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HUFS Law Review

  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1226-0886
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~43권1호(2019) |수록논문 수 : 836
외법논집
43권1호(2019년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1공익법인 법제 현황과 개선 방향 - 공익위원회 설치 논의를 중심으로 -

저자 : 이희숙 ( Lee Hee Suk )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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K스포츠·미르 재단 등 일련의 사건들로 공익법인의 설립과 운영에 관한 불신이 높아지면서 국회와 정부에서는 공익위원회 설치를 주요 내용으로 한 공익법인 설립 및 운영에 관한 법률(이하 '공익법인법') 개정을 추진하고 있다. 공익법인법은 제정된 지 40년이 경과한 법률로 사회 변화를 반영하지 못하고 좁은 범위의 공익법인만 규율하며 방치되어 있다. 그 사이 여러 부처의 관여와 산발적인 법률이 공익활동을 하는 비영리·공익법인에 적용되면서 법인의 설립 및 운영에 상당한 행정 부담을 가중시키고 있다. 또한 부처 간 칸막이로 인하여 법인의 목적사업이 주무관청의 관련 사업으로 제한되는 등 다양한 공익활동의 전개가 저해되고 있다.
위와 같은 문제점을 개선하기 위하여는 일반 비영리법인과 공익활동을 하는 법인을 구별하여 전자에 대하여는 설립 허가주의를 폐지하고 감독을 최소화하는 등 최대한 자율성을 보장하고, 후자에 대하여는 일원화된 체계 하에 필요한 감독만 이루어지도록 할 필요가 있다. 공익인정신청과 심사를 통해 공익법인을 특정하고, 위 공익법인에 대하여는 공익위원회를 통한 감독과 공익성에 상응하는 지원을 확대하는 방안이 고려될 수 있다.
공익위원회가 공익성 인정, 공익법인 감독, 공익법인 지원 역할을 하게 될 경우, 공익법인에 미치는 영향이 상당할 수 있으므로 무엇보다 공정한 인사들로 위원회를 구성하는 체계가 필요하다. 공익위원회에 과도한 재량권을 부여하기 보다는 법에서 권한 행사의 방법과 한계를 명확히 하고, 공익위원회회의 과정을 투명하게 공개함으로써 위원의 활동에 대한 내·외부 통제가 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다. 또한 공익위원회의 주요한 기능이 공익법인에 대한 지원임을 법령에서 명확히 표명하고, 공익법인 활성화를 위한 다양하고 구체적인 지원 정책들이 개정 법안에 반영될 필요가 있다.
위와 같은 공익위원회에 관한 다양한 논의들이 축적되고, 공익법인의 행정 부담 감소와 공익활동 지원을 확대하는 제도 개선을 통해 시민공익활동 참여와 공익법인 활동의 사회적 성과가 더욱 확대되는 방향으로 발전할 수 있기를 바란다.


Recent series of incidents such as the K-sports and the Mir foundation have increased the public's distrust of the establishment and operation of public interest corporations. In response, the National Assembly and the government are pushing for amendment to the Act on the Establishment and Operation of Public Interest Corporations (hereinafter referred to as the "Public Interest Corporation Act"). The Public Interest Corporation Act has not seen significant change since its enactment forty years ago and does not fully reflect the change in society during this period. Its scope is limited to regulating narrow range of public interest corporations. As such, nonprofit and public interest corporations have been subject to a plethora of laws and regulations of governmental Ministries, which have imposed unnecessary burden on the establishment and operation of these corporations. Bureaucratic red-tape limits intended business of nonprofit and public interest corporations to the scope of purview of the supervising Ministry.
In order to remedy such problems, it is necessary to distinguish between a general nonprofit corporation and a public interest corporation. For the former, autonomy should be maximized, such as by abolishing the establishment permit and minimizing supervision, and the latter should be subject to a unified system of supervision on the basis of absolute necessity. Public corporation should be recognized through a system of application and review, and supervised by the Public Interest Committee. Governmental support should be expanded in recognition of the public interest nature of the corporations.
If the Public Interest Committee is given the competence to recognize, supervise, and support public interest corporations, its impact on the public interest corporation would likely be significant. Therefore, the composition of Committee members should be focused on fairness. Rather than granting excessive discretion to the public interest committee, it is necessary to clarify the methods and limitations of exercising various powers in the law. The public committee meeting process should be transparent so that internal and external control of the activities of the public members can be achieved. In addition, law should explictly provide that the main function of the Committee is to support public interest corporations, and various support measures for public interest corporations need to be specifically reflected in the amended Act.
It is hoped that various discussions on the above-mentioned public committee will be accumulated, and system improvement will be made to reduce administrative burdens of public interest corporations and expand support for public interest activities, thereby bolstering public participation and public interest corporations' social performance.

