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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~25권4호(2021) |수록논문 수 : 868
법학논집
25권4호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1이행불능과 대상청구권

저자 : 안경희 ( Kyung Hee Ahn ) , 박기영 ( Ki Young Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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이 논문은 송덕수 교수님께서 1985년에 발표하셨던 논문 “이행불능에 있어서 이른바 대상청구권 -독일민법과의 비교ㆍ검토-”에 대한 의미를 분석하는 Review논문이다. 본고에서는 대상논문의 주요내용과 특별한 내용(II), 논문의 주제에 관한 당시의 국내 학설ㆍ판례의 모습(III), 발표 당시 및 현재에 있어서 대상논문의 의미(IV), 향후의 연구방향 및 내용(V)에 대하여 분석하였다.
국내에서 발표된 대상청구권에 관한 논문들은 독일민법 규정이나 문헌들을 검토하고 우리의 경우에도 독일민법과 마찬가지로 해석할 수 있다는 내용이 주를 이룬다. 독일민법전에는 민법제정 당시부터 현재에 이르기까지 대상청구권에 관한 명문규정을 두고 있기 때문에 독일학자들은 이 청구권의 기초가 되는 규정을 중심으로 논의를 전개한다. 그런데 우리의 경우에는 대상청구권에 관한 근거규정이 없는 상태에서 연구를 진행하기 때문에 대상청구권 제도의 인정필요성에서부터 논의를 시작해야 하는바, 이 제도의 근원(Quelle)을 살피는 종적인 연구가 선행되어야 한다.
그 밖에 문헌 및 판례에서 대상청구권을 인정하는 것에서 나아가 민법전에 대상청구권에 관한 규정을 신설하는 경우를 상정한다면, 이 채권적 권리와 다른 민법상 권리들과의 관계에 대한 횡적인 연구도 이루어져야 한다.


This article analyzes the meaning of Prof. Tuck Soo Song's article “Claim for the Substitute in the Case of Impossibility of Performance -Comparison and Review with the German Civil Law-” published in 1985. In this article, the authors analyze the main and special contents of the article at issue(II), the state of the theories and precedents in Korea at the time of publication of the article at issue(III), the significance of the article at issue at the time of publication as well as the present day(IV) and suggest directions for future research(V).
Articles on the claim for the substitute published in Korea are mainly based on reviewing of the german civil law regulations and/or literature and interpret our cases based on such as well. Because the German Civil Code(BGB) has explicit provisions on the claim for the substitute since its enactment, german scholars often begin their discussion from such foundation. On the other hand, because there is no such explicit provision in Korea, the research in Korea must begin with the necessity of acknowledging the claim for the substitute system. As a result, a longitudinal study to examine the source of this system should precede.
In addition, if assuming that the provisions on the claim for the substitute are to be added to the Korean Civil Code, cross-sectional research should also be conducted with other rights under the Korean Civil Law.

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2'제3자 보호효력 있는 계약'의 의미에 대한 소고

저자 : 최성경 ( Seongkyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 33-61 (29 pages)

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계약 자유의 원칙상 당사자는 계약의 상대방 선택의 자유를 가지고 있고, 이것은 채권의 상대적 효력과 맞닿아 있다. 계약의 당사자들은 사적 자치에 의하여 특정된 자에게 효력을 가지는 약정을 할 수 있다. 그 특정된 자는 보통의 경우 계약의 상대방이지만, 제3자 약관이 있는 경우 제3자를 위한 계약이 된다. 이 외의 경우에는 채권의 효력은 원칙적으로 제3자에게는 효력이 미치지 않는다. 그러므로 당사자가 아닌 자가 계약의 효력 범위에 있는 것은 채권의 상대적 효력을 고정된 명제로 보는 시각에서는 받아들이기 어려운 일이다. 그런데, 계약의 당사자가 아닌 제3자가 채무자의 이행을 위하여 사용될 수 있고, 계약상의 급부와 밀접한 관계 등이 있는 제3자가 채무자측의 과실로 인하여 손해를 입을 수도 있다. 이렇듯 채권채무관계는 계약의 직접 당사자가 아닌 자가 관여 되는 경우가 얼마든지 존재한다. 이러한 환경에서 급부자의 이행보조자의 과실 있는 행위로 피해를 입은 제3자를 - 그가 계약상의 급부와 아무리 밀접한 관계에 있더라도 - 채권의 상대적 효력만을 내세워 불법행위로 인한 손해배상 청구권만을 행사할 수 있을 뿐이라고 한다면 불충분한 경우가 있다. 특히 이행보조자가 자력이 부족하여 피해자가 충분한 구제를 받을 수 없는 경우라면 더욱 그렇다. 이 연구의 대상 논문인 '제3자 보호효력 있는 계약'논문은 이처럼 피해를 입은 제3자가 사용자책임 규정인 제756조 1항 단서의 면책규정으로 인하여 보호받지 못하게 될 수 있으므로, 제3자를 충분히 보호하기에는 일반불법행위 규정만으로는 부족하다는 문제의식에서 출발하였다.
대상 논문은 계약의 효력의 제3자 보효효력과 관련하여 상세하고 새로운 시각을 제시한 우리나라 최초의 연구이자 시금석이 되는 연구이다. 대상 논문은 이전까지 채권의 상대적 효력이 불변의 원리라는 시각에 전환점이 되었고, 채권의 효력이 제3자에게 미치는 경우가 필요할 수 있다는 합리적인 사유의 공간을 마련하여 주었다. 계약책임의 인적 범위를 연구한 대상 논문은 다변화되는 현대 사회에서 또 다른 새로운 의미를 가질 수도 있다. 현대사회의 다양하고 복잡한 법률관계에서 채권의 상대적 효력의 완화가 필요한 영역이 다방면으로 발생하고 있다. 과거에는 미처 예상하지 못한 복잡한 법률관계가 존재하고 있고, 이 경우 계약의 당사자가 계약의 효력이 미치는 경우에 대하여 하나하나 약정할 수는 없으나 채권자처럼 보호를 받아야 하는 경우가 얼마든지 생겨날 수 있기 때문이다.
이 글에서는 대상논문의 '제3자 보호효력 있는 계약'이론 대한 검토와 시대적 의미 및 오늘날의 시사점을 검토하였다. 이후 장기간의 축적된 논의로 동 이론을 성문화한 독일처럼 우리나라도 계약의 時的 범위나 人的 범위와 관련한 다양한 연구를 통하여 현대사회에 걸맞은 합리적인 입법을 고려해 볼 필요가 있음을 밝힌다.


