하려고 하는 경우 종종 그 유족의 유류분 주장이 장애가 됨을 확인한 다음, 같은 대륙법계에 속하는 나라로 매우 드물게 공익기부의 특례를 인정해온 오스트리아 및 이와 비슷한 문제의식 하에 유류분법 개혁이 논의된 바 있는 독일의 예를 참조하여 공익기부 활성화를 위한 유류분법 개정의 가능성과 그 한계를 탐색한다. 그 결과 공익기부를 위한 별도의 특례를 인정하는 데는 여러 어려움이 있으나 유류분법 자체를 유연화할 필요는 있고, 유류분반환의 효과를 제한하는 것도 고려하여야 함을 논증한다.


It is crucial to facilitate donation to charity if we want to develop the so-called third sector. It is because donation is one of main funding sources of non business organizations for public interest including charity trust, the main players in the so-called third sector. However, the law of reserved share, which mandates the deceased to leave at least some prescribed portion of his/her estate to his/her heir(s) who has/have a reserved share, can endanger the stability of some donations. It is why a reform of the law of reserved share for facilitating donation to charity should be and has been discussed in many countries. In this article, I will introduce an Austrian and German perspectives on this issue and show the reason why the Austrian model of privilege of public donation cannot be easily promulgated in Korean law and why enhancing flexibility of the law of reserved share and reducing the portion itself would be the partial alternatives thereof.

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3유산기부 활성화를 위한 유류분 제도의 개선방안 - 영국, 미국 사례로부터의 시사점을 포함하여 -

저자 : 현소혜 ( Hyun So Hye )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 49-70 (22 pages)

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공익단체는 국가 등이 수행해야 할 공공기능의 일부를 대신 수행한다는 점에서 이를 적극 장려할 필요가 있다. 하지만 현실은 공익단체가 유산기부 등에 의해 그 재원을 확보하는 것조차 쉽지 않다. 민법상의 유류분제도 때문이다. 우리나라와 달리 영국의 경우 배우자나 혈족 상속인에게 별도의 유류 분권이 인정되지 않으며, 피상속인 사망 당시 일정한 범위 내에 있는 자에 한해 유산분여청구권이 인정될 뿐이다. 영국법상 유산분여청구 제도는 청구권자가 배우자 또는 전(前) 배우자인 경우에는 이혼 시 재산분할에 갈음하는 청산의 기능을, 청구권자가 자녀 기타 피상속인 사망 당시 그로부터 부양을 받고 있었던 자인 경우에는 필요한 경우에 한해 부양의 기능을 담당할 뿐이며, 피상속인의 유언의 자유를 제한해가면서까지 과도하게 배우자 또는 혈족상속인의 상속분을 일정 정도 이상으로 보장해 주지 않는다. 영국법상 유산분여청구권과 유사한 기능을 가지고 있는 미국법상의 유족부양청구권 제도는 이보다 더 잠정적·임시적 성격만을 갖는다. 물론 미국 대부분의 주는 상속재산으로부터의 청산을 보장하기 위해 생존배우자에게 일정 비율 이상의 상속을 보장하는 강제분 내지 선택분 제도를 마련하고 있다. 하지만 이 경우에도 배우자가 실질적으로 기여한 바에 비해 과도한 선택분을 주장하는 일이 발생하지 않도록 하기 위해 「통일유언검인법」등에서 다양한 방안이 제시되고 있다. 대륙식의 유류분 제도를 택하였던 미국의 루이지애나 주 역시 혈족 상속인에 대한 유류분은 부양이 필요한 경우로 한정하는 등 유류분을 최소화하고, 유언의 자유를 보장하는 방식으로 발전해 가고 있다. 이러한 영미식의 유연한 사고방식은 우리 민법상 유류분 제도를 개선하는 데에도 큰 시사점을 줄 수 있을 것이다.


Non-profit foundations are worth to be promoted because they take over some public functions replacing the governments. However, the statutory share system in Korean Civil Act is sure to be an obstacle to securing financial resources for non-profit foundation. In England, there is no statutory share concept for surviving spouses or descendants, but the family(financial) provision claims for whom prescribed by law. The family provision is just used for the fair liquidation of surviving spouses' contribution to the inheritance, or for the support of inheritees' dependants. The family allowance in the USA has the more narrow scope. Most states in the USA has forced(elective) share system for surviving spouses, but with some limitations which prevent the share from restricting the freedom of will too excessive. A few states with the similar statutory share system to the Continent are also scaling down the share of descendants. Such an need-based approach has many implications for the direction of our forced share system reform.

