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법과정책 update

  • : 제주대학교 법과정책연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1738-2467
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1995)~25권1호(2019) |수록논문 수 : 569
법과정책
25권1호(2019년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1연명의료중단 규율에 대한 한국법과 미국법 비교 연구

저자 : 고봉진 ( Ko Bong-jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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이 논문에서는 우리나라 '연명의료결정법'에 규정된 '연명의료중단의 정당화 요건'을 다루고, 이를 미국의 여러 주(특히 캘리포니아주) 법 내용과 '전반적으로' 비교했다. 우리나라 '연명의료결정법'은 '임종과정에 있는 환자'와 '말기환자'에 연명의료중단이 적용되는 반면에, 미국은 '지속적 식물인간상태(PVS)'에 있는 환자에게도 연명의료중단이 허용된다.
우리나라 '연명의료결정법'은 환자의 의사를 확인하는 방법으로 '사전연명의료의향서'와 '연명의료계획서'를 두었다. 이는 미국의 AD(Advanced Directive)와 POLST(Physician Order for Life-Sustaining Treatment)와 유사하지만, 상이한 점이 있다. 대리인을 통한 대리결정을 인정하는지 여부가 한국법과 미국법의 가장 큰 차이다. 우리나라 '연명의료결정법'은 '대리인을 통한 대리결정'을 인정하지 않는다. 반면에 미국은 환자는 AD에 대리인을 지정할 수 있고, POLST 작성에 환자뿐 아니라 그 대리인도 참여할 수 있다. 우리나라와 달리, 미국에서 대리규정이 활발하게 활용되는 배경에는 프라이버시권을 연명의료중단의 정당화 근거로 보는 데 있다.
우리나라 '연명의료결정법'은 환자의 의사가 불분명한 경우에는 환자의 배우자 및 1촌 이내 직계 존비속 전원의 동의가 요구한다. 미국 일부 주법에서는 이 경우 환자를 대신해 의사결정을 할 수 있는 사람의 순서를 정해두었고, 이러한 입법이 없는 경우에는 법원의 판결로 대리결정자를 결정했다. 미국 몇몇 주에서는 '의사조력자살'을 정당화하는 입법이 만들어졌다. 이는 우리나라와 전혀 다른 부분이다.
이 논문에서 필자는 우리나라 '연명의료결정법' 내용과 미국의 여러 주(특히 캘리포니아주) 법 내용과 '전반적으로' 비교했다. 우리나라는 '인간존엄' 논의를 통해 연명의료중단의 정당화 내용을 구성함에 있어 조심스럽게 접근하는데 반해, 미국은 '인간존엄' 논의가 (가톨릭, 기독교 종교 차원과 이론 차원에서는 주장되어도) 헌법 차원에서는 제기되지 않기 때문에 우리나라보다는 조금 더 나간 면이 있다. 대신 미국은 '자기결정권'을 강조하는 문화가 있다. 이 또한 가족후견주의를 강조하는 동양 문화와 다르다. 자기결정권 못지않게 가족 후견주의를 중시하는 우리나라와 같은 동양 문화에서는 개인의 '프라이버시권'이 미국만큼 강조되지 않는다. 비교법적 고찰을 통해 어느 일방이 옳고 어느 일방이 그르다는 판단이 아니라, 한국과 미국의 문화에 기초하여 '연명의료중단'에도 각각에 적합한 규율이 있음을 보이고자 했다.


This paper deals with the 'justification requirement for 'Life-sustaining Treatment Decision' prescribed in Korea's 'Life-sustaining Treatment Decisionmaking Act', and compares it with the contents of various US states laws (especially California' law).
In Korea, the 'Life-sustaining Treatment Decision-making Act' applies the lifetime treatment discontinuation to the patients in the end-of-life course and the patients in the end stage, while the United States permits the discontinuation of life-saving treatment in patients with persistent vegetative state(PVS).
In Korea, the 'Life-sustaining Treatment Decision-making Act' has AD and POLST as a way to confirm the patient's intention. This is similar to the Advanced Directive(AD) and the Physician Order for Life-Sustaining Treatment(POLST) in the United States, but there are differences. The biggest difference between Korean law and US law is whether or not to accept a proxy decision through an agent. In Korea, the 'Health Care Decision Act' does not recognize the 'agency decision'. On the other hand, in the United States, the patient can designate an agent for the AD, and not only the patient but also the agent can participate in the preparation of the POLST.
In Korea, the 'Life-sustaining Treatment Decision-making Act' requires the consent of the spouse of the patient and all members of the direct line within one village. Some state laws in the United States set out the order of people who can make decisions on behalf of patients, and in the absence of such legislation, the courts decided on a proxy decision. In some states, legislation has been created to justify 'doctor assisted suicide'. This is a completely different part of our country.
In this paper, I compare the content of the 'Life-sustaining Treatment Decision-making Act' in Korea with the contents of various states (especially California) laws in the United States. The comparative legal consideration was not to judge whether one side is right or the other, but to show that there is a proper discipline in each of the treatment based on Korean and American culture. You can also find out what to learn in the various programs and specific practices in the United States.