According to the principle of Freedom of Contract, there is freedom to choose the other side of contract and there comes the relative effect of contract. Both contracting parties could make a deal to have an effect on each other regulated by the principle of private autonomy.
The others are generally the other side of the contract. In some cases when there are regulations for the third parties, this could be a contract in favour of the third parties, though. Otherwise, the effect of contract is not to reach the third parties in principle. In some cases, though, the third could use this contract for the accomplishment of it, or could get damage by the intention or the negligence of the debtor.
As the above cases, there are many conditions where parties other than those in contract are involved. Under these circumstances where the thirds have loss by the intention or the negligence of the performance assistant, it would be inappropriate that they could only exercise the rights for the compensation of the damage caused by tort, especially when the performance assistant is incapable of compensation.
The paper “Contract with Protective Effect for the Third Parties” claims it is insufficient to protect the third by the regulations of general tort because the damage to the third could not be compensated by the proviso of article 756(1). This paper could be the cornerstone to the protection of the third from the effect of the contract. This provided a change to the view that the relative effect of the contract is constant, furthermore, a room to discuss the effect of contract could reach the third. To define the personal reach of the contract could have new meaning in modern complicated society. There are lots of complex legal relations not expected in the past, so contracting parties could not mention and agree all the third parties affected so comes the necessity to protect them like the debtor.
This study reviewed the paper, the meaning to that time and the discussion of today. Like Germany that developed statutory law after cumulative discussions over a long time, we could unfold various studies on the reach of person and time of the contract to enact a rational law that fits modern society.

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3법률행위의 해석

저자 : 홍윤선 ( Yun Seon Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-91 (29 pages)

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이 논문은 宋德洙, “法律行爲의 解釋” 논문(이하 '대상논문'이라고 함)의 의미를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 이 논문은 대상논문의 주요 내용과 특별한 내용을 요약하고, 대상논문이 발표된 당시 논제에 관한 국내 학설과 판례의 모습을 살펴본다. 이에 기초하여 대상논문이 발표된 당시의 의미 및 현재의 의미를 조망한 후, 향후의 연구방향을 제시한다.
대상논문은 일찍이 법률행위의 해석이 법률행위론의 핵심 문제임을 간파하였고, 우리 민법이 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 법상황을 고려하여 법률행위 해석의 방법을 이론화한 후 이에 관한 구체적 해석표준을 제시하고자 하였다. 대상논문은 독일의 학설과 판례를 충실하게 참고하여 법률행위의 해석을 어떻게 구분할 것인가, 그리고 해석에 적용되는 민법 규정이 무엇인가를 선결한 후에, 법률행위의 해석의 의의, 목표, 객체, 해석적격, 소송상의 문제를 논의함과 동시에 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 방법을 상세하게 기술하고 있다. 그러한 바탕 위에서 우리 민법학에서의 법률행위 해석이론이 어떻게 정립되어야 할 것인가의 시각에서 법률행위 해석론을 체계화하고 있다. 대상논문은 이 어려운 작업을 통해 우리 민법에서의 법률행위 해석이론을 정립하였다는 점에서 무엇보다도 큰 의미가 있다고 할 것이다. 대상논문 이후 통설에 따른 법률행위 해석의 방법에 관한 기초적 이론의 정립을 바탕으로 2000년대 이후에는 법률행위의 해석론이 체계화되는 한편, 논의도 다양해지는 모습을 보인다.
앞으로의 과제는 국제거래가 증가함에 따라 계약해석과 관련되는 분쟁이 발생하는 현실에 직면하여 국제계약규범에 합치하는 계약의 해석 방법에 관한 법리를 구성하여야 하는 것이다. 이를 위하여 국제계약규범의 연구뿐만 아니라 대륙법계 국가, 특히 프랑스의 계약해석 원칙에 관한 이론과 판례가 연구되어야 한다. 그리고 우리 민법에서 법률행위의 해석의 원칙에 관한 규정을 입법화하기 위한 연구가 수행되어야 한다.


