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법학논집 update

Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~27권2호(2022) |수록논문 수 : 928
법학논집
27권2호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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대상판결은 '가등기담보법' 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라는 종래 판례의 입장을 전제로, 여기에 양도담보에 관한 가등기담보법 제11조의 적용을 인정한 최초의 판결이다. 나아가 청산절차를 위반하여 이루어진 무효인 본등기에 터잡아 선의의 제3자가 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채무자 등은 더 이상 채권자를 상대로 본등기의 말소를 청구할 수 없게 되고, 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 채권자의 가등기담보권은 소멸한다고 한다.
그러나 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기에 대하여 동법 제11조를 적용할 수 있는지에 대해서는 그 근거와 입론의 타당성에 의문이 있다. 더욱이 대상판결은 위와 같은 법리를 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매수인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 적용된다고 하였는바, 이는 경매의 효력에 관한 종래의 판례나 법리와도 충돌한다.
가등기담보법 제11조는 양도담보 목적으로 채권자 명의의 소유권이전등기가 유효하게 마쳐진 경우에 이를 기초로 선의의 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우에 관한 규정이다. 따라서 이 규정을 담보목적 가등기에 기하여 '청산절차를 거치지 않은 채' 본등기가 마쳐지고 이를 토대로 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우에 적용하는 것은 타당하지 않다.
가등기담보법 제11조가 가등기담보에 적용되지 않는다고 보면, 대상판결의 사안에서 청산절차를 거치지 않고 마쳐진 가등기담보권자 명의의 본등기는 무효이고, 이 본등기를 기초로 즉 담보목적부동산이 가등기담보권자의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차도 무효이며, 경매의 매수인은 그가 선의이더라도 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 매수인 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 말소되어야 하고, 매수인이 납부한 매각대금은 이를 배당받은 채권자가 반환하여야 하며, 소유권이전등기 말소의무와 배당금반환의무는 동시이행관계에 있다.
그리고 채무자는 무효인 담보가등기권리자 명의의 본등기에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 말소를 청구할 수 있다.
가등기담보권자는 담보목적 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 가등기담보권의 실행으로 피담보채권이 변제되었다고 볼 수 없다. 채권자의 가등기담보권은 유효하게 존속하고 있으므로 가등기담보법 제3조, 제4조에 따른 청산절차를 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 경매를 신청하여 변제를 받을 수 있다(경매에 의한 실행).


The case is as follows. After the provisional registration of the ownership transfer in the name of creditor for the real estate, Creditor has completed the registration without going through the liquidation procedure. The real estate was acquired by a third party through an compulsory auction.
The Supreme Court decided that the registration of the ownership would be retroactively effective due to the acquisition of ownership by a third party, based on Article 11 of the Provisional Security Act, so that the right of Creditor to the provisional registration for security has lapsed.
Article 11 of the Registered Security Act is a regulation on transfer security. Therefore, it is not reasonable to apply this regulation to the case where the main registration is completed without going through the liquidation procedure in the provisional registration security.
Given that Article 11 of the Provisional Registration Security Act does not apply to provisional registration security, Registration in the name of a provisional secured creditor that has been completed without going through the liquidation procedure is invalid; The auction procedure conducted on the premise that the real estate is owned by a provisional secured creditor is also invalid. The purchaser of the auction cannot acquire ownership of the real estate.
The purchaser must cancel the registration of transfer of ownership, In return, the creditor must return the dividend to the purchaser.
The debtor may request cancellation of the registration of the name of the provisional secured creditor as a claim for exclusion of obstruction based on ownership.
The claims of the provisional secured creditor have not been repaid. The provisional security right remains valid. A provisional secured creditor may acquire the ownership of the real estate subject to collateral through liquidation procedures. He may also apply for an auction and receive reimbursement (execution by auction).

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저자 : 정재훈 ( Jae Hun Jeong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-67 (37 pages)

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산업의 발전에 따라 여러 영업행태가 등장함에 따라, 이를 규제해야 하는지, 규제한다면 어떻게 규제해야 하는지에 대한 논의가 등장하는 것은 자연스럽다. 특히 국내ㆍ외 시장에서 급격하게 발전하는 분야는 온라인 쇼핑, 멤버십 거래, 정기구독 거래 등의 서비스이다. 이러한 거래 및 서비스들은 '비대면'으로 이루어지고, '다수의 일반 소비자'를 대상으로 한다는 특징을 가지고 있다. 따라서 다수의 일반 소비자들을 대상으로 한 사업자들의 다양한 서비스 홍보 및 안내가 필수적이다. 이러한 변화의 과정에서 종래 친숙하지 않았던 개념인 '다크 패턴'에 대한 논의가 이루어지고 있다.
다양한 논의에서 발견되는 다크 패턴의 공통점으로 소비자 오인을 유발하는 속임수(misleading tricks)라는 점, 소비자의 선택을 유도하는 과정에서 발생한다는 점, 소비자가 독립적인 구매결정을 하지 못하도록 영향을 미친다는 점 등을 들 수 있다. '다크 패턴'의 개념이나 이에 속하는 유형이 명확한 것은 아니지만, 이러한 행태는 소비자의 선택을 유도하는 과정에서 발생한다는 점에서 공통점이 있다. 그런데, 사업자가 소비자의 '선택을 유도'하는 것은 사업의 본질적 속성이므로 그 자체가 문제되는 것은 아니다. 그 점에서 무엇이 다크 패턴에 포함되는지, 그리고 그 규제 필요성이 있는지에 대하여 신중한 검토가 필요하다.
이에 대한 대안으로 입법을 하기에 앞서 다음과 같은 단계별 검토가 필요하다. 첫째, 다크 패턴 현상이 국내에 어떤 방식으로 실재 존재하는지를 먼저 확인해야 한다. 그러한 실증 없이 외국의 입법례를 참조하여 법을 제정하는 것은 위험할 수 있다. 둘째, 그 다음 전자상거래법, 표시광고법 등 현행법으로 규율가능한지를 검토해야 한다. 현행법으로 규율가능하다면 별도의 입법은 바람직하지 않다. 기존법령과 중복에 따른 혼란, 과잉규제 문제, 소비자선택권과 조화, 효율성 문제 등을 모두 면밀하게 검토해야 한다. 마지막으로, 현행법으로 규율하기 어려운 부분이 존재하여 별도의 입법이 필요하다면 다른 법령과 정합성, 개념, 규율범위의 특정성 등을 고려해야 한다.