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4유산기부 활성화를 위한 세제(稅制) 개선방안

저자 : 이상신 ( Sangshin Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 71-93 (23 pages)

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유산을 공익법인에 기부한다는 것은 기부자의 동기가 무엇이든 사회적으로 가치 있는 일임은 분명하다. 그렇게 때문에 법제도상, 세제상 기부를 장려할 수 있도록 해야 함은 당연할 것이다. 그런데 “유산기부=유증”이라고 생각하는 경우가 많아서, 먼저 '유산기부'에 대한 정의 내지 범위를 상속재산으로 명확히 하고, 상속재산을 활용한 다양한 기부방법 및 그에 대한 세제 혜택을 통하여 유산기부 활성화에 의미가 있음을 제시하였다.
유산기부와 관련한 세제상 문제점은, 첫째 유산을 기부하는 경우 소득세법상 기부금 공제를 인정하지 않는다. 둘째 기부의 무상성에만 초점을 두어 기부재산의 운용수익 등으로부터 일부를 수익할 경우 상속세 또는 증여세를 추징하고 있다. 셋째 영국에서 인정되는 Legacy10 과 같이 세율을 직접 감면하는 등 간편하면서도 명확한 세제지원방식은 없다 등이다.
기부 활성화를 위해 꼭 필요한 세제개선방안으로 다음과 같은 점을 제안한다.
첫째, 공익을 위해 출연하는 재산에 비해 기부자나 가족 등 특수관계인이 받는 이익이 작은 경우에는 그에 대하여 상속세나 증여세 추징을 하지 않도록 인식을 개선하고, 공익신탁법 등 법령 개선 및 추징 규정인 상증세법 제16조, 제48조 등의 개정이 필요하다.
둘째, 영국과 같이 일률적으로 세율을 경감해주는 방식의 세제지원방식이 필요하며, 공평성이나 적용의 용이성 등을 고려하면 과세표준액 각 구간에서 무조건 4%를 경감하는 방법으로 도입하는 것이 적절하다. 이 경우 상증세법의 특례 규정으로 하여 조세특례제한법 제100조의35조문을 신설하는 것을 제안한다.


The social value of donating inheritances to a public-service corporation is beyond doubts whatever the motivation of the donor may be. It is only natural to encourage donations based on the legal and tax systems. This study thus restricted clearly the definition or scope of “donation of inheritance” to inherited property and investigated donation methods based on inherited property and their tax benefits.
There are a couple of problems with inheritance donation in the current tax system: first, the deduction of contribution is not recognized for the donation of inheritance in the current income tax law; second, inheritance or gift taxes are imposed on partial profit from the operating profit of the donated property with a focus only on the free nature of donations; and finally, the current tax system had no simple and clear supportive methods like Legacy 10, which would cut down the tax rates directly and was recognized in Great Britain.
Based on these, the study made the following proposals definitely needed to improve the current tax system for the activation of donations:
First, there is a need to improve the perceptions so that no inheritance or gift taxes will be imposed on small profit gain by affiliate persons such as contributors and their family members compared with the property they have donated for public interest. It is also need to improve the legislations such as the Public Trust Act and additional tax regulations in Articles 16 and 48 of Inheritance and Gift Taxes Act.
Secondly, there is a need to introduce a tax benefit method of cutting down tax rates uniformly like in Great Britain. It will be proper to cut down tax rates by 4% unconditionally in each section of standard values for tax imposition based on impartiality and ease of application. In such a case, Article 100, Provision 35 of Special Tax Treatment Control Act should be introduced as a special regulation in Inheritance and Gift Taxes Act.

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5헌법과 공익 - 헌법 제37조 제2항의 '공공복리'의 의미와 기능을 중심으로 -

저자 : 성정엽 ( Sung Jung Yub )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 95-114 (20 pages)