The purpose of this articel is to analyze the meaning of the article “Interpretation of the juridical acts” written by Prof. Tuck Soo Song in 1987. (hereinafter referred to as “the Article”). To this end, this article summarizes the main and special contents of the Article, and examines the theories and precedents on the subject at the time the Article was published. Based on this, after looking at the meaning at the time the Article was published and the present meaning, future research tasks are presented.
The Article found out that the interpretation of the juridical acts belongs to one of the core issues of the theory of the juridical acts. In consideration of the legal situation in which the Korean Civil Code does not have any provisions on this, the Article intended to present specific interpretation standards for this, after theorizing the method of interpreting the juridical acts. After the Article decided how to classify the interpretation of the juridical acts and which regulations of the Civil Code should apply to the interpretation of the juridical acts, referring to German theory and precedent, it discusses the significance, objectives, objects, eligibility of interpretation, and litigation issues of the interpretation of the juridical acts, and describes in detail the methods of natural interpretation, normative interpretation, and supplementary interpretation. On that basis, the theory of interpretation of the juridical acts is systematized from the perspective of how the theory of interpretation of the juridical acts in Korean civil law should be established. The Article is of great significance above all in that it established the theory of interpretation of the juridical acts in Korean civil law through this difficult work. Based on the establishment of a basic theory on the method of interpreting the juridical acts according to the general rule after the Article, the theory of interpretation of the juridical acts has been systematized after the 2000s, while discussions have been diversifying.
The future task is to formulate the legal principles on how to interpret contracts in conformity with the international contract norms in the face of increasing disputes related to contract interpretation in the area of international transactions. To this end, not only the study of international contract norms, but also theories and precedents on the general rules of contract interpretation in continental law states, especially France, should be studied. In addition, research should be conducted to legislate regulations on the general rule of interpretation of the juridical acts in Korean Civil Code.

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이 논문은 한국민법(제109조)의 착오에 관한 개념과 유형, 요건, 효과와 관련문제와 관련하여 현행의 논의를 중심으로 특히 1989년의 학위논문의 내용과 그것이 이러한 논의에 준 기여에 관하여 살펴본 것이다. 특히 이 논문은 현행법의 규정에 대한 종래의 학설과 판례에 대한 체계적인 비판과 새로운 대안제시 등을 통하여 우리 착오법의 체계적인 해석에 대하여 하나의 시도라고 할 수 있다.
우선 이 논문은 착오론의 입법과정을 통하여 우리 법이 독일민법과 일본민법을 통하여 우리 현행 민법(제109조)의 규정에 대하여 분석한다. 이러한 과정에서 착오의 유형인 내용의 착오, 표시의 착오와 동기의 착오의 3유형이 독일민법 제정과정에서 나온 것이고 따라서 독일민법의 규정의 논의를 고려하면서 체계적인 해석론을 시도하는 것이 필요한 것을 알 수 있다. 또한 이러한 과정에서 착오의 조문이 일반규정으로 규정된 것도 알 수 있다.
다음으로 착오의 개념은 동기의 착오의 포함 여부와 관련하여 다양한 견해가 대립하고 있는데 저자는 착오를 넓은 의미의 착오와 좁은 의미의 착오로 나누고 동기의 착오는 이를 고려되는 착오로 보지 아니하는 좁은 의미의 착오로 본다. 다음으로 착오의 요건과 유형과 관련하여 독일의 논의에 기초하면서도 이를 수정하여 착오성립 과정의 유형과 객체에 의한 유형을 통합하여 포괄적인 착오의 유형으로 제시한다. 착오요건에서도 착오의 성립, 중요한 내용의 착오, 중과실이 없을 것 등을 제시하고 특히 법률행위의 내용의 중요한 부분의 착오로 고려될 수 있는 여러 실제적인 유형을 나누고 그에 따라 그것이 법률행위의 내용의 착오인지 동기의 착오인지를 검토한다. 또한 착오의 효과와 관련하여 경과실로 인한 상대방의 손해에 대하여도 그 신뢰를 보호하기 위하여 계약체결상의 과실책임을 유추적용하여 인정하고 있고 이와 관련하여 우리 현행법에 대한 개정안도 제시하고 있다.
대상논문은 당시의 착오론에 대한 당시의 논의에 대하여 체계적인 분석을 통하여 당시의 참착오론에 대한 논의에서 여러 모로 유용한 논거로 자신만의 참신한 체계를 구축하고 있다. 다만 그후 착오론에 관한 동향은 종래의 독일법과 일본법의 규정에서 벗어나 착오자와 상대방의 이해관계를 고려한 여러 가지 새로운 논의가 전개되고 있고 이러한 것은 유럽계약법원칙과 같은 유럽민사법 통일의 작업에 그대로 반영되고 있고 이러한 것은 우리 민법개정안과 일본민법개정에 반영되고 있다. 이러한 점에서 집필시기로 인한 제한이 있기는 하지만 전통적인 착오론에 기초하여 새로운 체계와 해석론을 제시하여 우리 현행법의 체계적인 한 시도로서 역할을 하고 있고 이러한 점은 오늘날에도 착오론의 논의에서 빠짐없이 제시되며 이를 뛰어넘기 위한 비판이 제기되는 것으로 보아 여전히 국내의 착오론의 필수적 권위서로서 가치를 그대로 유지하고 있다. 이후에 전개된 동기의 착오의 적극적 반영과 착오의 유형론의 전개와 대상논문이 제시한 기존 해석론의 체계와 재정리의 조화는 현행 우리 착오법의 완성을 위하여 새롭게 그 체계와 해석을 하는 것이 후학의 할 일일 것이다.