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2공익단체의 정치활동, 법적 가능성과 한계

저자 : 김진우 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-54 (26 pages)

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공익단체는 다소의 정치활동을 하여 왔거나 할 수밖에 없다. 그런데 이에 대하여는 늘 찬반이 갈릴 수밖에 없고, 정치활동을 하는 민간단체에 대하여 세제혜택 또는 국가나 지방자치단체가 보조금을 교부하는 것에 대하여 비판적 시각이 존재하는 것도 엄연한 현실이다. 그동안 우리 학계에서는 공익단체가 입법 예고된 법안을 공개적으로 비판할 수 있는지, 원전(原電)의 유지나 폐지에 대하여 입장을 표명할 수 있는지, 공익단체의 시위와 정치활동이 공익성과 조화를 이룰 수 있는지, 정치권에 대하여 적극적으로 로비활동을 할 수 있는지, 특정 정치인의 낙선운동을 할 수 있는지 등과 관련하여 활발히 논의되지 않았다. 그에 따라 공익단체가 가령 환경보호, 교육, 민주주의의 촉진 등과 관련하여 어느 정도로 정치적 의견형성에 참여할 수 있는지에 관하여 논란이 있을 수밖에 없고 그 결과 법적 불안정성이 존재한다. 공익단체 활동의 많은 변형들은 원칙적으로 정치성을 띨 잠재력을 가진다. 이에 본 연구는 선진국에서의 논의를 참조하여 공익단체의 정치활동의 가능성과 한계에 대하여 고찰하였으며 주요 결과는 다음과 같다.
정치적 목적은 현행법상 공익목적이라고 할 수 없다. 이것은 공익단체가 정치활동을 할 수 없음을 의미하는 것이 아니다. 국내외적으로 공익단체의 정치활동을 절대적으로 금지하는 법률규정이나 법리는 존재하지 않는다. 오히려 정치활동이 정관상의 목적을 달성하기 위한 수단으로 기능하고 또 당파적 중립성을 가지는 한 공익성을 해하지 않는다고 할 것이다. 공익단체의 활동은 정관상의 목적 달성에 이바지하고 당파적 중립성을 가지는 한 정치 차원에 영향을 줄 수 있어야 하며, 그렇지 않다면 시민사회에서의 그들의 헌신이 사실상 공허해질 수 있다. 재정적 기초를 마련하기 위한 공익단체의 경제활동이 허용되는 것처럼 정치활동이 공익목적의 실현을 위한 수단이고 당파적 중립성을 가진다면 허용될 수 있는 것이다. 정치활동이 단지 공익목적을 실현하기 위한 수단인지는 개별사안에서 다양한 요소를 고려하여 포괄적인 이익형량을 거쳐 판단해야 한다. 이때 정관상의 목적과의 내용적 관련성, 당파적 중립성 유지, 객관성의 원칙이 유의되어야 한다. 나아가 정치활동의 동기 및 강도도 고려되어야 한다. 공익단체가 정치적 의제를 객관적·실체적으로 논의한다면 ―그것이 언론의 주목을 받기 위하여 다소 파격적인 방법으로 이루어진다 하더라도― 공익성을 부정할 수 없다.


Immer wieder wird diskutiert, ob und in welchem Umfang gemeinnutzige Trager an der politischen Meinungsbildung teilnehmen durfen. Durfen sich gemeinnutzige Organisationen in Anzeigenkampagnen zu aktuellen Gesetzesvorhaben kritisch außern? Ist die Beteiligung an Demonstrationen und politischen Aktionen mit der Gemeinnutzigkeit vereinbar? Verbietet das Steuerrecht gemeinnutzigen Organisationen eine aktive Lobbytatigkeit im politischen Raum? Der Beitrag zeigt rechtliche Moglichkeiten und Grenzen einer politischen Betatigung gemeinnutziger Korperschaften auf. Letzten Endes hangt die Antwort auf die Frage der Zulassigkeit der politischen Betatigung von dem Bild ab, das sich die Gesellschaft von den Aufgaben gemeinnutziger Organistionen macht. Werden sie nur als Dienstleister gesehen, die die Lucken im Netz der staatlichen Sozialleistungen fullen sollen, oder gar anstelle des Staates Leistungen erbringen sollen, sind alle Einwande gegen politusche Stellungnahmen von Organisationen richtig. Dieses klassische Bild entspricht aber schon lange nicht mehr dem Selbstverstandnis der gemeinnutzigen Organisationen und des Dritten Sektors. Auch in der Politik werden gemeinnutzige Organisationen als Vehikel fur mehr Teilhabe der Burger am politischen Prozess, Entwicklung fur mehr Eigenverantwortung und zur Bekampfung von Politik- und Parteienverdrossenheit gesehen.
Als Ergebnis ist mithin festzustellen, dass gemeinnutzigen Korperschaften jede politische Tatigkeit erlaubt ist, die lediglich als Mittel zur Erreichung der steuerbegunstigten Satzungszwecke dient, dieser also nach Art und Umfang funktional untergeordnet ist.

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3기부활성화를 위한 기부연금제 도입에 있어서의 한계 - 민법상 유류분과의 관계를 중심으로 -

저자 : 서종희 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 55-71 (17 pages)