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2민법상 부동산의 부합(附合) –인정범위와 기준을 중심으로-

저자 : 곽시호 ( Gwak Si-ho )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 27-53 (27 pages)

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부합(附合)은 소유자가 다른 여러 개의 물건에 대한 소유권을 한 사람에게 강제로 귀속시켜 물건의 경제적 효용을 유지하되, 그로 인해 소유권을 상실하는 사람에게 발생하는 불공평은 부당이득반환제도의 일종인 보상청구권을 통하여 조정하는 제도이다. 이러한 부합 가운데 부동산 부합에 관한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라고만 규정하고 있어, 부동산 부합의 인정범위와 기준이 문제된다.
부동산에 부합하는 물건에 대해서 통설은 동산에 한한다고 하나, 부합의 취지를 고려할 때 부동산도 포함한다고 보는 판례를 지지하며, 부동산 부합의 인정기준은 부합의 목적에 비추어 부동산에의 부합이나 동산 사이의 부합이 차이가 없을 것이므로 동산에의 부합의 기준인 제257조에 따라 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우”라고 하는 통설・판례의 견해를 지지한다. 부합의 기준을 이와 같이 보아 부합한 물건이 독립한 물건으로 인정될 수 있으면 권원의 유무와 관계없이 그 부합물의 소유권은 부합한 사람에게 속한다 할 것이다. 다만, 굳이 제256조 단서의 적용을 하기 위해서는 그 부속물이 독자적인 공시방법을 갖추어 별개의 권리의 객체로 될 수 있는 경우라고 해석함이 가장 적절한 것으로 보았다. 그러나 궁극적으로는 제256조 단서의 삭제를 입법적으로 검토해야 할 것이라 생각한다.
이와 같은 부동산 부합의 인정범위와 기준아래 토지에 건물도 부합할 수 있으며, 수목과 농작물의 경우에는 권원의 여부와 관계없이 토지에 부합하지 않는 다고 하여야 한다. 건물의 증・개축의 경우는 부합제도의 목적에 비추어 그 부분이 독립성을 갖춘 경우에는 권원의 유무와 관계없이 부합은 성립되지 않는다고 보아야 할 것이지만, 권원 없이 건물을 증・개축하여 독립성을 갖춘 경우에 분리에 따른 경제적 손실이 너무 클 것이므로 부합을 인정하여야 할 것이다. 다만, 여기서 “권원”의 의미에 관해서는 단순히 부동산의 사용수익권이 아니라 기존건물 소유자의 동의나 승낙을 의미한다고 보아야 할 것이다.


Attachment is the system of law that ties the ownership of multiple properties belonging to different owners into one legal entity and then forcibly vests it to one person. The intention of this process is to maintain the economic utility of the item and prevent unfairness toward a person who loses his or her ownership by a request for compensation. This request itself is a kind of restitution system of unjust enrichment. In particular, The Civil Code Article 256 on Attachment to Immovable states that “The owner of an immovable acquires the ownership of anything affixed thereto: Provided, that this shall not affect the rights of another person who has affixed such item and retained the title thereto.” Thus, the range and the criteria for recognizing an attachment to immovable estate are discussed.
On the range for recognizing an attachment to immovable estate, the common theory suggests that this range is limited to movable items. However, this article supports the view of the precedent. Here, immovable estate is also considered to be included within the range, considering the intent of attachment system. In the criteria for recognizing an attachment as 'to immovable', there is no difference between an attachment to immovable and an attachment among movable items in light of the intent of attachment. Therefore, the following piece supports the view of the common theory and the precedent. These ideas argue that, according to The Civil Code Article 257 on Attachment between Movables, the attachment to immovable should be recognized if the objects “are so united together that they can no longer be separated without severe damage, or cannot be separated without excessive expense.” Clearly, it should be considered that attachment can be recognized regardless of the title. However, with regards to the application of the provision of Article 256, I argue that it is most appropriate to interpret this provision as a case in which the affixed item is regarded as the object of the separate rights by independent public notification. In addition, I think that it should be legislatively examined to delete the provision of Article 256 in the end.
In this range and criteria for attachment to immovable estate, buildings can also be regarded as things affixed to the land. In the cases of trees and crops, regardless of the title, they should not be deemed as units that are affixed to the land. In the case of the extension or remodeling of a building, theoretically speaking, if a part has independence, then attachment should not be recognized regardless of the title. However, if the part gains independence by remodeling or extension without the title, the attachment can be recognized realistically, because the economic loss caused by the separation will be too great for it not be recognized. However, the meaning of “title” here should be understood as the consent or approval of the original building owner, not merely the usufruct of immovable estate.

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3판문점 선언 국회 비준 동의의 국제법적 제(諸)문제

저자 : 김지진 ( Kim Ji-jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 55-77 (23 pages)

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판문점 선언의 국제법적 지위와 이에 대한 국회의 비준 동의와 관련한 논란이 한창이다. 이를 검토하기 위해 우선적으로 필요한 것은 과연 북한이 국제법 인격 즉 국제법 주체성을 가지고 있느냐이다. 국제법 주체 중 국가의 구성요소에 대한 일반적 정의에 따른다면 북한은 영토, 국가, 정부, 외교능력을 모두 갖추고 있어 국제법 주체인 국가에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 가사 북한을 국가가 아니라고 한다 하더라도 국가적 요소를 모두 가지고 있는 북한은 적어도 국가에 준하는 국제법 주체성을 가진다고 보아야 한다.
따라서 북한과의 어떠한 합의든지 국제합의에 해당한다. 국가든 아니든 국제법 주체간의 합의이기 때문이다. 문제는 이것이 “법적 구속력을 가진 합의인가 아닌가.”이다. 일반국제법상 조약이라 함은 국제법주체간 법적 구속력을 부여하기로 한 합의이다. 따라서 판문점 선언이 조약인지 아닌지는 북한이 국가인지 아닌지가 아니라, 판문점 선언에 대해 남한과 북한이 법적 구속력을 부여했는지 아닌지에 따라 판단해야 한다.
이러한 법적구속력의 부여 여부는 우선적으로 당사자의 명시적인 의사를 따르는 것이 원칙이다. 하지만 이러한 명시적 의사를 알 수 없는 경우, 합의의 전후 상황, 합의의 내용 및 형식 등을 모두 종합해서 그 의사를 추정할 수밖에 없다. 일부 구체적인 합의에도 불구하고 앞서 언급한 모든 내용 등을 종합하여 볼 때 판문점 선언은 법적 구속력이 없는 일종의 공동선언이나 신사협정에 해당하는 것으로 보인다.
그렇다면 이러한 법적 구속력 없는 합의에 대해 국회의 동의를 요구한다면 어떠한 문제점이 발생하며 이를 해결할 방법은 무엇인가. 우선 법적 구속력의 측면에서 이미 법적 구속력이 없는 것으로 판단되는 판문점 선언에 대해 뒤늦게나마 법적 구속력을 부여하기 위한 일방적 의사표시로 국회의 동의를 추진했을 수 있다. 하지만 법적 구속력을 판단하는 기준은 포괄적이기 때문에 국회동의를 추진한다는 일방적 의사만으로는 법적 구속력이 충족 될 수 없다. 따라서 법적 구속력을 가지는 후속합의를 추진하고 이에 대해 국회의 비준 동의를 요청하는 것이 합당하다. 또한 헌법 조항과 판례 및 학설의 입장에 따라 판문점 선언에 대해 국내 법률과 동일한 효력을 부여하려는 의도가 있을 수 있다. 하지만 처음부터 법적 구속력이 없는 신사협정에 대해 국회가 동의한다고 해서 국내법과 동일한 효력을 가질 수는 없는 것이다. 이행법률 제정 등을 통해 별도로 제도를 정비하는 것이 옮은 방향이다.