This paper examines the current discussion of mistake(article 109) of the Korean Civil Code about the concept, types, requirements, effect, and related issues, mainly focusing on the contents of PhD these in 1989 and its contribution(review) to this topic by Song Tuck-Soo, which is evaluated as the milestone in this area. In particular, this paper can be said to be an attempt at the systematic interpretation of our mistake in civil law through criticism of the existing theories and precedents on the provisions of the current civil law and the suggestion of new alternatives.
Article 109 (Declaration of Intention under Mistake) of the Korean Civil Code says as : (1) A declaration of intention may be voidable if made under a mistake regarding any essential elements of the juristic act: Provided that if there has been gross negligence on the part of a declarant, he shall not claim it to be voidable. (2) The avoidance of a declaration of intention as mentioned in the preceding paragraph cannot be set up against a third person acting in good faith.
To begin with, this PhD thesis surveys the legislative process of the provisions of the Korean civil law (Article 109) through the German Civil Code, its first and second drafts, and the Japanese Civil Code. In this process, we can be concluded that the three typical types of error, error in content, error in communication, and error in motive, emerged from the process of enacting the German Civil Law, and thus, a systematic interpretation is needed while considering the discussion focused on the provisions of the German Civil Law. In addition, it can also be found that the provisions of mistake in civil law were generalized in this process.
Regarding the concept of mistake, various views are opposed regarding the inclusion of mistake in motivation. The author divides 2 sorts of mistakes: mistake in a broad sense and mistake in a narrow sense, and he concludes the error of motivation is not considered as relevant in a narrow sense under civil law.
Next, regarding the requirements and types of mistake, they are presented as a comprehensive type of mistake by integrating the establishment process of mistake and the object of mistake, based on the German discussion but modified in some ways. In the requirements of mistake, the author presents as follows: establishment of mistake, the mistake in any essential elements of the juristic act, and no gross negligence on the part of a declarant. In particular, it divides several practical types that can be considered as a mistake in essential elements of the content of the juristic act or mere mistakes in motivation.
In addition, Regarding the effect of mistake, the liability for negligence in the conclusion of the contract, or Culpa in Contrahendo, is recognized by analogy to protect the trust of the other party for damage caused by ordinary negligence(culpa levis). In this regard, the author also suggests amendments to the current civil law.
The PhD thesis review tries to construct its own original system as a useful argument in various ways in the discussion of mistakes at the time of writing it as of now. However, since then, the trend on the theory of mistake has been deviating from the existing provisions of German civil law and Japanese civil law, which has been influenced on our civil law, and various new discussions take place on consideration of the interests of a declarant and the other party, and these factors are reflected in the result of unification of European civil law, such as the PECL, PICC, DCFR, PESL, etc. and in the drafts of the Korean Civil Code(2004, 2009-2013) and the revision of the Japan Civil Code(2016). Though there are limitations due to the time of writing in this respect, the PhD thesis it has been playing an important and indispensable role as a systematic attempt of our current law by presenting a new system and interpretation based on the traditional theory of mistake. It still keeps the value as an essential authority for mistake in Korea de lege lata despite several criticisms about it. The recent trend of positive incorporation of mistake of motivation into the concept of mistake, such as the Japan civil Code(article 95 in 2016 revision), gives us the new development of the typology of mistake, the harmony or reorganization between the existing interpretation, including a thesis on review and new future interpretation, which is the responsibility of scholars today to systematic interpretation newly tried of civil law provisions and future amendment of Korean civil Code de lege ferenda.

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5계약당사자 쌍방에 공통하는 동기의 착오

저자 : 이선희 ( Sun Hee Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-197 (25 pages)

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우리 민법은 제109조에 착오취소에 관한 규정을 두고 있지만, 계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오는 위 규정이 당초 예정한 경우라고는 보기 힘들다. 이에 송덕수 교수님은 1989년에 발표하신 “계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오”라는 논문을 통하여 주관적 행위기초론에 기한 해결책을 제시하였다. 본고는 위 논문의 내용을 살펴보고 위 논문의 논제에 관한 당시와 현재 국내 학설ㆍ판례의 모습을 비교해 보았다. 이로써 위 논문이 논제의 특수성에 대하여 거의 인식조차 하지 못하였던 당시 국내의 학설ㆍ판례에 상당한 반향을 불러일으키고, 대상논제에 대한 많은 연구를 촉발시켰음을 확인할 수 있었다.
필자는 미국법상 착오제도로부터의 시사점을 향후 연구방향으로 잡고, 부실표시를 포함한 착오제도가 취소 외에도 계약의 수정이나 취소, 해지, 손해배상 등의 다양한 구제책을 마련하고 있음을 주목하였다. 이를 통하여도 대상논제를 민법 제109조에 의해서만 해결하려고 하던 종래 우리나라 판례에 대하여, 비판적 입장을 취하고 대안을 제시하셨던 송 교수님의 혜안을 다시금 확인할 수 있다.


Article 109 of Korean Civil Code provides for the avoidance of a contract on the ground of a mistake. However, it may be hard to say that the mutual mistakes in motives between contracting parties can be solved by Article 109. In response, Professor Tuck-Soo Song presented a solution by “Interference with the party's subject basis of the transaction” through his paper “Mutual Mistakes in Motives” published in 1989. I examined the contents of Professor Song's the above paper and compared the past and current domestic theories and our court's rulings about that theme. As a result, I could find that the above paper resonated significantly in our academia and courts at the time when little awareness was made of the specificity of that theme and triggered many studies on that subject.
I set the implications of the mistake under U.S. law in the direction of future research, and note that mistakes as well as misrepresentations have various remedies such as reformation, avoidance, termination of a contract, or compensation of damages. Through this, I could confirm the insights of Professor Song, who took a critical stance and suggested alternatives to the Korean court's precedents, which were only intended to solve that subject matter under Article 109 of Korean Civil Code.

