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수록정보
수록범위 : 20권0호(2012)~37권0호(2021) |수록논문 수 : 134
연세법학
37권0호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1기본권심사기준 상호 간 중첩 및 분별에 관한 연구 - 기본권심사기준으로서의 비례성원칙의 활용을 중심으로 -

저자 : 김해원 ( Kim Hae Won )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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기본권관계에서 통제되어야 할 대상은 기본권이 아니라 심사대상인 국가행위(기본권침범: Grundrechtseingriff)이다. 따라서 기본권관계에서 심사대상인 국가행위를 평가·통제하는 기준인 기본권심사기준들 각각에 대한 이해와 분별은 기본권심사를 위한 논증의 설득력과 엄밀성 확보는 물론이고, 헌법재판의 기속력 확보를 위해서도 중요한 의미가 있다. 그런데 기본권심사기준들 상호간 중첩 및 혼동의 문제에 있어서 기본권심사기준으로서의 비례성원칙에 대한 특별한 주목이 요청된다. 왜냐하면 비례성원칙에 내포된 일반성 및 확장성으로 말미암아 비례성원칙은 기본권심사기준들 상호 간 중첩 및 혼동을 광범위하게 야기하고 있거나 그러한 문제의 중심에 있기 때문이다. 관련해서 본 논문에서는 헌법적 논증의 대표자인 헌법재판소의 판결에 주목해서 (명확성원칙과 포괄 위임금지원칙이, 법률유보원칙과 의회유보원칙이, 그리고 적법절차원칙과 무죄 추정원칙이 각각 중첩되거나 분별없이 활용되는 것에 반하여) 비례성원칙은 명확성원칙과도, 의회유보원칙과도, 무죄추정원칙과도, 적법절차원칙이나 본질내용침해금지 및 평등원칙 등과 같은 심사기준들과도 각각 중첩 적용 및 혼동을 야기하고 있음을 실증했다. 아울러 본 논문에서는 비례성원칙과 관련된 기본권 심사기준들 상호 간 중첩 적용 및 혼동의 문제는 한편으로는 기본권심사기준으로서의 비례성원칙의 적용범위를 통제하면서, 다른 한편으로는 여타의 심사기준들 각각의 의미와 적용영역의 독자성을 확보하는 것을 통해서 해결의 실마리를 얻을 수 있다고 주장했다. 특히 전자와 관련해서는 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”에 주목해서 일반적 헌법원칙으로서의 비례성원칙에 대한 특칙으로서의 성격을 갖는 '기본권심사기준으로서의 비례성원칙'의 헌법적 근거를 분명히 하고 '기본권심사기준으로서의 비례성원칙'은 기본권적 보호법익과 (헌법 제37조 제2항 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리”로부터 연역할 수 있는) 공익 상호 간 상대적 우위관계가 다투어지는 원칙충돌의 경우에 활용될 수 있는 심사기준이란 점을 부각했으며, 후자와 관련해서는 헌법이 해당 심사기준을 마련해둔 의도(혹은 해당 심사기준을 통해서 달성하려는 가치)에 대한 고려를 강조했다. 결과적으로 기본권심사과정에서 명확성원칙·의회유보원칙·무죄추정원칙·적법절차원칙·본질내용침해금지·평등원칙 등과 같은 심사 기준들과 비례성원칙 상호 간 분별을 위한 일반적 기준이 구체적으로 제안되었다.


Im Grundrechtsverhältnis ist der zu kontrollierende Gegenstand nicht das Grundrecht, sondern die Prüfungsgegenstände, d.h. Staatsgewalt als Grundrechtseingirff. Diese Gewlat als Grundrechtseingriff wird anhand von Grundrechtsprüfungskriterium kontrolliert. Daher ist es sehr wichtig, jedes der Grundrechtsprüfungskriterien in der Grundrechtsprüfung zu verstehen und zu unterscheiden. Diesbezüglich sollte besondere Aufmerksamkeit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Frage zur gegenseitigen Überschneidung und Unterscheidung von Grundrechtsprüfungskriterien.
In diesem vorliegenden Aufsatz wurde unter Berücksichtigung von KVerfGE gezeigt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu Anwendungsüberschneidungen und Verwechslungen mit den Grundrechtsprüfungskriterien wie Bestimmtheitsgrundsatz, Parlamentsvorbehalt, Unschuldsvermutungsgrundsatz, Grundsatz eines rechtsmäßigen Verfahrens, Wesensgehaltsgarantie oder Gleichheitsgrundsatz führt. Diese Problematik kann zum einen dadurch gelöst werden, dass der Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als das Grundrechtsprüfungskriterium eingeschränkt wird und zum anderen die Unabhängigkeit der anderen Grundrechtsprüfungskriterien sichergestellt wird. Diesbezüglich ist die verfassungsrechtliche Grundlage für den als Grundrechtsprüfungskriterium Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der eine besondere Rechtsnorm für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeinen Verfassungsgrundsatz ist, in Art. 37 Abs. 2 KV zu finden. Und es sei daran erinnert, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grundrechtsprüfungskriterium ein Prüfungsmaßstab ist, der im Falle einer Prinzipienkollision zwischen einem bestimmten grundrechtlichen Schutzgut und einem konkreten bestimmten Gemeinwohl herangezogen werden kann.

