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The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~22권1호(2021) |수록논문 수 : 1,137
홍익법학
22권1호(2021년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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12019년 ICJ의 법원 규칙 개정에 따른 본안전(本案前) 항변(抗辯)의 변동

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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2019년 10월 21일 ICJ는 그 법원 규칙의 일부 조항을 개정했고, 개정된 법원 규칙은 같은 날 발효하였다. 이번 개정으로 본안전 항변에 관한 종전 법원 규칙 제79조는 '본안전 문제'에 관한 제79조, '본안전 항변'에 관한 제79조의2, 그리고 이 둘의 절차에 관한 제79조의3으로 재편성되었다. 개정 전후를 비교해 보면, 개정된 조문들은 종전 법원 규칙 제79조 제1항 내지 제9항의 순서를 재배열하고 또 일부 문구를 변경한 것임을 알 수 있다. 개정 전 법원 규칙에 따르더라도 ICJ가 직권으로 본안전 단계를 본안 단계와 분리하여 심리할 수 있었지만, 이 절차 단계의 분리 여부를 좌우하는 일차적인 요소는 소송 당사국이 제기하는 본안전 항변이고 제79조 제2항에 따른 ICJ의 직권 분리 결정은 보충적인 요소일 뿐이었다. 반면 개정된 법원 규칙에 따르면, 제79조에 따른 ICJ의 직권 분리 결정이 우선이고 그러한 결정이 없는 경우에만 소송 당사국의 본안전 항변 제기 여부가 본안 단계와 본안전 단계의 분리 여부를 좌우하게 된다. 또한 개정된 법원 규칙 제79조에 따라 본안과 본안전 문제를 분리하여 심리하기로 하는 ICJ의 결정은 본안에 관한 서면 변론이 시작되기 전에 이루어지지만, 제79조의2에 따른 피제소국의 본안전 항변은 보통 제소국이 이유서를 제출한 이후에 제기된다. 한편 ICJ는 소송 당사국들의 의사에 반하여 본안전 문제나 항변을 본안의 틀 안에서 심리하도록 결정하지는 못한다. ICJ가 본안전 단계와 본안 단계의 분리 원칙을 고수하는 이유를 공식적으로 밝힌 적은 없으나, 두 단계를 통합한 이후 소가 각하됨으로써 본안에 관한 변론이 불필요한 것으로 판명될 우려 때문일 수도 있고 이른바 '판단합산의 역설'이 발생할 우려 때문일 수도 있을 것이다. 그 이유가 전자라면 ICJ의 법원 규칙에 대한 추후의 검토 과정에서 해당 조항이 개정될 수도 있겠으나, 후자라면 쉽게 개정되기는 어려울 것이다.


The International Court of Justice (“ICJ”) amended its Rules of Court on 21 October 2019, and the amended Rules of Court entered into force on the same day. One of the most striking aspects of this amendment seems to be the reorganization of Article 79 of the previous Rules. An overall comparison between the relevant Articles of the previous Rules and of the amended ones reveals that Article 79, paragraphs 1 through 9, of the previous Rules have been rearranged and partly modified in the new Rules as Articles 79, 79bis, and 79ter, providing for 'preliminary questions', 'preliminary objections', and the procedures on such questions and objections, respectively. Under the previous Rules, the bifurcation of the proceedings depends primarily on whether or not a party makes preliminary objections. Under the new Rules, however, a party may raise preliminary objections only when the ICJ has not taken any decision that questions concerning its jurisdiction and admissibility of the application shall be determined separately. It is before the submission of pleadings by the parties when the ICJ takes a decision that such preliminary questions shall be determined separately in accordance with Article 79, paragraph 1, of the new Rules, while a party makes preliminary objections under Article 79bis of the same Rules usually after the delivery of the Memorial by the applicant. On the other hand, the ICJ may not decide that the preliminary objections raised by a party be heard and determined within the framework of the merits unless the parties have agreed to that effect. Two possible reasons are conceivable. First, determination of the preliminary objections within the framework of the merits would result in unnecessary pleadings on the merits if the ICJ were proved without jurisdiction or the application inadmissible. Second, the co-called 'doctrinal paradox' might occur in some cases.

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2독점적 송이버섯 채취권으로 형성된 land tenure의 설정: 산림탄소거래와 산림 관련법제를 중심으로

저자 : 엄단비 ( Um Dan-bi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-63 (33 pages)

