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HUFS Law Review

  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-0886
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~46권3호(2022) |수록논문 수 : 1,251
외법논집
46권3호(2022년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 손명지 ( Son Myung Ji )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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최근 해제요건론은 국제적 동향에 부응해야 한다는 해석론과 입법론이 주류를 이루고 있다. 특히 2017년 일본 민법 개정 이후로 우리 민법상 해제요건의 개정논의도 더욱 활발해졌는데, 2002년 독일 민법 개정 이후로 주된 논쟁이 되었던 유책사유 요건 논의뿐만 아니라, 일본 민법 개정의 논의과정에서도 중요한 쟁점이 되었던 催告를 통한 유예기간설정요건이 특히 부각되었다. 이 글에서는 독일과 일본의 민법 개정을 추종한 해석론 및 개정론,특히 유책요건 절연과 '최고 후 해제 원칙'에 대해 비판적으로 검토하고, 법정해제의 취지와 우리 민법의 규정형식에 부합하는 해제요건을 고민한다. 계약해제에서 특히 이행지체로 인한 해제에서 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않는다는 해석론은 우리 민법상 과실책임주의와 일반채무불이행책임과 담보책임의 2원적 책임체계에 부합하지 않는다. 입법론적으로 채무불이행책임과 담보책임을 일원적으로 통합하는 것은 가능하나, 손해배상은 과실책임으로 하면서 해제만을 일반법정해제와 담보해제를 통합하는 독일 민법의 개정 방식은 체계적이라 할 수 없을 것이다. 더군다나 담보해제와 일반법정해제를 통합하지도 않으면서 법정해제의 유책요건을 제거하자는 개정론에는 결코 찬동할 수 없다. 쌍무계약의 이행상의 견련성을 고려할 때, 채무자의 유책사유로 인한 채무불이행의 경우에는 채권자 스스로 계약의 구속력으로부터 해방될 수 있는 제도인 해제를 인정하는 것이 형평에도 부합한다. 법정해제요건에 대해서 일본의 민법개정과 우리의 민법 개정안에 지대한 영향을 미친 독일의 개정 민법은 독일 민법 제정과정에서 탄생한 최고를 통한 유예기간설정을 해제요건의 중심에 놓고, 중대성 요건을 보충적으로 규정했는데, 이러한 유예기간 설정을 통한 최고는 독일 보통법상의 무익성 요건을 보다 쉽게 증명하기 위해 제2초안에서 채택된 것이다. 로마법에 충실했던 독일 보통법은 교회법상 확립된 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 받아들이지 못하고, 로마법상 실권약관과 같이 부수적 약관에 의해 계약해소를 인정했으며, 그 때에도 쌍방채무의 견련성이 아니라, 그 주관적 측면인 급부의 무익성을 기준으로 삼았다. 급부의 무익성이 아니라 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 법정해제의 본질이자 요건으로 보는 입장에서 이러한 독일식의 입법방식은 주객이 전도된 것이다. 따라서 해제요건은 중대성 요건을 원칙으로 하는 일반규정을 두고, 최고요건은 이행지체유형의 추가요건으로 하는 입법방식이 바람직할 것이다.


Der Rücktritt vom Vertrag ist eine wichtige Ausnahme vom Grundsatz der vertragsbindung. Daher sollte der Rücktritt ein rechtlichen Grund und ein geeignetes institutionelles System haben. Der Rücktritt stammt aus der Abhängigkeit des gegenseitigen Vertrages im kanonnischrecht. Das deutsche Gemein Recht konnte die Idee eines gegenseitigen Vertrages nicht. Also hat sich der Rücktritt vom Vertrag in Deutschland in Form wie Lex commissoria im römische Recht entwickelt und war nicht auf Synallagma des gegenseitigen Vertrages, sondern auf den Interessenwegfall des Gläubigers aufgebaut. Zum Nachweis des Interessenwegfalls des Gläubigers wurde die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt wegen des Verzuges geschaffen. Das Koreanische Zivilrecht regelt den Schadensersatz für die Nichterfüllung unter dem einheitlichen Begriff “Nichterfüllung”, aber das Rücktrittsrecht nicht unter dem einheitlichen Begriff wie Nichterfüllung, sondern nach dem jeweiligen Tatbestand der Nichterfüllung, z. B. wegen der Unmöglichkeit oder wegen des Verzuges. Der Verschulden des Schulders sollte, wie bei den Schadensersatzanforderungen, eine Voraussetzung des Rücktrittsrechts. Das Japanische Zivilrecht im 2017 wie BGB im 2002 konzentrierte sich auf die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt. Es ist unwahrscheinlich, dass diese Gesetzgebung im Hinblick darauf dass der Schwerpunkt nicht der Interessenwegfall des Glaubigers aber Synallagma des gegenseitigen Vertrages ist, wünschenswert ist. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir schon ein eigenes Gesetz und eigene Rechtsentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechtslehre haben. Wir sollten daher bei der Reformarbeit nicht immer der Neuentwicklung im internationalen Vertragsrecht folgen.