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2일본 헌법소송의 심사기준

저자 : 조규상 ( Cho Gyu-sang )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 33-61 (29 pages)

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헌법소송에서 미국과 같이 부수적 법령심사제(위헌심사제)를 택하고 있는 일본은 위헌판결의 수가 비교적 적다. 그 원인으로서 여러 가지가 있으나, 주된 것은 사법부의 보수적 성격 때문일 것이다. 이러한 경향을 극복하기 위해 현재 일본의 헌법소송 이론은 심사기준의 연구를 심화하고 있다.
예를 들면 과거의 공공복지론을 피하고 비례원칙과 3중의 기준론, 2중의 기준론 등으로 헌법소송의 심사기준을 변화시키고 있다. 이러한 심사기준은 독일과 미국의 이론에서 유래하지만, 일본의 독자적 이론으로 발전하고 있다. 특히, 표현의 자유를 중심으로 한 정신적 자유에 대해서는 심사에서 엄격한 기준으로 적용되고 있다. 이에 비해 경제적 자유에 대해서는 느슨한 심사기준으로 적용되어 합헌의 판단을 용이하게 하는 측면도 있다. 따라서 일본의 법령심사제에 관한 이론은 이와 같이 헌법 소송에서 인권의 보장을 위해 한 단계 높은 발전을 이루고 있다.
한편, 위헌판결의 종류로서는 법령위헌과 적용위헌 등 다양한 형태의 판결과 이론이 나오고 있다. 이것들은 위헌판단을 탄력화하고 다양화하기 위한 시도로 보인다. 즉, 재판소는 해당 법률이 위헌 무효라고 결정하기보다는 한정 위헌으로 결정하여 해당 사건에만 적용을 한정하는 기법을 선호한다.
이러한 점을 고려하면, 우리는 일본의 헌법소송에 관한 연구에 주의를 기울여야 한다. 일본의 심사기준들을 한국에서 받아들이자는 뜻이 아니다. 기본적 인권의 보장을 보다 치밀한 이론으로 강화하자는 취지에서 일본의 심사기준들이 철저히 알려져야 한다. 일본의 헌법소송은 한국의 헌법소송의 타산지석이 될 수 있다.


Japan adopting a judicial review system (constitutional review system) in constitution litigation like the United States has a relatively small number of judgment cases of violation of the constitution. Among various other reasons, it may be due to the conservative characteristic of the judiciary. The theory of the current constitution litigation of Japan deepens the study of the judicial review standard to overcome such a tendency.
For example, it avoids the traditional public welfare theory, and its standards are changing toward the proportion principle (Verhältnismäßigkeitsprinzip), the triple standard theory, and the double standard theory, etc. Such review standards come from German or American theories, but they are developing into an authentic Japanese theory. In particular, the mental freedom mainly based on the freedom of expression is adopted as a strict standard in the judicial review. By contrast, economic freedom serves as a less strict standard, which facilitates judgment for the constitutionality. Thus theories about the judicial review system in Japan are one phase higher for safeguarding human rights in the constitution suit.
On the other hand, various forms of unconstitutional judgment, such as violation of laws or ordinances and the application violation of the constitution, come out. It appears that they are attempts to give an unconstitutional judgment considerable elasticity and diversity. In other words, the court prefers the technique to decide a case as a limited violation of the constitution in order to limit the application only to the case concerned to that of deciding the law concerned to be unconstitutional invalidity.
Considering such a point, attention should be paid to the constitution litigation. This is not meant to accept the Japan's review standards in Korea. They should be thoroughly known to Korean researchers for the purpose of strengthening the security of fundamental human rights with a more elaborate theory. I believe that the constitution litigation of Japan can be a good example for Korea.

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3[번역] 중국 개인정보보호법의 입법진척 및 주요조항에 관한 해석

저자 : 란란 ( Lan Lan ) , 장팅팅 ( Zhang Tingting ) , 김명자(번역)

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-111 (49 pages)