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본고의 주된 내용을 요약하면 다음과 같다.
1. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여제도는 그 적용결과에서 오히려 금지규범들이 원치 않았던 상황를 초래하는 불합리를 내포하고 있다. 그리하여 목적론적 축소라는 법관의 법형성을 통한 그 적용범위의 제한이 요구된다.
2. 목적론적 축소를 위해서는 우선 민법 제746조의 목적이 무엇인지부터 알아야 할 것인데, 그 목적은 불법의 예방을 위한 법적 보호의 거절이라 하겠다. 이를 통해 더불어 희소한 사법자원의 절약도 도모될 수 있다.
3. 제746조의 법문상 요건으로는 (i) 급부(종국성, 직접성), (ii) 불법원인, (iii) 급부자와 불법원인의 관련성이 요구되지만, 목적론적 축소의 과정에서 여기에 더하여 (i)개별금지규정의 목적과의 부합, (ii) 제746조의 예방목적에 부합, (iii) 급부자에 대한 비난가능성 및 그것과의 비례성이 별도의 요건으로 요구된다고 하겠다. 그러므로 굳이 “불법”의 개념을 부자연스럽게 조작하여 제746조의 적용범위를 좁히려 시도할 필요는 없다.
4. 제746조는 부당이득반환청구권을 아예 인정하지 않는 규정이 아니고 그 청구권의 행사를 저지하는 규정으로 보는 것이 옳다. 그러므로 수령자가 임의로 반환한 것에 대해서는 다시 이를 부당이득으로서 반환받을 수 없다. 임의의 반환약정은 그것이 사전약정이든, 사후약정이든 불문하고 그 법적 효력을 부정함이 타당하다.
5. 급부자가 불법원인급여제도를 통해 반환받지 못하는 급부의 실질가치를 다른 청구권을 통해 구하려는 시도는 일관된 법가치의 실현을 위해 봉쇄되어야 한다.


Die Kernergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen.
1. Der Ausschluss der Rückforderung nach § 746 KBGB könnte dazu führen, dass ein Vermögenszustand perpetuiert wird, den die Verbotsnormen gerade vermeiden wollen. Es bedarf daher einer “teleologischen Reduktion”, wodurch der Anwendungsbereich des § 746 KBGB angemessen begrenzt werden sollte.
2. Für die teleologische Reduktion muss man unbedingt wissen, was eigentlich der Sinn und Zweck des § 746 KBGB ist. Nach der vorliegenden Arbeit liegt er gerade in der Verweigerung des Rechtsschutzes, aber hauptsächlich um die Prävention des Unrechts zu erreichen. Dadurch kann auch die knappe justizielle Ressource gespart werden.
3. § 746 KBGB erfordert als ausdrückliche Voraussetzungen: (i) Leistung (Endgültigkeit, Unmittelbarkeit), (ii) iniustam causam, (iii) Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Leistenden. Weitere ungeschriebene Voraussetzungen sind zu nennen: (i) Zweckmäßigkeit bezüglich der einzelnen Zwecke der Verbotsnormen, (ii) Zweckmäßigkeit hinsichtlich der Prävention durch die Sperre der Kondiktion, (iii) Verhältnismäßigkeit zwischen der Größe der Vorwerfbarkeit des Leistenden und die Sperre der Rückforderung der ganzen Leistung. Manipulierung des Begriffs "Unrecht" ist nicht nötig.
4. Trotz des § 746 BGB bleibt der Bereicherungsanspruch des Leistenden bestehen, ist jedoch vor Gericht nicht verfolgbar. Gibt der Empfänger die Leistung zurück, ist es ihm nicht mehr möglich, die Leistung durch das Bereicherungsrecht wieder zurückzubekommen. § 746 BGB ist zwingend, sodass die Vereinbarung zur Zurückführung der Leistung unwirksam ist, unabhängig davon, ob sie vorzeitig, gleichzeitig oder nachträglich erfolgt.
5. Es ist nicht zu erlauben, dass der Leistende durch andere Anspruchsgrundlagen zurückzuverlangen versucht, was ihm gerade § 746 nicht zurückgeben will.

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7취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 고찰 - “취득시효(取得時效)와 대상청구권(代償請求權)”을 중심으로 -

저자 : 남윤경 ( Yun-kyung Nam )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 231-260 (30 pages)