International law issues concerning an approval of ratification of the Panmunjom Declaration are rocketing high these days. In order to analyze the issue, first we should solve a problem whether North Korea is a international legal person who can conclude an agreement having binding forces.(subjects of international law) Customary international laws say a nation state as an international legal person should have four elements; ① a permanent population, ② a defined territory, ③ government, ④ capacity to enter into relations with other states. In this regard, North Korea can be treated as a nation state in international law system.
While North Korea is an international legal person, all agreement between South and North divided into treaty or non-treaty such as communique common or gentlemen's agreement. Treaty means an international agreement concluded between subjects of international law and governed by international law. In this definition, key factors are whether an agreement have binding force and create rights and obligations in international law. In this way, the Panmunjom Declaration should be regarded as a non-binding agreement without rights and obligations in international law, because it has no textual structure like a treaty, no material actions between two parties and no article for ratification and taking in effect. Furthermore, we cannot find any tangible evidence saying the two parties have apparently agreed to conclude a binding accord.
When it comes to an approval of ratification of this non-binding agreement, there are two conflicting issues: providing binding force, status in municipal legal system. First, the approval issue can give an inference that the administration is intending to solely give a binding force to the Declaration. However, all concerned parties should agree to give a binding force in order to make a treaty in international law. Therefore, there is no use solely trying to make a binding force by any action. Second, a ratification is completely different from enacting a law in the National Assembly. So if the Assembly gives an approval to ratification of the Declaration, it cannot have a same status as municipal law.

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4성명보호와 성명권의 민사법적 지위: 독일민법 제12조와 몽골민법 제20, 21조, 우리 민법에 주는 시사점

저자 : 남윤삼 ( Nam Yoon-sam )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 79-112 (34 pages)

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사람은 이름으로 자신의 정체성을 표시하며 권리를 행사한다. 사람의 이름에 대한 권리인 성명권은 오늘날 절대권으로서, 주관적인 민사법적 권리로서 그 지위를 확립하였다. 또한 성명권은 사람의 인격적 요소로서 가치의 측면에서 인격권인 동시에 경제주체로서 이익의 측면에서 재산권으로 간주되고 있다. 성명권은 민사법의 권리주체인 사람과 분리되거나 타인에게 양도할 수 없는 권리인 것이다. 이와 같은 성명권을 보호하기 위하여 우리민법 체계와 동일한 대륙법계인 독일민법은 '성명권(Namensrecht)'이라는 표제로 제12조에 담아냈고, 독일법을 모범으로 최근에 제정된 몽골민법은 성명원칙 및 성명보호를 제20조와 제21조에서 나누어 규정하고 있다.
본 연구는 우리나라 성명권과 성명보호 규정의 정비를 위하여, 성명보호 입법의 필요성을 독일과 몽골의 민법에서 찾아보고자 하였다. 우리나라의 경우 강요된 이름부여로 '창씨개명'의 암울한 시대를 경험하였고, 몽골 역시 중국의 지배로 가계도(족보)가 모두 소실되고 부족이름과 성씨를 상실한 채 오랜 기간 단지 이름 '하나'로 사람의 정체성을 표시하여 왔다. 독일도 특별법을 제정하여 유대인의 이름과 성씨를 통제한 어두운 역사를 안고 있다. 이처럼 세 국가의 성씨와 이름에 관한 역사적 경험이 유사하고, 동일한 대륙법 체계로 민사법이 구성되어 있어 독일과 몽골의 성명권 및 성명보호 규정의 분석은 우리의 성명보호 입법에 시사하는 바가 크다.
우리 민법전 제정과정에서 성명보호의 일반원칙 입법화는 처음부터 간과되었고, 최근에야 민법개정 작업이 진행되고 있다. 본 연구에서는 인격권의 큰 틀에 성명을 넣어 해결하려는 2004년 및 2014년 개정시안의 방식을 지양하고 독립된 조문으로 성명보호를 구성할 것을 제안하려고 한다. 민법의 총칙편에서 권리의 주체에 관한 내용으로 자연인의 이름과 성씨에 관한 가장 기본적인 원칙을 제시하여야 한다. 민법은 사법의 기본법이기 때문이다.
오늘의 관점에서 성명은 여전히 권리의 주체인 성명소유자의 정체성의 표식이다. 그러므로 사람은 성명이 외부에 표현될 때 비로소 권리의 주체가 되는 것이다. 따라서 대륙법의 민사법적 영역에서 오랜 논쟁의 결과인 성명권과 성명보호 규정은 독립하여 신설하여야 할 것으로 본다. 이는 사법의 기본법으로서의 민법의 지위를 한층 높이는 작업이며, 권리의 주체를 성명으로 구체화함으로써 이름과 성씨에 대한 독특한 우리의 의식과 감정을 투영하는 길이 될 것이다.