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2012년 각종 개발 사업에서 현지주민의 land tenure를 보호하기 위해 Voluntary Guidelines on Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries, and Forests(VGGT)라는 국제 가이드라인이 채택되었다. UN-REDD(Reducing Emissions from Deforestation and forest Degradation)에서 land tenure를 보유한 현지 주민에게 산림탄소거래의 수익을 분배하려는 시도가 기후변화 논의에서 최근 이슈화되고 있다. 우리나라의 송이버섯을 채취하는 마을에 존재하는 산림계는 외국의 원조기관이 시작한 것이 아니라 송이를 채취하기 위한 실생활 속에서 발생한 자생적인 조직이다. 송이를 채취하는 데 필수적인 산림자원을 확보하기 위하여 마을 단위로 일정 산지를 정하여 나무를 심고 가꾸는 것을 규범화하고 이와 같은 조직에 참여하지 않을 경우에는 송이 채취를 허가하지 않았기 때문에 국가권력이 개입하기 이전부터 스스로 이와 같은 규범을 발전시켜왔던 것이다. 송이 채취마을과 같이 기존에 지속가능한 산림경영이 이루어지고 있는 마을이 산림탄소상쇄사업에 참여할 경우 산림탄소 크레딧을 확보하기 위해 막대한 경비가 소요되는 보통의 산림탄소 프로젝트와 달리 탄소거래에 필요한 행정절차를 산림경영마을단위로 적용한다면 더 효율적인 산림탄소배출권의 거래를 통한 추가적인 수익을 기대할 수 있다. 하지만 송이를 채취하는 마을의 현지주민들이 산림 탄소거래를 추진할 경우 우리나라 현행법이 산림주변에 거주하는 주민의 산림탄소에 대한 권리를 확인하여 탄소거래의 수익을 분배하는 계약시스템을 운영할 수 있는지, 말하자면 현지 주민이 보유하고 있는 land tenure를 어떤 방식으로 확인하고 권리를 보장할 수 있는지에 대한 선행연구가 전무한 실정이다. 따라서 본 연구는 소유권을 제한하는 산림 탄소 사업의 합법성을 확보하기 위해 송이를 채취하는 산촌 마을 산림계원들에게 탄소권을 부여하는 방안을 실현가능한 대안으로 제시하였다. 본 연구결과는 산림탄소의 거래에 직면한 지역주민들의 탄소권 인정여부에 대한 산림 소유자들의 불안정성을 극복하는데 도움이 될 것이며, 이에 따라 산주와 현지주민 상호 이익이 되는 탄소 거래의 기반을 확보하게 될 것이다. 본 연구는 한국의 산림 탄소를 점유하고 있는 지역 주민들에게 탄소에 대한 재산권적 지위를 부여하여 산촌 단위 탄소 거래를 수행할 수 있는 절차적 정당성의 근거를 마련했다는 점에서 가장 큰 의미가 있다고 할 것이다.


In 2012, the Voluntary Guidance on Responsible Governance of Land, Fisheries, and Forests(VGGT) was adopted to protect the land tenure of local residents in various development projects. In the UN-REDD(Reducing Emissions from Deforestation and Forest Degradation), an attempt to share the profits of forest carbon transactions with local residents holding land tenure has recently emerged as an important issue in climate change discussion. The labor-sharing association, which exists in forestry villages collecting fine-mushrooms in Korea, is not initiated by a foreign aid organization, but was formed voluntarily by local residents to preserve the forest, the habitat of pine mushrooms.
Local residents set their own rules to plant and care for trees in the mountains near the village, to secure forest resources essential for harvesting pine mushrooms. Villagers who do not participate in the labor-sharing association are not permitted to harvest pine mushrooms, so they developed these norms on their own before any state power intervened. Forest carbon projects need to invest enormous expenses to secure forest carbon credits. If a village operating sustainable forest management, such as a pine mushrooms harvest village, participates in the forest carbon offset project, additional profits can be expected through the transaction of forest carbon while maintaining in the current state.
However, there is no previous study on administrative procedures of whether local residents collecting pine mushrooms have the right to the profits of carbon transactions. In other words, there is no existing research on how to check land tenure owned by local residents and guarantee the right. Therefore, in order to secure the legitimacy of the forestry carbon project that imposes restrictions on ownership right, this study proposed a feasible alternative granting carbon rights to the labor-sharing associations in mountain villages harvesting pine mushrooms. The result of this study will help overcome the current legal instability that does not grant carbon rights for local residents facing the forest carbon business, thereby securing the basis for carbon transactions mutually beneficial to both the forestry land owner and local residents.
This study is significant in that it offered procedural legitimacy to carry out carbon transactions at mountain villages by granting carbon property rights to local residents occupying forest carbon in Korea.

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3중국 반독점법상 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 규제

저자 : 鄭大根 ( Jeong Daegeun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-100 (36 pages)

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중국은 2008년 반독점법 시행 이후 반독점법과 관련한 세부규정의 제정을 통해 반독점법을 보완하고 10여년의 시행과정에서의 경험을 통해 보다 반독점법을 체계화 하고 있다. 또한 시장지배적 지위의 남용행위와 관련한 소송은 반독점법의 시행이후 2012년 최고인민법원이 "독점행위로 인한 민사분쟁사건에서의 법적용상의 몇 가지 문제에 관한 규정"을 통해 반독점분쟁과 관련된 소송규칙을 제정하여 민사소송의 법적 근거를 명확히 하였고, 또한 반독점법의 시행과정에서 시민들이 반독점법을 통해 자신의 권익을 보호하려는 태도가 강화되고 있어 2018년 6월 말까지의 소송건수는 총 81건에 이를 정도로 지속적으로 증가하고 있다.
그러나 반독점법에 대한 보완입법과 소송건수의 증가에 따른 법집행 경험의 축적으로 중국의 반독점법은 지속적으로 발전하고 있음에도 불구하고, 여전히 시장지배적 사업자의 지위남용 규제와 관련하여 반독점법 집행에 있어 법규정의 불명확성과 반독점법 집행기구 간의 협력부족으로 인한 법집행의 비효율성, 반독점법 집행기구 간의 법집행기준이 통일되어 있지 못한 점과 같은 현상이 나타나고 있다. 따라서 법규정의 불명확성을 해결하기 위해 법규정을 보다 명확히 규정할 필요가 있으며, 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 법집행의 이원적 구조 하에서 효율적이고 통일적인 법집행을 위해서는 반독점법 집행기구 간에 상호협력을 통한 법집행이 되어야 하고, 일부 사건에서는 여전히 법집행기준이 통일되어 있지 못한 현상이 나타나고 있어 이를 통일시키는 작업이 수행되어야 하며, 또한 중국 반독점법상의 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 효과적인 규제를 위해서는 반드시 국유기업에 대한 엄격한 법적용이 이루어져야 할 것이다.
현재 중국 반독점법상의 시장지배적 지위의 남용 규제는 반독점법에 대한 보완입법과 법적용 경험의 축적으로 발전에도 불구하고 아직 개선해야 할 부분들이 남아있지만, 반독점법 관련소송이 활성화되고 있고 주요 외국의 경쟁법을 참고하고 기존의 법이론들을 적극적으로 수용하고 있다는 점에서 지금까지의 규제제도의 변화는 긍정적으로 평가할 수 있다.