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한국의 65세 이상 노인빈곤율은 OECD 국가 중 가중 높은 것으로 추산되며, 노인들의 전체수입원 가운데 근로소득이 차지하는 비율이 OECD 국가 중 멕시코 다음으로 높다. 이러한 노인의 부양이 사회적으로 매우 큰 문제로 인식되면서, 국내에서는 미국 및 캐나다에서 계획기부의 일부로서 활성화 되어 있는 기금연금제도를 도입할 필요가 있다는 주장이 강하게 제기되었다. 그러나 기부연금약정의 법적성질을 부담부 증여로 보는 한 민법상 유류분과 문제될 수밖에 없다. 독일의 드레스덴 프라우엔교회(Dresdner Frauenkirche)에 대한 2003년 12월 10일 판결에서 본 것처럼 유류분권리자의 입장에서는 피상속인이 공익목적에서 증여를 하든 재단법인설립을 위한 기부를 하든 그 경제적 효과는 본인의 유류분권을 침해한다는 데에 있어 동일하다. 따라서 기부연금제는 결국 유류분침해로부터 자유로울 수 없다. 이에 기부연금제의 도입을 위한 토대 마련을 위한 전제에서 유류분제도의 완화 및 폐지에 대한 방법을 고려해 볼 필요가 있다.
첫째, 민법의 개정을 통해 형제자매를 유류분권자에서 제외하거나 “유류분권자가 형제자매인 경우에는 공익목적의 증여에 대하여 본인의 유류분 침해를 주장할 수 없다”는 식의 명문을 도입하는 방법이다.
둘째, 오스트리아 민법 제785조 제3항 제2문을 참조하여 공익적 출연의 경우에는 상속인의 유류분으로부터 자유로울 수 있는 특별규정을 마련하는 방법이다.
셋째, 상속개시 전에 가정법원의 허가를 얻어 유류분을 사전에 포기할 수 있도록 하는 방법이다. 유류분권은 부양의 필요성 여부와 무관한 자녀의 박탈할 수 없는 유산에 대한 지분으로서 헌법상 보장된 권리이다. 따라서 공익적 기부라는 이유로 유류분권을 제한하거나 유류분의 사전포기를 인정하는 것은 결과적으로 유류분권을 잡을 수 없는 신기루에 불과하게 만들 수 있다는 점에서 받아들이기 어려울 것이다. 다만 현행법상 유류분권자 중에 형제자매를 제외시키는 것은 충분히 가능한 개정이라고 생각된다. 결국 기부연금제도를 도입함에 있어 민법상의 유류분제도에 큰 변화를 주는 것은 불가능하므로, 기부단체 등은 이를 고려하여 기부연금약정 등을 체결해야 할 것이다.


Korea's poverty rate for elderly people aged 65 and over is estimated to be higher among OECD countries, and earning income is the second highest among OECD countries among all income sources of elderly people. As the support of these elderly people is perceived as a very big problem in society, it is strongly argued that it is necessary to introduce the Charitable Gift Annuities in the US and Canada as part of planned donations. However, as far as the legal nature of the Charitable Gift Annuities arrangement is regarded as a gift subject to charge, it is inevitable that it will be a problem with legal reserve of inheritance in the civil law. Therefore, it is necessary to consider ways to alleviate and abolish the legal reserve of inheritance.
First, it is a way to exclude siblings from legal reserve of inheritance through amendment of civil law.
Second, in the case of donations for the purpose of public interest, it is a way to prepare special regulations that can be freed from the legal reserve of inheritance of the heirs.
Thirdly, it is a way to allow the heirs to give up the legal reserve of inheritance before the inheritance begins, with permission from the Family Court.
However, careful consideration is needed in the sense that the right to legal reserve of inheritance is guaranteed by the Constitution.

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4상속·증여세법상 공익법인 규제에 관한 소고

저자 : 김희연 ( Kim Hee-yeon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 73-114 (42 pages)

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공공 서비스에 대한 국민들의 요구가 점차 증가하고 있다. 반면에 이러한 문제를 해결할 수 있는 정부 자원에는 한계가 있어, 공공 서비스의 질과 양을 높이기 위해 공익 법인의 역할이 중요해지고 있다.
정부는 공익법인을 활성화하기 위해 세제혜택을 주고 있으며, 특히 「상속·증여세법」은 원칙적으로 공익법인의 재산출연에 대해서는 상속·증여세는 부과하지 않고 있다. 그런데 일부 기업들은 이러한 세제혜택을 악용하여 기업에 대한 지배력을 강화하고 경제적 승계를 위한 탈세통로로 악용하기도 한다. 이에 상속·증여세법은 공익법인이 국내법인의 주식을 취득하는 비율을 제한하고 있으며, 사후 관리 등의 규정을 통해 출연재산의 사용 등을 규제하고 있다.
특히 「상속·증여세법」은 공익법인에 출연된 국내법인의 주식에 대해 5% 초과 취득시 상속·증여세를 과세하도록 하는데, 이는 일부 기업의 위와 같은 악용 사례를 방지하기 위한 조치로 보인다. 다만, 성실공익법인 등 일정한 요건을 갖춘 경우 10% 또는 20%를 초과하여 주식 등의 취득이 가능하며, 출연자와 특수관계에 있지 않은 국내법인의 주식을 취득하는 경우에는 주식취득비율제한을 배제하여 위 비율을 초과하여 주식취득이 가능하기도 하다.
공익법인에 대한 세제는 세제혜택과 함께 규제가 필요하다는 측면에서 양면성을 가지는데, 이 논문에서는 먼저 각 법률상 공익법인 개념에 대해 검토하고, 공익법인에 대한 과세 범위 및 규제에 대해 검토해 보았다. 특히 주식취득비율제한에 대한 규정을 중심으로 살펴보았다.
한편, 현행 상속·증여세법은 공익법인이 국내기업의 주식 및 출자지분의 5%를 초과하여 취득하면 이에 상속·증여세를 부과하도록 하고, 성실공익법인에 해당하는 경우 10%까지, 성실공익법인이 자선·장학 또는 사회복지를 목적으로 하면서 출연 받은 주식 등의 의결권을 행사하지 않는 경우에는 20%까지 과세 없이 취득할 수 있는 비율을 완화해 주고 있는데, 대기업의 경우에는 국내법인의 5% 주식을 취득하는 것이 쉽지 않은 반면 중소기업의 경우에는 20%의 규제도 엄격한 잣대가 될 수 있다. 때문에 주식취득비율규제와 관련해서는 대기업과 중소기업을 구별하여 규제하는 것이 바람직할 것으로 보이는 바, 이에 관한 문제점과 개선방안 등을 검토해 보았다.
또한 현행 「상속·증여세법」은 공익법인이 출연자 및 특수관계인에게 출연재산을 임대차, 소비대차, 사용대차 등의 방법으로 사용·수익하게 하는 경우에 한하여 자기내부거래로 보아 증여세를 부과하는 등의 규제를 두고 있는데, 부당한 경제력 승계를 위해 다양한 방법의 자기내부거래가 있을 수 있으므로 이를 반영하여 더욱 구체화할 필요성이 있을 것으로 보인다. 마지막으로 성실공익법인의 경우 주식취득비율제한 등과 관련하여 특별한 세제혜택을 받게 되는데, 경미한 요건흠결에 의해서도 성실 공익법인의 지위를 잃고 비과세되었던 상속세·증여세가 다시 부과될 가능성이 높다. 그런데 성실공익법인의 요건 대부분은 그 위반이 있을 때 사후관리규정에 의하여 가산세를 부과하도록 하고 있어, 경미한 흠결만으로 성실공익법인의 지위를 박탈하는 것은 타당하지 않으므로 이에 관한 문제점과 개선방안에 대해서도 검토해 보았다.