Due to the widespread and rapid development of the digital economy, online transaction based on the non-face-to face communication is increasing. Dark patterns are practices that could distort the consumer choice by persuading consumers to engage in unwanted and undesired transaction. Dark patterns are made on the interface of online platforms. Dark patterns include tricks that manipulate consumers into choices that they do not intent to make.
Dark patterns include exploitative design choices in a various ways. However the definition of dark patterns is not clear. It is the essential trait for undertaking to induce the choice of consumers. The careful review should be done on what is dark patterns and how dark patterns should be regulated. In addition, consumer harm caused by dark patterns as well as dynamic efficiency base on competition should be balanced.
Currently, Korea is preparing a new law to regulate dark patterns in a way of responding the urging calls for a regulation of dark patterns. However, three steps should be considered in advance of new legislation. First, the specific patterns in Korean market should be checked out. Secondly, it should be considered whether Electronic Commerce Consumer Protection Law could be applied in dark patterns. This is pivotal in preventing excessive regulation. Third, devising the clear criteria to distinguish illegal practices from legitimate one and making the specific and concrete terms are required. In case that the new law define dark patterns as a broad and ambiguous definition, the law might bring about confusion and have a chilling effect in dynamic electronic commerce by banning a large number of services offered on the internet.

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저자 : 정완 ( Wan Choung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-91 (23 pages)

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최근 디지털자산의 법적 규제에 관한 논의가 활발하다. 가상화폐, 대체불가능토큰(NFT) 등과 같은 디지털자산은 그 법적 근거가 미약함에도 현재 거래가 활발한 상황이므로 입법이 시급하다고 사료된다. 특히 지난 5월 루나ㆍ테라의 대규모폭락을 계기로 투자자보호 필요성이 커짐에 따라 국회는 관련 법안을 잇달아 발의하고 있다.
우리나라는 현재 디지털자산법을 입법하지 않고 자금세탁방지에 초점을 둔 특정금융정보법 규정을 통해 디지털자산시장을 규제하고 있어 규제의 공백이 발생하고 있으므로 보다 실효성 있고 효율적인 가칭 '디지털자산법'의 입법이 시급하다. 디지털자산시장의 규제는 공적 규제와 함께 자율규제체계도 마련해야 하고, 디지털자산시장의 범위가 넓고 다양하여 기존 조직에 의한 업무처리보다는 새로운 조직을 창립할 필요가 있으며, 디지털자산 사업자를 신설조직에 의무가입시키고 디지털자산사업자의 이해상충방지, 내부통제기준 마련 등을 통해 건전한 디지털자산시장 발전을 도모해야 할 것이다.
본문에서는 국회에 상정된 여러 법안의 내용을 살펴보고 적정한 규정내용은 어떠한 것이어야 하는지 검토하였다. 디지털자산의 효율적 규제를 위한 입법에 있어 유럽연합의 디지털금융전략과 MiCA 규제체계가 좋은 참고가 될 것이다.
가칭 디지털자산법은 단독의 법질서가 아니라 자본시장법을 비롯한 종래의 금융규제체계의 한 부분임을 인식해야 한다. 특히 디지털자산거래는 국제적 정합성이 중요하므로 타국의 입법례와 규제동향을 수시로 점검하여 입법에 반영해야 할 것이다.
과도한 디지털시장 규제는 디지털금융산업의 기반을 훼손할 수 있지만, 그렇다고 지나치게 완화된 규제는 투자자에게 피해를 초래할 수도 있으므로 적절한 수준의 정부개입과 조정이 필요할 것이다. 아울러, 세계적으로 통용되는 글로벌코인에 대한 국제협력도 필요하므로, 디지털자산 감독을 위한 국제협력조항을 두는 것도 바람직할 것이다.


Recently, there has been a lively discussion on the legal regulation of digital assets. Digital assets such as virtual currency and non-fungible tokens (NFT) are currently actively traded despite their weak legal basis, so legislation is urgent. As the need for investor protection has increased following the large-scale crash of Luna and Terra in May, the National Assembly is proposing related bills one after another.
Korea is currently regulating the digital asset market through the provisions of the Specific Financial Information Act focusing on anti-money laundering without legislation of the Digital Asset Act, creating a regulatory vacuum. Therefore, legislation of a more effective and efficient tentatively named Digital Asset Act is urgently needed.
It should be recognized that the tentatively named Digital Asset Act is not an independent legal order, but a part of the conventional financial regulatory system, including the Capital Market Act. In particular, since international consistency is important for digital asset trading, it is necessary to frequently check legislation and regulatory trends in other countries and reflect them in legislation.
Excessive regulation of the digital market can undermine the foundation of the digital financial industry, but excessively relaxed regulation can also cause damage to investors, so an appropriate level of government intervention and coordination will be required. In addition, international cooperation for global coins that are used worldwide is also necessary, so it would be desirable to have an international cooperation clause for digital asset supervision.