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공익은 법의 존재이유이다. 따라서 법학분야에서의 공익연구는 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 공익개념은 그 실증적 모호성으로 인하여 법적 논증의 대상이 되기 어려운 측면이 있다. 따라서 이러한 추상적 공익개념을 일의적으로 정의하려는 시도보다는 개별 법학 분야에서의 공익연구를 통하여 점진적으로 공익개념에 접근하려는 시도가 필요할 것이다. 필자는 이러한 관점에서 헌법의 공익개념, 그 중에서도 헌법 제37조 제2항의 공공복리개념을 살펴보았다. 제37조 제2항은 공익을 대변한다고 볼 수 있는 '공공복리'와 사익을 대변한다고 볼 수 있는 기본권과의 긴장관계를 다루고 있는 조항이다. 공익과 사익이 충돌하고 있는 현재의 한국사회에서 이 조항의 의미를 재조명하는 것은 특별한 의미가 있을 것이다. 연구결과 다음과 같은 결론을 얻게 되었다: 첫째, 공공복리개념이 기본권에 우월한 지위를 가진다고 볼 수 없으며 양 법익 상호간에 합리적인 형량이 필요하며 이를 위한 세심한 방법론이 필요하다. 둘째, 공공복리는 단순히 기본권제한의 근거로만 보아서는 아니 된다. 즉, 공공복리는 기본권을 제한하는 기능이외에도 기본권을 구체화하고 실질화하는 기능을 가지고 있으며 더 나아가서 기본권은 공공복리를 실현하는 수단으로서 작동할 수 있다. 셋째, 기본권은 그 자체로 공익적 가치가 있는 권리이므로 기본권보호가 공공복리의 내용 속에 포섭될 수 있다. 넷째, 민주국가에서의 공공복리란 국민들이 함께 만들어 나가는 것이어야 하므로 공공복리의 실현주체는 국민이 주권을 위임한 국가기 관만이 아니라 국민으로 확대되어야 한다.


The public interest is an important concept that guides government action. It is one of the most widely used terms in political, economical and legal discourse. However, there is little consensus on the meaning of the term public interest or public welfare. This article examines the meaning and function of the public interest in the constitutional law, especially the diverse relationship of the public welfare and basic rights. According to the Article 37(2) of the Korean constitution, “The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated.” For many years there have been various debates on the meaning of public welfare in this article. The public welfare has been used to restrict the basic rights secured by the constitution. However, that does not mean the value of the public welfare is superior to that of basic rights. Therefore, it is important to keep the balance between the public welfare and basic rights. For the purpose of balancing public welfare and basic rights. the constitutional court has adopted the principle of proportionality. On the other hand, basic rights such as social rights can only be secured by the legislation of parliament pursuing the welfare of the public. In this context, the public welfare is a guiding concept served to substantialize or concretize socal rights. Moreover, political rights make it possible for the people to realize their public interests. In a democratic state, the public welfare can be realized only when people participate in the 'public welfare-making' process.
As a result of this study, this article reaches the conclusion that the public welfare and basic rights have the diverse relationship with each other, that is, the public welfare is the concept serving to not only set limits on basic rights but also substantialize and guide those rights.

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6기후변화와 인권 - 환경파괴 상황에서 인권에 기반한 접근법 -

저자 : 조윤재 ( Cho Yun-jae )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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기후변화는 환경뿐만 아니라 인권의 문제이기도 하다. 전 세계의 많은 사람들이 이미 기후변화로 인해 그들의 생명, 물, 음식, 건강, 주거, 그리고 다른 권리에 영향을 받고 있다. 이에 지난 2015년 파리협정이 채택되기 전, 그린피스와 엠네스티 인터내셔널에서는 인권차원에서 기후변화에 대한 국제사회의 적극적이고 긴급한 대응을 촉구했다. “기후변화가 환경의 질에 영향을 미치고, 환경의 질은 기본적인 인권의 향유와 밀접하게 관련되어 있으며, 이는 기후변화가 인간의 기본적 권리를 위협할 수 있다”는 환경과 인권의 상관관계에 대한 인식의 제고는 꾸준히 진행되어 왔다. 기후변화가 인권의 완전한 향유에 부정적인 영향을 미친다는 사실은 국제사회에서 널리 인정되고 있으며, 기후변화로 인해 특히 영향을 받는 실체적 인권으로는 생명권, 건강권, 주거권, 식량에 관한 권리, 물에 대한 권리 등이 있다. 이와 관련 시민참여의 중요성이 강조되고 있다.
리우선언의 '원칙 10'에서 환경과 관련한 절차적 권리를 명시하였고, 이러한 절차적 권리는 정보에의 접근, 의사결정과정에의 공공참여, 그리고 사법절차에의 접근 등이다. 인권법의 환경법에 대한 상대적 절대성을 통해 기후변화의 영향으로 인해 발생하는 인권의 침해를 좀 더 엄격하고 신중하게 다룰 수 있으며, 인권법의 프레임을 적용하면 국내법으로도 보호를 받을 수 있다. 국가는 기후변화에 대응하여 인권의 완전한 향유를 보장하기 위해 온실가스를 감축하고, 적극적으로 기후변화의 영향에 대한 행동을 취할 의무를 가진다. 더불어 노후 화력발전의 가동으로 인해 발생하는 미세먼지 저감정책도 인권보장적 측면에서 적극 검토해야 한다. 파리협정에 대응하기 위한 최근 정부의 에너지 전환정책은 산업적 측면과 더불어 인권보장 측면에서도 함께 검토하는 것이 바람직하다.