People's demands for public services are growing in the future, On the other hand, government resources that can solve this problem are limited. In order to increase the quality and quantity of public services, the role of the public interest corporations became important.
So the government is trying to revitalize by giving tax benefits to public corporations. In particular, the Inheritance Tax and Gift Tax Law does not impose inheritance or gift tax on the property of a public corporation. However, some companies use the tax benefits of public corporations to strengthen their dominance over the corporation and use them as tax evasion channels for the succession of economic power.
Therefore, in the Inheritance Tax and Gift Tax Law, when the public interest corporation acquires stocks of a domestic corporation, the rate of acquisition of the corporation is limited. Control the activities of public corporations with sanctions such as gift tax and annuity tax. There is a need to thoroughly manage and supervise the public benefit corporations as they receive tax benefits for public corporations.
In this paper, I will first examine the types and extent of public interest corporations in the Inheritance and Gift tax, and review the extent of taxation on public interest corporations. In particular, I will review the provisions of the restrictions on stock acquisition and regulation.
In addition, I will examine the problem of the public interest corporation regulations and the improvement plan. Regarding the taxation requirements, we will review the necessity of improving the stock acquisition ratio limitation and the necessity of reforming the definition of the exclusion of stock acquisition restrictions.

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5체포영장 집행과 타인의 주거 수색 제한 - 헌법재판소 '형사소송법 제216조 제1항 제1호' 사건에 대한 평석 -

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 115-138 (24 pages)

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헌법재판소는 2018. 4. 26. 형사소송법 제216조 제1항 제1호 위헌소원 등 사건에서 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등에서 피의자 수사를 할 수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 명확성 원칙에 위반되지 않고 영장주의에 위반된다고 하여 헌법불합치(잠정적용)결정을 하였다.
헌법재판소는 영장없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있기 위해서는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 한다고 보았는데, 첫째 피의자가 그 장소에 소재할 개연성이 인정되어야 하고, 둘째 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 것이다.
또한 헌법재판소는 이례적으로 헌법 조문의 문제점을 지적하면서 헌법개정의 필요성을 적시하였는데, 현행범인 체포, 긴급체포, 일정 요건 하에서의 체포영장에 의한 체포의 경우에도 헌법 제16조 영장주의의 예외를 허용하는 것으로 헌법조항이 개정될 필요가 있다고 하였다.
결국 헌법 제16조에 의하여 피의자 체포를 위하여 타인의 주거 등에 대한 수색에 있어서 사전영장 주의가 적용되는데, 헌법 제16조에는 사전영장주의에 대한 예외가 규정되어 있지 않지만 해석을 통하여 인정될 수 있으나 심판대상 조문은 이러한 예외를 벗어나고 있다는 것이다.
그러나 헌법재판소가 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 해석과 관련하여 과연 '필요한 때'가 피의자가 그 장소에 소재할 개연성이 인정되어야 한다는 것만을 의미하고 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 것은 의미하지 않는지 여부를 다시 한번 생각해 보아야 할 것이다. 또한 헌법재판소가 제시한 방향으로 형사소송법을 개정하는 경우 나타날 수 있는 문제점 들을 고려하여 입법자는 개정 입법을 하여야 할 것이다.
헌법재판소는 이례적으로 헌법 조문 자체의 문제점을 설시하면서 헌법 개정의 필요성을 적시하였는데, 과연 헌법 제16조에서 영장주의에 대한 예외규정을 반드시 규정하여야 할 필요가 있는지는 다시 한번 검토해 볼 필요가 있다.
또한 헌법재판소는 청구인이나 제청법원이 침해를 주장한 주거의 자유에 관해서는 심사를 하지 않았으며 과잉금지의 원칙 위반여부도 별도로 심사를 하지 않았다. 영장주의 위반으로 헌법불합치 위헌 결정이 선고되므로 다른 위헌이유는 설시할 필요가 없다고 볼 수 있지만, 주거의 자유와 과잉금지의 원칙 위반 여부에 대한 심사는 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 개선입법을 하는데 있어서 위헌성을 제거한 법률안을 입안하는데 필요할 수도 있다.