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저자 : 이상미 ( Sang Mi Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-124 (32 pages)

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인공지능(Artificial Intelligence, AI)의 기술적 복잡성, 자율성, 그리고 대량의 기술 데이터에 기반한 진화 능력은 특허침해와 관련하여 다양한 문제를 야기할 수 있다. 개발 당시에는 특허청구항을 침해하지 않았던 AI 일지라도 외부 데이터의 학습과 내부적인 진화 과정을 통해 발전함에 따라 후속적으로 타인의 특허를 침해할 수 있는 것이다. 이러한 경우 그것이 실제로 침해의 범위에 해당하는지, 입증은 어떻게 할 것이며, 그에 대한 책임의 주체는 어떻게 판단할 것인지 등의 문제가 제기된다. AI 시스템은 실제로 어떻게 작동하는지에 대한 가시성이 거의 없기 때문에 청구인은 침해사실을 입증하는 데 어려움을 겪게 될 것이다. 또한 진화로 인한 특허침해의 책임은 AI의 사용자 또는 개발자에게 돌아갈 가능성이 높다. 그러나 그러한 진화가 전혀 예측 불가능한 것이었다면, 또한 AI가 실행되기까지 개발, 학습, 데이터의 공급, 서버 제공 등 다양한 주체들이 관여하였다면, 전통적인 규칙에 근거하여 책임의 주체를 논의하는 데에는 한계가 있을 수 있다. 이에 본고에서는 AI의 의한 특허침해의 가능성을 분석하고, 그로 인해 발생할 수 있는 여러 특허법상 문제들을 검토한 후 그에 대한 해결책을 논의하고자 한다.


Artificial Intelligence(AI)'s technical complexity, autonomy, and ability to evolve based on big data can cause various problems in relation to patent infringement. Even AI that did not infringe patent claims at the time of development can subsequently infringe on others' patents as it evolves through learning from external data and internal evolution. In this case, various issues are raised such as whether it actually falls within the scope of infringement, how to prove it, and how to identify who is responsible for it. Because AI systems have little visibility into how they work in practice, claimants will have difficulty proving the fact of infringement. In addition, the responsibility for patent infringement due to evolution is likely to go to the user or developer of AI. However, if such evolution was completely unpredictable, and if various parties were involved in development, machine learning, supplying data, and providing server until AI was implemented, there may be limitations in discussing the responsibility based on current rules. This paper analyzes the possibility of patent infringement by AI, reviews various problems of patent law that may arise from it, and discusses solutions to it.

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저자 : 김재선 ( Jae Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 125-155 (31 pages)