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저자 : 배상균 ( Bae Sangkyun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-48 (22 pages)

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소년범죄 대책에 대한 상반된 입장의 차이는 현재 우리나라가 당면하고 있는 사회적 문제의 심각성을 여실히 드러내고 있다. 특히 형벌이 아닌 소년사법의 교육적 기능만을 중시해 소년범죄자에 대한 정확한 원인분석과 평가 없이 내려지는 온정주의적 처분도 문제이지만, 소년범죄자에 대한 대중의 분노와 냉소, 일부 흉악범죄에 편중된 언론보도로 인한 엄벌주의만이 해결책이라는 확증편향의 문제도 경계해야 하기 때문이다. 관련하여, 일본의 상황을 살펴보면, 2003년을 기점으로 소년범죄는 계속해서 감소하고 있다. 이에 대해서는 장기간 저출산·고령화가 진행된 것과 더불어 1990년대 이후 장기간의 경기침체로 인해 물질적으로나 정신적으로 안정적이고 고착된 생활환경에 있었던 세대로서 '타인지향형' 성향이 강한 점도 그 원인으로서 거론되고 있다. 이로 인해 사회적 문제이나 소년범죄자에 대하여 소년의 '건전육성'을 강조해야 했던 시대에서, 소년범죄가 일부 흉악사건을 제외하고는 더는 이슈화되지 않는 사회가 되었다. 물론 이러한 사회적 변화만이 소년범죄 감소의 원인은 아니다. 각 지역별로 경찰단계에서의 촉법소년 및 우범소년에 대한 세밀한 관리는 물론 소년감별소와 소년원도 지역사회와 연계된 재사회화 과정을 활발히 운용하고 있으며, 아동복지기관과의 연계를 통해 촉법소년에 대한 교육과 보호를 내실화하는 등 소년범죄 방지를 위한 다양한 정책이 시행되고 있다.
이러한 일본의 사회변화에 따른 소년범죄 현황과 그 대책에는 우리 사회가 필요로 하는 시사가 포함되어 있다고 생각한다.


The difference in the positions on countermeasures against juvenile crime clearly reveals the seriousness of the social problem that Korea is facing. In particular, the paternalism disposition given without accurate cause analysis and reflection on juvenile offenders by focusing only on the educational function of juvenile justice, not punishment, is also a problem. This is because the problem of confirmation bias that strict punishmentism is the only solution must also be guarded against. In relation to this, if we look at the situation in Japan, juvenile crime has continued to decrease since 2003. In this regard, in addition to the long-term low fertility and aging population, as well as the long-term economic recession since the 1990s, the generation who has been in a stable and fixed living environment materially and mentally has a strong 'other-oriented' tendency is cited as the cause. Due to this, although it is a social problem, in an era when juvenile offenders had to emphasize the 'healthy growth', juvenile crime has become a society where it is no longer an issue except for some heinous cases. Of course, these social changes are not the only cause of the decrease in juvenile crime. In each region, we are actively operating the management of juvenile delinquents and offenders at the police level, and the resocialization process in which the juvenile detention center and the local community are connected. Various policies are being implemented to prevent juvenile crime.
I think that the current situation of juvenile crimes following these social changes in Japan and the countermeasures against them contain the implications that our society needs.

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저자 : 이성기 ( Lee Seongki )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-69 (21 pages)

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우리나라에서는 법인의 범죄능력을 인정함으로써 일반범죄에 있어서 법인 처벌을 긍정해야 한다는 논의와 함께 경영책임자의 처벌을 통한 기업의 사회적 책임을 강조하는 논의가 최근 강력하게 대두되고 있다. 최근 산업안전보건법이나 중대재해처벌법이 경영책임자의 형사처벌을 강조하는 것도 이러한 문제의식에 터 잡은 것이라고 할 수 있다. 그렇지만 기업의 분업화된 의사결정 및 관리시스템 속에서 경영책임자의 고의 또는 과실을 검사가 입증하기는 현실적으로 쉽지 않다. 더욱이 구체적인 의사결정자나 행위자의 처벌을 전제로 하는 우리 양벌규정으로는 이러한 위반행위를 억제하는데 한계가 있는 것이 사실이다. 이 논문은 이러한 문제의식 하에 미국 법인의 형사책임과 경영자 형사책임원칙을 검토 한 후 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다.
미국에서 법인의 형사처벌은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임으로서 동일시이론을 따르지만 위반행위를 한 종업원이 반드시 처벌받을 것을 전제로 하지 않을 뿐만 아니라, 집합적 인식이론에 의해 종업원의 위반행위와 별도로 법인을 처벌할 수 있다는 점, 공범을 정범으로 처벌함으로써 실제 행위를 한 종업원이나 경영책임자의 처벌이 필요하지 않다는 점은 동일시이론의 단점을 보완할 수 있는 것으로서 법인의 독자적인 범죄능력을 인정하기 위한 요건으로 도입을 고려할 필요가 있다.
미국의 경영자 형사책임 원칙은 공공의 안전과 보건에 중요한 사항에 있어서 예방효과를 극대화하기 위해 법인 이외에 경영자에 대하여 엄격책임 법리를 적용하고 있다. 경영책임자의 고의 또는 과실을 입증하기 쉽지 않다는 점에서 경영책임자에게 위험책임을 부담하며, 그 형식은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임의 법리를 따르고 있다. 다만, 종업원의 위반행위에 대한 특정이나 처벌을 조건으로 하지 않기 때문에 그 처벌이 종업원보다는 경영자에게 집중된다. 이는 공공의 이익 보호가 중요한 특정 범죄에 대하여 종업원 책임에서 법인과 경영책임자가 책임을 지는 관점으로 변화되는 것을 의미한다. 미국처럼 경영책임자에게 엄격책임을 묻기는 어렵지만 위험방지 의무를 강화하여 과실범으로 처벌하는 방식을 고민할 필요가 있다. 다만 삼벌 규정과 같이 종업원의 위반행위에 대한 경영책임자의 관리·감독 책임을 근거로 할 것인지 아니면 위반행위를 방지하기 위한 경영책임자의 순수한 과실 책임을 근거로 할 것인지는 추가적인 논의가 필요하다.