People express their identification and exercise critical legal rights with his/her own name. Naming right, which is one person's right has been firmly established with an absolute right and considered as a subjective civil law right. In addition, Naming right is both considered as personal rights in terms of value and property rights from the profit perspective as an economic subject as well. Naming right is a right, which cannot be separated from human and cannot be transferred to another person.
To legally protect this naming right, the German civil law system adopted continental juridical system which is the same as South Korea's civil law and has been enacted to be the relevant law in the title of “Namensrecht” in article 12. Furthermore, recently enacted Mongolian civil code was establish based on the German Law as a model and stipulated name principle and name protection in the article 20 and 21 respectively.
This main purpose of this article is to figure out the existing problems and ultimately propose new legal guidelines on naming right and name protection regulation. This article tried to elicit very informative legal implications from German civil and Mongolian civil code. At the beginning of the time, the general principle of name protection was overlooked in the process of South Korea's civil law enact, but civil law revising process is actively processing now to yield better regulation.
This article is trying to suggest or propose that it is a right time to enact individual or separate article regarding name protection article rather than putting a name into the broad framework of a personal right which included a revised proposal in 2004 and 2014. The general provisions of the Civil law should include the basic principle regarding name and surname of the natural individual because the civil law is a fundamental law of private law.
Today, name is a still the sign of the individual's identification of the subject of rights to become a subject of rights when people's name expresses to other person. Therefore, the author proposed that the regulation of naming right and name protection should be enacted separately or individually because it is being discussed repeatedly in the area of civil law of continental law system. The author expects that this process provides another great opportunity to develop and further upgrade the status of civil law which is a fundamental law of private law, and also clearly reflect on our consciousness and emotion by specializing name as the subject of rights.
Finally, the author expects that this article becomes a driving force and first step to further propose the essential legal framework on revising new naming right and name protection as well.

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5보호의무자에 의한 입원에서 가족의 위치

저자 : 박정일 ( Park Jeong- Il )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 113-136 (24 pages)

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정신질환자에 대한 강제의료의 근거로는 '경찰력 사상'과 '국가후견사상'이 들어진다. 전자는 그 강제권한의 근거를 정신질환자가 사회에 끼칠 위협의 제거에서 구하는 보안적 사고방식이다. 반면 후자는 병적자각능력이 없거나 부족한 정신질환자를 대신하여 국가와 공적기관이 의료를 선택・결정할 필요가 있다고 하는 후견적 사고방식이다. 그동안의 정신질환자에 대한 처우상황을 보면, 어쩔 수 없이 같이 살아야 하지만 매우 불편한 관계로 인식하면서 공공의 안녕과 질서유지라는 '경찰 관념'을 우선하여 왔다.
정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 '정신건강복지법'이라 함)상 입원유형으로는 자의입원과 비자의입원이 있다. 자의입원은 정신질환자 본인의 의사에 기초한 자발적 입원이므로 문제될 것이 없으나 비자의 입원은 정신질환자 본인의 의사와 무관하게 행해진다는 점에서 그 인권침해의 가능성은 커질 수밖에 없다. 비자의입원 유형으로는 보호의무자에 의한 입원(이하 '보호입원'이라 함), 특별시장・특별자치도지사・시장・군수・구청장에 의한 입원(이하 '행정입원'이라 함), 응급입원이 있는데, 보호입원은 가족의 신청을 전제로 한다는 점에서 다른 비자의입원과 구별된다. 이는 정신건강복지법이 가족에게 정신질환자 본인의 보호에 대한 역할기대를 하고 있는 것인데, 그 이유는 사회일반에서 다른 적임자를 용인할 수 없고 우선은 그 기대를 할 수 있는 근원이 가족밖에 없다는 사고가 내포되어 있는 것으로 보인다. 그러나 만일 가족이 정신질환자 본인에 대한 법의 이런 역할기대를 단념해 버린다면 사정은 달라질 수 있다. 또한 현재 정신질환자 본인-가족관계는 상호의사에 기초하지 않고 형성된 것으로 자연적 혈연관계만으로 정신질환자 본인의 이익을 보호할 역할을 가족에게 요구 또는 기대하는 것이 과연 적정한지에 대한 비판의식도 커지고 있다. 이런 상황에서 가족형태의 변화, 저출산・고령사회의 가속화, 개인주의적 가치관이 팽배해 있는 오늘날에는 보호입원에서 가족의 위치와 역할에 대한 더욱 깊은 고민이 필요하다고 본다.
미국 일부 주와 프랑스는 일찍부터 보호입원신청 자격을 형식적 가족에 한정하지 않고, 비록 제3자라 할지라도 정신질환자 본인을 실질적으로 보호할 수 있는 자에게 허용하고 있다. 오늘날의 가족관계의 변화와 함께, 의사를 묻지 않고 가족에게 포함시켰던 가족 개인의 자유도 고려할 필요성에서 가족의 보호책임에 대한 역할을 후퇴시키는 것도 합리적일 수 있다고 본다.