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개인정보보호에 대한 중국학계의 연구는 비교적 일찍 시작되었다. 그러나 입법자원의 제한, 보호관념의 미흡과 중대한 이론문제의 불명확성으로 인하여 입법은 긴 시간 동안 많은 우여곡절을 겪었다. 오랜 노력 끝에 2020년 10월 21일, 중국개인정보보호법 초안이 정식으로 발표되었고, 현재 제2단계 심사에 진입하였다. 향후 <개인정보보호법>은 <온라인안전법> 및 <데이터안전법>과 함께 디지털 경제시대의 온라인, 데이터 및 개인정보안전을 보장하는 3대 법률로 자리매김할 것이다.
초안의 제3조는 개인정보보호법의 적용범위에 관하여 규정하고 있다. 이는 기타 국가의 개인정보보호법 역외효력 조항에 대한 중국의 적극적인 대응 및 글로벌 데이터 영역에서 중국의 목소리를 높이는 중요한 표현이라고 본다. 초안은 GDPR의 규정을 많이 참조하였지만, 구체적인 적용기준에 있어 양자는 차이점이 존재하며, GDPR과 비교할 때 초안의 역외효력의 확장은 보다 절제된 것으로 보인다. 개인정보개념의 핵심요건에 관하여, 주류 관점은 식별성 기준인데 반하여 초안은 관련성 기준을 채택하고 있다. 식별성 기준과 비교할 때, 관련성 기준은 실행가능성이 더 크고 보다 명확하며 개인정보보호와 이용의 균형의 원칙을 더욱 잘 체현한다. 개인정보 개념의 서술에 관하여 개인정보보호법은 예시를 하지 않는 단순한 개괄방식을 채택하고 있는데, 현 단계에서 개인정보보호법은 개인정보의 구분에 관하여 개괄+예시방식의 서술방식을 채택하는 것이 적합하다고 판단한다. 개괄적 규정은 핵심요건을 명확히 하는 것으로 개인정보 개념의 신장성을 보장하며, 예시방식은 실천에 있어 명확한 적용지침을 마련하고 있다. 초안 제29조는 민감한 개인정보에 대하여 구분하고 구체적으로 예시하였다. 향후 이러한 민감정보를 개인재산정보, 개인건강생리정보, 개인생물식별정보, 개인신분정보, 온라인신분 이미지정보, 기타 정보 등으로 분류하여 예시하는 것을 고려할 수 있다. 개인정보 처리에 관하여 초안은 7개의 기본원칙을 정하고, 7대 합법적 사유를 명확히 하였다. 초안 제1안과 비교할 때, 제2 수정안은 “동 법의 규정에 근거하여 합리적인 범위 내에서 이미 공개된 개인정보를 처리한다”는 것을 개인정보처리의 다섯 번째 합법사유로 지정하여, 초안 제28조와 함께 개인정보 주체와 처리자의 정당한 이익을 전반적으로 고려하고 있다. 민감정보의 처리에 관하여 초안은 그 전제조건 즉, '특정한 목적'과 '충분한 필요성' 이외에도, 동의에 의해 민감정보를 처리할 때 반드시 개인의 단독적인 동의를 얻어야 한다고 규정함으로써 비교적 높은 문턱을 설정하고 있다. 초안은 개인정보 처리의 전반에 관하여 네 가지 권리인 알 권리 결정권리, 열람복제권리, 정정보충권리와 삭제권리에 대하여 규정하고 있다. 이밖에 개인정보 처리자의 의무에 관하여 특히 주목해야 할 것은 제54조의 정보처리 리스크에 대한 사전평가에 관한 규정이다. 개인정보의 국경간 이동에 관하여, 초안은 처리자가 해외에 개인정보를 제공할 때 반드시 개인의 단독적인 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 초안은 또 정보제공을 위하여 준수해야 하는 엄격한 조건을 규정하고 있는데, 이는 개인정보의 해외 공급에 대한 입법의 신중한 입장을 보여주고 있다. 관리감독부서에 관하여는 초안 제56조에서 규정한 '정보통신부문의 통일적인 계획 조율 + 관련 부서의 각자의 관리감독'은 현재의 분산된 관리감독의 방식의 연장이며, 이것이 중국 행정기관의 설치와 직능 구분의 전통에 비교적 잘 부합되며, 전환비용이 적어 산업주관부서가 해당 산업의 개인정보 보호수준을 제고하도록 추진하는 것에 유리할 것으로 생각된다. 향후 구체적인 제도설계를 통하여 정보통신부문의 통일된 조율과 산업의 관리감독 수준과 효과를 제고하여야 한다. 아울러, 주관부서가 없는 경우와, 주관부서가 많은 경우의 효과적인 관리감독의 문제도 중점으로 해결하여야 한다. 개인정보를 침해하는 법률책임에 관하여 초안 제7장은 행정책임에 관한 전문적인 규정을 두고, 이밖에 제66조와 제69조를 통하여 개인정보를 침해하는 민사상 불법행위책임과 공익소송제도에 관하여 규정하였다.


The research on personal information protection in Chineseacademic circles started earlier, but the actual legislative path is a little long and tortuous, which is mainly affected by the scarcity of legislative resources, the inadequacy of protection concepts, and the ambiguity of a number of major theoretical issues. With the promotion and efforts of all parties, on October 21, 2020, Personal Information Protection Bill was officially announced. At present, it has entered the second review stage. In the future, the “Personal Information Protection Law”, the “Cybersecurity Law” and the “Data Security Law” will jointly constitute the three pillar laws for ensuring the security of networks, data and personal information in the digital economy era.
The second paragraph of Article 3 of the bill establishes the extraterritorial effect of China's personal information protection law, which is an important manifestation of China's active response to the extraterritorial effect of other countries' personal information protection laws and the enhancement of China's voice in the global digital field. Although the bill has many references to the provisions of the GDPR, there are differences in the specific applicable standards between the two. Compared with the GDPR, the bill is more modest and restrained in the expansion of extraterritorial effectiveness. Regarding the core requirements for identifying personal information, the mainstream view adopts the identification theory, while the bill adopts the correlation theory. Compared with the identification standard, the relevance standard is more practical and clearer in practice, and can better reflect the principle of balancing the protection and utilization of personal information. Regarding the expression of the concept of personal information, the Personal Information Protection Law adopts a simple generalization model without specific enumeration. At this stage, the Personal Information Protection Law should adopt the generalization and enumeration expression model for the definition of personal information. The general provisions can ensure the extensibility of the concept of personal information by clarifying the core requirements, and enumeration can provide clear applicable guidelines for practice. Article 29 of the bill defines and specifically enumerates sensitive personal information. In the future, classified enumeration may be considered, such as information on personal property, personal health and physiological, personal biometric, personal identification, network identification, among others. Regarding the processing of personal information, the bill establishes seven basic principles and provides for seven legitimate reasons. The second bill adds “processing of personal information that has been disclosed within a reasonable range in accordance with the provisionsof this Law” as the fifth lawful reason for the processing of personal information, echoing Article 28 of the bill, taking into account the legitimate interests of the subjects and processors of personal information. Regarding the processing of sensitive personal information, the bill stipulates the preconditions for processing, that is, “specific purposes” and “sufficient necessity”. In addition, it is specifically required that when processing sensitive personal information based on consent, a separate individual should be obtained. It sets a higher threshold for processing. In accordance with the whole life cycle of personal information processing, the draft focuses on four rights of individuals, namely the right to know and decide, the right to access and copy, the right to correct and supplement, and the right to delete. Regarding the obligations of personal information processors, special attention should be paid to risk assessment in advance of personal information processing activities stipulated in Article 54 of the bill.
Regarding the cross-border flow of personal information, the bill requires processors to provide personal information abroad only based on the individual's individual consent, and stipulates strict conditions that must be followed before providing it, which reflects the legislative cautious attitude towards the export of personal information. Regarding regulatory authorities, Article 56 of the bill stipulates cyberspace administration shall be responsible for the overall planning andcoordination of personal information protection work and relevant departments shall be responsible for supervision and administration work, which basically continues the current industry decentralized supervision model. It is more in line with the tradition of the establishment and division of functions of administrative agencies in my country, and the cost of conversion is relatively small. It is also conducive to industry authorities to promote and improve the level of personal information protection in the industry as soon as possible. In the future, specific system design should be adopted to strengthen the level and effectiveness of the overall coordination and industry supervision of the cybersecurity and informatization departments. We should focus on solving the problem of how to effectively supervise the situation where there are no competent departments and multiple competent departments. In terms of legal liability for infringement of personal information, the seventh chapter of the bill specifically stipulates administrative responsibilities. On this basis, it also stipulates the civil tort liability for infringement of personal information and the public interest litigation system in the form of special provisions in Article 68 and Article 69 respectively. These constitute a major feature of this chapter.