Climate change is a matter of human rights as well as the environment. Many people around the world are already affected by climate change, affecting their lives, water, food, health, housing and other rights. Before the Paris Agreement was adopted in 2015, Greenpeace and Amnesty International urged the international community to take active and urgent action against climate change in terms of human rights.
There has been a steady increase in awareness of the correlation between the environment and human rights that “climate change affects the quality of the environment, the quality of the environment is closely related to the flavor of basic human rights, and that climate change can threaten basic human rights.” The fact that climate change has a negative impact on the full flavor of human rights is widely recognized in the international community, and tangible human rights, especially affected by climate change, are life rights, health rights, housing rights, food rights and water rights. In this regard, the importance of civic participation is being emphasized.
The Rio Declaration's 'Principles 10' stated procedural rights relating to the environment, including access to information, public participation in the decision-making process, and access to judicial proceedings.
The relative absoluteness of the Environmental Law of the Human Rights Act allows more strict and careful handling of human rights violations arising from the effects of climate change, and applying the frameworks of the Human Rights Act can also be protected by domestic law.
The state now has a duty to reduce greenhouse gases and actively take action on the effects of climate change to ensure the full flavor of human rights in response to climate change. In addition, policies to reduce fine dust caused by the operation of old thermal power generation should be actively reviewed in terms of human rights security. It is desirable for the government to review its latest energy conversion policy to counter the Paris agreement in both industrial and human rights-guaranteed aspects.

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7사업자의 소비자 기만행위에 대한 소비자 보호 방안 - 계획적 진부화를 중심으로 -

저자 : 심우영 ( Shim Woo Young )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 145-169 (25 pages)

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계획된 진부화는 구제품의 수명을 제한하고 이를 통하여 소비자로 하여금 신제품의 구매를 촉구하여 사업자의 이익을 발생하게 하는 행위를 말한다. 계획적 진부화는 일반적으로 듣거나 사용하지 않기에 익숙한 개념은 아니나, 우리 일상 생활에서 많은 부분을 차지하고 있다. TV 광고는 소비자에게 구제품과 획기적인 신제품의 비교를 보여주고, 사업자의 이러한 비교 전략은 소비자로 하여금 구제품을 폐기하고 신제품을 선택하게 하는데, 이러한 행위가 대표적인 계획된 진부화의 방법이 된다. 즉, 계획적 진부화는 사업자가 소비자의 구매목표나 의도를 야기하여 제품의 대체수요를 만들어 내는 핵심 전략이 될 수 있다. 그러나 구제품의 제공이 중단되는 경우에 소비자는 추가적인 비용 부담을 피할 수 없다. 이와 관련하여, 소비자에게 새로운 유행 제품을 구입하게 하고 구제품을 빠르게 대체하게 하는 사업자의 마케팅 전략은 구제품에 대한 수리를 불가능하게 하거나, 업그레이드의 가능성을 제한하거나, 디자인 상 다른 기기와의 상호 운용성 불인정, 예비 부품의 비가용성 및 높은 수리 비용을 강요하여, 결국 소비자에게 불합리한 소비를 조성하는 문제점을 발생시킬 수 있다. 이에 계획적 진부화를 제재하기 위한 다양한 방법이 제안되고 있는바, 제품의 내구성과 지속 가능성을 중시하는 문화로의 전환이 제안되고 있다.


Planned obsolescence is the practice of limiting the life of a product; subsequently manipulating customers buying behaviour, to benefit the manufacturers. Planned Obsolescence is not familiar to most of us because we don't usually hear or use the term in general. However, it has been much experienced in our everyday life. The strategy of the planned obsolescence already had had became a part of our life styles. From TV commercial advertisement, customers are often offered to compare from such old-fashioned products to sensational new products. This comparison strategy between old and new products in a corporation becomes an example of the concept of the planned obsolescence by making current product obsolescent and lead customers to choose their advertising new product in indirect force. In other words, the planned obsolescence can be the core strategy that a corporation is to be able to customers' the alternative demands on purpose. To customers, on the contrary, it is inevitable for them to spend extra expenses when the old product is discontinued even it is still useful for them. The main consumer concerns and problematic strategies associated with the issue are: design features that do not allow repair, upgradability or interoperability with other devices; the unavailability of spare parts and high repair costs; and marketing strategies pushing consumers to buy new, fashionable products and replace existing ones very quickly. Various ways to curb the practice of planned obsolescence have been proposed, not least a shift towards a culture that values product durability and sustainability.