This article discusses possible legal improvement on the criminal liability of corporate officers. The currently ongoing hotly debated legal issues on punishing corporate officers regarding death or injury of the workers in a variety of industrial sites such as a construction site, are mostly focused on whether they are responsible and if so, what mens rea is required. Based on the continental system, however, the Korean criminal law does not recognize the strict liability which is criticized as violating the culpability principle.
This paper reviews 'the Responsible Corporate Officer Doctrine(hereinafter RCOD), the American theory which supports punishing corporate officers based on strict vicarious liability. The representative two cases of the Supreme Court of the United States show that the corporate officers with no mens rea are criminally liable for the offences committed by the corporate employee even when the employee are not identified or not punished. Although the rationale of RCOD is not clear whether corporate officers are responsible for their own negligence as a supervisor or respondeat superior, the Supreme Court clarifies that corporate officers taking their own risk of violating criminal codes are responsible for the offences occurring in corporate business when they are in a better position to prevent the offences than the public and when no defense of factual impossibility is applied. Although the strict vicarious liability is not persuasive to the Korean criminal principles, it gives some implication to us when we currently emphasize the social and criminal responsibility of the corporate officers.

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저자 : 정종헌 ( Jeong Jongheon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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최근 주거침입죄에 대하여 다수의 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 대법원 전원합의체 판결 의 판시는 다양한 사례에서 그 해결 기준을 명확하게 제시하지 못하고 있다. 주거침입죄의 보호법익을 '사실상의 평온을 가진 자의 자유로운 의사'라고 이해한다면 '사실상의 평온설'과 '의사침해설'의 내용을 혼란 없이 모두 포괄할 수 있다. 대법원 전원합의체 판결이 '침입'의 핵심적 기준으로 이해하는 '사실상의 평온을 해치는 행위 태양'도 결국 '주거자의 의사에 반한 사실상의 평온을 해치는 행위 태양'으로 이해될 수 있다. 결국 주거침입죄에서의 '침입'의 의미 안에는 '주거자의 의사에 반하여'라는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있다.
이에 따르면 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우, 형법상 보호가치 있는 주거자의 '명시적 반대 의사'가 있다면 '침입'에 해당된다. 주거자의 '묵시적 반대 의사'가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하거나 일반인의 출입이 허용되지 않은 장소에 출입하면서, 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 '침입'에 해당된다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
다음으로 공동주거자가 문제되는 장소의 경우를 살펴본다. 주거침입죄의 '주거'에는 '타인성'이 전제되어 있다고 해석하기 어렵다. 따라서 공동주거자가 직접 공동주거에 출입하는 사례는 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우와 동일선상에서 이해할 수 있다.
제3자가 공동주거에 출입하는 사례에서는 일반인의 출입이 허용된 장소인 경우 형법상 보호가치 있는 '명시적 반대 의사'가 있다면(법원의 출입금지 가처분이 있는 경우) '침입'에 해당한다. 공동주거자의 '묵시적 반대 의사'가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하면서 공동주거자의 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 '침입'에 해당한다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
일반인의 출입이 허용되어 있지 않은 장소인 경우 일반적으로 외부인의 출입을 반대하는 '묵시적 반대 의사'가 존재한다고 볼 수 있다. 형법상 보호가치 있는 다른 공동주거자의 '명시적 반대 의사'가 있는 경우(상간자에 대한 배우자의 명시적 반대, 법원의 출입금지 가처분이 있는 경우)에는 '침입'에 해당된다. 이 경우 일방 공동주거자의 '명시적 승낙'은 형법상 보호가치가 있다고 보기 어려워 구성요건 해당성이 없는 '양해'가 된다고 보기 어렵다.
다음으로 다른 공동주거자에게 형법상 보호가치 있는 '명시적 반대 의사'는 없는 경우를 살펴본다. 일방 공동주거자에게 진정한 의미에서의 기망 등이 없는 '명시적 승낙 의사'가 있는 경우 제3자의 출입은 '침입'이라고 보기 어렵다. 위와 같은 '명시적 승낙 의사'는 구성요건 해당성이 없는 '양해'가 된다. 반면 진정한 의미에서의 '명시적 승낙 의사'는 없는 경우(기망에 의한 승낙 등)에는 '침입'이 될 수 있다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
이에 따라 대법원 판결을 검토할 때 그 결론에 문제가 있는 사례는 '교도소 출입 판결'이다. 관리자를 기망하여 승낙을 받았다면 그 승낙은 진정한 의미에서의 승낙이라고 보기 어렵다. 교도소와 같은 장소는 일반적으로 출입이 허용되지 않는 장소로 관리자의 '묵시적 반대 의사'가 존재한다고 볼 수 있으므로 '침입'에 해당된다고 보아야 한다.
주거침입죄에서의 '침입'이란 '형법상 보호가치 있는 주거자의 명시적ㆍ묵시적 의사에 반하여 들어가는 행위'라고 간명하게 정의할 수 있다. 이에 따르면 다양한 사례들을 합리적이고도 체계적으로 설명할 수 있게 된다.