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4오피스텔과 부가가치세 과세 논의

저자 : 김자회 ( Jahoi Kim ) , 주성구 ( Sunggoo Joo )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-143 (31 pages)

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오피스텔은 업무시설이나 일부 주거가 가능한 복합용도의 건축물로써 간단한 주거시설을 갖춘 사무실로 볼 수 있다. 오피스텔은 주거용 오피스텔과 업무용 오피스텔로 나뉜다. 주택법 및 건축법에서 업무시설로서의 오피스텔의 개념 및 기준을 찾아볼 수 있는데, 특히 주택법에서는 오피스텔을 준주택으로 분류하고 있다.
원칙적으로 과세관청은 오피스텔을 업무시설로 보고 있다. 오피스텔 구입시 일반과세사업자로 등록한 경우 오피스텔 분양자나 양도인에게서 세금계산서를 발급받았다면 과세관청으로부터 부가가치세를 환급받을 수 있다. 만일 해당 오피스텔을 주거용으로 임대한다면, 임대사업으로 전환한 것으로 볼 것이지 아니면 일시적 또는 잠정적으로 임대한 것으로 볼 것인지에 따라 과세여부가 달라진다. 일반과세사업자였다가 임대사업으로 전환한 것으로 보는 경우에는 부가가치세법 상 면세전용에 해당하게 되므로 재화의 공급으로 보아 오피스텔의 공급가액을 부가가치세 과세표준에 가산하게 된다.
오피스텔과 관련하여 특히 지속적인 의견대립이 있는 부분은, 업무시설로 건축허가를 받고 국민주택규모 이하인 오피스텔을 신축하였으나 실제로는 주거용으로 임대 수익한 경우 오피스텔의 공급에 대하여 부가가치세를 과세할 것인지 여부이다. 최근 대법원은 국민주택규모 이하의 오피스텔이 공부상 업무시설로 되어 있다면 실질적인 현황에 관계없이 부가가치세 과세대상인 것으로 판단하였다.
이러한 대법원의 판단에 대하여 조세특례제한법 상 부가가치세 면제대상인 '국민주택 규모 이하의 주택'해당 여부는 그 실질에 따라 판단하여야 한다는 견해가 제시되고 있다. 그러나 조세특례제한법상의 면세는 무주택 국민에 대한 저렴한 주택공급으로 주거를 안정시키기 위한 입법상 목적을 가지고 규정된 점, 주택법에서 주택과 준주택을 구분하고 업무용 오피스텔의 경우는 주택이 아닌 준주택으로 규정하고 있으며 조세특례제한법에서 이러한 주택법의 규정을 준용하면서 각 규정마다 주거용 오피스텔이 포함 여부를 구분하여 규정하고 있는점, 부가가치세는 재화공급을 과세대상으로 하므로 어떤 재화의 공급이 과세대상인지 면세대상인지 여부는 결국 공급 당시 건축물의 객관적인 종류나 용도, 특히 공부상의 기재를 그 기준으로 판단할 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 업무시설로 건축허가 및 사용승인을 받은 공부상 업무시설인 오피스텔은 부가가치세 면세의 적용을 받는 '국민주택'에 해당하지 않는다고 한 대법원의 견해가 타당하다고 할 것이다.
이러한 대법원의 판결에도 불구하고 앞으로도 당분간은 오피스텔 면세 여부에 대한 과세관청과 납세간의 줄다리기가 지속될 것으로 생각된다. 본 논문은 많은 사람들의 관심의 대상인 오피스텔에 대한 과세문제에 대하여 논의함에 목적을 두었고 특히 국민주택규모 이하의 오피스텔의 경우 부가가치세가 면제되는가를 중심으로 논의하고자 하였다. 아직 오피스텔의 부가가치세 과세여부에 대하여 구체적인 논의를 다룬 논문이 많지 않다는 점에서 본 연구의 의의가 있다고 생각된다.


Korean Officetels are multi-purpose buildings that can be used as residential facilities or business facilities. According to Article 106 of the Restriction of Special Taxation Act, houses with a actual size of 85 or less are exempt from VAT. The question is how to interpret the above clause for officetels.
For example the owner of the new officetel receives permission to build officetels as a business facilities from local governments and builds some officetels that is below 85㎡ as prescribed by law. In this case, the question is whether to exempt VAT for them.
The Korean Supreme Court recently judged that even if officetels below 85㎡ were actually used for residential purposes, they would be subject to VAT when the officetels had been approved as business facilities from the local governments. There is some argument that the Supreme Court should have considered how officetels were actually used. However, Housing Law sets apart housing from quasi-housing. Housing is different from quasi-housing which includes multiple living facilities and dormitories. Officetels are not housing, but quasi-housing. And under the Building Act, officetels are business facilities and the installation of balconies in officetels is prohibited, so officetels cannot be regarded as the same as houses. Since VAT makes the supply of goods taxable, whether the supply of goods is taxable or tax-free should be ultimately determined based on the objective type or purpose of the building at the time of supply. Considering this, it is said that officetels which have been approved as business facilities do not fall under the 'housing' subject to VAT exemption under Housing Law.
The purpose of this paper is to discuss the issue of taxation on officetels, which is the subject of many people's interests. In particular, this paper aimed to discuss whether VAT is exempted in case of officetels below 85㎡. This study is considered meaningful in that there are not many papers dealing with specific discussions on whether officetels are subject to VAT.