La Cour constitutionnelle a juge que l'article 216, paragraphe 1, point 1 de la loi de procedure penale (modifiee par la loi n°5054 du 29 decembre 1995) concernant l'article 200-2, qui permet de rechercher le suspect dans le domicile d'une autre personne lorsque necessaire a l'execution d'un mandat d'arret, n'est pas conforme a la Constitution.
Contrairement a l'article 12, section 3 de la Constitution, la dernière partie de l'article 16 de la Constitution stipule simplement: “En cas de perquisition ou de saisie dans une residence, un mandat delivre par un juge a la demande du procureur doit etre presente” et pas stipuler une exception a l'exigence d'un mandat. Cependant, etant donne le lien qui existe entre l'article 12, section 3 et l'article 16 de la Constitution, la necessite de proceder a des perquisitions et a des saisies d'urgence dans les lieux de residence et a l'objet de l'article 16 de la Constitution qui enonce l'exigence d'un mandat en ce qui concerne la liberte de residence, il est juste de dire que des exceptions a l'exigence d'un mandat devraient etre faites dans des cas limites quand (1) il existe une probabilite que des preuves pouvant prouver les accusations ou un suspect existent dans le lieu de preoccupation, et (2) une situation d'urgence il est difficile d'obtenir un mandat a l'avance.
En prescrivant qu'il est possible d'enqueter sur un suspect dans le logement d'une autre personne sans mandat 'si necessaire', lorsque l'on cherche a l'arreter avec un mandat d'arret, la disposition Instant permet de perquisitionner le logement d'une autre personne sans mandat si il existe une probabilite que le suspect reside dans un tel logement, sans determiner si une situation d'urgence rend difficile l'obtention d'un mandat de perquisition. Cela indique que la recherche d'un suspect peut etre effectuee sans mandat meme si une telle situation d'urgence n'a pas ete reconnue, a condition qu'il soit probable qu'un suspect faisant l'objet d'un mandat d'arret reside dans le logement d'une autre personne. Ainsi, la disposition instantanee ne compte pas comme une exception a l'exigence de mandat prevue a l'article 16 de la Constitution.

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6중국 2018년 헌법 개정의 경과와 주요 내용 고찰

저자 : 김준영 ( Kim Jun-young )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 139-167 (29 pages)

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한 국가의 법체계에서 가장 핵심을 이루는 헌법(憲法)은 국가의 기본법(基本法) 또는 근본법(根本法)으로 불린다. 이는 사회주의 국가 중국도 마찬가지다. 그러나 중국공산당의 주도로 1949년 건설된 중화인민공화국은 당-국가체제(黨國家體制, Party-State System)다. 즉 중국공산당을 중심으로 국가와 사회를 지배하는 정치체제다. 그러므로 중국에서는 헌법 개정 역시 공산당대회에서 결정한 <당장(黨章)>과 기타 방침을 헌법에 반영하고 일련의 개혁을 추인하기 위한 작업이다. 그 동안 중국에서는 헌법(憲法)의 위상이 중국공산당의 사상과 방침을 국가 규범으로 확인하는 작업에 그쳐 국가의 '기본법(基本法)', '근본법(根本法)'으로서의 역할을 수행하지 못한 것이 사실이다. 그러나 시진핑 정부 출범 이후 '의법치국(依法治國, 법에 의한 통치)', '의헌치국(依憲治國, 헌법에 의한 통치)'이 강조되면서 헌법의 중요성은 어느 때보다 강하게 나타나고 있다.
본 연구는 중국의 2018년 헌법 개정에 대한 개정 경과와 그 주요 내용 분석에 중심을 두어 고찰하였다. 2018년 제5차 헌법 수정안은 <1982년 헌법(八二憲法)>의 다섯 번째 수정안의 형식으로 일부개정의 형식을 취하고 있지만 개정 내용의 중요성에 비추어 보면 전부개정에 견줄 수 있는 큰 변화가 있었다. 그리고 2018년 헌법 수정안은 모두 21개 조항에 걸쳐서 이루어졌는데, 주요 내용은 '시진핑 신시대 중국특색사회주의 사상', 국가주석·부주석의 임기제한 폐지, 국가감찰위원회 신설, 구(區)가 있는 시의 입법권 부여, 헌법과 법률위원회 개편 등 통치기구 개편이 주를 이루었다. 본 연구의 대부분이 중국 헌법 개정의 주요 내용과 규범적 의미를 고찰하는 데 그쳤지만, 장래의 연구 방향은 지속적으로 중국 정치, 사회, 경제, 문화 등의 변화와 함께 중국 헌법의 성장과 발전을 체계적으로 이해하는데 있다.
중국 '2018년 헌법 수정안(修正案)'은 중국 개혁·개방(1978년) 40주년을 맞는 해에 이루어진 14년 만의 헌법 개정이었고, 특히 시진핑 집권 2기(2018∼2023년)에서 '중화민족부흥'과 '중국몽(中國夢)' 실현의 성패를 결정지을 중요한 법제도 개혁으로 평가된다.