Recently, a number of Supreme Court all-consensus rulings were sentenced for the crime of infringement of housing. The judgment of the Supreme Court's all consensus does not clearly present the criteria for resolution in various cases. If the protection legal interests of the crime of infringement of housing is understood as 'the free will of a person with de facto tranquility,' both the 'de facto peace theory' and the 'intrusion of intention theory' can be covered. The 'aspect of behavior that harms de facto tranquility' understood by the Supreme Court's ruling as 'invasion' can also be understood as 'aspect of behavior that harms de facto tranquility against the will of the resident.' In the end, it can be seen that the meaning of 'invasion' in the crime of infringement of housing contains the content 'against the will of the resident.'
According to the theory, in the case of places where joint dwellers are not problematic, if there is an 'exclusively opposed intention' of a resident who is worth protecting under the criminal law, it is an 'invasion.' If there is an 'implicit objection' of the resident(cases there is no explicit consent in the true sense while entering in a violent manner or entering places where public access is not permitted), it is also an 'invasion.' In other cases, it is not an 'invasion.'
Next, let's look at the case of a place where joint residents are problematic. It is difficult to interpret that the 'housing' of the crime of infringement of housing requires the 'housing of others.' Therefore, the case in which a joint resident directly enters a joint residential area can be understood in the same way as in a place where a joint resident does not have a problem.
In the case where a third party enters a common residence, if it's a place where the public is allowed to enter and there's an explicit opposition that's worthy of criminal protection(cases where there is a provisional disposition prohibiting access by the court), it's an 'invasion.' If there is an 'implicit objection' of a joint resident(cases where there is no explicit consent from the real meaning of the joint resident while entering using violent acts), it is also an 'invasion.' In other cases, it is not 'invasion.'
In the case of a place where the general public is not allowed to enter, it can be seen that there is an 'implicit objection' against the access of outsiders in general. If there is an 'exclusively opposing intention' of another joint resident with criminal protection value(cases where there is an explicit objection by the spouse to the other party of adultery, and there is a disposition of prohibition of access by the court), it is 'invasion.' In this case, it is difficult to say that the 'exclusive consent' of the joint resident has a criminal protection value, and it is difficult to say that it is an 'understanding' that does not apply to the constituent requirements.
Next, let's look at the case where there is no 'explicit objection' with the criminal protection value of other joint residents. If a joint resident has an 'exclusive consent intention' without deception in the true sense, it is difficult to say that the access of a third party is an 'invasion.' The 'exclusive consent intention' is an 'understanding' that does not apply to the constituent requirements.
On the other hand, if there is no 'exclusively willingness to consent' in a true sense(acceptance by deception etc.), it's an 'invasion.'
In other cases, it's not an 'invasion.' In reviewing the Supreme Court ruling based on this theory, an example of the problem with the conclusion is the 'Jail Entry Judgment.' If the consent was obtained by deceiving the manager, it is difficult to say that the consent is consent in a true sense. A place such as a prison is generally not allowed to enter, and it can be seen that the manager's 'implicit objection' exists, so it should be considered as an 'invasion.'
The term 'invasion' in the crime of infringement of housing can be defined simply and clearly as 'an act of entering against the explicit or implied intention of a resident with criminal protection value.' According to this explanation, various cases can be interpreted reasonably and systematically.