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취득시효 완성의 효과에 관하여 많은 견해들이 제기되는 원인 중 하나는 민법 제245조가 법률규정에 의한 물권변동임에도 불구하고 등기를 요하고 있는 점에서 비롯된다. 판례는 이를 충실히 해석하여 여전히 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 하고 있고, 등기청구권의 성격을 채권으로 보아 시효완성자가 소유권이전등기를 하기 전에 등기명의인으로부터 등기를 이전받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 본다. 그러나 이렇게 해석하게 에 관하여는 점유기간이 길어질수록 시효완성자의 지위가 열악하게 된다. 취득시효 제도가 무권리자에게 무상으로 소유권을 취득하게 하는 제도로만 평가할 것이 아니며 진정한 권리자를 보호하는 측면으로 기능하기도 하는 양면성을 가지고 있고, 설령 진정한 권리자를 보호하지 못하는 측면이 있다 하더라도 그 자체로도 법제도로서 존재가치가 있기 때문에, 이러한 취지를 고려하면 취득 시효를 완성한 권리자의 보호를 위하여는 일응 거래의 안전을 후퇴시킬 필요가 있다.
판례는 취득시효 완성자의 등기명의인에 대한 관계를 채권자로 보지 아니하고 그렇다고 소유자에도 이르지 않는, 불명확한 지위로 본다. 그리하여 판례는 취득시효가 완성된 후 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 등기명의인이 부동산을 처분한 경우, 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니어서 채무불이행책임을 부정하면서도 등기청구권을 채권적 청구권을 본다. 또 취득시효가 완성되어도 시효완성자 명의로 소유권이전등기가 경료될 때까지는 등기명의인이 소유자이면서도 등기명의인이 시효완성자에 대하여 소유권에 대한 권능을 행사하지 못하므로, 시효완성자에 대하여 부동산의 점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환청구도 못하고, 오히려 시효완성자가 등기명의인에 대하여 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 시효완성자의 등기청구권을 물권적 청구권으로 보아 소유권에 준하는 지위를 부여한다고 본다면 이러한 판례의 흐름에 일관성을 부여할 수 있지 않을까 생각한다.
대상청구권은 공평의 관념에서 비록 우리 민법상 명문의 규정이 없더라도 인정하는 것이 통설적 견해이다. 한편 판례가 취득시효 완성자에게 목적 부동산의 대체물을 귀속시키게 하려는 것도 타당하다. 그러나 그 수단이 대상청구권이어서는 아니될 것이다. 판례는 취득시효 완성자와 등기명의인간의 관계가 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 자에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다고 하면서도 대상청구권을 인정하고 있는데 이는 모순이며, 이 경우에 대상청구권을 인정하게 되면 대상논문이 지적한 바와 같이 취득시효 완성 후의 처분이 유효하다고 하는 판례와도 모순이 발생한다. 또 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 토지의 수용으로 인하여 이행불능이 된 경우에는 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 권리를 주장하였거나 소유권이전등기청구권을 행사하였음을 전제로 대상청구권을 인정하는 것도 대상 토지가 양도된 경우에는 양수인에게 대항하지 못하는 경우와 모순된다. 설령 대상청구권을 인정한다 하더라도 대상청구권을 인정하기 위하여 추가요건을 요구하는 것 역시 타당하지 못하다. 취득 시효 완성의 주장이나 등기청구권을 행사한 경우와 그렇지 않는 경우를 구별할 필요가 없고, 부동산 점유자가 취득시효가 완성되었다고 하더라도 바로 등기청구권을 행사하는 경우가 어려운데도 불구하고 이를 요구하는 것은 대상청구권을 사실상 인정하지 않는 셈이 될 것이다.


The Korea Supreme Court has a view that the one who completed the prescription cannot be a owner and claim the completion of the prescription against a third party without registering the real property pursuant to Article 245 of the Civil Code. This attitude of Korean Supreme Court diminishes the status of the one who completed the prescription. Because the acquisition prescription scheme has two sides: not only does it give a non-right holder free ownership, but it also serves as a protection for a truly entitled person, considering this effect, to protect the rights holder who has completed the acquisition prescription, the security of the transaction needs to be retreated to some extent. In addition, if the registration claim of a prescription completion is viewed as a real right claim and gives it a status equivalent to ownership, it would be possible to give consistency to the flow of such precedents of the Supreme Court of Korea.
Even if there is no stipulation in civil law, it is a conventional view to recognize the claim right of vicarious compensation. However, the Korea Supreme Court takes the view that after the acquisition prescription is completed, the one who completed the prescription has the claim right of vicarious compensation if the object is expropriated, which contradicts other precedents and is not valid. In addition, it is not appropriate to require a certain requirement in order to recognize the claim right of vicarious compensation from the completion of the acquisition prescription because there is no need or basis.

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8연대채무ㆍ보증채무에서 통지 없이 이루어진 면책행위의 효과에 관한 단상 - 이중변제에 관한 송덕수 교수님의 논문을 읽고 -

저자 : 전경근 ( Gyunggun Jun )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-277 (17 pages)

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연대채무자가 다른 연대채무자와 함께 부담하는 채무를 이행하면서 다른 연대채무자에게 변제를 하였다는 통지를 하지 않았기 때문에 다른 연대채무자도 채무를 이행한 경우 누구의 채무이행이 유효한 것인지가 문제될 수 있다. 이러한 문제는 보증인이 보증채무를 이행하면서 주채무자에게 통지하지 않았거나, 주채무자가 채무를 이행한 후에 보증인에게 통지를 하지 않았기 때문에 이중변제가 있었던 경우에도 발생한다.
민법은 연대채무자가 채무를 이행하는 경우에는 다른 연대채무자에게 통지할 것을 규정하고 있고, 주채무자가 채무를 이행한 후에는 보증인에게 채무를 이행하였음을 통지하도록 하고 있다. 그렇지만 먼저 채무를 이행한 연대채무자가 그 후에 다른 연대채무자에게 통지를 하지 않았는데, 다른 연대채무자가 또 채무를 이행하면서 그 전에 연대채무자에게 통지를 하지 않은 경우에는 어떻게 처리해야 하는가에 관하여 규정하고 있지 않다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결에서는 주채무자가 채무를 이행하였지만 보증인에게 통지를 하지 않았는데, 보증인이 또 채무를 이행한 경우에 당사자 사이의 구상관계를 어떻게 처리할 것인가가 문제되었고, 대법원은 당시의 통설에 따라 먼저 채무를 이행한 행위로 말미암아 채무가 소멸한 후에 다시 채무를 이행한 것은 효력이 없다고 보았다. 이에 대하여 송덕수 교수님은 채무를 변제하기 전에 통지하는 것에 비하여 채무를 이행한 후에 통지하는 것이 더 중요하다는 관점에서 사후통지를 하지 않은 채무자의 변제는 사전통지를 하지 않고 변제한 보증인에 대한 관계에서 효력이 없다고 보았다.
송덕수 교수님의 견해는 문제의 본질을 정확하게 파악한 것이라고 생각되며, 민법의 개정이 이러한 방향으로 이루어질 필요가 있었다. 그렇지만 그 후로는 이중변제에 관한 판례가 더 이상 선고되지 않아 더 이상 논의가 진행되지 않았고, 결국은 통설이 취하고 있는 법리가 아직도 통용되고 있다. 학문적 발전이라는 점에서 송덕수 교수님의 견해를 더욱 발전시킬 필요가 있었지만, 추가적인 연구나 법의 개정이 이루어지지 않았다는 점을 유감스럽게 생각한다.