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미국 헌법은 원칙적으로 입법권은 연방의회에 속하며, 법률안을 상하 양원에서 제출할 수 있다고 규정하고 있다. 우리나라와 달리 미국 행정부의 경우 법률안 제출권이 인정되지 않지만 미국 헌법 제2절 제3조 제3항에서는 미국 대통령은 “의회에 수시로 보고하며, 의회에 필요하고 적정하다고 인정되는 법안의 고려(심의)를 연방의회에 권고하여야 한다.”, “특별한 사정이 있는 경우, 양원 모두 또는 양원 중 한 원을 소집할 수 있다”, “대통령은 법률을 집행할 책임을 지며, 연방 행정각부에 법률에 대한 의견서 등을 제출하도록 요구할 수 있다”고 규정하는 등 행정부로서 대통령의 입법적 역할을 강조하고 있다.
행정부의 입법적 관여는 구체적으로 연초 예산계획의 형태로 각 행정부에서 대통령실 산하 관리예산처에 제출하는 입법적 계획(legislative planning)에서 시작된다. 각 행정부는 관리예산처에 입법계획안을 제출하고, 관리예산처는 입법안의 현실적ㆍ예산적 타당성 등을 분석하고, 입법안을 검토하여 대통령 교서 등 문서의 형태로 발표되며, 이러한 내용이 연방의회 의장 또는 소위원회 의장을 통하여 입법이 추진되는 구조를 취하고 있다. 특히 상ㆍ하원 합동연설로 이루어지는 연두교서는 가장 중요한 입법적 관여유형으로 나타나고 있다.
먼저, 행정부의 입법계획 제출 절차는 다음과 같다. 연초에 관리예산처는 예산계획 작성을 위한 가이드라인을 작성하여 각 행정부에 제공하며, 가이드라인에 근거하여 관리예산처와 각 행정기관은 예산과 관련된 주요 쟁점을 파악하고, 하반기 쟁점 분석 및 검토, 협의를 실시한다. 6월 경 관리예산처는 모든 연방 행정기관에 예산 통계 등 자료 제출에 관한 지침에 해당하는 OMB Circular A-11을 발령하며, 9월 행정기관(미제출 의사를 밝힌 기관 제외)은 관리예산처에 예산안을 제출한다. 10월-11월 중 관리예산처는 행정기관의 예산제안을 “대통령 우선순위, 프로그램 성과, 예산 제약”을 고려하여 분석하며, 행정기관 및 관리예산처는 예산결정에 대하여 문제를 제기하고 대안을 제시한다. 11월 말 관리예산처는 확정 예산안을 대통령실에 제안하며, 관리예산처 국장은 모든 행정부의 요구와 전체 예산정책을 고려한 이후 확정된 전체 예산안을 대통령에게 제안한다. 11월 말 관리예산처는 모든 행정부처에 예산요청에 대한 결정을 통지한다. 입법계획에는 당해 행정부의 입법정책, 대통령의 연두교서 및 특별교서 등에 나타난 입법 및 예산 기타 정책을 반영하되, “(1) 국회 제출을 위한 입법 관련 사항, (2) 실효예상 법률의 효력연장 여부, (3) 현행 법률 폐지 여부 등을 포함하여야 한다. 특히 입법계획서에는 (1) 법률안 조항 분석, (2) 현행 법제와의 비교점, (3) 이미 제안되거나 의회에 계류 중인 법률안과의 비교사항, (4) 관계기관의 설명, (5) 관계기관과의 협의 사항, (6) 기타 법령 또는 행정부의 정책에 의한 요구사항 등”이 포함되어야 한다. 국회의원을 비롯한 모든 기관은 관리예산처 심사와 조정을 거쳐야 의회에 법률안 또는 보고서를 제출할 수 있으며, 제출된 법안에 대하여도 관리예산처는 지속적인 의견제출을 할 수 있다.
다음으로 대통령의 교서도 정부의 입법적 관여 수단으로 중요한 의미를 갖는다. 미국 대통령제에서 교서(Message)는 행정부 수장인 대통령의 행정부에 대한 명령이라는 측면에서 행정명령과 유사한 형태를 취하지만, 서명 및 공포 절차를 거치는 행정명령과 달리 공적 선언 절차를 거치지 않으며, 예산관리국의 승인을 요하지도 않는다. 따라서 대통령의 교서는 교서(Message) 형식으로 주로 나타나며, 명시적인 대외적 효력은 인정되지 않는다. 하지만, 일반적으로 미국의 교서는 의회에 대한 행정부의 의사를 전달하는 주요하고 공식적인 과정으로 기능하므로 미국의 대통령제 역사에서 법률을 보충하는 효력이 일반적으로 인정된다고 평가되며, 정치문화적으로 의회의 입법수요 판단에서 대통령의 의견은 상당히 존중되어 왔다. 이에 따라 미국 연방대법원 블랙 대법관은 Youngstown 판결에서 대통령의 기능을 “법안 권고와 법안 거부”에 있다고 밝히기도 하였다. 대통령 연두교서(State of Union Message)는 대통령의 연례행사로 일반적으로 1월 말 또는 2월 초 양원(상ㆍ하원) 합동회의에서 주로 이루어진다. 대통령이 연두교서로 정책의제를 발표하면, 각 행정부에서는 대통령 명의의 권고서한과 함께 법안을 만들어서 양원(상ㆍ하원) 의장과 원내대표에게 송부한다. 다수당이 여당인 경우 의장 또는 소관 상임위원장이 발의자가 되어 법안이 발의된다. 대통령의 연두교서가 입법과 직접적인 관련이 있는지에 관하여 공식적인 연구자료가 많지는 않지만, 블룸버그 통신의 조사에 따르면 1965년부터 2002년 사이 연두교서 중 43.3%는 실제로 입법화되었다고 알려져 있다.
한편, 연방 행정부에서 대통령실에 제출하는 입법계획 외에 예외적으로 의회(상원 또는 하원) 위원회 또는 개별 의원이 직접 요청하여 사전 또는 사후에 법률안을 작성하거나 법률안 작성에 필요한 기술적 지원을 제공한다. 관리예산처 규정에 따르면 의회에 대한 행정부의 입법적 지원이 법률안을 작성하거나 법률안 작성에 필요한 자료제공 등에 해당하는 경우 원칙적으로 관리예산처의 승인을 거쳐야 하지만, 해당 행정청의 지위와 관련하여 실행된 것이 아니며, 각 의원 개인의 요청으로 이루어졌다는 사실을 표시한다면, 사전에 관리예산처에 제출하지 않아도 된다. 다만, 관리예산처는 의회로부터 직접 법안작업에 필요한 내용을 요청받는 경우, 요청공문의 사본 또는 제출한 법안 내용을 관리예산처에 통지할 것을 권고하고 있다.