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저자 : 조정현 ( Jung-hyun Cho )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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UN 등 국제사회에서 북한인권 문제는 이미 우리의 입장과 상관없는 확고한 상수로 자리잡았다. 다른 한편, 미국과 한국의 이전 정부에서 북한과의 북핵협상 진전을 위해 북한인권 문제에 대해서는 상대적으로 소홀히 대한 것이 아닌가 하는 비판적 견해도 존재한다. 북한과의 협상은 여전히 교착상태이며, 미국과 한국에서는 다시 새로운 정부가 출범하였다. 그런데 여기서 간과해서는 안될 점은, 특히 미국에서는, 비록 정권교체에 따라 북한인권 문제에 대한 접근에 약간의 차이가 있을 수도 있지만, 기본적으로는 초당적 문제인 북한인권 문제에 있어 공화당이나 민주당이나 미 의회의 입장은 나름의 일관성이 있으며, 각 행정부도 자신이 관련해서 해야 할 일들을 꾸준히 해오고 있다는 점이다. 이는 북한 인권법, 대북제재강화법, 국제종교자유법 및 무역법, 인신매매피해자보호법 등 의회 제정 법률 및 다양한 행정명령 등에 기반해 북한인권 문제에 대한 미국의 인식과 비판이 각종 대북 인권제재와 관련 국무부 보고서 발간 등을 통해 정부 변화와 무관하게 꾸준히 지속적으로 이어져온 점 등에서 확인될 수 있다. 즉, 의회가 초당적 이슈로 취급하며 제정한 상기 법률들이 존재하는 한, 정권교체에 따른 일부 정책 조정에도 불구, 인권, 민주주의, 정보의 자유, 난민보호 등 미국의 근본적 대북인권정책이 쉽게 변화할 수는 없는 것이다.
이에 본 논문에서는 먼저 바이든 행정부의 특징을 중심으로 미국 민주당으로의 정권 교체가 북한인권 문제에 주는 함의를 살펴보고, 그러한 정권 교체 여부와 상관없이 미국 북한인권 정책 기저에 연속적으로 작용하며 일정한 일관성을 부여하는 미국의 다양한 국내법상 북한인권 문제 규율의 구체적 내용을 함께 고찰함으로써, 여전히 어려운 상황에 처한 한반도의 현 상황 속에서 주요 관련국 미국의 내부 상황을 현실적으로 정확하게 파악하고, 또한 북한인권 문제 등 한반도 관련 사안에 대한 우리의 현명한 대처방안을 적절히 수립하는데 일정한 시사점을 찾고자 한다.


The problem of North Korean human rights has been established as a fixed invariable in the international society, including at the UN, irrespective of the South Korean position towards it. While in the peace talks between previous governments of the US and South Korea and the North Korean regime, this question seemed to be marginalized due to their focus more on nuclear issue. However, the negotiations have reached a stalemate, and both governments, except North Korean side, have been changed.
This paper points out that the US government has in fact a consistent and concerted position and practice with respect to North Korean human rights issue, based on enacted laws and regulations. The US Congress sees this issue as a bipartisan question and enacted without any objection various laws such as North Korean Human Rights Act and North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act. In addition, International Religious Freedom Act and Trafficking Victims Protection Act have also been applied to the North Korean human rights situation. The US government accordingly monitored and issued regular reports on North Korean human rights, and recently further conducted unilateral sanctions towards responsible individuals and entities for human rights abuses in North Korea. Therefore, whether Democrat or Republican, the US government pursues their values such as human rights, democracy, freedom of information, and refugee protection, when dealing with North Korean question, firmly based on laws enacted by the US Congress.
The South Korean government needs to understand its ally's basic position very well, and reestablish its own position about North Korean human rights, based on international norms and universal principles. This kind of sound and balanced understanding may provide more feasible and durable solution for the Korean peninsula.

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저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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동 논문의 연구목적은 인권과 환경의 관계를 환경에 대한 인권 즉, 환경인권뿐만 아니라 생태중심적 관점에서 환경에 대한 자연권리 즉, 환경자연권리로 확대하고 그 이론적 근거를 살펴보려는 것이다. 환경과 인간의 관계를 보는 이론은 도구적 가치설과 내재적 가치설로 대별된다. 전자의 입장에서는 자연은 인간을 위한 목적으로 보호되어야 하기 때문에 환경인권은 인간을 위한 환경보호를 말한다. 반면, 후자의 입장에서는 자연과 인간이 지구생태계에서 각각의 고유가치가 있기 때문에 인간을 위한 건강한 환경뿐만 아니라 자연을 위한 건강한 환경도 필요하다. 그래서 환경인권과 함께 환경자연권리도 인정받을 수 있다. 1972년 인간환경선언 이래 UN을 중심으로 국제사회는 자연과 인간의 관계를 '자연과의 조화로운 공존(coexistence in harmony with nature)'를 표방하고 있다. 이러한 조화로운 공존의 해석은 도구적 가치설과 내재적 가치설에 따라 큰 차이가 있다. 전자의 경우 인간을 위한 조화로운 공존을 의미하고, 후자의 경우 지구생태계를 위한 조화로운 공존을 의미한다. 현재까지 자연권리를 인정한 구속력 있는 국제협약은 존재하지 않는다. 그러나 UN은 1982년 UN World Charter for Nature, 1987년 WCED Our Common Future Report, 2000년 Earth Charter 등 비록 선언적 성격이지만 자연권리의 인정을 촉구하는 국제문서를 지속적으로 채택하고 있다. 한편, 건강한 환경(healthy environment)이 필수인권으로 인식되면서 지역인권법원에 환경관련 인권소송이 줄을 잇고 있다. 유럽인권법원을 제외한 미주인권법원, 아프리카인권법원, 아랍인권법원들은 환경인권의 대물관할을 인정하고 있다. 미주인권법원은 2020년 Lhaka Honhat사건에서 처음으로 건강한 환경인권을 적용하면서 건강한 환경권을 독립적 권리(autonomous right)로 간주하여 생태중심주의적 관점에서 해석했다. 즉, 건강한 환경권은 인간뿐만 아니라 자연도 향유하는 권리로 본 것이다. 인권이론이 천부인권에 이론적 배경을 둔 것과 마찬가지로 자연권리이론도 천부자연권리에 배경을 두고 있다. 결국 인간-자연의 관계를 종속-비종속의 관계에서 동등-공존의 관계로 발전시키려면 환경법을 생태주의적으로 개편하는 생태환경법이나 소위 자연권리법으로 전환해야 한다. 생태주의 관점에서 환경인권은 환경자연권리를 인정하여 인간의 존엄성과 자연의 존엄성이 조화롭게 유지되는 도덕적 최소기준이 유지될 수 있도록 하는 것이다. 인간은 자연의 좋은 삶을 책임지는 청지기로써 자기제한적 도덕률을 명확하게 할 때 지구생태계의 지속가능한 발전이 가능해질 것이다.