Since a joint debtor have not notified the other joint debtors while performing their obligations owed with other joint debtors, if the other joint debtors also performed the debt without notice, the question of whose performance is effective may arise. This problem also arises when the guarantor does not notify the principal debtor in the performance of the guarantee obligation or because the principal debtor did not notify the guarantor after the performance of the obligation.
The Civil Act stipulates that when a joint debtor performs an obligation, the other joint debtors must be notified, and after the principal debtor has performed the obligation, the surety must be notified of the performance of the obligation. However, it does not stipulate how to deal with the case where the joint debtor who first performed the debt fails to notify the other joint debtors after performance of the obligation, and the other joint debtors do not notify the joint debtors before the performance of the debt.
In the decision of the Supreme Court on October 10, 1997, 95da46265, the main debtor performed the debt but did not notify the guarantor. According to the prevailing opinion at that time, the Supreme Court held that re-performing the debt after the debt was extinguished due to the act of first performing, the the performance of the obligation had no effect. Regarding this, Professor Tuck-Soo Song, from the viewpoint that it is more important to notify after the performance of the debt than to notify before the payment of the debt, the repayment of the debtor who did not notify the debtor has no effect in relation to the guarantor who paid without prior notice.
Professor Tuck-Soo Song's point of view is thought to have accurately grasped the essence of the problem, and it was necessary to revise the Civil Code in this direction. However, after that, no more precedents on double reimbursement were issued, so further discussion of double reimbursement did not proceed any more. In terms of academic development, it was necessary to further develop Professor Tuck-Soo Song's point of view, but it is regrettable that further research or amendment of the law was not done.

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9채권양도가 해제된 경우 채무자의 보호

저자 : 김병선 ( Byung Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-312 (34 pages)

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종래 판례는 채권양도가 해제된 경우 양도인이 해제를 이유로 다시 채무자에게 대항하려면 양수인이 채무자에게 해제사실을 통지하여야 한다고 하였다(대법원 1993.8. 27. 선고 93다17379 판결). 한편 대법원은 채권양도의 해제ㆍ합의해제의 경우 민법 제452조를 유추적용을 인정하기도 하였고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결), 채권양도의 원인이 되는 계약이 해지되면 이로써 채권은 양도인에게 복귀한다고 하기도 하였으며(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결), 지명채권 양도가 해제ㆍ합의해제된 경우의 법리를 질권설정계약이 해제ㆍ해지된 경우에도 동일하게 인정(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결.)하는 등 채권양도의 해제의 법률관계와 관련하여 주목할 만한 판결들을 내려왔다.
본 논문의 분석대상 논문들은 채권양도의 해제의 법률관계에 관한 대법원 판결들에 관한 연구들이다. “채권양도가 해제된 경우에 있어서 채무자의 보호”(『민사판례연구』(2005), 제27권)는 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결을 연구대상으로 하였고, “채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우의 민법 제452조의 유추적용”(『법학논집』(이화여자대학교 법학연구소, 2013) 제17권 제3호)은 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결을 연구대상으로 하였다. 한편 “이른바 질권설정계약의 합의해지와 제3채무자 보호”(『민사판례연구』(2016), 제38권)는 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결을 연구대상으로 하였다.
본 논문은 위 논문들의 저자 송덕수 교수님의 정년퇴임을 기념하여 위 논문들의 특별한 내용과 의미를 밝히기 위해 작성하게 되었다. 그리하여 분석대상논문의 내용과 학설ㆍ판례를 함께 소개하면서 분석대상논문의 특별한 내용에 대해서 서술하고, 채권 양도가 해제된 경우의 채무자보호 방안에 대한 필자 나름의 결론과 함께 분석대상논문의 특별한 의미와 향후의 논의의 전망에 대하여 서술하였다.
분석대상논문들은 채권양도가 해제된 경우의 법률관계에 관한 종래 판례와 학설에 대한 문제의식에서 출발하여, 채무자 보호 문제를 중심으로 오랜 기간에 걸쳐 매우 정교하고 치밀하게 논증하였다. 그럼에 있어서 채권양도가 해제된 경우를 해제의 효과의 문제로서 다루어야 한다는 전제에서 출발하였고, 끝까지 그 원칙에 일관하여 채권양도의 해제ㆍ해지ㆍ합의해제ㆍ합의해지의 경우, 질권설정계약의 해지 합의해지의 경우 등 여러 다양한 쟁점들에 대한 해법을 제시하고 있다.
분석대상논문들의 가장 중요하고 특별한 의의는 채권양도가 해제된 경우에 있어서 제452조 제1항만의 유추적용을 주장한 점이다. 채권양도해제의 경우 제452조의 유추 적용을 주장한 견해들은 이전부터 존재하였지만 분석대상논문들은 정면으로 제2항을 배제하고 제1항만의 유추적용을 주장한 최초이자 현재까지 유일한 문헌이다.
채권양도의 원인행위의 해제에 의하여 채권양도가 소급적으로 효력을 잃고 양수인에게 이전되었던 채권은 양도인에게 복귀한다. 여기에 양수인의 통지나 동의 등 다른 요건은 필요하지 않다. 이 경우 해제에 대하여 선의인 채무자 보호가 문제되는데 이는 제452조 제1항을 유추적용하는 것에 의하여 해결할 수 있다. 양수인의 통지 등을 요구하는 것은 진정한 권리자인 양도인의 권리행사를 제한하는 것으로 그러한 제한을 정당화할 근거는 없다.
채권양도의 해제 및 질권설정계약의 해지의 효력을 둘러싼 법률문제들에 대해서는 분석대상논문들에 의하여 상당 부분 규명되었지만, 판례의 입장도 명확하게 정리된 것은 아니며, 채권양도의 해지의 효력이나 합의해제ㆍ합의해지의 법률관계 등 여전히 해결되지 않은 많은 문제들이 남아있다. 분석대상논문들의 논의를 토대로 이에 관한 활발한 연구가 진행되기를 기대한다.