In principle, the U.S. Constitution stipulates that legislative power belongs to the Federal Assembly and that legislation can be submitted in both houses of Congress. Unlike Korea, the U.S. administration does not have the right to submit legislation, but Article 3 (3) of the U.S. Constitution allows the U.S. president to “report to Congress from time to time, recommend Congress to consider necessary and appropriate legislation.”
The administration's legislative involvement begins with legislative planning submitted by each administration to the Office of Management and Budget under the Presidential Office in the form of a budget plan at the beginning of the year. Each administration submits a legislative plan to the Ministry of Management and Budget, and the Ministry of Management and Budget analyzes the practical and budgetary validity of the legislation and reviews the legislation and publishes it in the form of a presidential letter. In particular, the State of the Union doctrine, which consists of joint speeches of the House and Senate, appears to be the most important type of legislative involvement.
First, the administration's legislative plan submission procedure is as follows. At the beginning of the year, the Ministry of Management and Budget prepares guidelines for budget planning and provides them to each administration. Based on the guidelines, the Ministry of Management and Budget and each administrative agency identify major issues related to the budget and analyze, review, and consult on issues in the second half. Around June, the Ministry of Management and Budget issues OMB Circular A-11, which is a guideline for submitting data such as budget statistics to all federal administrative agencies, and in September, administrative agencies (excluding those that have not expressed their intention to submit) submit their budget plans to the Ministry of Management and Budget. From October to November, the Ministry of Management and Budget analyzes the budget proposals of administrative agencies in consideration of “presidential priorities, program performance, and budget constraints,” and the administrative agency and the Ministry of Management and Budget raise questions about budget decisions and suggest alternatives. At the end of November, the Office of Management and Budget proposes a fixed budget to the President's office, and the Director of Management and Budget proposes to the President a full budget that has been finalized after considering the needs of all administrations and overall budget policies. At the end of November, the Office of Management and Budget notifies all administrative agencies of the decision on the budget request. The legislative plan should reflect the administration's legislative policy, the president's State of the Union and other policies, including (1) legislative matters for submission to the National Assembly, (2) whether the expected law is extended, and (3) whether the current law is abolished. In particular, the legislative plan should include (1) analyzing the provisions of the legislation, (3) comparing them with the current legislation, (4) explaining the relevant institutions, (5) consulting with the relevant institutions, and (6) other requirements by laws or administration policies. All institutions, including lawmakers, can submit bills or reports to the National Assembly only after review and coordination by the Ministry of Management and Budget, and the Ministry of Management and Budget can continuously submit opinions on the submitted bills.
Moreover, the Presidential Message also has an important meaning as a means of legislative involvement by the government. In the U.S. presidential system, a message takes the form of an executive order in terms of an order to the administration of the president, the head of the administration, but unlike an executive order that goes through signature and promulgation procedures, it does not go through a public declaration process and does not require approval from the Budget Office. Therefore, the president's letter is mainly in the form of a letter, and explicit external effect is not recognized. In general, however, the U.S. address serves as a major and official process for conveying the administration's intention to Congress, so it is generally recognized that supplementary legislation is effective in the history of the U.S. presidential system, and the president's opinion has been respected politically and culturally. As a result, Supreme Court Justice Black of the United States stated in the Youngstown ruling that the president's function was “in recommending bills and rejecting bills.” The State of Union Message is the president's annual event, usually held at a joint meeting of both houses of Congress in late January or early February. When the president announces the policy agenda in a State of the Union address, each administration creates a bill with a letter of recommendation in the name of the president and sends it to the chairmen and floor leaders of both houses. If the majority party is ruling, the bill will be proposed by the chairperson or the competent standing chairperson. There is not much official research on whether the president's State of the Union address is directly related to legislation, but according to a Bloomberg News survey, 43.3% of the State of the Union speeches between 1965 and 2002 were actually legislated.
In addition to the legislative plans submitted by the federal administration to the presidential office, the Congressional (Senate or House) committee or individual members directly requests to provide technical support for legislation before or after. According to the Ministry of Management and Budget, if the administration's legislative support for Congress falls under the approval of the Ministry of Management and Budget, it is not required to submit it to the Ministry of Management and Budget in advance. However, the Ministry of Management and Budget recommends notifying the Ministry of Management and Budget of a copy of the requested official letter or the contents of the submitted bill if it is directly requested by the Congress.

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저자 : 강서영 ( Seo-young Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 157-187 (31 pages)

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본 논문에서는 「여객자동차 운수사업법(이하 '여객자동차법')」상 플랫폼운송사업자의 기여금 납부 제도에 대한 헌법적 검토를 시도하였다. 검토 결과, 위 기여금은 부담금에 해당하는 것으로 보이고, 부담금의 유형 중에서 재정조달목적을 갖는 부담금에 해당하는 것으로 보인다.
한편 헌법재판소는 부담금의 유형에 따라 헌법적 정당화 요건을 다르게 보고 있다. 이로 인해 기여금 제도가 플랫폼운송사업자의 재산권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반되는지를 판단하는데 있어서도 부담금의 유형에 따라 다른 정당화 요건이 적용되어 상이한 결론이 도출될 가능성도 있는바, 본 논문에서는 위 2가지 부담금 유형에 따른 논의를 모두 살펴봄으로써, 기여금 관련 논의를 풍부하게 하고자 하였다.
검토 결과, 기여금을 재정조달목적을 갖는 부담금으로 보았을 때는 과도하게 플랫폼운송사업자의 재산권을 제한하는 소지가 있는 것으로 보인다. 반면 정책실현목적의 부담금에 해당한다고 보았을 때는 헌법적으로 정당화될 여지가 있다는 견해가 제시될 수도 있을 것으로 보인다.


This article attempts a constitutional review of the contribution payment system of platform transport business entities in the 「PASSENGER TRANSPORT SERVICE ACT (hereinafter simply 'Passenger Transport Act')」. As a result of the review, the contribution seems to correspond to a levy, and is considered as a levy with the purpose of financing among the types of levies.
Meanwhile, the Constitutional Court views the constitutional justification requirements differently depending on the type of contributions. Accordingly, it is possible that different justification requirements are applied depending on the type of levy to determine whether the contribution system violates the Principle of Proportionality by limiting the property rights of platform transport business entities excessively. The article examines most of discussions on contributions according to the type of levy.
As a result, when the contribution is viewed as a levy with the purpose of financing, it seems that there is a possibility that the property rights of the platform transportation business operator are excessively restricted. On the other hand, it seems that there is room for constitutional justification when it is considered to be a levy for the purpose of policy implementation.