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5토양환경보전법에 대한 공법적 소고

저자 : 유도영 ( Do Young Yoo )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 145-169 (25 pages)

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헌법재판소가 토양정화책임에 있어서 상태책임의 도입과 관련하여 신뢰보호 원칙위반으로 판단한 것은 의미가 있지만, 그 신뢰보호 시점은 1996년 최초 법 시행일이 아닌 2002년 상태책임이 도입된 시점이 되어야 한다. 토양의 오염이라는 계속성은 부진정소급입법이라는 점에서 의미를 가질 뿐이며, 무과실 행위 책임에서 당연히 무과실상태책임의 도입이 예견될 수 없다. 상태책임은 새로운 공법상 책임패러다임의 도입이고, 토양정화책임은 행위책임자만이 진다는 상태 책임자들의 신뢰는 보호가치 있는 신뢰이고 이 상태책임자들의 예측 가능성을 고려하면 2002년이 신뢰보호의 시점으로 보인다. 상태책임자라는 측면에서 허용자나 양수자가 같은 법적 지위를 가지고 신뢰보호시기도 동일하게 취급되어 야 하지만, 허용자와 양수자의 책임은 그 귀책정도에 따라 달리 취급될 수 있을 것이다. 가령, 1996~2001년 시기의 양수자의 경우 소극적 확인의무위반이라는 점과 상태책임도입과 함께 도입된 토양환경평가제도의 활용 불가능성이라는 점에서 최소한 허용자보다 책임이 제한되어야 한다. 이 시기의 양수자들에게 면책을 부여하든지 양수자들을 선의 무과실로 추정하고 악의의 입증은 토양정화명령권자인 행정청이 하는 내용의 개정입법이 필요해 보인다. 공법상 토양정화책임을 행위책임을 우선으로 하고, 상태책임을 후순위책임으로 규정한 개정은 두 책임의 성격이 본질적으로 다르다는 점에서 합리적이다. 이제 토양정화라는 공법상 상태책임은 신뢰보호원칙과 과잉금지원칙을 천명한 헌법재판소결정들에 의해 개정입법을 거친 후 사실상 무과실책임에서 '과실책임(자기책임)'으로 성격이 변화하였다.


Sudden introduction of Korea's Soil Environment Conservation Act('SECA') caused lots of public lawsuits because of its retroactive characteristic and Constitution Court has ruled that SECA is unconstitutional based on protection of reliance and the less restrictive alternative. Afer that decision, SECA was revised. But Consitution Court's decision that the time of protection of reliance is 2002 is inappropriate because of retroacitve liability of SECA, absence of remedy. so 'state responsibility is limited after 2002. And it is reasonalbe that principle of subsidiarity is applied to SECA because the degree of attrition is different in act responsibility and state responsibility. The responsibility of party who rents his land to the facilities that trigger soil contamination and party who has taken the contaminated land should be distinguished.

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6항고소송의 심리와 증명책임에 관한 법리가 공법상 당사자소송에 준용될 경우의 문제점에 관한 소고

저자 : 김경준 ( Kim Kyung-jun )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-202 (32 pages)

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행정소송법 26조는 행정소송의 직권탐지주의에 대해 규정한다. 직권탐지주의에 대해 다수설, 판례는 변론주의보충설의 입장에서 직권탐지주의가 일부 가미된 것으로 본다. 판례는 행정소송법 26조 해석을 더 협소하게 한다. 전단은 직권증거조사의 범위를 소송기록에 현출된 것으로 한정하고, 후단은 구체적 타당성을 잃지 않을 경우에만 심리할 수 있다고 해석한다. 행정소송법은 26조의 규정을 항고소송뿐만 아니라 공법상 당사자소송에도 준용하고 있다. 이에 대해 기존의 학계, 판례는 특별한 고찰 없이 그대로 준용된다고 보고 있는데, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두46455 판결에서는 민간투자사업 실시협약에 근거해 공법상 당사자소송으로 재정지원금을 청구하는 경우에는 법원이 적정한 재정 지원금이 얼마인지를 심리할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 법원의 입장은 기존 행정소송에 있어서 법원의 직권심리에 관한 법리와 배치된다.
더 나아가서 항고소송에서의 심리에 관한 법리를 공법상 당사자소송에 그대로 준용하는 경우 ① 처분권주의 위반, ② 민간투자사업에 있어 시설물 준공 전후의 차이점 간과, ③ 구체적 타당성 결여의 불분명, 심리의 어려움 등의 문제점이 발생한다. 따라서 항고소송에서의 ④ 심리와 증명책임에 관한 법리는 공법상 당사자소송에는 그대로 준용될 수 없고, 변론주의를 더 강화하는 차원에서 보다 더 협소하게 준용하여야 한다. 이 논문에서는 문제점을 찾는 것으로 한정하고, 그 한계와 범위에 관해서는 추후 더 연구가 이루어져서 공법상 당사자소송의 심리에 관한 명확한 법리가 찾아져야 할 것으로 생각한다.