Since the implementation of the anti-trust law in 2008, China has supplemented the anti-trust law through the enactment of detailed regulations related to the anti-trust law, and has been systematically organizing the anti-trust law through more than a decade of experience in the implementation process. Several enforcement rules have been enacted to effectively regulate the abuse of market-dominated status, and the number of lawsuits related to abuse of market-dominated status has continued to increase to 81 cases by the end of June 2018.
However, there are still phenomena such as the uncertainty of regulations on anti-trust law enforcement, the inefficiency of law enforcement due to lack of cooperation among anti-trust law enforcement agencies, and the lack of law enforcement standards in regulating the abuse of the position of market-dominant operators.
Therefore, legal regulations need to be defined more clearly to address the problem of uncertainty in legal regulations. For efficient and unified law enforcement, law enforcement through mutual cooperation between anti-trust law enforcement agencies is required. In some cases, there is a phenomenon in which the standards for law enforcement are not unified, so the work to unify them should be carried out. And for effective regulation of the abuse of market-dominated status under China's anti-trust law, strict application of law to state-owned companies must be made.
Nevertheless, the current regulation on the abuse of market-dominant status under China's anti-trust law is positive, considering that anti-trust lawsuits are being activated, major foreign competition laws are being referred and existing legal theories are actively accepted.

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4국제 무역과 국가 안보: WTO의 안보 예외 남용 방지를 중심으로

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-129 (29 pages)

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국가와 국민의 생존과 직결되는 국가 안보 이익은 국제 자유무역의 경제적 이익에 우선 한다. 따라서 국가는 그 안보를 위해 국제 무역을 제한할 수 있다. 그러나 국가의 무역 제한 조치가 안보 가치 우월성으로 항상 정당화할 수는 없다.
오늘날 국가 안보 개념 확대와 안보 위협 수단 및 그 타격 대상의 다양화는 WTO 회원국이 안보 예외 조치에 의존할 가능성과 여지를 크게 한다. 또한, 안보 예외 조치의 필요성 판단이 WTO 회원국에 재량에 맡겨져 있어 안보 예외의 남용가능성이 크다. 이러한 현상은 국제 자유무역의 경제적 이익을 상당히 훼손한다. 따라서 WTO 안보 예외 조항의 남용을 방지하는 방안을 마련하는 것이 시급하다.
WTO 안보 예외 조항의 남용을 방지하는 방안으로써, 비사법적(非司法的) 방식보다는, WTO DSB에 의한 심리와 새로운 법리의 축적이 현실적이고 합리적이라고 생각된다.
안보 예외와 관련된 추가적 국제 합의나 관행, 판례들에서 확인된 기준들이 안보 예외 조항의 해석에 반영되어야 한다.
안보 예외 조치 등 비경제적 무역 제한조치의 시행은 가급적 자제하여야 한다. 안보 예외 조치를 시행하는 회원국은 가능한 최대한의 정보를 WTO와 관련 회원국에 제공해야 하고 그 조치로 야기될 국제무역과 WTO 협정이 부여하는 권리에 대한 부정적 영향 및 제3회원국의 이익 침해를 고려해야 한다.
자국의 필수 안보 이익에 따른 조치의 필요성을 판단하는 회원국의 재량은 신의성실 의무에 따라 행사되어야 하고 '국제관계의 비상사태'는 객관적으로 평가되어 충족되어야 하며 그 상황에서의 필수 안보 이익을 조치를 취한 회원국이 증명해야 하는 것으로 안보 예외 조항을 해석하여야 한다. 안보 예외 조치로 무역을 제한하는 경우에도 의료품, 식료품, 민간 항공 서비스 무역은 보장되어야 한다.
WTO 안보 예외 조항의 개정은 안보 예외의 남용을 방지하기 위한 효과적 방법의 하나이다. WTO의 안보 예외 조항에 필수 안보 이익에 대한 정의(定義)를 추가하고 모든 조항에 안보 예외 조치를 시행한 회원국의 WTO 및 관련 회원국에 대한 통보 의무를 규정할 필요가 있다. 또한 WTO 안보 예외 조항의 개정하여 자국의 필수 안보 이익에 따른 무역 제한조치 필요성의 판단하는 회원국의 재량을 통제하는 신의성실 의무를 보다 구체적 내용으로 조문화할 필요가 있다.