The compulsory medical treatment for the mentally ill people is based on both “Governmental Authority” and “Governmental Guardianship.” The former comes out of the ideas that the basis of governmental coercion is obtained from the elimination of threats posed to society by the mentally ill. The latter, on the other hand, comes out of the ideas that the government and public institutions need to select and decide on medical care on behalf of mentally ill patients without pathological self-awareness. Judging from the treatment for mentally ill people so far, it has been thought that living in a same neighborhood with them is natural but uncomfortable, so governmental authority has been put in the first place for the reason of public welfare and order-keeping when something happens.
Under the Act on the Promotion of Mental Health and the Support of Welfare Services for Mental Patients (hereinafter referred to as the “Mental Health Welfare Law”), the mentally ill can be hospitalized by their own will or by other people or institutions. The former, the voluntary admission of a mentally ill person, is not a problem. The latter, however, the involuntary admission of a mentally ill person, can violate human rights because he or she is hospitalized not by his or her own will but by other people's will. Because the involuntary admission is independent of the mentally ill patients' will, the possibility of human rights violations cannot but become bigger and bigger. The involuntary admission types are three; first, the admission by a legal guardian of the mentally ill person, second, the admission by administrative institutions, lastly the emergent admission. Among these, the admission by a legal guardian of the mentally ill person allows some family members to enable the mentally ill person to be involuntarily hospitalized. This is because people expect that family members will take care of and protect the mentally ill better than the other people, which seems to imply that other qualified individuals to protect the mentally ill person cannot be found, and that family members are the only option to protect the mentally ill person. However, the situation gets different if the family members give up the legal guardian's role for the mentally ill person. Also, voices to ask if it is appropriate the mentally ill person's interest should be protected only by the family members who just share bloodline are growing louder and louder, as the blood relationship is not formed by the agreement of the two parties. Nowadays, our society undergoes changes in family form and acceleration of an aged society, and overflows individualism, so I think we should seriously consider the position and role of the patients' family members when an involuntary admission by a legal guardian is decided.
In some states in the U.S. and France, the eligibility to apply the involuntary admission for the mentally ill person hasn't been limited to only formal family members, so the third party who is actually taking care of and protecting the mentally ill person has also been allowed to apply the involuntary admission. Considering changes in family relationships and the individualism, I think it may be reasonable to let family members of the mentally ill person get a chance to back down the role protecting him or her, which will be gained not by their own will but by only their bloodline without the agreement of the two parties. In this paper, I discuss the social viewpoint on the family, the family members' role in relation to the involuntary admission by a legal guardian, and suggest the involuntary admission by the judicial review process as an alternative.

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6미국 법관행위규범의 부적절한 외관(Appearance of Impropriety) 창출 금지규정 및 사례 분석

저자 : 송현정 ( Song Hyun-jung )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 137-171 (35 pages)

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미국 법관행위규범에서는 외관에 중점을 두고, 법관의 행위로 인해 부적절한 외관이 생겨날 수 있는 경우 가운데 재판의 공정성을 위협할 수 있는 상당한 가능성을 가진 경우, 그 행위를 부적절한 행위의 실체로 간주하여―예를 들어 일방적 의사소통(ex parte communication) 혹은 부적격(disqualification)에 관한 규칙―명시적으로 금지하고 있다. 실체상 법관의 염결성(integrity)과는 무관할 수 있으나 외관상으로 법관의 염결성에 대한 의문을 불러일으킬 수 있는 행위를 부적절한 행위에서 분리하지 않고 그 자체로 부적절하다고 인식한 결과라 할 수 있다. 정의의 외관이 정의의 실체와 별개의 것이 아닌 불가결한 구성요소라고 보고 이를 부적절한 행위의 실체에 포함한 것이다. 더 나아가 미국 법관윤리의 전범인 미국 변호사협회(American Bar Association)가 채택한 모범법관행위규범(Model Code of Judicial Conduct)을 따르는 다수의 주와 연방에서는 부적절한 외관(appearance of impropriety)을 창출하는 것조차 금지하는 포괄적 규정을 두고 있다. 사법과정의 정당성은 사법부에 대한 공중의 신뢰에서 나온다는 점을 중요시하여 신뢰 증진을 위하여 실제로 부적절한 행위가 없었더라도 그러한 행위로 비칠 수 있는 경우, 즉 사법부의 독립성과 염결성, 공평성(impartiality)에 의구심을 유발하는 외관을 형성한 경우에도 징계할 수 있도록한 것이다. 이 규정을 근거로 수십 년에 걸쳐 권고의견, 징계결정, 관련 판결등을 쏟아 내며 금지되는 행위의 범주를 구체화하면서 자칫 모호하게 적용될 수 있는 미비점을 보완해나가고 있다. 한편, 우리나라는 미국과 비교하면 법관에 의해 창출되는 외관의 중요성에 대한 이해가 상대적으로 저조한 편이다. 국민의 사법부에 대한 신뢰도를 확보하기 위해 사법부를 구성하는 일인으로서 법관 개개인은 항시 법정 안에서나 밖에서나 사법부의 독립성과 염결성, 공평성을 훼손하는 것으로 비칠 수 있는 부적절한 외관을 창출하는 행위에 대한 경각심을 갖고 이를 피하도록 해야 할 것이다. 본 논문에서는 미국의 부적절한 외관창출 금지규정과 이와 관련된 사례를 분석하여 우리나라의 법관윤리 의식 및 관련 규범을 개선하고 사법부에 대한 국민의 신뢰도를 증진하기 위한 시사점을 제시하고자 한다.


Most codes of judicial conduct in the United States lay stress on the appearance, and explicitly prohibit a judge's conduct if there is a significant possibility that the appearance created by the conduct might impair the fairness and impartiality of the trial―such as ex parte communication and disqualification. This is because the appearance created by the conduct might raise doubts about the integrity of a judge although the conduct might be irrelevant to the integrity of a judge in reality. Likewise, the appearance of justice is inseparable from justice itself. Furthermore, federal and a number of states' judiciaries have adopted a comprehensive rule― Rule 1.2 of the Model Code of Judicial Conduct adopted by the American Bar Association―that prohibits even creating the appearance of impropriety, i.e., the conduct that might appear to compromise the independence, integrity, and impartiality of a judge for the sole purpose of promoting public confidence in the judiciary. The rule might be considered somewhat equivocal since it is cast in general terms due to difficulties in listing all such conduct. Yet, advisory opinions, disciplinary decisions, and related judgments based on the rule have been accumulated over the past several decades, specifying categories of prohibited conduct so as to supplement the imperfections of the rule. On the other hand, in Korea, the understanding of the importance of the appearance created by judges is relatively limited compared to the United States, and the rule governing the appearance of impropriety is not well introduced. In this regard, this paper will analyze not only the rule prohibiting the creation of the appearance of impropriety but also related cases, and then make suggestions to improve judicial ethics and strengthen the public confidence in the judiciary in Korea.