The constitution constituting the core of a state's legal system is called as the basic law or the fundamental law of a state. This is the same in China, which is a socialist state. However, the People' Republic of China, which was founded in 1949 under the leadership of the Chinese Communist Party, is a party-state system. In other words, it is the political system of dominating state and society based on the Chinese Communist Party. In that sense, constitutional amendment in China reflects < Party Constitution > decided during conference of the Communist Party and it is the process to ratify a series of reforms. Until now, since the status of constitution in China remained at identifying ideology and policy of the Chinese Communist Party as state norms, constitution has been unable to perform its role as the basic law and the fundamental law. However, since ruling by the law and ruling by constitution have been emphasized ever since the inauguration of the Xi Jinping, the importance of constitution is drawing much more attention than ever before.
This study has been conducted by focusing on the constitutional amendment progress last year and the analysis of the main contents. The fifth constitutional amendment in 2018 takes partial amendment form in the form of the fifth amendment of < The 1982 Constitution > but there has been major changes which may compare to entire amendment when referring to significance of amendment contents. In addition, the constitutional amendment in 2018 took place in all 21 clauses and the main contents were reorganization of government organizations including Chinese characteristic socialism ideology in new Xi Jinping era, abolition of term limit of president and vice premier, establishment of the National Supervisory Committee, granting legislative power to city divided into districts, and reorganization of constitution and law commission. A significant portion of this study merely examined main contents and normative meaning of Chinese constitutional amendment. However, the direction of future studies should be systematically understanding continuous changes of Chinese politics, society, economy, and culture and Chinese constitutional growth and development.
The 2018 Chinese Constitutional Amendment was conducted in 14 years in the year celebrating the 40th anniversary of 1978 Chinese reform and opening. In particular, it is assessed to be a significant legal reform to determine the success or failure of materializing 'revival of China' and 'China Dream' during the second term of the Xi Jinping reign (2018∼2023).

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7일본에서의 '잊힐 권리'와 관련한 판례분석 및 향후 과제 - 최고재판소 평성 29년 1월 31일 결정을 중심으로 -

저자 : 박용숙 ( Park Yongsook )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 169-198 (30 pages)

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2014년 유럽사법재판소(Court of Justice of the European Union, CJEU)의 곤잘레스 판결 이후, 인터넷을 통한 '표현의 자유'와 '국민의 알권리'그리고 '잊힐 권리(the right to be forgotten)'가 전세계적으로 주목을 받게 되었다. 일본에서도 검색엔진에 대해, 검색결과의 비표시(삭제)를 요구하는 소송이 제기되었고, 구글이 제공하는 검색엔진의 결과표시에 대한 금지를 인정한 동경지법 평성 26년 (2014년) 10월 9일 결정이래, 사회적으로도 큰 관심을 불러일으켰다.
본고에서는, 이러한 '잊힐 권리'를 둘러싼 일본 최고재판소의 결정을 중심으로 일본에서의 '잊힐 권리'에 관한 판례의 경향에 대해 살펴봄으로써 우리에게 시사하는 바를 고민해 보았다. 먼저 최고재판소 결정에 이르기까지의 일본의 동향 및 검색엔진의 삭제를 둘러싼 법원의 판단을 개관(Ⅱ)하였다. 다음으로, 최고재판소의 결정에 대해 구체적으로 살펴보고(Ⅲ 및 Ⅳ), 잊힐 권리와의 관계 등 향후 과제(Ⅴ)를 살펴보았다.


Since the Gonzalez case of the Court of Justice of the European Union in 2014, the freedom of expression, the right of the people to know and the right to be forgotten through the Internet have received worldwide attention. In Japan, a lawsuit has been filed against the search engine to require the search results to be hidden (deleted). Since the decision of October 9, 2014, the Tokyo District Court forbid a ban on the display of search engine results provided by Google.
In this article, I will examine the tendency of judicial precedents on the “The right to be forgotten” in Japan, focusing on the decision of the Supreme Court of Japan over the “The right to be forgotten”. First, I will outline the judgment of the court over the trend of Japan to the decision of the Supreme Court and the deletion of the search engine (II). Next, I will examine the decision of the Supreme Court (Ⅲ and Ⅳ) in detail, and examine the future task (Ⅴ) such as the relationship with the right to forget.

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8일본 개정 매매법상의 「위험의 이전」

저자 : 박영복 ( Young-bok Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 199-235 (37 pages)