The purpose of this paper is to expand the relationship between human rights and the environment to not only human rights to environment, that is, environmental human rights, but also rights of nature to environment, that is, environmental rights of nature from an eco-centric perspective, and examine the rationale. Theories of the relationship between the environment and humans are roughly divided into instrumental value theory and intrinsic value theory. From the former point of view, since nature should be protected to be served for human beings, environmental human rights refers to the protection of the environment mainly for human beings. On the other hand, from the latter point of view, not only a healthy environment for humans but also a healthy environment for nature is needed because nature and humans have their own intrinsic value in the global ecosystem. Since the 1972 Human Environment Declaration, the international community, led by the UN, has been advocating for the relationship between nature and humans to be 'coexistence in harmony with nature'. The interpretation of this harmonious coexistence has a big difference according to the instrumental value and the intrinsic value theory. The former means harmonious coexistence for human interest, and the latter means harmonious coexistence for the global ecosystem by recognizing the rights of nature. To date, there is no binding international convention that recognizes rights of nature, but the United Nations has been recognizing indirectly rights of nature through international documents with a declaratory nature, such as the 1982 UN World Charter for Nature, 1987 WCED Our Common Future Report, and 2000 The Earth Charter. Meanwhile, as a healthy environment is recognized as an essential human right, environmental human rights lawsuits are continuing in line with the regional human rights court. Except for the European Court of Human Rights(ECtHR), the Inter-American Court of Human Rights, African Courts of Human Rights, and Arab Human Rights Courts recognize the jurisdiction of environmental human rights. In addition, the Inter-American Court of Human Rights in the Lhaka Honhat case in 2020 applied healthy environmental human right for the first time, considering the right as an autonomous right and interpreted it from an ecocentric perspective. In other words, the right to a healthy environment was viewed as an autonomous right enjoyed not only by humans but also by nature. Just as human rights theory has a theoretical background on natural rights, rights of nature theory has a background on natural rights. From an ecological perspective, environmental human rights is to ensure that the minimum standards of morality in which human dignity and the dignity of nature are harmoniously maintained. As human beings are stewards of the good life of nature, when self-limiting stewardship code is clearly defined, the sustainable development of the earth's ecosystem will be possible.

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저자 : 백상미 ( Baek Sangme )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 153-181 (29 pages)

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시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제24조는 미성년자의 지위로 인해 아동에게 요구되는 특별한 보호에 대해 규정하고 있다. 자유권 규약에 아동에 대한 특별한 보호를 규정해야 한다는 제안은 아동이 필요로 하는 바가 어른들의 필요와는 차이가 있다는 점을 인식한 데서 시작되었으며, 이는 역사적으로 국제법이 아동의 시민적 및 정치적 권리를 제한적으로 인정해온 경향이 있었다는 점을 생각 할 때, 의미 있는 성과라고 평가할 수 있다. 이 글에서는 초안 작성 과정, 규약위원회의 일반논평 및 당사국의 국가보고서, 제24조와 관련해 제기된 개인통보 사건의 내용 등을 검토해 보는 것을 통해 제24조의 각 항이 의미하는 바에 대해 분석해 보기로 한다. 또한 규약위원회가 최종견해를 통해 한국의 규약 제24조 실행에 대해 평가하고 권고한 내용을 살펴보고, 한국의 규약위원회 권고 이행상황에 대해서도 검토해 본다. 한국은 외국인 아동의 출생등록과 관련하여 규약위원회 뿐 아니라 유엔아동권리 위원회, 유엔 경제적·사회적·문화적 권리위원회 등으로부터도 보편적 출생등록제 도입을 권고받은 바 있다. 기본권 보장의 전제가 되는 출생등록권 부여에 대한민국 국적의 아동과 외국인 아동 간 차별을 둘 이유가 없다는 점을 고려할 때, 국내에서 출생한 모든 아동이 출생등록 될 수 있도록 현행 제도를 개편하는 것이 필요하다. 이밖에도 최근 한국에서는 형사책임연령 인하와 관련해 활발하게 논의가 진행되고 있는데, 규약 제24조 제1항이 아동에 대한 특별한 보고를 규정한 취지 및 당사국의 형사책임연령에 대해 규약위원회가 밝힌 최종견해의 내용을 고려할 때, 이 문제에 대해서는 더욱 신중한 접근이 필요할 것으로 보인다.