KCI등재

저자 : 박경신 ( Kyoung-shin Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 189-227 (39 pages)

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최근 국내 미술시장 관련 지표의 하락에도 불구하고 MZ 세대를 비롯한 미술시장 참여자의 저변 확대와 NFT로 대표되는 아트테크의 부상으로 인해, 미술시장은 지속가능한 성장에 대한 가능성을 여전히 보여주고 있다. 그러나 이러한 미술시장의 성장 가능성에도 불구하고 위작(僞作)의 유통은 국내 미술품 시장의 안정적인 발전을 여전히 저해되고 있으며, 향후 소위 '묻지마 투자'로 인한 소비자 피해 역시 우려되고 있는 상황이다. 특히 미술품 유통업의 경우 진입 장벽이 상대적으로 낮고 최근에는 전문 업체가 아닌 개인이 미술품 판매나 중개를 하는 경우도 증가하고 있으며 단일 미술품이 재위탁되는 경우가 많아 미술시장의 신뢰성 제고를 위해서는 소정의 기준 마련 필요성이 더욱 커지고 있다. 이에 따라 본고는 건전한 미술 유통 환경 조성을 위하여 필요한 행정적 규제 측면에서 미술 관련 서비스업의 제도화 방안을 검토한다. 이를 위해 제Ⅱ장에서는 현행법상 미술 관련 서비스업자의 법적 책임을 검토하고, 이어서 제Ⅲ장에서는 미술시장의 유통 거래의 안전과 투명성을 확보하기 위하여 미술 관련 서비스업 중 소비자에게 직접적인 영향을 미치는 미술품 감정업 및 유통업에 대한 신고 의무화를 검토하였다. 아울러 NFT 거래소와 같이 기존의 미술품 유통업 이외에 미술품 유통 분야에서 새롭게 부상한 유형들의 경우 소비자 보호에 더욱 취약할 수 있다는 점에서 별도의 제도 마련의 필요성을 검토하였다.


Despite the recent decline in art-related indicators, the Korean art market is still showing potential for sustainable growth due to the expansion of the base of art market participants, including the MZ generation, and the rise of the “Art Tech” market, represented by fractional ownership platform and NFT. However, despite the growth potential of the art market, the distribution of counterfeit works is still hindering the stable development of the domestic art market, and consumer damage due to so-called “don't ask investment” is also feared in the future. In particular, in the art market, entry barriers are relatively low, and in recent years, individuals are increasingly selling art, and there is a growing need to prepare certain standards to enhance the reliability of the art market. Accordingly, in order to improve the art distribution environment, this paper reviews institutionalization measures focusing on art-related service industries, especially art appraisal and art distribution industries that directly affect consumers. To this end, Chapter II addresses the legal responsibilities of art-related service providers under the current Korean legal system. Subsequently, Chapter III reviewed the mandatory reporting of art appraisal and distribution business that directly affect consumers among art-related service industries to secure the safety and transparency of distribution transactions in the art market. In addition, the necessity of preparing a separate system was reviewed in that types that can be newly included in the art distribution industry, such as the NFT exchange, may be more vulnerable to consumer protection.

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저자 : 최원목 ( Wonmog Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 229-268 (40 pages)

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ICJ는 영토분쟁과 같이 양 당사국이 동등한 입장에서 각각 주장을 펼치는 경우에는 양측에 균등 입증책임이 부여되며, 어느 쪽이 상대적으로 우월한 입증을 제공하는지가 증거기준이 됨을 명확히 했다. 또한, 입증책임을 지는 측이 간접증거에 의존할 수밖에 없는 상황에서 심각한 국가책임을 입증해야 하는 경우는 좀 더 유연하게 정황증거를 원용할 수 있도록 허용하되, 그 증거기준은 “의심의 여지를 남기지 않는 정도”로 다소 엄격하게 설정하여 피제소국과의 관계에서 이해의 균형을 꾀하고 있다.
지리적 용어와 관련하여 정상적인 상태에 반대되는 특수한 의미를 주장하는 경우와 일반적 관행이 아닌 특별한 지역적 관행의 존재를 주장하는 경우에는 그러한 주장을 하는 당사자가 철저한 입증책임을 진다는 점도 판시되었다. 또한, 계약이나 협약상의 권리가 유효한 것으로 널리 인식되어온 정황 하에서는 그러한 권리가 무효임을 주장하는 측에서 무효를 입증할 책임이 있다는 점도 확인하고 있다. 역사적이고 지리적으로 한 국가의 영토와 자연적 일체를 이루고 있다고 인식되어온 영역에 대해 다른 국가가 권원을 주장하는 경우에는 그러한 자연적 일체성을 부정할 만한 증거를 상대국이 제시하여 입증해야 한다는 점도 제시하였다.
이러한 입증은 우선 최초(prima facie) 입증을 충족해야 하며, 상대편의 반박과 재반박 과정을 통해 종국적(conclusive) 입증으로 이어져야 한다. 다만, 종국적 입증을 위한 구체적 증거기준은 아직 확립되어 있지 않은바, “상대적 우월성 기준”을 최저기준으로 하고 “합리적 의심의 여지없는 입증 기준”을 최고기준으로 하여 그 양 극단 사이에서 재판소의 재량에 따라 특정한 증거기준을 채택해야 할 것이다. 결국, 구체적 분쟁 상황과 맥락 속에서 그동안 몇몇 판례를 통해 부분적으로 형성된 증거기준의 관행을 참고하고, 해당 증거의 종류에 비추어 적절하고 합리적인 기준을 적용하여야 할 것이다.
결국, 오랜 국제재판 관행을 통해 입증책임과 증거기준 원칙을 국가들과의 관계 속에서 자연스럽게 형성시켜나가는 점진적 접근방식이 진행되고 있는 것이다.