Since national security is directly related to survival of a state and its people, it takes precedence over the economic benefits of international free trade, such as increasing consumer welfare and efficient allocation of resources. Thus, the state can restrict international trade for its security. However, the superiority of these security values cannot always justify trade restrictions implemented for security purposes.
Today, the expansion of the concept of national security and the diversification of the means and targets of security threats increase the possibility and room for WTO Members to rely on security exceptions. In addition, since the determination of the necessity of security exception measures is left to the discretion of the WTO Member the possibility of abuse of security exceptions is high. This phenomenon significantly undermines the economic interests of free international trade. Therefore, there is an urgent need to prevent abuse of the WTO security exception provisions.
As a way to prevent the abuse of the WTO security exception clause, I think that the WTO DSB's review and the accumulation of new legal principles and doctrines are realistic and reasonable rather than non-judicial methods.
Criteria identified in subsequent international agreements, practices and precedents relating to security exceptions should be consdered in the interpretation of the security exception provisions.
As a way to prevent the abuse of the WTO security exception clause, I think that the WTO DSB's psychology and the accumulation of new legal principles are realistic and reasonable rather than non-judicial methods.
Criteria identified in additional international agreements, practices and precedents relating to security exceptions should be reflected in the interpretation of the security exception.
The enforcement of non-economic trade restrictions, such as security exceptions, should be refrained as much as possible. Members implementing security exceptions should provide the WTO and the Member States concerned with as much information as possible and take into account the negative impacts on international trade and the rights conferred by the WTO agreements and the infringement of the interests of third Members.
Member's discretion in determining the necessity of measures in accordance with its essential security interests should be exercised in good faith obligations, 'emergencies in international relations' should be objectively evaluated and met, and the measures should be taken to address the essential security interests in the situation. The security exception case should be demonstrated by the Member State invoking it. Even if trade is restricted by security exceptions, trade in medical supplies, food and civil aviation services should be guaranteed.
Revision of the WTO security exception provisions is one of the effective ways to prevent abuse of security exceptions. It is necessary to add definitions of essential security interests to the security exceptions provisions of the WTO, and to stipulate the obligations of the Members to implement security exceptions to the WTO and to the relevant Members. In addition, it is necessary to amend the WTO's security exception provisions to further co-ordinate the obligations of good faith to control the discretion of member states in determining the need for trade restrictions in line with their essential security interests.

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5A Comparative Study of Environmental Liablility and Regulations Policy of U.S. federal actions overseas - focus on the Japan and South Korea

저자 : 이기한 ( Kihan Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-158 (28 pages)

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한미 양국은 1953년 SOFA의 모태가 되는 한·미 상호방위조약을 체결하게 되고 1966년 7월 SOFA 협정을 체결했고 1967년 2월부터 발효되었다. 1966년 한미 양국이 체결한 SOFA에는 환경 관련 조항은 없었다. 미군당국은 시설과 구역을 반환할 때 공여 당시의 상태로 원상회복할 의무가 없다는 규정(SOFA 제4조 1항)을 근거로 환경오염을 정화할 의무가 없다고 주장했다. 그러나 대한민국 헌법재판소는 SOFA 제4조 1항이 환경에 관한 조항이 아니라고 판결을 하였다. 미군기지 환경 문제에 대한 사회적인 관심이 높아졌으며, 환경 조항이 필요하다는 요구가 커졌다. 이에 한미 양국은 SOFA 개정 협상에서 환경조항을 신설하기로 합의하였는데, 2001년 개정된 SOFA 협정에서 본 협정이 아닌 합의의사록에 신설하였다. 또한 별도로 「환경보호에 관한 특별 양해각서」를 체결하였다. 양 정부는 이를 이행하기 위해 2002년 1월 「환경 정보 공유 및 접근 절차」를 체결하면서 미군기지로 인한 환경피해를 해결하고 예방하는 데 제도적 발전이 이루어졌다. 오염자 부담 원칙에 따라 미군기지로 인한 환경피해는 미군 측에서 해결하고 환경보호를 위한 미군 측의 노력을 기대하였으나, 반환기지의 환경정화 회피, 미군기지 기름유출 사건에서 보이는 미군 측의 무책임한 태도 등을 통해 제도의 발전이 현실에서 제대로 작동되지 않고 있음이 재차 확인되었다. 양 정부는 반환 미군기지의 환경 정화를 위해 2003년 5월 「환경정보 공유 및 접근 절차 부속서 A - 미군 반환/공여지 환경조사와 오염치유 협의를 위한 절차 합의서」(Tab-A라 부름)를 체결하였으나, 2007년 4월, 6월 두 차례에 걸쳐 미군 측의 오염정화 책임 없이 한국정부는 미군 기지를 반환받게 되었다. 제도적 발전이 이루어졌지만 현실에서 미군 당국이 환경오염을 정화하도록 강제하지 못했다. 이에 양 정부는 재차 협상을 통해 2009년 3월 「공동환경평가절차서」(JEAP : Joint Environmental Assessment Procedure)를 채택하였다. 그럼에도 불구하고 미군 당국은 반환되는 기지의 심각한 오염을 전혀 정화하지 않겠다는 입장을 고수했고, 한국정부는 미군 측의 입장을 변화시키지 못한 채 기지를 반환받고 있다. 한미 양국은 '환경정보 공유 및 접근 절차 부속서 A'의 문제점을 개선하기 위해 공동환경평가절차서(JEAP : Joint Environmental Assessment Procedure)를 채택하였다. 한국정부는 SOFA 합동위원회 운영절차를 근거로 이 문서를 공개하지 않고 있다. 본 연구에서는 먼저 한국과 일본에 주둔한 미국 국방시설이 배출한 환경오염 실태와 환경정화와 관련한 환경법적 쟁점을 환경 법규와 정책을 중심으로 비교법적으로 살펴본다. 본 연구에서는 한국과 일본의 주둔 미군에게 적용되는 환경법 및 환경관리정책에 영향을 미치는지 한국과 일본의 국내 환경법규정을 살펴보고 한국과 일본의 주둔 미군의 미국 국방 시설이 배출한 환경오염 실태와 환경 정화와 관련한 미국의 대외 환경협정 정책을 비판적으로 분석하는 데 있다. 이 논문의 구성은 2장에서 한국과 일본에 주둔한 미군 기지의 오염과 관련된 한국과 일본의 국내 환경법규정과 법적 문제점을 파악한다. 다음으로는 일본과 한국의 국내 환경법을 살펴본 후에, 3장에서 이들 국가의 SOFA 차이와 환경 협정의 쟁점을 논의하고 한국과 일본의 미군 군사 주둔기지 환경 제도로서 일·미 간 및 한·미 간 SOFA의 환경정책 관련 비교 내용을 파악한다. 일·미 SOFA와의 비교를 통해 이어서 한·미 간 SOFA의 쟁점을 분석한다. 본 연구에서는 한국과 일본의 사례를 통해 양자 간의 SOFA와 국내법의 적용에서 국제법 성격인 SOFA가 우선하는 것이 한국과 일본에서 주둔 미군이 배출한 환경오염처리의 책임 소재에 있어서 문제점을 지적하고 한국과 일본에 주둔한 미군기지의 환경정화 개선 방향을 제안하고자 한다.