Article 24 of the International Covenant on Civil and Political Rights(ICCPR) defines special protection required for children for their minor status. The proposal to specify such special protection for children in the Covenant stems from the recognition that needs of children differ from those of adults. This is evaluated to a significant achievement, given how international institutions so far have had tendency to limitedly recognize civil and political rights of children. This study analyzes the meaning of each paragraph of Article 24 of the Covenant by reviewing the draft writing process, general comments of the Human Rights Committee(HRC) and State party reports. Also, this study examines HRC's Concluding Observations on South Korea's implementation of Article 24 of the Covenant, focusing on its evaluations and recommendations. In addition, the study reviews South Korea's status of fulfillment of the Concluding Observations on State party reports. With respect to birth registration of foreign children, South Korea has already been recommended to introduce the Universal Birth Registration System not only by the HCR but the Committee on the Rights and the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, among others. As there is no reasonable ground to discriminate against foreign children in favor of Korean children in granting the right to birth registration, it is necessary to amend the current system to ensure every child born in South Korea to be registered into the birth system. Another child issue that has been actively discussed recently in South Korea is lowering the age of criminal responsibility. This requires an even more measured approach, which takes into consideration both the intent of defining special protection for children in Paragraph 1 of Article 24 of the Covenant, and the Concluding Observations on State party reports by the HRC on the age of criminal responsibility of State parties.

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저자 : 이정 ( Lee John )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-201 (19 pages)

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일본의 노사관계를 두고 협조적 또는 안정적이라고 한다. 그러나 일본의 노사관계가 지금처럼 성숙 되기까지는 많은 우여곡절이 있었다. 특히 전후의 경재재건 과정에서 발생한 노사 간 대립은 상상을 초월할 정도로 많은 희생이 따랐다. 그러나 이를 통하여 노사 당사자는 서로 양보하고 화합해야만 한다는 귀중한 교훈을 얻게 되었고, 그것이 일본적 노사관계 형성에 밑거름이 된 것도 사실이다.
이와 같이 일본이 전후 폐허상태에서 고도성장을 이룩할 수 있었던 배경에는 안정적인 노사관계가 절대적인 역할을 했다. 흔히 일본의 노사관계가 안정되게 된 원인으로 '종신고용, 연공급, 기업별 노동 조합'을 열거하는데, 이러한 관행이 국가정책이나 법제도를 통하여 하루아침에 형성된 것이 아니라 엄청난 희생의 대가였음을 알 수 있다.
일본의 협조적 노사관계를 두고 흔히 고도경제성장이 있었기에 안정적 노사관행이 정착될 수 있었다는 견해가 있다. 하지만 일본의 경우에는 고도경제성장기였기 때문에 안정된 고용관계를 형성할 노사관계가 실현된 것이 아니라, 노사가 대립구조 위에 안정된 고용관계를 구축하였기 때문에 고도경제 성장을 이룩할 수 있었던 것이다.
한편 우리나라의 경우 1987년 체제를 전후하여 전근대적인 요소가 남아있던 노동법제가 개편되면서 노사관계 또한 상당한 진전을 이루었다고 할 수 있다. 그러나 아직도 노사 간에는 신뢰관계가 온전하게 형성되지 못한 채 불안정한 노사관계가 지속되고 있다. 이는 마치 고도성장기의 일본의 노사관계의 데자뷰를 연상케 한다. 이러한 의미에서 일본에서의 협조적 노사관계의 형성 배경에 관한 연구는 우리에게 많은 참고가 되리라 생각된다.


Japan's labor relations are considered cooperative or stable. However, there were many complications before Japan's labor relations matured. In particular, the confrontation between labor and management that arose during the postwar economic reconstruction resulted in unimaginable sacrifices. This taught the labor parties a valuable lesson that they must act in harmony and agreement, which became the basis for the establishment of labor relations in Japan.
“Lifelong employment,” “seniority wage system,” and “company-based labor unions” are often listed as the reasons for stabilizing labor-management relations in Japan. These practices were formed through the national policy or the legal system at the cost of enormous sacrifices. In this way, stable labor relations played a decisive role in Japan's postwar growth.
There is a view that Japan's cooperative labor relations were established due to high economic growth, which could establish sound labor practices. However, this is not true. Japan could achieve high economic growth because labor and management first built a stable employment relationship based on a confrontational structure.
In contrast, in the case of Korea, labor relations have also made considerable progress since the reorganization of the labor law system, which had remained premodern before and after the 1987 system. However, a trusting relationship between labor and management has not yet been formed fully, and unstable labor-management relations have persisted. This gives us a déjà vu of Japan's labor relations during high economic growth. In this sense, a review of the formation of cooperative labor relations in Japan can facilitate the creation of similar conditions in Korean society.