This Thesis finds the Problems of the Theories about the Hearing and the Burden of Proof in the Appeal Litigation applying to the Party Litigation. the Research Methods employed in his Thesis include analyzing Case Law, Theories to this Problems, Case Study about BaekYang-Tunnel. the Administrative Litigation Law of Korea Article 26 regulates the Principle of Authority Detection. The Supreme Court in Korea understands the Principle of Authority Detection in administrative Litigation means Supplementing of Pleadings Principle. and Litigation Law of Korea Article 26 applies the Party Litigation. In this regard, The Supreme Court and Academy in Korea applied the Theories about the Hearing and the Burden of Proof in the Appeal Litigation to the Party Litigation.
There is a Problem with this Theories. ① Violation of Principal of Disposition, ② Missing Differences about Before and After The Completion of Facilities in Private Investment Business, ③ Insufficient Requirements of Case Law in Korea about Concrete Validity, ④ Difficulties of the Hearing at Administrative Litigation. Therefore, This Theories will apply the Party Litigation more narrowly.

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7양벌규정상 면책규정 신설과 적용법률

저자 : 문덕민 ( Moon Deok Min )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 203-228 (26 pages)

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이론적·형사정책적 고려의 결과에 지나지 않는 법인의 범죄능력 인정여부에 관한 문제는 사법상 법률효과의 귀속과 형법상의 범죄능력이 반드시 일치하지는 않게 되는 결과를 가져왔다. 즉 법인의 범죄능력과 법인의 실재를 인정하는 지 여부는 무관한 문제이다. 자연인과 달리 의사와 육체가 존재하지 아니하는 법인의 범죄능력은 부정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그리고 대한민국 헌법 제10조의 자기결정권은 자기책임원칙을 포함하고 있다. 종래 대법원이 사안 별로 양벌규정의 법적 성질을 과실추정설, 과실책임설, 무과실책임설을 일관되지 못하게 취한 것은 타당하지 못한 태도이며, 과실책임설을 취하는 것이 책임주의에 충실하다.
헌재 2007.11.29. 2005헌가10사건에서 헌법재판소가 양벌규정이 종업원의 범죄에 대하여 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 처벌을 규정하는 것은 책임주의에 반한다는 결정을 한 이후 우리 법제 전반의 양벌규정들에 대한 대대적인 개정이 진행됐다. 헌법재판소의 이러한 위헌결정은 과실책임설에 가까운 태도이며, 대한민국 헌법 제10조에 의하여 인정되는 자기결정권의 한 내용으로 인정되는 자기책임의 원칙에 합치되는 해석이라고 할 수 있다.
대법원은 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결에서 “구 국토이용법 제143조의 양벌규정은 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되면서 사업주인 법인이 직원의 업무에 관한 관리감독의무를 준수한 경우에는 양벌규정에 의하여 처벌하지 않는다는 내용의 단서 규정이 추가되었는바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게는 위와 같이 개정된 국토이용법의 양벌규정이 적용되어야 한다.”고 판시한 바 있다. 이는 면책규정의 신설이 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당한다고 본 것으로서 이러한 해석은 피고인에게 유리한 재판시법인 신법이 적용된다고 본 것으로서 타당하다. 또한, 헌법재판소가 헌재 2010.9.2. 2009헌가9사건에서 “양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이므로, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 된다.”고 판단한 것도 대법원과 동일한 법리를 적용한 것으로서 피고인에게 유리한 해석이며 타당하다.


The self-determination principle of Article 10 of the Constitution includes the principle of self-responsibility. With regards to punishment of juristic persons, punishing the employer/juristic person without regard to its negligence violates the Constitutional principle of self-determination. The theory of negligence liability, true to the basic Criminal law principal of “no fault, no punishment,” is appropriate. The Constitutional Court's position reflected in its 2007 decision regarding joint penal provisions is close to the theory of negligence liability. This is in accord with the principle of self-responsibility included in the self-determination principle of Article 10. In 2010, the Supreme Court decided that the creation of exemption provisions is a change of law within Criminal Law Article 1 Clause 2. It provided the application of the new advantageous law to the defendant and is therefore a correct construction of the law.

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8가칭 '중대범죄수사청' 설치에 관한 비판적 검토와 몇가지 대안 제시

저자 : 조광훈 ( Cho Gwang-hoon )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 229-281 (53 pages)

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현재 국회에서 추진 중인 가칭 '중대범죄수사청'의 설치는 검 경 수사권 조정으로 새로운 형사사법체계가 시행된 지 불과 몇 개월이 지나지 않고 있는 시점에서 국민들에게 또 하나의 불안감을 심어주고 있다. 이를 추진하는 사람들은 검사의 수사권과 기소권의 완전한 분리가 검찰개혁의 종착점이라고 외치면서 현재 검사가 갖고 있는 6대 중대범죄에 대한 수사권을 중수청에 넘기고 검사에게는 공소권만 남겨놓겠다는 구상을 반드시 실현시키겠다는 것이다.
그런데 영국, 독일, 미국, 일본을 비롯한 주요 선진국의 중대범죄에 관한 형사 사법시스템을 보면, 중대범죄는 수사권과 공소권의 분리가 아니라 오히려 통합 운용함으로써 중대범죄에 대한 효율적인 수사와 공소유지를 도모하고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라에서 이를 추진하는 사람들은 수사권과 기소권의 분리가 가장 이상적인 형사사법시스템이라고 외치면서 이를 졸속으로 추진할 경우, 발생할 수 있는 부작용은 고스란히 선량한 국민들이 떠안고 가야할 여러 문제점에는 애써 외면하고 있다. 즉, 예상되는 중수청의 수사에 대한 사법통제의 부재, 수사기관의 난립에 따른 형사사법시스템의 혼란, 실체적 진실발견에 중대한 장애요소의 발생에는 귀를 닫은 채 충분한 검토나 여론 수렴 없이 너무 성급하게 추진하고 있다는 의심을 거둘 수 없다.
중대범죄수사청 설치의 대안으로는 검찰의 뼈를 깎는 철저한 자기반성과 함께 정치권력으로부터 검찰의 실질적인 '독립성'과 '중립성'을 확보하는 것이 반드시 요구된다. 아울러 검찰은 각 거점 검찰청별로 중요 전담부를 설치하고 해당 분야에 관한 전문성을 강화하고 검찰권 행사에 검찰수사심의위원회와 수사 자문단의 실질적인 운용, 항고제도의 보완, 무죄평정의 실질화, 상급 검찰청의 사무감사와 감독기능의 강화를 통한 수사권과 기소권에 대한 통제와 감시기능을 강화하여야 한다. 특히 검찰은 본연의 역할인 인권옹호기능에 충실하기 위하여 가급적이면 직접수사권을 제한적이고도 합리적으로 행사하는 방향으로 검찰권 행사의 궤도를 대전환 하여야 할 것이다.