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8젠트리피케이션과 부동산 임차인 보호를 위한 법제

저자 : 정은아 ( Jeung Eun Ah )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 171-194 (24 pages)

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젠트리피케이션은 55여 년 전 영국 런던의 도시화 과정에서 저소득층 거주민들이 중산층 이상의 전입자로 인해 거주지에서 밀려나고 해당 지역의 사회적 특성이 변화하는 현상을 칭하는 용어로 사용되었다. 현재는 공동화된 공간이나 저소득층의 공간이 중산층의 거주지나 상업지역으로 변화하는 전 세계적인 현상을 일컫는다. 이러한 젠트리피케이션의 대표적인 부작용은 원점유자가 비자발적으로 해당 지역에서 전치되는 현상이다. 이는 당연히 소유자보다 임차인에게 더 두드러지는 문제로서, 젠트리피케이션으로 인해 부동산 임차인의 보호 필요성이 더욱 강조되고 있다.
국내에서 나타나는 젠트리피케이션은 도심의 개발사업으로 인한 신축 젠트리피케이션, 문화주도 젠트리피케이션 등이 있다. 임차인 보호를 위한 법률적 장치로서 우선 개발사업의 시행 단계에서 임차인의 참여권을 보장할 필요가 있으나, 이와 관련한 도시정비법, 도시재생법상의 규율은 불충분하다. 또한, 임차인의 주거 이전 또는 영업이전 및 휴업 등에 대해 충분한 보상을 보장하고 재정착을 지원하여야 할 것인데, 현 법률하에서는 재건축사업의 경우 임차인에게는 아무런 보상도 주어지지 않으며 재개발사업에서 이루어지는 보상의 수준도 충분치 않다. 다음으로, 임대료 상승이 일어나는 단계에서는 임차인의 비자발적 퇴거를 직접적으로 막기 위한 장치로 임대료의 규제 및 임대차기간의 보장이 활용된다. 상가임대차에 있어서는 상가건물 임대차보호법상 임차인의 갱신청구권과 증감청구권에 따른 증액비율 상한 조항이 이러한 역할을 하고 있으나, 법령에 따른 철거나 재건축, 건물의 노후로 인한 안전의 우려 등이 갱신청구권의 배제 사유로 규정되어 있어 개발사업으로 인한 임차인의 전치를 막기 어렵다. 주택임대차에 있어서는 민간임대주택에 관한 특별법에서 임대의무기간 내에는 일정한 사유 없이 임대인이 재계약을 거절할 수 없도록 하고, 임대료 인상을 일정 비율 이상 할 수 없도록 제한하고 있으나, 이는 임대사업 등록일로부터 4년 또는 8년의 임대의무기간에만 적용되는 것이어서 임차인을 위한 일반적인 보호 장치로 보기는 어렵다. 한편, 상가임대차에 특유한 권리금과 관련하여, 상가건물 임대차보호법은 임차인의 회수기회를 보장할 임대인의 의무를 규정하고 있으나 그 배제사유로서 갱신 청구권 거절의 정당한 사유를 그대로 준용하고 있어 매우 불합리하다. 마지막으로, 임대차를 유지하지 못하게 될 만한 분쟁이 발생하는 경우 임차인의 조력을 위한 임대차분쟁조정위원회가 마련되어 있어, 이 제도의 활성화가 필요하다.


55 years ago, the term of gentrification was first coined to describe the social phenomenon that working-class people were being displaced in the process of development in London. Nowadays, the gentrification happens all over the world. A variety of factors trigger the gentrification and thus, the forms of gentrification are various.
The main side-effect of the gentrification is the displacement of residents, especially tenants. Therefore, the legal methods to protect tenants from gentrification are necessary. First, with regard to the development process, the tenants should participate in the process, and if the tenants need to be displaced, they must be given sufficient compensation. The relevant articles of “Act on the improvement of Urban Areas and Residential Environment” and “Special Act on Promotion of and Support for Urban Regeneration” need to be improved in this regard. Second, rent control and a right to renewal are used to cope with the situation where the ground rent goes up and it forces the tenants to end the lease contract. Besides, although commercial building premium was legalized in “Commercial Building Lease Protection Act”, there are still many unfair situations where the tenants lose the premium. Lastly, when the tenants have legal disputes arising out of the lease contract due to the gentrification, a dispute mediation committee could lead the parties to the amicable solution.