The ICJ made it clear that in the case of a territorial dispute, where both parties make their respective claims on an equal footing, equal burdens of proof are assigned to both sides, and which side provides a relatively superior proof becomes the standard of evidence. In addition, if the party bearing the burden of proof has no choice but to rely on indirect evidence, in cases where a state responsibility must be proved, the circumstantial evidence can be used more flexibly. In this case, the court seeks a balance of interests in the relationship with the responding party by setting the strict standard of “proof beyond a reasonable doubt”.
It is also important to note that the party making such a claim bears the exhaustive burden of proof in cases where a special meaning contrary to the normal state of affairs in relation to a geographical term is claimed or the existence of a special regional practice that is not a general practice is claimed. The court also affirms that, under circumstances where a right under a contract or agreement is widely recognized as valid, the party claiming that such right is invalid bears the burden of proving its invalidity. It was also suggested that if another country claims a title to an area that has historically and geographically been recognized as forming a natural unity with one country's territory, the other country must present evidence to deny such natural unity.
This proof must first satisfy the prima facie proof, and then lead to the conclusive proof through the opponent's refutation and re-refutation process. However, as the specific standards of evidence for the final proof have not yet been established, the “standard of relative superiority” is the lowest standard and the “standard of proof beyond reasonable doubt” is the highest standard. Therefore, certain standards of evidence must be adopted. In the end, it is necessary to refer to the practices of standards of evidence that have been partially formed through some precedents in specific dispute situations and contexts, and to apply appropriate and reasonable standards in light of the type of evidence concerned.
In the end, a gradual approach is only viable one in progress that naturally forms the burden of proof and standards of evidence through long-standing international trial practice in relationships with countries.

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저자 : 백혜영 ( Hae-yeong Paik )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 269-297 (29 pages)

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「자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률(이하 'FTA관세법')」상 벌칙에는 원산지증빙서류에 관한 규정이 많고, 관세청에 따르면 그중에서도 특히 FTA관세법 제44조 제2항 제1호와 제44조 제3항이 쟁점이 된 사례가 많았던 것으로 파악된다. 한편, 최근 FTA관세법 개정으로 제44조 제3항 본문에 '과실(過失)로'라는 문구가 추가되어 2020. 1. 1.부터 시행되고 있는데, 이를 통해 '과실로 원산지증빙서류를 사실과 다르게 작성ㆍ발급한 경우'는 원칙적으로 처벌(수정 통보 시 제외)됨을 분명히 하였다는 점에 의의가 있다. 그와 같은 개정 전에는 해당 규정으로 고의범만 처벌이 가능한지, 고의범ㆍ과실범을 모두 처벌할 수 있는지, 과실범만 처벌이 가능한지 등에 관한 의견이 통일되지 않아서 관세행정에 혼란이 존재하였고, 관세청 내부 감사에서 이러한 사항이 지적된 사실도 있다. 그러나 위 개정으로 이제 과실범만 처벌 가능함이 분명해진 것이다.
그렇다면 그보다 더 비난가능성이 큰 '고의(故意)'로 원산지증빙서류를 사실과 다르게 작성ㆍ발급한 경우는 어떻게 처리할 것인지의 문제가 남는데, 형벌의 체계적 해석상 FTA관세법 제44조 제3항보다 법정형이 더 중한 제44조 제2항 제1호의 '원산지증빙서류를 속임수 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신청하여 발급받았거나 작성ㆍ발급'한 경우로 포섭됨을 알 수 있다. 본 연구는 이와 관련하여 '원산지증빙서류의 작성ㆍ발급'이라는 행위를 규율함에 있어서 '(고의로) 사실과 다르게'라는 법문 외에 '속임수 또는 그 밖의 부정한 방법으로'라는 가변적이고 모호한 표현을 사용하는 것이 입법적으로 문제라는 지적을 하면서 그 개선방안을 제시하였다.
한편, 2020. 1. 1. 이전에 수출 또는 수입신고하는 물품의 경우에는 FTA관세법 제44조 제3항이 개정되었음에도 불구하고 여전히 구법이 적용되어야 하기 때문에 구법 하에서의 해석 방향에 관한 연구와 검토는 여전히 필요한바, 어떠한 경우에는 '원산지증빙서류를 속임수 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신청하여 발급받았거나 작성ㆍ발급'한 것으로 보고, 또 어떠한 경우에는 '(고의로) 원산지증빙서류를 사실과 다르게 신청하여 발급받았거나 작성ㆍ발급'한 것으로 포섭할 것인지를 '속임수ㆍ사기 기타 부정한 방법ㆍ행위'에 관하여 규정하고 있는 여타 조세법령의 입법례와 판례 등에 비추어 살펴보았다.


Under the Act on Special Cases of the Customs Act for the Implementation of Free Trade Agreements(hereinafter referred to as the 'FTA Customs Act'), there are many penalty provisions on document evidencing origin. According to the Korea Customs Service, there were many cases in which Article 44 (2) 1 of the FTA Customs Act and Article 44 (3) of the same Act became issues.
Due to the recent revision of the FTA Customs Act, the phrase “negligent” has been added to the main text of Article 44 (3) and has been in effect since January 1, 2020, and it is meaningful that in principle, “Any person who applies for and obtains or prepares and issues a document evidencing origin referred to in any agreement or FTA Customs Act by negligent misrepresentation” shall be punished. Prior to such an amendment, there was confusion as opinions on whether only intentional offenders can be punished, both intentional and negligent offenders can be punished by the relevant regulations, and there was also a fact that this was pointed out in an internal audit of the Korea Customs Service. However, with the above revision, it is now clear that only negligent offenders can be punished.
Therefore, the question of how to deal with “the case of deliberately preparing and issuing documents evidencing origin differently from the facts,” which is more likely to be criticized than that, remains. For the systematic interpretation of the punishment, it can be seen that it is included in the case of “application, preparation, or issuance of evidence of origin by fraud or other improper means” of Article 44 (2) 1 of the FTA Customs Act, which is more serious than Article 44 (3) of the FTA Customs Act. In this regard, this study pointed out that it is a problem to use the variable and ambiguous expression of 'fraud or other improper means' in regulating the act of 'writing and issuing documents evidencing origin', and suggested legislative improvement measures.
Meanwhile, in the case of goods exported or reported as imports before January 1, 2020, research and review on the direction of interpretation under the old law are still necessary, even though Article 44 (3) of the FTA Customs Act has been revised. In this respect, this study reviewed the differences between “A person who applies for and obtains or prepares and issues a document evidencing origin by fraud or other improper means” and “A person who applies for and obtains or prepares and issues a document evidencing origin by misrepresentation” by referring to other tax laws and rulings.