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저자 : 박재명 ( Park Jae Myung )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-225 (23 pages)

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현재 베트남에 현존하는 가장 오래된 성문법은 '국조형률'로써 14~15세기 당시 베트남 정치 및 경제, 사회를 규율을 엿볼 수 있는 중요한 사료이다. 국조형률은 특히 중국의 법률(당률 및 송률, 명률) 들을 계수하였는데, 당시 베트남 왕조들이 나라의 치국을 위해서는 교류가 왕성했고 앞서 발전한 중국 법률들을 받아들이는 것은 필수적이었다. 특히 중앙봉건적 지배를 확고히 하기 위해 유가사상이 기반인 그리고 이질감이 적고 잘 갖추어진 체계의 중국 법률들은 베트남 왕조들에게는 매우 매력적이었다. 따라서 베트남의 국조형률은 중국의 법률들과 매우 흡사한 점을 보여주고 있는 한편, 베트남이 당시 간직한 관습법 체계를 유지하는 특징을 보여주고 있다. 그리고 국조형률이 당률과 송률, 명률의 영향을 받았지만, 이들의 비교 범위가 매우 광범위하여 본 논문에서는 중국 법률의 시초인 당률의 영향을 받은 국조형률 내용을 한정하여 살펴보고 유사점과 차이점을 확인하며, 이를 통해 당시 두 국가의 제도 교류의 역사적 면을 살펴보았다.


The oldest statue law in Vietnam at present is Dynasty Le Law, which is the important historical record that displays political, economical and social disciplines of Vietnam in the 14~15th century. Dynasty Le Law inherited the Chinese laws of Dynasty Tang, Song and Ming in particular, and it was essential for the Vietnamese dynasty back then to accept the Chinese laws to govern the nation, since they interacted with China frequently and the Chinese laws were more advanced. In particular, the Chinese laws which were more systematic, less foreign and based on the Confucian ideology were very attractive to the Vietnamese dynasty in order to solidify its central feudalistic governance. Therefore, Vietnam's Dynasty Le Law displays significant similarities with the Chinese laws while maintaining its common law system back then. Dynasty Le Law was influenced by the laws of Dynasty Tang, Song and Ming, but since the scope of this study becomes too broad to compare all three, this study will examine the law of Dynasty Tang which is the root of the Chinese law. By comparing the points of similarities and difference, this study will be able to look into the history of these two nation's system of exchange back then.

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저자 : 이주환 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-259 (33 pages)

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중국 특허법 제6조와 제15조는 중국 직무발명제도에 대하여 규정하고 있다. 우선 중국 특허법 제6조는 직무발명의 인정요건과 권리귀속에 대하여 규정하고 있다. 중국 특허법 제6조에 의하면, 중국 특허법상 직무발명이 인정되려면, 종업원이 사용자의 임무를 수행하여 완성한 발명에 해당하거나, 종업원이 주로 사용자의 물질기술조건을 이용하여 완성한 발명에 해당하여야 한다. 그리고 중국 특허법 실시세칙에 제12조 제1항에 의하면, 전자의 발명에는 ① 종업원이 자신의 직무를 수행하여 완성한 발명, ② 종업원이 자신의 직무 이외에 사용자가 부여한 임무를 수행하여 완성한 발명, ③ 종업원이 사용자 기업에서 퇴직한 후에 “1년” 이내에 완성된 것으로, 사용자기업에서 담당한 직무 또는 사용자가 부여한 임무와 관련된 발명이다. 그리고 중국 특허법 제6조는 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리는 사용자에게 귀속된다고 규정하고 있기 때문에, 중국 직무발명제도는 직무발명의 권리귀속에 대하여 “사용자주의”를 채택하고 있다. 중국 특허법 제15조는 직무발명 보상금의 법적 근거와 산정기준에 대하여 규정하고 있다. 중국 특허법 제15조에 의하면, 사용자는 직무발명을 완성한 종업원에게 기본적 보상으로 장려를 지급하고, 사용자가 직무발명을 실시할 경우에는 이에 대한 추가적 보상으로 합리적 보수를 지급하여야 한다. 따라서 중국 직무발명제도는 직무발명 보상금을 “장려”와 “합리적 보수”로 구분하는 점에서 특징이 있다. 중국 특허법 실시세칙 제77조, 제78조, 제79조는 직무발명 보상금 산정 기준에 대하여 상세히 규정하고 있다.


Articles 6 and 15 of the Chinese Patent Act stipulate employee invention system in China. First of all, the Article 6 stipulates the requirements for recognition of employee invention and the belonging of rights. According to Article 6, for employee inventions to be recognized, it must correspond to inventions completed by an employee while performing the duties of the employer, or inventions completed by an employee mainly using the material and technical conditions of the employer. According to Article 12, Paragraph 1 of the Implementation Rules of the Chinese Patent Act, the former inventions include inventions completed by an employee while performing his tasks, inventions completed by an employee performing duties assigned by the employer other than his tasks, and inventions that is completed within “one year” after an employee retires from the employer's company and is related to his tasks or the duties assigned by the employer. And since Article 6 stipulates that the right to obtain a patent for employee inventions belongs to the employer, the Chinese employee invention system adopts “employeeism”. Article 15 stipulates the legal basis and standards calculating compensation for employee invention. According to Article 15, an employer shall provide “incentive” as a basic compensation to the employee who completes an employee invention, and if the employer implements the invention, a reasonable remuneration shall be paid to the employee as an additional compensation for this. Therefore, the Chinese employee invention system is characterized in that it divides the compensation of employee invention into “incentive” and “reasonable remuneration”. Articles 77, 78, and 79 of the Implementation Rules provide the criteria for calculating compensation for employee invention.

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