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9글로벌 정보환경에서의 방첩업무 개선방안

저자 : 박광민 ( Park Kwang Min ) , 박웅신 ( Park Woong Shin )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 195-224 (30 pages)

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방첩이란 적대적인 외국의 정보활동에 대응하는 일체의 행위를 의미한다. 정보기관의 활동은 본질적으로 보안성을 가장 큰 미덕으로 인식하기 때문에 학문적인 영역에서 이에 접근하는 것이 쉽지 않았다. 하지만 글로벌 정보환경은 급변하고 있다. 전통적 방첩개념에서는 정치·군사적 영역을 중심으로 방첩업무가 이루어졌지만 포괄적 안보상황에서는 다양한 형태에 대한 정보수집이 이루어질 수 있으므로 이에 대한 유연한 전략이 요구된다.
하지만 방첩업무가 국민의 기본권 침해에 직접적으로 관여할 수 있음에도 불구하고 최소한의 근거 규정만 존재하고 있다는 점은 정보활동의 법치화라는 관점에서 개선을 요하는 문제이다. 더 나아가 국민의 기본권 보장을 위해 방첩업무가 필요하며, 방첩업무의 특성상 수사절차와 같이 공개적이고 사법적 통제를 가하는 것이 적절하지 않다는 목적론적 배려를 가정해도 현행 방첩업무를 위한 제반 규정이 과연 방첩업무를 통한 국민의 기본권 보장이라는 소정의 목적을 달성할 수 있는가에 대해 질문을 한다면 안타깝게도 그렇지 못하다는 것이 본 연구의 문제의식이다. 이에 본 연구는 변화하는 환경에서 실질적인 방첩업무를 보장함으로 국민의 기본권 침해 우려를 방지하기 위한 개선안을 제시하였다.
첫째, 방첩의 개념과 범위의 확대이다. 즉, 방첩업무 기본법률이 제정된다면 방첩의 개념을 종래의 수동적·소극적 방첩이 아닌 능동적·적극적 방첩개념으로 설정하여 방첩업무를 다변화하고 방첩업무에 대한 전통적인 위협과 비전통적인 위협 모두에 대응할 수 있도록 하여야 한다. 아울러 정보환경의 변화에 따른 안보위협요소의 다변화에 대응하기 위해서 방첩기관의 확대를 제시하였다.
둘째, 방첩업무의 원활한 수행과 관련하여 기존의 문제점을 지적하고 몇 가지 전향적인 제안을 하였다. 여기서 가장 핵심적인 확인사항은 방첩정보의 수집·검증 수단의 명문화이다. 방첩첩보를 수집하는 방법은 법률적 방법과 사실적 방법으로 대별할 수 있는데, 인간정보수집, 기술정보수집, 공개출처정보 수집 등과 같은 사실적 방법이 문제된다. 특히 정보관이 구체적인 방첩업무를 수행함에 있어서 신분을 가장(under cover)하거나, 정보원을 운영하는 등의 법률적 근거와 신뢰성이 문제된다. 이를 불식하기 위해서는 방첩기관 직원이 구체적 업무에서 신분을 가장할 수 있다는 근거규정과, 방첩기관이 협조자를 운영할 수 있다는 법률적 근거가 필요함을 확인하였다.
셋째, 방첩사건 전담법원의 설치 등이다. 정보업무 더 나아가 비밀성이 극도로 요구되는 방첩업무에 대해서도 법치주의의 요청은 당연한 것이며, 방첩업무 등 정보업무에 대한 사법부의 통제 역시 자연스러운 것이다. 따라서 방첩업무 등 정보업무를 수행함에 있어서 영장주의 원칙은 당연히 적용되어야 한다. 하지만 여기에는 영장주의 원칙의 내재적 문제점과 법원의 내재적 한계의 문제점이 존재한다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서라도 방첩업무를 규제할 수 있는 기본법의 필요성이 제기되며, 방첩사건을 포함한 안보범죄에 특화된 전담법원의 창설을 장기적으로 고려해야 함을 주장했다.