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7국가윤리위원회의 법적 지위와 뇌신경윤리 활동 고찰: 뇌신경윤리 거버넌스에 주는 시사점

저자 : 엄주희 ( Eom Ju-hee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 173-213 (41 pages)

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신체에 적용되는 뇌신경과학은 증강 약물을 비롯하여, fMRI ,PET와 같은 뇌영상 촬영, BCI 내지 BMI라고 불리는 뇌와 기계의 연결, DBS, TMS 등의 뇌심부 자극 방법, 뇌 줄기세포 이식, 인공물로 뇌의 손상 부위를 대체하는 뇌보철 기술, 뇌신경과 연결되어 신체 외부에 장착하는 외골격 로봇 등 다양한 형태로 심층 연구, 개발되고 있다. 뇌신경과학은 장애를 극복하거나 질병을 치료하는 수단을 제공할 것으로 전망될 뿐 아니라, 신체기능의 향상・증강이나 신체와 기계와의 결합으로 탄생하는 새로운 형태의 인간에 대한 윤리적, 사회적, 법적 영향과 제도적 변화를 위한 준비를 야기한다. 세계적인 추세를 살펴보면, 미국은 브레인 이니셔티브(Brain Initiative)라는 대규모 뇌신경과학의 연구를 시작하면서 동시에, 2013년 미국 오바마 대통령이 대통령 생명윤리 위원회에 이에 대한 윤리적 검토를 해줄 것을 주문하여 이에 대한 보고서가 발간되었다. 과학기술의 발전이 법 정책, 행정 작용에 반영되기 위한 준비로서 전통적인 행정기관이나 민간 차원의 의견 정도가 아니라 국가 윤리위원회라는 합의제 자문기관을 활용하고 있는 것이다. 미국 뿐 아니라 브레인 이니셔티브를 설립한 나라들, 즉 영국, 독일, 프랑스, 호주 등의 나라에서는 국가 수준의 윤리위원회를 통해 윤리적 법적 검토를 실행하여 왔다. 이제 현실로 다가오고 있는 기술의 발전과 더불어, 그 사회적 영향력을 다학제적으로 검토 연구하고 법제도의 변화도 준비해 나가야 하는 시점이다. 뇌신경과학의 중요성과 인류에 미칠 파급력을 고려할 때, 뇌신경과학이 발전하면 인류가 어떻게 바뀌게 될지에 대한 전망과 대책에 관하여 국가 윤리위원회에서 논의될 가치와 필요가 있다. 본고에서는 국가 윤리위원회가 공법적으로 어떠한 위상과 법적 지위를 가지는지, 이 기관에서 뇌신경윤리에 대해 검토하는 것이 어떠한 의미를 가지는지에 대해서 공법적 의미를 살펴보고, 윤리위원회에서 시민참여 활동을 하는 의미와 필요성과 우리나라에서 국가 차원의 윤리위원회 역할을 하는 기관의 현황을 검토하였다. 그리고 UN, OECD 등 국제기구부터 미국, 독일, 프랑스, 영국, 호주의 국가 윤리위원회에서의 뇌신경윤리 논의 활동들을 고찰하였다. 이를 통해 뇌신경윤리에 대해 논의할 국가 윤리위원회의 구성, 기능, 성격을 포함하여 우리나라의 뇌신경윤리 거버넌스 형성에 주는 시사점을 도출하였다.


brain-to-machine connections called BCI to BMI, deep brain stimulation methods such as DBS and TMS, brain stem cell transplantation, brain prosthetic technology to replace damaged parts of the brain with artifacts, and an exoskeleton robot that is attached to the outside of the body in connection with the robot. Neuroscience is not only expected to provide a means to overcome disability or to cure diseases, but also to provide ethical, social, and legal concerns to new forms of human beings. It causes preparation for institutional change.
Looking at global trends, the US initiated a large brain neuroscience study called the Brain Initiative, and at the same time President Obama in the US ordered an ethical review of the President's bioethics committee. As a preparation for the development of science and technology to be reflected in the legal policy and administration, it is not the degree of opinion of the traditional administrative institution or the civilian level but the consensus institution of the National Ethics Committee. In countries such as UK, Germany, France, and Australia, where countries have established brain initiatives as well as the United States, ethical legal reviews have been carried out at national level ethics committees.
In addition to the development of technology that is now approaching reality, it is time to study interdisciplinary studies of social influence and prepare for changes in legal system. Considering the importance of neuroscience and the impact on mankind, there is a need and value to be discussed by the National Ethics Committee on the prospects and countermeasures of how humanity will change as neuroscience and technology evolves.
In this paper, it is examined the public legal status and position of the National Ethics Committee, what it means for the review of this institution on neuroscience and brain science, and the neuroethics discussions and activities of international organizations such as the United Nations, the OECD and The National Ethics Committee overseas. Through this, the implications for the relevant governance and the National Ethics Committee in Korea have been drawn.

