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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-9576
  • : 2765-5148
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~23권3호(2022) |수록논문 수 : 1,223
홍익법학
23권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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판례는 공동저당 부동산 모두 채무자 또는 같은 물상보증인의 소유인 경우에 민법 제368조가 적용되지만, 그 일부가 물상보증인 소유인 때에는 변제자대위에 관한 제481조, 제482조가 적용된다고 하여 변제자대위우선설을 따르고 있다. 하지만 대법원 2021.12.16. 선고 2021다247258 판결은 공동저당 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그 일부에 후순위저당권이 설정된 다음 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립하며, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지라고 하여 선등기자우선설을 따르고 있다. 그렇다면 이와 반대로 서로 다른 소유에 속하는 공동저당 부동산 중 일부 또는 양쪽에 각각 후순위저당권이 설정된 다음 채무자, 물상보증인 또는 제3자에게 양도되어 소유자가 같게 된 경우에는 어떻게 되는가? 변제자대위우선설에 따르면 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매·배당된 경우, 그 부동산의 후순위저당권자가 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있기 위해서는 물상보증인의 변제자대위가 성립하여야 하고, 이를 위해서는 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권이 있어야 한다. 그런데 물상보증인이 채무자 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하거나 제3취득자가 물상보증인 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하지 않은 경우, 종전 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되더라도 종전 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하지 못하며, 그 결과 그 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권을 물상대위할 수 없게 되는 문제가 발생한다. 후순위저당권자는 설정 후에 이루어진 이행인수라는 우연한 사정에 의하여 법적 지위에 영향을 받아서는 안 되고, 제368조의 적용에 예외적인 경우를 인정하고 다시 예외를 인정하는 것은 법해석 방법에 바람직하지 못하므로, 서로 다른 소유에 속하는 공동저당 부동산이 양도되어 소유자가 같게 되는 경우에는 제368조가 적용된다고 할 것이다.


According to a precedent, Article 368 of the Civil Act applies when all of jointly mortgaged real estate is owned by an obligor or one and same surety on property, while Articles 481 and 482 apply when a part of jointly mortgaged real estate is owned by a surety on property, with the subrogation by a person who has performed obligation prevailing. However, the Supreme Court's ruling No. 2021da247258 (December 26, 2021) stated that the subrogation by a surety on property and performed obligation is validated to the extent that it does not affect the status of mortgagee next in priority when jointly mortgaged real estate is owned by one and same surety on property and a subordinated mortgage of a part of the real estate is set up and then it is transferred to a third party so the real estate is owned by different persons. This follows the prevailing of the subrogation by a first registered person. On the other hand, what if subordinated mortgages are established on a part or both parts of jointly mortgaged real estate owned by different persons and then it is transferred to an obligor, a surety on property, or a third party so that the real estate is owned by one and same person? According to the prevailing of the subrogation by a person who has performed obligation, the subrogation by a surety on property and performed obligation should be established in order for the mortgagee next in priority to subrogate to the rights of the mortgagee first in priority when the real estate owned by a surety on property has been sold first by auction or allotted. To that end, the surety on property should have the right to demand indemnity to the obligor. However, if a surety on property takes over a mortgage when taking assignment of the real estate owned by the obligor or if a third-party acquisitor does not take over a mortgage when taking assignment of the real estate owned by a surety on property, the surety on property may not acquire the right to demand indemnity to the obligor, even if the real estate owned by the surety on property is sold by auction first. As a result, there is a problem of the mortgagee next in priority's being unable to subrogate to the rights of the mortgagee first in priority. The legal status of the mortgagee next in priority should not be affected by the accidental event of a transfer of mortgage, and it is undesirable in terms of legal interpretation to recognize an exception again after recognizing an exception to the application of Article 368 of the Civil Act. Consequently, Article 368 of the Civil Act should apply when a jointly mortgaged real estate owned by different persons is transferred and as a result, the real estate is owned by one and same person.