Counterintelligence refers to all acts that counteract hostile foreign information activities, often understood as anti-espionage, and systematically viewed as a subclassification of intelligence activities by intelligence agencies. The problem is that the activities of intelligence agencies are inherently the most virtuous of security, so it was not easy to access them in the academic sphere. However, the end of the Cold War system and the information and globalization have sent the traditional security concept to a page of history and the new security environment is occupied by the vacancy. This is not an exception in Counterintelligence activities. In the traditional counterintelligence concept, counterintelligence activities were carried out centering on political and military areas, but in the comprehensive security situation, information collection on various forms can be carried out, which calls for a flexible strategy.
However, even though counterintelligence activities can be directly involved in the violation of the basic rights of the people, the existence of a minimum set of basis rules is a matter that requires improvement in the view of the rule of law for intelligence activities. Therefore, this study suggests the improvement plan to prevent the concern of infringement of the basic rights of the people by ensuring the actual anti - counterfeiting activities in the changing environment.
First, expanding the concept and scope of the counterintelligence. In other words, if the Basic Law on counterintelligence activities is enacted, the concept of counterintelligence should be set to an active and positive counterintelligence concept, rather than a conventional passive and micro-disposal, so that it can diversify its counter-espionage activities and respond to both traditional and non-traditional threats to the counterintelligence activities. In addition, the government proposed the expansion of counterintelligence agencies to cope with the diversification of security threats due to changes in the information environment.
Second, he pointed out existing problems in relation to the smooth performance of counterintelligence activities and made some forward-looking suggestions. The most important confirmation here is the famous culture of means of collecting and verifying counterintelligence information. The method of collecting spy reports can be distinguished by legal and factual methods, such as HIMINT, TECHINT, and OSINT is problematic. In particular, the legal basis and reliability of an intelligence officer in carrying out specific counterintelligence operations are problematic, such as by impersonating an identity or running an informant. In order to dispel this, the Commission confirmed that the agency's staff need to provide evidence that the agency can act as if they are in charge of specific duties and that the agency can operate its legal grounds.
Third, the establishment of a court dedicated to the espionage case. Even for counterintelligence operations, which require extreme secrecy, the request of the rule of law is natural, and the judicial control over intelligence services such as counterintelligence activities is natural. Therefore, the principle of primacy should be applied naturally in carrying out information services such as counterintelligence. However, there are inherent problems with the primacy principle and the inherent limitations of the court. The need for a basic law to regulate counterintelligence activities, even to address these problems, is raised, and the creation of a special court specialized in security crimes, including counterintelligence cases, should be considered in the long run.

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10미세먼지 대응에 대한 법적 검토

저자 : 최승필 ( Choi Seung Pil )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-249 (25 pages)

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미세먼지는 대기 중에 떠다니거나 흩날려 내려오는 입자상 물질로서 지름이 10마이크로미터 이하를 말하며, 이중 2.5 마이크로미터 이하를 초미세먼지라고 한다. 지금까지 미세먼지에 대해서는 환경 정책기본법, 대기환경보전법이 주요한 법적근거였다. 그러나 최근 미세먼지저감 및 관리에 관한 법률이 제정되어 시행되고 있다. 이 법은 미세먼지 대응을 위한 계획, 기준, 저감조치 등 미세먼지 대응에 관한 주요사항을 규정하고 있다.
이외에 미세먼지에 대한 법으로는 수도권대기환경개선특별법, 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법, 실내공기질관리법 등이 있다. 최근에는 미세먼지를 사회적 재난의 범주에 포함시키는 재난 및 안전관리기본법의 개정이 있었다. 이들 법률들은 개정을 통해 미세먼지를 규율대상으로 포섭하고 있으나 각 법률간 정합성이 떨어지는 문제가 발생하게 입법적 개선노력이 필요하다.
유럽연합과 독일은 미세먼지에 대응에 선도적이다. 유럽연합은 지침을 통해 회원국 전체가 미세먼지에 대응하도록 하고, 대기질계획 및 액션플랜 그리고 미세먼지의 정도가 한계수치를 초과한 경우 구체적 조치를 취하도록 하고 있다. 독일은 연방임미씨온방지법을 통해 미세먼지에 대응하고 있다. 행정청은 관련자의 의견을 듣고 현재의 기술수준에서 가능한 한계수치를 정해야 한다. 아울러 한계수치 도과시 한계수치내로 돌아가기 위한 단기적 조치를 해야 한다.
독일에서는 미세먼지로 인한 피해발생시 행정개입청구권을 행사할 수 있는지가 문제되었다. 연방행정법원은 개별 국민이 미세먼지 대응을 위한 계획과 액션플랜을 수립해달라고 청구할 수는 없다고 판시하였다. 그 이유는 계획수립의무가 공공의 이익을 위한 것이지 직접적으로 제3자의 개별적 주관적 이익을 보호하기 위한 것은 아니라는 것이다. 다만 계획과 독립적인 단기적 조치를 취하도록 청구할 수는 있다고 보았다.
미세먼지에 대한 대응조치가 취해질 경우 반드시 비례의 원칙에 따른 제한이 이루어져야 한다. 대응조치는 영업의 자유와 이동의 자유를 제약하기 때문이다. 또한 이동의 자유를 제한하는 경우에는 거주자 등에 대한 예외가 인정되어야 한다.
우리나라에서는 최근 몇 년간 미세먼지에 대한 관심이 크게 높아졌고 입법적 대응도 집중적으로 이루어지고 있다. 그러나 이들 법률간 정합성은 여전히 문제이며, 법제적 검토가 필요하다. 그리고 법리적인 면에서 행정개입청구권의 인정여부 그리고 대응조치의 적법성요건에 대한 검토도 과제 중 하나이다.