The U.S. overseas environmental regime presents a complex balance of competing interests. The U.S. government must first consider its own national security imperatives. To carry out its mission of protecting the U.S. homeland, the military must be able to mobilize, train, and carry out activities as necessary to meet military objectives. On the other hand, host nations, such as Japan and South Korea, must balance their own national security concerns, which may cause them to defer to the U.S. military, against the need to protect their own sovereignty, especially to alleviate concerns from a restive population. Finally, and perhaps subordinately, there is each stakeholder's desire for environmental protection. While the United States has an interest in protecting its reputation as an environmental steward, host nations have a strong interest in both environmental conservation and the health and safety of their citizens. This paper addresses the environmental regulations that apply to U.S. federal actions overseas and, more specifically, the Department of Defense's ("DoD") activities in Japan and South Korea. Japan and South Korea provide a uniquely rich reservoir of international environmental regulatory issues due to the U.S. military's widespread presence in each nation since the end of World War II. As part of the analysis, this paper compares the domestic environmental regulations of the United States to those of Japan and South Korea and determines which regulations would provide a greater level of protection. Additionally, it examines the stated rationale for the regulatory system that applies to U.S. federal actions overseas and considers whether that system constitutes a double standard when compared to the regulations applied to federal actions within the United States. In summary, this paper demonstrates that, rather than being guided by recognized environmental protection principles present in international and domestic environmental laws, U.S. environmental regulation of activities overseas is motivated by foreign policy, national security, and diplomatic concerns. Further, the exercise of these priorities results in a lower level of environmental protection for the host nation than would be provided in the United States.

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6코로나19 위기에 대한 윤리적 프레임워크 기반 대응에 관한 제언

저자 : 이인영 ( Lee In Young )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-196 (38 pages)

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코로나19 대유행이 가져온 상황은 단순히 의학적 상황 뿐만 아니라 사회적·경제적·심리적 위기상황의 복잡성을 가지고 있다. 대유행의 복잡성은 위기극복을 위한 대응에 대한 자문이나 조언을 하기 위해서는 학제간의 접근 특히 윤리적 고려사항에 대한 다학제성(multidisciplinarity in ethical considerations)이 필요하다. 우리 사회는 최근의 여러차례 감염병의 위기로부터 배워야 할 도덕적 책임이 있다. 대유행 위기가 종식하더라도 코로나19 동안 배운 경험을 정교화하고 강점과 약점에 대한 정확한 평가가 필요한 것이다. 물론 이는 국가적으로 그리고 국제적인 공동 협력으로 이루어져야 할 의미가 있는 작업이라고 생각한다. 코로나 위기의 초기 단계에서 이미 외국의 국가윤리위원회는 이전의 감염병 대응에 의해 축적된 경험과 지식에 기반하여 코로나19 대응 윤리적 고려사항, 윤리적 이슈, 윤리적 프레임워크 등에 대해서 논의하고 발표한 바 있다.
코로나 위기상황의 심각성을 경시하거나 공포를 확산시키지 않기 위해서 그리고 시민들이 위기극복에 대해 스스로 연대책임을 가질 수 있도록 그리고 우리 사회가 전례 없이 도전받고 있는 심각한 갈등상황으로부터 위기극복을 위한 바람직한 의사결정을 위한 중요하다고 판단되는 가치와 조건들을 설계해야 할 것이다. 코로나19의 위기뿐만 아니라 언제든지 닥칠 수 있는 감염병 대유행의 위기에서 정부 정책의 수립과 시행과정에서 우리 사회에 형성되어야 할 윤리적 프레임워크를 이루는 기본적 윤리적 가치와 원칙으로서 1) 인간의 존엄과 가치, 2) 피해의 최소화와 생명구조, 3) 개인정보와 프라이버시 보호, 4) 연대책임, 5) 공정과 형평, 6) 비례성, 7) 신뢰를 들 수 있다. 코로나19 위기극복의 구체적인 대응책과 성과가 이루어질 수 있도록 다양한 형태의 사회적 과제를 해결하는데 이러한 윤리적 프레임워크가 정책결정의 방향성의 역할을 할 수 있을 것이다.