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저자 : 김도훈 ( Kim Do Hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-55 (25 pages)

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민사집행법상 압류가 금지되는 물건으로 반려동물을 추가하는 내용의 민사집행법 개정안 여러 건이 국회에 계류 중이다. 이를 통해 강제집행절차상 반려동물을 다른 물건과 달리 취급할 필요성에 대한 사회적 인식이나 공감대가 형성된 것으로 평가할 여지가 있다. 하지만 민사집행법상 압류금지대상을 추가하는 것은 채권자의 정당한 권리실현을 제한하는 것이므로, 이에 반려동물을 추가하는 것이 타당한 것인지 여부에 대해서는 숙고가 필요하다. 이에 현재 반려동물에 대한 강제집행 현황이 문제가 되고 있는지, 반려동물에 대한 인식 변화와 그에 따른 개선의 필요성이 원칙적으로 압류를 금지해야 할 수준에 이른 것인지, 사안의 필요에 따라 압류를 금지하여 문제를 해결하는 것이 더 나은 선택은 아닌지 등에 대한 검토를 토대로 관련 민사집행법 개정의 필요성과 타당성을 살펴볼 필요가 있다.
본고에서 검토한 내용을 간략히 정리하면 다음과 같다. 첫째, 반려동물에 대한 사회적 인식의 변화가 있고, 이를 달리 취급해야 할 필요성이 증가하였다. 이에 민사집행법상 반려동물을 달리 취급할 필요성을 일부 인정할 수 있지만 압류금지는 채권자의 정당한 권리실현을 제한하므로 좀 더 실질적인 필요가 인정되어야 한다. 둘째, 현 시점에서 반려동물에 대한 압류는 일반적이지 않으며, 이러한 집행현실이 근시일내에 바뀔 가능성도 높지 않다. 즉 현실에서 반려동물에 대한 압류가 문제를 유발하고 있어 개선이 시급한 상태라 평가하기 어렵다. 셋째, 압류가 금지되는 물건의 추가는 필요최소한으로 제한되어야 하므로, 현 시점에서 반려동물을 민사집행법상 압류금지대상으로 추가하는 것은 적절하지 않다. 반려동물은 채무자의 최저생계나 생업의 보장을 위한 대상이 아니며, 반려동물에 대한 압류가 집행실무상 문제로 인식될 수준에 이른 것도 아니다. 사회적 관점에서 일정 수준의 인식 변화가 있고 그에 따른 변화의 필요는 확인할 수 있지만, 반려동물을 원칙적인 압류금지대상으로 추가할 만한 수준에 달한 것으로 평가하기는 어렵다. 나아가 반려동물에 대한 압류가 적절치 않은 것으로 인정되는 상황이 발생하더라도 압류금지 물건을 정하는 재판을 통해 해결할 여지가 있다. 넷째, 향후 충분한 사회적 인식 변화와 공감대가 형성된 이후라도 변화는 제한적인 형태가 바람직하다. 이후 반려동물에 대한 충분한 인식 변화와 공감대가 형성된 것을 전제로, 반려동물을 압류금지대상으로 추가하고자 하는 경우, 출발은 제한적인 형태가 합리적이다. 이에 대상을 제한적으로 정하고, 해당 여부를 명확한 요소를 근거로 확정할 수 있어야 한다. 민사집행법 개정안 중 압류금지대상을 “동물보호법 제12조에 따라 채무자등이 등록한 등록대상동물”로 제안한 개정안이 가장 합리적인 출발이 될 수 있다. 그리고 이에 추가하여 채권자의 권리에 대한 지나친 제한이 발생하지 않도록 고가의 반려동물은 압류가 가능하도록 관련 기준을 포함하는 것을 고려해야 한다.


Several amendments to the civil execution act are pending in the national assembly to add companion animals to things exempted from seizure under the civil execution act. Through this, it can be evaluated that a social awareness or consensus has been formed about the necessity of treating companion animals differently from other things in civil execution. However, adding things exempted from seizure under the civil execution act limits the rights of creditors. Therefore, it is necessary to carefully review whether it is reasonable to add a companion animal. In order to determine the necessity and feasibility of amendment to the civil execution act, it is necessary to review it based on the following matters. Is the current status of compulsory execution against companion animals a problem? Has the change in awareness of companion animals and the need for improvement have reached a level where seizures should be exempted in principle? Wouldn't it be better to exempt from seizure according to the needs of the case?
The review contents are summarized as follows. First, there is a change in social perception of companion animals, and the need to treat them differently has increased. Accordingly, the necessity of treating companion animals differently under the civil execution act may be partially recognized. However, since the exemption from seizure limits the rights of creditors, a more practical necessity should be recognized. Second, the seizure of companion animals is not common, and it is unlikely that such execution reality will change in the near future. In other words, in reality, the seizure of companion animals is not a big problem, and it is not a condition that needs urgent improvement. Third, it is not appropriate to add companion animals to the things exempted from seizure under the civil execution act at this time, as the addition of things that are exempted from seizure should be limited to a minimum. Companion animals are not subject to guarantee the debtor's minimum livelihood, and the seizure of them has not reached a level where it will be recognized as a problem in practice. From a social point of view, there is a certain level of change in perception, and the need for change can be confirmed. However, it is difficult to evaluate that the companion animal has reached a level that can be added as the things exempted from seizure. Furthermore, even if there is a situation in which the seizure of companion animals is recognized as inappropriate, there is room for resolution through a trial to determine the things to be seized. Fourth, even after sufficient social awareness changes and consensus is formed in the future, it is desirable to exempt from seizure of companion animals in a limited form. Assuming that there is a sufficient change in awareness and consensus on companion animals, it is reasonable to start with a limited form if you want to add companion animals to the things exempted from seizure. Therefore, the target companion animal should be limited, and it should be possible to determine whether it is a companion animal based on clear factors. Among the amendments to the civil execution act, the amendment that proposes the things exempted from seizure as “animals registered by debtors, etc. under article 12 of the animal protection act” may be the most reasonable starting point. In addition, it is necessary to avoid excessive restrictions on the rights of creditors by considering including relevant standards to enable seizure of expensive companion animals.