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2017년 6월 2일에 공포된 일본의 개정민법은 계약에 기하여 발생한 채무가 이행되는 과정 중에 일정 시점 이후에는 채권자가 위험을 부담하게 하는 것이 타당하다는 고려 하에, 매매목적물의 멸실 또는 손상에 대한 위험의 이전이 전형적으로 문제되는 매매계약에 관한 규정 중에 위험의 이전에 관한 조문(567조)을 신설하고 있다. 매매계약에 있어서 목적물이 인도된 시점을 기준으로 위험이 매도인으로부터 매수인에게 이전하는 내용의 규정이다. 즉, 매수인에게 목적물을 인도한 경우에, 그 인도가 있었던 때 이후에 매도인의 귀책사유없이 멸실되거나 손상된 때에는 이행의 추완 등의 구제수단을 행사할 수 없고(급부위험의 매수인 부담), 그렇지만 매수인은 대금을 지급하여야 한다(대가위험의 매수인 부담). 또한 매도인이 계약의 내용에 적합한 목적물을 인도하는 것으로 채무의 이행을 제공했음에도 불구하고 매수인이 이행을 받는 것을 거절한 경우 또는 이행을 받을 수 없는 경우에는, 이행의 제공이 있던 때에 매수인에게 위험이 이전한다는 취지를 규정하고 있다.
개정 전 일본 민법 534조는 「특정물에 관한 물권의 설정 또는 이전을 쌍무계약의 목적으로 한 경우에 그 물건이 채무자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 멸실 또는 손상된 때」에는 채권자위험부담주의를 취하고 있었는데, 이번 개정에서 이 조문을 삭제하였다. 신 567조는 매매 목적물이 특정 물에 한하지 않고 종류물도 그 대상으로 하고 있다. 본고에서는 특히 종류물 매매를 중심으로 567조를 몇 가지 상이한 시각을 가지고 살펴보고자 한 것이다.
먼저 신설된 567조의 내용을 살펴보고, 입법에 깊이 관여하고 있던 학자의 기본 논리에 의거하여 그 특징을 정리한다(본고 Ⅱ). 이어서 567조와 관련하여 입법과정 및 개정 이후에 논의되고 있는 논점들을 일본 학자들의 글을 통해 살펴본다(본고 Ⅲ). 그리고 이 논의에 입각하여 구법하에서의 상황을 비교한다(본고 Ⅳ). 이번 개정의 특징은 형식적으로는 쉽게 접근할 수 있게 하고, 내용적으로는 그동안 축적된 판례의 태도 및 국제적으로 확립된 global standard(국제적으로 공통하고 있는 기준이나 규칙)를 받아들였다는 점에 있다고 한다. 따라서 본고 Ⅴ.에서는 비교법적 시각, 특히 국제물품매매계약에 관한 UN 협약(CISG)의 시각에서 일본의 새로운 위험이전에 관한 규정(567조)을 비교한다. 끝으로, 이러한 일본에서의 개정법 및 그 개정 논의를 통해 우리의 관련 제도를 검토할 점을 지적하면서 맺는말에 갈음한다(본고 Ⅵ).


A Bill to amend the current Civil Code was approved by the Diet of the Japan on 26 May 2017. This Bill will become effective on 1 April 2020 and amend the Law of Obligations section governing the sale of goods contracts. One of the objectives of this Bill in relation to the sale of goods is to eliminate the distinction between specific goods and non-specific goods. One of the main amendments is the Transfer of risk of loss or damage to the object.
Under the current Japanese Civil Code, a risk of loss in relation to specific goods passes to the buyer at the time the parties enter into the contract. “Risk of loss” means who has to pay - who bears the risk - if the goods are lost or destroyed without the fault of either party. Under the amended Civil Code, however, the risk does not pass to the buyer until the time of delivery. Therefore, if specific goods become lost or defective for causes not attributable to the seller after the contract but before the delivery, the buyer will not be held responsible for the consequence.
First, the contents of the newly established Article 567 JCC. are reviewed and their characteristics are summarized(Part Ⅱ in the paper). At this time, It is summarized based on the basic logic of the scholar who was deeply involved in legislation. Then, some issues discussed after the legislative process and revision in relation to Article 567 in the writings of Japanese scholars(Part Ⅲ). Based on this argument, it is compared with the situation under the old law(Part Ⅳ). The characteristics of this amendment are that it provides easy access in form and accepts the internationally established global standard as well as the attitude of precedents accumulated so far. Therefore, Part V of this paper it was reviewed Japan's new rules on the transfer of risks(Article 567) from a comparative perspective, in particular from the point of view of the Convention on the International Sale of Goods(CISG). Finally, It is pointed out the inadequacy of our system through the study of the amendment of the law and discussions for the revisions in Japan(Part Ⅵ).

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9보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자의 변제자대위

저자 : 정상현 ( Jung Sang-hyun ) , 이상석 ( Lee Sang-seock )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 237-259 (23 pages)

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타인 채무의 담보를 위하여 보증인이 되거나 물상보증인이 된 자가 채무를 변제한 경우 채무자에 대하여 구상권을 취득한다. 그 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 다른 담보제공자에 대한 채권 및 담보권을 행사할 수 있다. 이를 '변제자대위' 또는 '변제에 의한 대위'라고 한다. 그리고 이들은 '변제할 정당한 이익이 있는 자'에 속하므로 당연히 채권자를 대위한다. 다만 타인 채무의 변제자로서 다른 담보제공자에게 채권자를 대위하는 범위는 그들 사이의 부담부분을 한도로 한다. 그 중 보증인과 물상보증인이 각각 여럿 있는 경우 그들 사이의 부담부분을 확정하기 위하여 민법 제482조 제2항 제5호는 두 가지 기준을 제시한다. 그 본문은 다수의 보증인과 물상보증인 사이에는 인원수에 비례하고(인원수 비례), 단서는 그 중 다수의 물상보증인 사이에는 보증인의 부담부분을 제외한 잔액에 대하여 그들이 담보로 제공한 재산의 가액에 비례하여 채권자를 대위하는 것으로 규정한다(담보가액 비례).
그런데 어떤 경우에는 보증과 물상보증이 경합하는 경우도 있다. 예를 들어 다수의 보증인과 물상보증인이 있는 상태에서 그 중 보증인이 채권자에게 자신의 재산으로 담보를 제공하거나 물상보증인이 채권자와 보증계약을 체결할 수도 있다. 이와 같이 이중지위자가 있는 경우 민법은 변제자대위를 통한 부담액 산정에 관하여 어떠한 기준도 제시하지 않고 있다. 판례는 이중지위자에 관하여 단지 1인으로 본다는 결론만 제시하고 있을 뿐이다. 학설은 일본민법학계의 영향을 받아 여러 가지로 나뉜다. 그러나 어떤 견해에 의하더라도 공평한 부담액을 결정하는 기준으로 미흡하다.
생각건대 부담액 산정의 기본원리는 보증인, 물상보증인, 이중지위자의 공평한 분담이며, 이를 위하여 고려해야 할 요소는 채무에 대한 그들의 담보의사이다. 변제자대위의 취지에 맞도록 담보제공자 전체가 부담해야 할 금액에서 각 담보제공자가 부담해야 할 금액이 차지하는 비율로 계산하는 것이 산술적으로 가장 공평하다. 구체적으로 우선 각자의 기준금액을 정하고 그 합계액으로 각자의 기준금액을 나누는 산정방식을 제안한다. ①단순한 보증인은 보증채무액을 기준금액으로 한다. ②단순한 물상 보증인은 제공한 담보물의 가액을 기준금액으로 한다. 그러나 담보물 가액이 보증채무액을 초과하더라도 보증채무액을 기준으로 한다. ③이중지위자는 제공한 담보물 가액이 주채무액에 미치지 못하거나 그 이상이더라도 주채무액을 기준금액으로 한다. 그 후 ④각자의 기준금액을 합산하여 그 합계액으로 각자의 기준금액을 나눈 비율에 따라 부담액을 산정한다. 이러한 제안은 해석론을 넘어선 민법의 개정으로 이어져야 한다.