Society's goal in a pandemic is to minimise mortality and illness in the population and other negative consequences for the individual and society at large. Restrictions and other measures introduced to combat a pandemic can have both positive and negative impacts on public health. The measures may counter the spread of the virus, but they may also lead to the restrictions on fundamental democratic freedoms and rights, such as freedom of movement and personal privacy.
Our society has a moral responsibility to learn from the many recent infectious diseases crisis. This will help you better prepare for the next pandemic and help develop an ethical framework that provides guidance in the face of ethical choices to be made in the future. Even with the end of the pandemic, time is still needed to refine the lessons learned during COVID-19 and make an accurate assessment of your strengths and weaknesses. Of course, this is a meaningful work that has to be done both nationally and internationally.
This study focuses on the design based on an ethical framework for overcoming the COVID-19 crisis, confirming the reality of human rights violations in the COVID-19 pandemic, and developing an ethical framework as part of efforts to prepare the government's crisis response measures. In this regard, discussions on ethical principles related to crisis response in Korea and discussions in foreign national bioethics committees were examined. Based on the ethical considerations urgently discussed according to each foreign situation and environment in relation to the pandemic crisis response, the basic ethical values and principles to be checked in the response system in Korea are identified, and the ethical framework design and its contents are presented. Finally, while reviewing the COVID-19 crisis response task, it was described which ethical framework should be used to find a solution.

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7예산법률주의에 대한 비판적 고찰-예산근거법률주의의 관점에서-

저자 : 김용욱 ( Kim Yong-wook )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-225 (29 pages)

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영국에 기원을 둔 재정민주주의란 결국 정부의 재정활동이 국민의 뜻으로 귀결되는 의회의 통제와 관여를 받도록 해야 한다는 원칙을 말한다. '예산근거법률주의'란 세입예산 및 세출예산의 편성과 집행을 위해서는 반드시 각 프로그램(사업)별로 별도의 법적 근거가 있어야 한다는 것을 말하는바, 이를 '재정법률주의(재정법치주의)'로도 지칭할 수 있고, 재정민주주의의 가장 강력한 실현수단이 된다. 한편, '예산법률주의'란 예산을 특수 법규범 형식이 아닌 법률의 형식으로 제정한다는 것이다.
그러나 법실질적인 측면에서, 예산은 국가조직 내부적인 구속력을 목적으로 하는 내부법적 행정계획의 실질로서, 내용상으로도 1회계연도에만 적용되는 한시적인 것으로 연중에도 변동가능성이 상존함을 전제로 사업별 세세한 한도액을 주 내용으로 하는 것인바, 일반성·추상성 및 대국민적 효력을 가지는 법률과 본질적으로 다르다. 한편 법형식적인 측면에서, 예산은 법률과 같이 국회 심의·확정을 핵심으로 하므로 이미 그것은 법률이다. 이에 독일에서는 예산을 두고 '형식적 의미의 법률'로 칭하였던 것이다. 그럼에도 예산법률주의 논의가 단지 '예산'을 '예산법'으로 개정하자는 취지라면 이는 형식논의에 불과하다. 다만, 대국민적 효력으로의 확장을 위해 예산의 법률화를 주장한다면 현행 예산제도와 차별화된 실익이 있는 것이 아니냐고 주장할 수도 있으나, 이는 법형식의 문제가 아니라 법현실의 문제로서 예산의 법률화로 개선할 수 있는 부분이 아니다.
'예산 그 자체'와 '예산의 근거법률'을 구분하는 관념을 정립할 필요가 있다. 진정으로 재정민주주의를 위할 요량이라면 재정행위 혹은 예산의 근거가 법률로써 근거지워져야 한다는 예산근거법률주의의 가치실현이 더욱 중요하다.
실상 예산법률주의 도입설도 예산의 법률화에 궁극적인 목적을 두는 것이 아니라, 예산 과목의 추상적 표현 및 과목별로 계측적 수치로만 표현되는 현행 예산서의 형태로 인해 국회 심의가 형식에 그치고 있다는 근원적 문제점에 대한 개선안을 제시하려는 의도로 보이는바, 그 해결을 위해서는 예산의 단순 법률화가 아닌 현행 예산과목 설정기준의 불명확성의 개선과 같은 실천적인 대안을 마련할 필요가 있다.


The essence of this paper is to demonstrate that the most powerful means of realizing Fiscal Democracy is Fiscal Legalism, not Budget Law. Looking at the history of Fiscal Democracy that has been developed in foreign countries, especially in the UK, Fiscal Democracy is the principle that government's financial activities, ie, budgetary or fiscal acts, should be controlled and conferred by the parliament. Fiscal Legalism refers to the principle that the legal basis is necessary for all fiscal acts, including the import and expenditure acts of administrative entities. Fiscal Legalism is a powerful means of realizing Fiscal Democracy. On the other hand, Budget Law refers to the principle of enacting the budget in the legal form of the law. However, unlike the law, which is the basic legal form of external law adopted to have public effect, the budget not only has the internal legal essence aimed at the internal binding force of the national organization, but also is limited to the first fiscal year. The main content of budget is the detailed limit of each business that may have volatility throughout the year. If Budget Law is to request legalization that requires the consent of the National Assembly in order to secure the government's binding force on the budget, this is reflected in the current budget system. However, if it is to insist on Budget Law to strengthen the effectiveness of the people, it has a distinct advantage from the current budget system. We need to establish the notion of distinguishing between 'the budget itself' and 'the basis law of the budget'. In view of the fact that the current budget system is based on the National Assembly's participation, the discussion of budget as a law does not seem to have much benefit, and if it truly values Fiscal Democracy, the basis for fiscal acts and the basis for the budget will be based on separate laws.