Judicial precedent stated that if the transfer of claim is canceled, the transferee must notify the debtor of the fact of the cancellation in order for the transferor to counter the debtor again because of the cancellation(Supreme Court 1993. 8. 27. 93da17379 decision). On the other hand, the Supreme Court has approved the application of Article 452 of the Civil Code by analogy in the case of cancellation of claims(Supreme Court 2012. 11. 29. 2011da17953 decision), and when the contract causing the transfer of the claims is canceled, the claim may be returned to the transferor(Supreme Court 2011. 3. 24. 2010da100711), and the doctrine when the transfer of the claim is canceled is also accepted when the contract for the establishment of a pledge right is canceled(Supreme Court 2014. 4. 10. 2013da76192 decision), etc. has made notable decisions on the legal issues of the cancellation of the transfer of credit.
Papers to be analyzed are studies of the Supreme Court's decision on the legal implications of the transfer of claim. This article is created to commemorate the author's retirement and to clarify the special content and meaning of the above papers.
The most important and special significance of the theses to be analyzed is that when the transfer of claims is canceled, only the application of the analogy of Article 452, Paragraph 1 is claimed.
In the case of cancellation of the transfer of claims, there were many opinions that argued that Article 452 was applied by analogy. However, the thesis to be analyzed is the first and only that excludes Paragraph 2 and insists only on the application of the analogy of Paragraph 1.
Due to the cancellation of the cause of the transfer of the claim, the transfer of the claim loses its effect retroactively. Credits transferred to the transferee is returned to the transferor. No other requirements are required, such as transferee notification or consent. In this case, the debtor who doesn't know about the cancellation can be protected by the application of the analogy of Article 452, paragraph 1. Requesting notification of the transferee limits the exercise of the rights of the transferor, who is the true right holder, baselessly.

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이 연구는 정년을 맞이한 송덕수 교수의 논문 “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계: 명의신탁의 유형에 관한 논의를 포함하여”을 매개로 그의 학문적 업적, 학문하는 자세, 후학들에게 남긴 학문적 유산 등을 파악하기 위한 것이다. 법학자의 연구는 다른 어떤 사회과학보다 연구자의 가치관이나 세계관에 깊은 영향을 받기 마련인데, 위 송덕수 교수의 논문에서도 그의 가치관 내지 세계관이 스며 들어 있음을 간취할 수 있다. 적어도 그의 위 논문을 통해 본 송덕수 교수는 성문법인민법에 규정된 여러 제도와 규정을 그 문언에 충실하면서 동시에 전체 체계에 정합적으로 해석하기 위해 정진해 왔다고 평가할 수 있을 것이다. 부동산실명법 이전의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 민사법의 핵심요소인 의사표시와 그 해석의 법리에 따라 해석하고자 하였다. 부동산실명법 이후의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 제정법의 문언에 충실하게 부동산명의신탁을 해석하고자 시도하였다. 이 연구에서는 그의 이런 해석방법 및 연구의 자세는 민사법학의 이론을 견고하게 다지는데 중요한 기여를 한 것으로 평가하였다. 그러나 송덕수 교수가 성장하고 학문을 연마한 세대가 1970년대 임을 감안할 때, 세계화의 바람이 거세게 우리 사회를 강타한 1995년 이후 급격히 변화한 사회적 가치관, 복잡하고 다양하게 전개된 이해관계의 점철을 특징으로 하는 현대사회의 법학해석에 그대로 적용될 수 있는지에 관하여는 더 깊은 성찰을 요할 것이다. 이런 관점에서 이 연구는 송덕수 교수의 위 논문에서 다룬 몇가지 주요 쟁점에 관하여 새로운 해석을 시도해 보았다.


This paper aims at understanding Professor Tuck Soo Song's academic performance, scholarly attitude and academic legacy left to academically younger generations by analyzing his article, “legal relations in the case of a nominal trustee disposing of trusted real estate: including studying various types of nominal trusts”, published by Ewha Law Journal vol 19 no. 1, in September 2014 so as to contribute to his retirement ceremonial publication of Ewha Law Journal. This paper shows how his world view or value permeates his article analyzed here, as it is more common in legal research works than any other social science, because legal research tends to be influenced by researchers' world view or value view. This paper confirms that the analyzed article is an evidence that he has sought to interpret various provisions and legal tools in Korean civil code in accordance to whole codification system of the civil code as well as to their literal meaning. This paper evaluates as well that he sought to interpret nominal trusts of realties according to the law of expression of intention and its interpretation before the legislation of Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name, whereas, since the mentions legislation, he has sought to interpret the Act faithfully to the literal meaning of the legal provisions. This paper makes much of it that his interpretation method and scholarly attitude importantly contribute to the consolidation of civil law lawyers' theories. But this paper makes a point that, whereas he is of the generation who were academically trained and brought up during 1970s, new generations, who have faced radically changed points of social value view and complicated and complex conflicts of interest prevailing in the society since trend of globalization starting from 1995, need to reflect more serious whether his academic approach and interpretation method can apply to current society. From this perspective, this paper analyzed some cases which were dealt with in Professor Song's article in depth.

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