Installation of the 'Serious Fraud Office' (tentative name) which is currently pushed ahead by the National Assembly is transmitting another anxiety to people only a few months after a new criminal justice system became effective through adjustment of investigative rights between prosecutors and police. Those who are currently pushing ahead with the foregoing intend to realize their plan to hand over investigative rights over 6 serious crimes to Serious Fraud Office that are currently vested in prosecutors and leave only arraignment right to prosecutors exclaiming complete separation of prosecutor's investigative and prosecution rights is the final destination of reform of the prosecution.
However, major leading countries including England, Germany, the United States and Japan are promoting effective maintenance of investigation and public prosecution through integrated operation of their criminal justice system for serious crimes rather than separation of investigative right from arraignment right. Notwithstanding the aforementioned, people who are pushing ahead with it in Korea are trying to turn away from side effects and many problems to be burdened by good people that may arise as a result of rough-and-ready handling of the issue crying out that separation of investigative rights from prosecution right is the most desirable criminal justice system. In other words, it is hard to stop doubting that they are pushing too hastily without sufficient review or collection of public opinion closing their ears to the expected absence of judicial control over investigation of Serious Fraud Office, confusion of criminal justice system as a result of a crowed of investigative agencies and occurrence of grave obstacles to the finding of substantial truth.
As alternatives to the installation of the Serious Fraud Office, secure of effective 'independence' and 'neutrality' of the prosecution from political authority is positively demanded as well as excruciating and thorough self-reflection of the prosecution. In addition, the prosecution also needs to strengthen specialty on the relevant field by establishing a complete charge department in each prosecutor's office, operate prosecution investigation deliberation committee and investigation advisory board for execution of prosecuting authority, supplement complaint system, materialize sentence of acquittal and strengthen control and monitoring function over investigative and prosecution rights through enhancement of administrative affairs inspection and supervisory function of higher prosecutor's offices. Especially, the prosecution will need to shift the direction in exercising its prosecuting authority to the direction of exercising direct investigative rights limitedly and rationally as much as possible to be faithful to protection of human rights which is the natural role of the prosecution.

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9법률행위의 당사자 확정, 제3자의 급부, 법률행위의 추인 - 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014다21021, 21038 판결을 중심으로 -

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 283-308 (26 pages)

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이 논문은 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014다21021, 21038 판결의 사례를 중심으로 하여 법률행위의 당사자 확정, 제3자의 급부 그리고 법률행위의 추인이라는 일견 상호 관련성이 없어 보이는 민법상의 제도들이 어떻게 이론적으로 서로 밀접하게 연결되어 서로 영향을 미치게 되는지 살펴보고 있다. 이 사례에서는 계약을 체결하는 행위자들이 자신의 명의로 계약을 체결하고 그 계약상의 채무도 자신이 부담하는 것으로 약정하였는데 그 계약은 행위자 자신의 이익을 목적으로 하고 있는 것이 아니라 사전에 그 계약체결에 관하여 협의하지 아니한 제3자의 이익을 목적으로 하는 선로 이설공사를 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라 계약상의 채무 중 일부는 그 공사의 수행을 위하여 그 제3자만이 이행할 수 있는 것을 포함하고 있었다. 그런데 그 제3자가 실제로 계약에 따른 공사가 진행되는 것을 용인하고 그 계약상의 채무 일부를 이행한 경우에 그 계약을 묵시적으로 추인함으로써 그 계약상의 효력이 그에게 미치게 되는지가 문제되었다.
계약상의 채무는 그것이 일신전속적인 급부를 목적으로 하고 있지 않는 한 제3자의 급부행위를 통하여도 유효하게 변제될 수 있다. 이에 반하여 계약이 무효이거나 무권대리 행위여서 본인에게 효력이 미치지 않는 경우에 제3자의 급부행위를 통하여 이 계약이 추인될 수는 없다. 무효행위의 추인은 그 법률행위를 한 자만이 그리고 무권대리 행위는 본인만이 추인할 수 있기 때문이다. 따라서 위에서 문제된 계약에서 제3자의 급부행위를 통하여 계약이 묵시적으로 추인되었는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 그 계약의 당사자를 확정해야 한다. 이 때 계약의 당사자 확정은 일반적인 법률행위의 해석방법에 따라 법률행위의 자연적·규범적 해석에 의하여 이루어진다. 이에 따라 제3자가 법률행위의 당사자로 확정되면 그의 급부행위는 타인의 채무변제를 위한 제3자의 급부가 아니라 자신의 채무변제를 위한 자기 자신의 급부행위로 이해된다. 그리고 자신의 급부행위로 이해되는 경우에만 이를 통하여 그 제3자의 개입없이 그를 당사자로 하여 체결된 일종의 무권대리 행위에 대한 묵시적 추인으로 인정될 수 있게 된다. 이에 반하여 제3자가 계약의 당사자가 아닌 것으로 확정되는 경우에는 그의 급부행위는 계약의 당사자가 부담하는 채무의 변제를 위한 제3자의 급부로 이해되고 이를 통하여서는 그 계약의 효과를 제3자 자신에게 귀속시키기 위한 무권대리 행위의 추인이 인정될 수 없다.