Some people insure others' debts. They are the guarantor or the property guarantor. If they repay the obligations of the debtor, they acquire the compulsory right against the debtor. In order to secure these rights, they can exercise the rights of creditors against other people. This is called a payment with subrogation. The guarantor or the property guarantor belong to those who have a legitimate interest in reimbursing, so of course they can exercise the rights of creditors. When they exercise the rights of creditors to others, they limit the burden between them and others. If there are several guarantors and insured persons each, in order to determine the burden between them, Article 482 (2) 5 of the Civil Act provides two criteria. The above provisions stipulate the proportion of the number of persons and proportional to the value of the property.
In some cases, however, the guarantor and the property guarantor may overlap. For example, in the presence of a number of guarantors and property guarantors, a guarantor provides his own property to creditor. It is unclear whether his burden will be calculated by one guarantor, one property guarantor, or double the status of the two. The civil code does not provide any criteria for estimating his burden. The court has only concluded that he sees him as only one. The theories are very diverse.
I think we need a new calculation method that is outside the provisions of our civil law. A dual status person can not be identified as a guarantor or a property guarantor. They should determine their own burden on the basis of their will of guarantees for the debt. It is arithmetically the most equitable to calculate the ratio of the amount to be borne by each security provider to the total amount to be borne by security providers in line with the purport of the subrogator. Therefore the each base amount shall be determined in the following criteria. ① The guarantor shall use the amount of the principal debt as the base amount. ② The property guarantor shall use the value of the property provided as the base amount. ③ Even if the amount of collateral of the double status provided is less than or more than the amount of the main debt, his base amount shall be the principal debt amount. After that, ④ sum of the base amount of each person and calculate the burden based on the ratio of each base amount divided by the total amount.

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10EU계약법상 건설도급인의 협력의무

저자 : 노종천 ( Roh Jong-chun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 261-276 (16 pages)

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EU 27개 회원국의 건설도급 계약에 관한 입법례는 두 가지 유형으로 구분된다. 첫 번째 유형은 건설공사 관련 일반법 규정은 두지 않고, 특별법에서 건설공사 계약관련 규정을 두고 있는 경우이다. 두번째 유형은 민법에 건설공사에 관한 성문규정을 두고 있는 경우이다. 후자가 우리민법과 동일한 입법례에 속한다. EU 각 국의 입법례에 따라 차이는 있지만, 도급인의 협력의무에 대한 공통적 내용 두 가지를 정리할 수 있다. 하나는 수급인의 현장출입을 허용할 의무이고 또 하나는 수급인에게 도구, 재료 등을 제공해 주어야 하는 의무이다. 이러한 의무의 발생근거에 대해서는 세 가지 유형으로 구분된다. 첫째 포괄적으로 도급인의 협력의무에 대하여 규정을 두고 있는 경우, 둘째 도급인이 수급인의 현장출입을 허용해야 할 의무에 관한 규정을 두고 있는 경우, 셋째 도급인이 부품이나 도구를 제공할 의무에 관한 규정을 두고 있는 경우의 세 가지 유형이다. 이 연구는 법령 통일을 위하여 EU가 제시해 온 다양한 법령 모델 가운데 처음으로 건설도급계약에 관한 규정을 두고 있는 DCFR을 기준으로 EU각 국의 건설도급계약에 관한 내용을 고찰하였다. 건설도급계약의 내용 중 건설도급인이 수급인에게 부담하는 협력의무를 대상으로 하였다.


The legislative cases for the construction contracts of the 27 member states of the EU are divided into two parts: the special law, the construction contract, and the civil code. Under the Civil Code, the obligations of the subcontractor to cooperate in the subcontracting contract are recognized as interpretation based on the principles of good faith, while the EU Member States and the DCFR have stipulations for the cooperation obligations of subcontractors.
This study analyzes the contents of the cooperation obligations of the subcontractors in the EU and DCFR and analyzes and compiles the obligation to provide the contractor, the materials, and the facilities to allow the contractor to enter the site.
The comparative law compares the differences between the subcontractors' cooperation obligations under the civil law.In the enlarged market exchange with the EU, the EU contract law field should be continuously studied, and the research results are expected to be used as information necessary for market exchange.

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