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8블록체인에 기반한 전자민주주의 구현방안 연구: 신뢰성을 확보한 전자투표 시스템 구축을 중심으로

저자 : 이준복 ( Lee Joon-bok )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 215-244 (30 pages)

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최근 IT 분야에서 뜨거웠던 이슈를 꼽으라면 아마도 블록체인이 반드시 들어가지 않을까 생각된다. 사실 블록체인은 비트코인, 이더리움 등 가상화폐로부터 관심이 집중되었으나, 전자투표에도 접목할 경우 그 활용가치가 높을 것으로 전망된다. 중앙선거관리위원회와 과학기술정보통신부도 이에 지대한 관심을 갖고, '6대 공공시범사업'의 일환으로 블록체인을 기반으로 한 온라인투표 시스템을 협업하고 있다. 그러나 해킹 등 투・개표결과의 위・변조 의혹이나 불신 때문에 온라인투표보다 투・개표관리 인건비 등이 과다하게 소요되는 기존의 종이투표를 선호하는 것 또한 사실이다. 이러한 이유에서 '블록체인 기반 온라인투표시스템'은 유권자 인증부터 투표결과 저장 및 검증 등 전 과정에 블록체인 기술을 적용함으로써 기존 온라인투표에 비해 투명성과 보안성 등 국민의 신뢰성을 확보하는 것이 가장 핵심적인 과제라고 할 수 있다. 또한 시범사업 성과를 바탕으로 향후 온라인투표의 공직선거 도입기반을 조성하는 한편, 인공지능, 빅데이터, 사물인터넷 등 4차 산업혁명을 대표하는 기술과 선거관리 분야의 융합을 통해 선거서비스를 더욱 확충함으로써 전자민주주의 구현에 기여하는 것을 궁극적인 목표로 삼아야 한다.
이에 본 연구에서는 그동안 여러 문헌에서 주장되어 왔던 '온라인투표' 내지는 '전자투표'에 대해서 파악해 보되, 최근 관심이 집중되고 있는 '블록체인'을 접목함으로써 보다 신뢰성을 확보한 시스템 구축방안에 대해 모색했다. 물론 한 계점이 전혀 없는 완벽한 방안을 기대할 수는 없겠지만, 대안을 찾는 과정에서 과거에 수차례 언급되었던 한계점을 극복하여 전자민주주의 구현에 가까워질수 있다면 유의미한 작업이라고 생각한다. 연구의 진행을 위해 우선, 기존에 소개되었던 문헌의 내용을 정리하는 문헌조사방법론을 기본으로 하나, 여기에 한정되지 않고 더 나아가 블록체인에 대한 명확한 정리를 위해 정보통신, 융합보안공학 분야 등과의 학제간 융합 연구방식을 활용하여 연구의 내실화를 기했다.


I think the hot issue in the IT sector in recent years probably includes a block chain. In fact, the block chain is focused on virtual coins such as Bitcoin and Ethereum, but it is expected to be highly useful when applied to electronic voting. Therefore, the government is also interested in developing an online voting system based on the block chain as part of the 'Six public demonstration project'. However, due to problems such as reliability and security, we prefer paper voting to electronic voting. For this reason, the most important task is to secure the credibility of the public by applying the block chain to the whole process of 'online voting system based on block chain'. In addition, the election service should be further expanded through the fusion of technology and election management that represent the fourth industrial revolution, such as Artificial Intelligence, Big Data, and the Internet of Things, as well as the foundation for the future introduction of online voting. And it should be a practical goal to contribute to the implementation of e-democracy.
In this study, we investigated 'electronic voting' which has been alleged in the past, but we have sought about how to build a system that has more reliability by combining 'block chain' which is getting attention recently. Of course, I can not expect a perfect solution with no limitations, but I think it would be meaningful if it could approach the implementation of electronic democracy by overcoming limitations that were mentioned several times in the process of finding alternatives. In order to proceed with the research, it was based on the summary of previous research data. Also, in order to clarify the block chain, it is necessary to make researches more efficiently by utilizing research methods of interdisciplinary convergence with information communication and engineering fields.

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9산림관련 법제의 문제점과 개선방안의 연구

저자 : 이우도 ( Lee Woo-do ) , 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 245-273 (29 pages)

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산림은 공익적 가치뿐만 아니라 개인의 재산권과 밀접한 관계가 있는바, 공익과 사익의 조화를 바탕으로 국가의 산림정책을 규정하고 있는 산림관련 법령에 대한 국민의 관심은 농업생산용지로서 보전목적인 농지 못지않다고 볼 수 있다.
현행 산림관련 법률은 27개의 법률 이외에 관련 하위법령으로 52개의 대통령령 및 총리령・부령이 있으며, 고시 등 약 220 여개의 행정규칙으로 방대하게 구성되어 있다. 산림관련 법령체계를 성격별로 구분해 보면, 기본법, 산림자원관련 법령, 산지관련 법령, 산림경영체관련 법령, 산림보호관련 법령, 산림이용 관련 법령, 기타 법령 등으로 구분할 수 있지만, 그 방대성에 비추어 법령의 체계화는 미비상태이다.
더구나 임야는 산림과 산지로 구성되어 문화와 휴양자원으로서의 이용을 위한 산림문화휴양법이 제정 되었을 뿐만 아니라, 최근 재생에너지 정책에 따른 태양광 산업의 발전과 더불어 그 인식이 달라져가고 있는 것은 사실이다. 그 동안에는 대지, 공장용지, 농지 등 다른 용도의 토지에 비하여 보전용도 성격이 강한 임야의 가치가 상대적으로 작아 또 다른 보전용지인 농지의 거래규제에 비하여 약하였다.
이제는 임야가 도시의 공장용지와 마찬가지로 생산용으로도 사용이 가능함에 따라 법적 체계에서부터 규제에 이르기까지 전반적인 검토가 필요한 시점에 이르렀다고 볼 수 있다.
산림은 재해예방, 수원함양, 대기정화, 휴양 등의 공익적인 가치를 가지고 있고, 국토의 62%를 차지하고 있는 가장 면적이 큰 토지이다. 이러한 토지는 국가나 지방자치단체 소유의 국・공유지뿐만 아니라 사유지도 있으므로 국민의 기본권인 사적 재산권과도 밀접한 관계가 있다.
이러한 공익과 사익의 양면에서 상호 이익을 비교・형량 하여 산림정책을 실현하기 위한 현행 산림관련 법령에 대한 체계상 문제점을 살펴보아 국민의 입장에서 그 해결책을 검토하여 법체계상 개선방안을 제시하고자 한다.