In this article is the author discussing about The privity, fulfillment by the third party and the ratification of a contract. This article is based on the case of Supreme Court 2017. 11. 14, 2014다21021, 21038. If a man have promised to bear the obligations of content that can only be performed by a third party who is not a party to the contract, It matters who is the real party of the contract. The parties to the legal act must be determined through the interpretation of the legal act.
Obligations can be fulfilled by a third party other than the debtor, and in this case, the fulfillment by the third party is established. However, through the fulfilled by a third party, ratification of a contract made by an unauthorized agent cannot be made. This is because only the parties to the leagl act can ratify the act by the unauthorized agent. Therefore, before determining whether the contract has been implicitly ratified through the fulfillment of the contractual obligation, it is necessary to first determine whether the person performing the contract is a party to the contract. If the person who fulfills the contractual obligations is not a party to the contract, his or her conduct is a fulfillment by the third party, through which ratification of the contract cannot be recognized. Ratification of the contract can only be recognized if the person who fulfills the obligations under the contract is a party to the contract.

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10금전채권에 관한 불확정기한과 정지조건의 구별기준 - 영미법상 pay-when 조항과 pay-if 조항의 시사점 - (대상판결 : 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결)

저자 : 이재형 ( Lee Jae-hyoung ) , 허서윤 ( Heo Seo-yoon ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 37권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 309-353 (45 pages)

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대상판결은 불확정기한과 정지조건의 구별에 관한 리딩케이스로서, 불확정기한이나 정지조건을 포함한 계약에 의해 창설된 법률관계상 의무를 이행하지 않는 경우, 기준 법리로서 중요한 역할을 수행하여 왔다. 즉, 불확정기한을 정지조건으로 불합리하게 해석함으로써 발생하는 채권자에 대한 권리침해를 방지하는 데에 기여한 것이다. 그러나 대상판결이 나온 지 이십년 가까이 지나면서 다양한 계약실무사례 및 관련 판례 등을 고려하여 재평가가 필요한 상황이다.
현행 민법상 기한과 조건은 법률행위의 부관으로서 사적 자치적인 결정이고, 더욱이 불확정기한과 정지조건에 대한 세부적인 정의는 부재한 상황이다. 만일 당초 기대와는 달리 계약이행이 곤란해지면 계약 당사자는 각자 자신에게 유리하게 법률행위를 해석하여 이견이 발생하기 쉬운데, 이를 온전히 법률행위 해석의 문제로만 남겨두기에는 사회적 비용이 너무 크다. 분업구조가 일상화되고 특히 다단계 하도급구조가 건설계약 외에도 확산되면서, 국가계약법 하도급법 등과 같은 공법 특별법에서 조기에 대금지급이 이루어질 수 있도록 각종 제도가 정교화되고 있다는 점 등을 고려하면 이제는 사법인 민법에서도 효력에 중점을 둔 정의가 필요하다고 생각된다.
본고에서는 현행 불확정기한과 정지조건의 해석을 둘러싼 문제점을 살펴본 뒤, 현금미회수위험에 대한 실무관행과 채권자의 권리 강화, 그리고 대금지급시기 명확화 측면에서 불확정기한과 정지조건의 구별기준 확립이 필요하다는 점을 논의하였다. 그리고 영미법상 pay-when 및 pay-if 조항을 통해 나타난 국가별 다양한 적용사례를 주로 건설공사 하도급계약을 중심으로 검토함으로써, 실무상 활용이 빈번하지만 법상 모호했던 불확정기한과 정지조건에 대한 합리적 구별기준을 제시해보고자 하였다.


This decision is a leading case on the distinction between an indefinite deadline and a suspension condition, and has played an important role in South Korea as a standard legal principle when the legal obligations created by a contract including an indefinite deadline or a suspension condition are not fulfilled. In other words, it contributed to preventing infringement of rights to creditors caused by unreasonably interpreting the indefinite deadline as a suspension condition. However, nearly twenty years have passed since the judgment was issued, and a reevaluation is needed.
Under the current Korean Civil Code, the deadlines and conditions are privately autonomous decisions as an adjutant to the legal act, and furthermore, detailed definitions of the indefinite deadlines and suspension conditions are absent. Contrary to the original expectations, if the contract performance becomes difficult, the parties to the contract interpret the legal act in their own advantage, and disagreements are likely to arise, but the social cost is too high to leave this as a matter of interpretation of legal activity. Considering the fact that various systems are being elaborated so that payments can be made early in public and special laws such as the National Contract Act and Subcontract Act, as the division of labor has become commonplace and multi-level subcontracting structures are spreading in addition to construction contracts, I think there is a need for a definition that focuses on effectiveness.
In this paper, after examining problems surrounding the interpretation of indefinite deadlines and suspension conditions, it is necessary to establish a standard for distinguishing between indefinite deadlines and suspension conditions in terms of practical practices regarding the risk of non-cash collection, strengthening the rights of creditors, and clarifying the payment timing. In addition, by reviewing various cases of application by country through the pay-when and pay-if laws under the British-American Act, we tried to suggest a reasonable standard for discrimination between indefinite deadlines and suspension conditions, which are frequently used in practice but ambiguous under the law.

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