Feinstaub ist die Teilchen, die in der Luft herumschwirren oder herunterfallen und einen Durchmesser von weniger als 10 Mikrometern haben. Davon nennt man Staubteilchen mit einem Durchmesser von weniger als 2,5 Mikrometern Ultrafeinstaub. Bisher waren die Verfassung ber Umweltpolitik und das Gesetz zur Erhaltung der Luftqualitat die Rechtsgrundlage fur Feinstaub. In letzter Zeit wurden jedoch Gesetze zur Reduzierung und zum Management des Feinstaubs gegeben und ausgefuhrt. In diesen Gesetzen sind alle Schwerpunkte wie Plane, Maßstabe, Minderungsmaßnahmen zur Reduzierung des Feinstaubs festgelegt.
Zu den Gesetzen, die Feinstaub regulieren, gehoren außerdem das Sondergesetz zur Verbesserung der Luftqualitat in der Metropolregion, das Sondergesetz zur Verbesserung der Luft in Einzugsgebiet und das Gesetz fur Luftqualitatsmanagement. In den letzten Jahren wurde das Grundgesetz uber das Katastrophen- und Sicherheitsmanagement revidiert, das Feinstaub in die Kategorie der sozialen Katastrophe einschließt. Diese Gesetze umfassen durch die Gesetzanderung Feinstaub als Regelungsgegenstand, Anstrengungen zur Verbesserung der Gesetzgebung sind aber erforderlich, weil die Gesetze miteinander nicht in Ubereinstimmung zu bringen sind.
Die Europaische Union und Deutschland sind fuhrend beim Umgang mit Feinstaub. Die Europaische Union ergreift nach der Richtlinie konkrete Maßnahmen, wenn die gesamten Mitgliedstaaten auf Feinstaub reagieren und die Plane, Aktionspalne und Grenzwerte zu uberschreiten sind. Deutschland reagiert auf Feinstaub mit dem Bundes-Immissionsschutzgesetz. Verwaltungsbehorden sollten sich die Meinungen der Betroffenen und Interessenten anhoren und die moglichen Grenzwerte auf der aktuellen Technologieebene festlegen. Daruber hinaus sollten kurzfristige Maßnahmen ergriffen werden, um bei Uberschreiten des Grenzwerts unter dem Grenzwert zuruckzukehren.
In Deutschland hat es sich gefragt, ob die Burger bei Schaden durch Feinstaub das Recht hatten, einen behordlichen Eingriff zu beantragen. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Burger keinen Anspruch auf einen Plan und einen Aktionsplan zur Behandlung von Feinstaub haben kann. Der Grund dafur ist, dass die Planungspflicht dem offentlichen Interesse und nicht dem Schutz der individuellen subjektiven Interessen von der Dritten dient. Sie konnten aber verlangen, Plane und unabhangige kurzfristige Maßnahmen zu ergreifen. Wenn Gegenmaßnahmen gegen Feinstaub ergriffen werden, muss nach dem Grundsatz der Verhaltnismaßigkeit eingeschrankt werden. Die Gegenmaßnahme schranken namlich die Gewerbefreiheit und die Bewegungsfreiheit ein. Wenn die Bewegungsfreiheit eingeschrnkt ist, muss daruber hinaus eine Ausnahme vom Einwohner anerkannt werden.
In den letzten Jahren hat das Interesse an Feinstaub in Sudkorea erheblich zugenommen, und die gesetzgeberischen Maßnahmen wurden intensiviert. Die Konkordanz zwischen diesen Gesetzen ist jedoch immer noch ein Problem, und eine rechtliche Überprufung ist erforderlich. Daruber hinaus gehrt es zu den Aufgaben, die Anerkennung des Anspruches auf behordlichen Eingriff und die Rechtmaßigkeitserfordernisse der Gegenmaßnahmen zu prufen.

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