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8“대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법의 허구성

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-252 (26 pages)

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“대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법이 효력을 계속 유지하고 있는 한, 수도 이전을 위하여는 헌법개정이 선행되어야 한다는 것이 헌법재판소의 결정(2004)이다. 그러나 수도가 국가의 상징으로서 국가적 통합 기능을 수행한다 하더라도, 수도의 위치 자체는 항구적으로 모든 국가권력을 기속할 수 있는 법질서 전체의 지도원리 또는 원칙규범에 해당하는 것이 아니다. 또한 수도 이전으로 인하여 민주공화국 내지 사회적 법치국가로서의 대한민국의 정체성이 파괴되거나 변형되는 것도 아니고, 자유민주적 기본질서가 침해되거나 위태로워지는 것도 아니다. 나아가 법률로써 수도를 정하는 것이 법질서의 체계적 정합성과 성문헌법의 의미를 훼손하는 것도 아니다. 따라서 수도의 위치는 헌법사항이 아니므로, “대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법은 존재하지 않으며, 수도 이전을 위하여 반드시 헌법이 개정되어야 하는 것도 아니고, 수도 이전을 내용으로 하는 법률이 헌법개정국민투표권을 침해하는 것도 아니다. 또한 수도 이전 문제가 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당한다 하더라도, 이는 입법사항이므로 이에 대하여는 국민대표기관인 국회가 법률의 형식으로 결정하는 것이 원칙이다. 따라서 수도 이전을 위하여 반드시 국민투표가 실시되어야 하는 것은 아니므로, 수도 이전을 내용으로 하는 법률이 중요정책국민투표권을 침해하는 것도 아니다. 한편 “대한민국의 수도는 서울이다”라는 규범은 서울특별시행정특례에관한법률 제2조로부터 도출되는 성문의 법률규범이므로, 수도 이전을 위하여 이를 개정 또는 폐지하는 것은 관습헌법에 반하거나 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 반복입법이 아니라, 새로운 법질서를 형성하기 위하여 현행 법률을 개정 또는 폐지하는 합헌적 입법이다.


Nach der Entscheidung des Verfassungsgerichts (2004) muss die Verfassungsänderung vor der Verlegung der Hauptstadt vorgenommen werden, solange das Verfassungsgewohnheitsrecht “Die Hauptstadt der Republik Korea ist Seoul” noch besteht. Die Hauptstadt kann zwar als Staatssymbol die Funktion der nationalen Integration erfüllen, aber der Sitz der Hauptstadt gehört nicht zu den Leitprinzipien bzw. Grundsatznormen für die gesamte Rechtsordnung, die alle Staatsgewalt dauerhaft binden können. Zudem wird weder die Identität des Staates als demokratische Republik bzw. soziale Rechtsstaatlichkeit noch die freiheitliche demokratische Grundordnung durch die Verlegung der Hauptstadt zerstört. Der Sitz der Hauptstadt ist daher nicht als Regelungsgegenstand des formellen Verfassungsrechts anzusehen, so dass insoweit das Gewohnheitsrecht mit Verfassungsrang nicht entstehen kann. Auch wenn die Verlegung der Hauptstadt wichtigsten politischen Themen unterfällt, handelt es sich dabei um eine gesetzgeberische Angelegenheit. Es besteht daher keine Notwendigkeit, die Verfassung zum Zweck der Verlegung der Hauptstadt zu ändern. Da die Norm “Die Hauptstadt der Republik Korea ist Seoul” darüber hinaus aus der Gesetzesvorschrift ermittelt werden kann, ist sie nicht auch als ein gesetzesgleiches Gewohnheitsrecht anzusehen. Daraus ergibt sich, dass das Gesetz über die Verlegung der Hauptstadt nicht gegen die Verfassung verstösst.

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9금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 -대법원 2020.5.21. 선고 2018다879 판결-

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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대상판결은 극히 예외적인 경우가 아니면 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 없다고 한다. 그러나 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 극히 예외적인 경우를 밝히지 않고 있어 법적 안정성을 해할 우려가 있다. 종전 판례는 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하고 있다. 다만 피보전채권이 특정채권인 경우뿐만 아니라 금전채권인 경우에도 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 때에는 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 즉 피보전권리와 피대위 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 피대위채권을 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 피대위채권을 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위한 것이고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않은 경우에 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 하지만 대상사건의 경우, 채무자는 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태이었고, 채권자가 대여금채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우에는 피보전권리와 피대위권리 사이의 관련성이 인정될 수 없다. 대상판결이 채권보전의 필요성에 채무자의 무자력 외에 추가적인 것은 종전 판례의 태도와 배치되며, 특별한 사정이 있는 경우에는 공유지분에 대한 강제집행이 가능하다거나 공유물분할로 책임재산이 늘어난다고 단정할 수 없다는 점을 채권보전의 필요성을 부정하는 근거로 삼기 어렵다. 이미 남을 가망이 없어 경매가 취소된 적이 있거나 그럴 개연성이 있는데도 채권자에게 지분에 대한 강제집행만을 요구하는 것은 실현가능성이 희박한 권리행사방법을 강제하는 것이어서 부당하다. 지분에 대한 강제집행이 사실상 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 따라서 대상사건이 바로 금전채권자가 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는 극히 예외적인 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 대상판결의 변경이 필요하다.