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저자 : 김지수 ( Ji-su Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-347 (49 pages)

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본고는 근대 서양 법철학에서 법의 주요 이념인 법적 안정성과 구체적 타당성에 관한 주제와 관련하여, 동아시아 전통법문화에서 법의 항상성과 변화성을 전반적으로 탐구하고자 한다. '道가 법을 낳는다'는 전통 철학사상에 근거하여, 우선 법의 근본으로서 '道'의 항상성과 변화성을 대강 통관하면서, 老子ㆍ공자ㆍ맹자 및 周易에 나오는 항상과 변화에 관한 철학사상을 소개한다.
이어 본고의 주제인 법의 항상성과 변화성을 집중 탐구한다. 동아시아 전통문화에서 法은 본질개념 자체가 '常'으로 표현되고, 아예 '常刑'이란 용어도 자주 쓰이는데, 법은 일정불변의 원칙을 중시하는 항상성 자체가 핵심본질임을 검토한다. 물론, 예외 없는 원칙이 없듯이, 法에도 항상성에 대응하는 變化性이 중요한 대우범주로 수반하며, 이는 時間적ㆍ空間적ㆍ事物적 변화성으로 나누어 살펴볼 것이다. 또 전통법문화에서 법적 항상성과 변화성의 중요한 철학사상을 남긴 道ㆍ儒ㆍ法 3家의 대표자로서 老子ㆍ孔子ㆍ韓非子의 사상을 원전 중심으로 검토한다.
다음으로 秦漢 이후 전통왕조에서 펼쳐진 法制史上의 恒常과 變化를 대강 살펴본다. 특히 중원 통일을 향해 겸병전쟁이 치열했던 戰國시대의 改革과 變法論을 대략 소개하고, 역대 왕조에서 易姓革命과 統治改革의 합리적 정당화로서 變法改制論을 탐구하며, 끝으로 한 왕조에 기본 통치규범으로서 恒常적인 律과 變化하는 勅令格式 및 條例 관계를 언급한다.
전통법문화의 역사철학에서 법의 항상성과 변화성은 근대 서양법철학에서 법적 안정성과 구체적 타당성이란 주제와 완전히 일치할 수는 없지만, 동서양에 법의 역사와 철학을 대조ㆍ비교함에 상당히 접근하는 대응 범주로서 참고할 수 있다. 필자의 연구능력 한계와 시간상ㆍ지면상 제약으로 본고가 만족할 만한 비교법적 연구를 시도하진 못했지만, 앞으로 이 주제에 관심 있는 후학들이 확대심화 연구하길 기대한다. 장래 이 분야 학문발전에 조그만 디딤돌과 발판이 될 수 있다면, 본고는 소기의 연구목적과 학문적 가치 및 성과를 거둔다고 믿는다. 강호 제현의 질정과 지도를 기대한다.


This paper aims to explore the constancy and changeability of law in East Asian traditional legal culture in relation to the subject of legal stability and concrete validity, which are the main ideologies of law in modern Western legal philosophy.
Based on the traditional philosophical idea that 'the Tao begets the law', first of all, the constancy and changeability of the 'Tao' as the root of the law is broadly cleared, and the philosophical ideas about constancy and change in Lao-Tzu, Confucius, Mencius, and Zhou-Yi(Book of Changes: 周易) are introduced.
Next, the subject of this paper, the constancy and changeability of law, is explored intensively.
In East Asian traditional culture, the concept of law itself is expressed as 'constancy(常)', and the term 'constant punishment(常刑)' is also used frequently. This paper examines that constancy(常) itself, which emphasizes the principle of immutability, is the core essence of law. Of course, just as there are no principles without exceptions, the law also accompanies changeability corresponding to constancy as an important major category, which will be examined by dividing it into temporal, spatial, and material variability.
In addition, as representatives of the three families of Taoism, Confucianism, and Legalism(Fa-jia), who left important philosophical ideas of legal constancy and changeability in traditional legal culture, the ideas of Lao-tzu, Confucius, and Han Fei-zi are reviewed, focusing on the original text.
Next, we will briefly review the constancies and changes in the ideology of law that have been unfolding in the traditional dynasty since Han(漢) Dynasty. In particular, it outlines the reforms and the theory of rhetoric during the Warring States period, when the war of war was fierce for the unification of the Central Plains(中原), and explores the theory of political reform as a rational justification for counter-revolution and government reform in successive dynasties. It refers to relationships between constant rules(Lǜ 律) and changing edict formalities and crafted cases(條例).
The constancies and changeability of law in the historical philosophy of traditional legal culture cannot completely coincide with the theme of legal stability and concrete validity in modern Western legal philosophy, but we can refer to these as a corresponding category that approaches the contrast and comparison of the history and philosophy of law in the East and the West.
Due to the limitations of my research ability and time and space limitations, I could not attempt a satisfactory comparative study in this paper, but I look forward to expanding and in-depth research by future students who are interested in this topic. If it can serve as a small stepping stone for the future academic development in this field, I believe that this paper will achieve the desired research purpose, academic value, and results. I look forward to the guidance and instruct from wise readers.

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