Forests are closely related to public property values as well as to individual property rights, The public interest in the forest-related laws, which regulate the national forest policy based on the harmony of the public interest and the private interest, is nothing less than agricultural land for agricultural production.
In addition to the 27 laws, the current forest-related laws include 52 presidential decrees, presidential ordinances, and ordinances under the related laws and regulations.
If we divide the forest-related laws and regulations by nature, basic law, forest-related laws and ordinances, mountainous land related laws and regulations, forest management related laws and ordinances, forest protection laws, forest usage laws, and other laws and ordinances.
The systemization of laws and regulations in the light of the situation is insufficient.
Moreover, the forests consist of forests and mountains. Forest Cultural Recreation Act for use as cultural and recreational resources is stipulated, and Recently, renewed energy policy has changed the perception along with the development of solar industry.
During that time, compared with any other usage of Land, factory site, agricultural land, the value of forests with a strong character of conservation Use is relatively small. It is weak compared to the farmland trade regulation which is another preservation land. Now that the forests can be used for production as well as the city's factory sites, it is time to review the legal system from regulation to regulation.
Forests have public interest values such as disaster prevention, water source development, atmospheric purification, and recreation, and they occupy 62% of the land area. These lands have a close relationship with private property rights, which are basic rights of the people, as well as national and public ownership of the state or local government.
We can compare and contrast the mutual benefits of both the public interest and the private interest, I would like to suggest measures for improvement in the legal system by examining the solution from the standpoint of the people.

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10독일의 성년후견법상 케어 매니지먼트에 관한 연구

저자 : 이충은 ( Lee Choong-eun )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 275-300 (26 pages)

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독일에서 성년후견법상 케어 매니지먼트는 성년후견법 적용의 다양한 상황속에서 그 필요성이 논의되기 시작하였다. 21세기에 들어서면서 케어 매니지먼트에 관한 논의가 활발해 진 것은 성년후견법에 대한 복지적 접근과 후견비용에 의한 국고부담이 증대되어 독일 정부와 주의 재정을 압박하였기 때문이다.
독일은 피후견인의 의사를 존중하기 위하여 개인적인 접촉을 의무화하였고, 개별적 후견의 하나로써 후견계획을 도입하였다. 피후견인의 생활을 지원하기 위해서는 의료・보건・복지의 연계가 필요하기 때문에 그 대응방법으로써, 케어매니지먼트 방법을 전용한 후견계획을 의무화 한 것이다. 독일에서 케어 매니지먼트는 피후견인의 사회생활에 초점을 맞추어 피후견인 자신이 그 생활을 스스로 결정해 나갈 수 있도록 측면적으로 지원하는 것이다. 그 결과 피후견인의 자립을 지원하고, 삶의 질(QOL)을 높이는 것을 목표로 한다.
피후견인의 자립을 지원하기 위해서는 피후견인의 자기결정권이 존중되어야 하므로, 이러한 점에서 성년후견법의 자기결정권 존중의 이념과 케어 매니지먼트의 사고방식은 일치한다. 특히, 케어 매니지먼트는 노멀라이제이션의 이념을 실현하는 최적의 방법이다. 따라서 후견인은 케어 매니지먼트 수법에 따른 지원으로서 피후견인의 자기결정과 자기선택을 지원하여야 한다. 구체적인 절차로서 독일의 입법례와 같이 후견인이 피후견인과 접촉하여 피후견인이 처한 상황을 파악하고, 복지서비스의 이용을 포함한 피후견인에게 필요한 지원의 방법과 내용을 파악한 후, 피후견인과의 대화와 상담을 통하여 후견계획을 세우고 이를 실행할 필요가 있는 바, 본 논문에서는 독일의 성년후견법상 케어 매니지먼트에 대하여 살펴보고 있다. 특히, 독일에서 신상보호의 내용에 구체적인 직무로서 특정 짓기 어려운 직무에까지 복지의 관점에서 유연하게 논의하고 해석에 반영시킨 점은 우리에게 시사하는 바가 크다고 할 수 있다.


The care management under Adult Guardianship Law (Betreuungsrecht) in Germany began to be discussed in terms of its necessity in the diverse situations of adult guardianship law application. The reason why the care management has actively been discussed in the 21th century was that the increased state subsidies for the welfare approach to adult guardianship law and guardianship cost put pressure on the finances of the central and local governments of Germany.
In Germany, the personal contact is obliged in order to respect the opinions of the adults under legal protection, and guardianship plan as one of individual guardianship systems is introduced. To support the life of an adult under legal protection, it is necessary to connect with medical, healthcare, and welfare services. For this reason, the guardianship plan to which the care management is converted comes to be obliged. In Germany, the care management focuses on the social life of an adult under legal protection and provides indirect support in order for the adult to determine its life on its own. As a result, it is aimed at supporting the independence of an adult under legal protection and improving its quality of life. To support the independence of an adult under legal protection, it is necessary to respect the adult's right to self-determination. In this aspect, the idea of the self-determination respect in adult guardianship law is consistent with the idea of the care management. In particular, any jobs hard to be specified as the jobs in the contents of protection of personal interests are flexibly discussed from a welfare perspective and are applied to interpretation. Such German attitude is full of suggestions.

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