Decision rendered by the Supreme Court of Korea on May 21, 2020 (2018Da879) states that unless in extremely exceptional cases, the creditor cannot exercise the right to demand partition of real estate on behalf of the debtor in order to preserve his monetary claims. However, there is a concern that legal stability may be undermined as the decision does not disclose exceptional cases in which subrogation of the right to demand partition of joint ownership is permitted. In the case where the creditor's claim is a specific credit, the previous precedent comprehensively considers the relationship between the creditor's right and the subrogated right, and recognizes that the exercise of the subrogated claim is to ensure the effective and appropriate realistic implementation of his claims, because if the creditor does not exercise the subrogated claim there is a risk that the creditor will not be able to obtain full satisfaction of its own claim, and also recognizes that there is the necessity of credit preservation when the exercise of the creditor's subrogation rights does not unfairly interfere with the debtor's free property management activities. On the other hand, when the creditor's claim is a monetary claim, the necessity of preservation is recognized in principle if it is necessary to prevent the reduction of general property because the debtor has no financial power. However, this decision rendered by the Supreme Court denies a monetary creditor's exercise of subrogation right for the right to demand partition of joint ownership by relying on the criteria for determining the necessity of preservation in the case of a specific claim without providing a reasonable reason. However, under special circumstances, it is difficult to use the fact that it cannot be predicated that the compulsory execution system on the common shares is possible or that the responsible property increases by the partition of joint ownership as a basis to deny the necessity of preservation. Even though the auction has been canceled or there is a possibility of cancelation because there is no possibility of remaining, requiring creditors to enforce only compulsory execution of shares is unfair because it is forcing a method of exercising rights that is unlikely to be feasible. As long as enforcing of the compulsory execution of the shares has become virtually difficult, creditors should be allowed to take other measures to preserve their claims. Therefore, since this case is considered to be an extremely exceptional case in which a monetary creditor can exercise subrogation right for the right to demand partition of joint ownership related to real estate, it is necessary to change the decision rendered by the Supreme Court.

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10고의·과실의 함수관계론(函數關係論)

저자 : 서봉석 ( Seo Bong-seock )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 287-309 (23 pages)

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고의란 결과발생에 대한 인식과 이 결과발생에 대한 의도라고 정의한다. 그리고 이러한 결과발생에 대한 인식과 결과발생에 대한 의도의 요소 중 어느 하나라도 결여되어 있을 경우는 과실이라고 정의한다. 즉 고의는 인간의 내면적 인식요소와 의도요소의 결합형태이다. 이와 같은 방법으로 기존 법학은 모든 법률개념을 규명함에 있어서 단언 명제적 개념정의의 방법을 택하고 있다. 이는 추상적 관념화 된 언어논리를 법체계구성의 도구로 사용하기 때문이다. 그러나 법률개념을 언어 명제적으로 개념정의화 하는 방법은 단지 행위의 특징을 표현하는 상징적 개념을 도출 하는 것에 불과하다. 따라서 이러한 명제적 개념정의의 방법을 통해서 무한히 존재하는 모든 형태의 추상적 고의의 법률개념을 모두 규명할 수 없다. 이러한 한계성을 극복할 수 있는 방법으로 새로운 패러다임(paradigm)인 함수관계성의 방법론을 도입하여야 한다. 고의란 결과발생에 대한 인식요소의 증감관계(增減關係)에 따라 의도요소의 증감관계가 함수(函數)관계적으로 존재한다는 개념접근을 통해서 훨씬 구체적으로 규명될 수 있다. 인식요소가 증가하면 상대적으로 의도요소는 감소하여도 고의가 인정된다는 증감함수의 논리구성체계를 이룬다. 또한 인식요소의 상승 정도에 의도요소가 산술적(算術的)으로 감소하는 것이 아니라 기하학(幾何學)적으로 감소하는 관계를 이룬다. 즉 y=1/x 라는 2차증감함수의 특성을 나타낸다. 이러한 2차증감함수의 도입을 통해서 고의개념의 추상성을 이론적 지표화(指標化) 또는 계량화(計量化)가 가능하게 되어 고의개념의 언어 명제적 개념화의 한계를 극복할 수 있다.


Intention is defined as the recognition for occurrence of results and to wish for the occurrence of results. In addition, the absence of any of the elements of the recognition for occurrence of results and to wish for the occurrence of results is regarded as a negligence. In other words, intention is a combination of human's inner cognitive and intentional elements. In this way, the current law academy is taking the method of linguistic declarative definition in clarifying all legal concepts. This is because abstract language logic is used as a tool for constituting the legal system. However, since the method of defining a legal concept as a linguistic proposition is only to derive a symbolic concept that expresses the characteristics of an action, all forms of abstract legal concepts that exist infinitely cannot be identified. As a way to overcome this, the functional relationship should be introduced as a new paradigm methodology. Intentionality can be more specifically identified through the conceptual approach that the increase/decrease relationship of the intentional factor exists in a functional relationship according to the increase/decrease relationship of the recognition factor for the occurrence of a result. It is the logical construction of the increase/decrease function that if the recognition factor increases, the intention factor decreases relatively. In addition, the degree of rise of the recognition factor has a relationship that the intention factor does not decrease arithmetically but decreases geometrically. That is, it represents the characteristic of the quadratic increase/decrease function y=1/x. Through the introduction of this increase/decrease function, it is possible to quantify the abstractive concepts of intention according to the average reason of the common person. Through this, it is possible to overcome the limitations of the conceptualization of the linguistic declarative definition of the intentional concept.

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