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저자 : 방준성 ( Bang Junseong ) , 안성희 ( Ahn Seunghee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-75 (19 pages)

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메타버스는 다수의 사람들이 참여하여 3차원 시뮬레이션하는 것이 가능한 가상환경을 제공한다. 메타버스 서비스 플랫폼에서 제공하는 소프트웨어 도구들을 이용하여 사용자들은 다양한 창작물을 만들어낼 수 있다. 일부 창작물들은 예술품으로서의 지위를 갖거나 저작권법의 보호를 받아야 할 수 있다. 본 고에서는 국내법들에 근거하여 메타버스에서의 창작물의 법적 이슈에 대해 알아본다. 사용자의 창작·저작 과정에서 인공지능 기술의 활용에 따른 저작권 보호 범위에 대해서도 살펴본다. 그리고, 메타버스 창작물1)의 인정 범위, 창작물의 사용에 따른 문제 등에 대해서도 생각해본다. 끝으로 앞에서 논의한 내용을 바탕으로 메타버스 창작물 보호를 위한 법·제도 연구의 방향성을 제시한다.


Metaverse provides a virtual environment in which a large number of people can participate and perform a 3D simulation. Using the software tools provided by the Metaverse service platform, users can create various creative works. Some creations may have the status of artworks or may be subject to copyright protection. This paper examines the legal issues of creations in Metaverse based on domestic laws. It reviews the scope of copyright protection according to the use of artificial intelligence technology in the process of users' creation and authoring. It also discuss the scope of legal recognition of Metaverse creations and the problems related to the use of the creations. As a result, based on the content discussed above, the direction of law and system research for the protection of Metaverse creations is presented..

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저자 : 이재목 ( Lee Jae Mok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-104 (28 pages)

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한국은 2020년 민법 개정을 통해 성폭력 등 성적 침해로 인한 미성년자의 손해배상청구권에 대하여 성년이 될 때까지 소멸시효의 진행을 정지시키는 규정을 신설하였다. 이는 미성년자에 대한 성적 침해 사건의 특수성을 고려할 때 정당한 입법 조치이고 국제적 입법 동향에도 부합하는 것이라고 평가할 수 있다. 또한 장기소멸시효의 기산점을 그 성적 침해로 인한 PTSD 등의 증상이 의사(醫師)에 의해 진단된 시점으로 완화한 것도 장기시효 기간이 상대적으로 짧게 규정되어 있는 우리 민법의 해석론상 불가피한 측면이 있다고 판단된다.
소멸시효제도가 법적 안정성을 기하는데 그 목적이 있다는 관점에서 보면 시효기간을 지나치게 장기화하는 것은 그 제도적 취지에 반한다는 비판에 직면할 수 있다. 그러나 미성년자에 대한 성적 침해는 그 피해의 특수성을 고려하여 '성년이 될 때까지 그리고 가해자와의 공동생활이 종료될 때까지' 시효의 진행을 정지시켜야 한다. 나아가 장기소멸시효기간도 크게 연장해야 한다. 그 기간을 20년으로 정할 것인지, 아니면 30년으로 정할 것인지는 입법정책적 결단의 문제이지만, 시효의 기산점을 현재와 같이 완화하여 해석한다면 20년의 기간의 정함으로도 충분한 권리보호가 가능할 것이다.


Through the revision of the Civil Act in 2020, Korea has established a new regulation to suspend the progress of the extinctive prescription until adulthood for the right to claim damages of minors due to sexual violence and other sexual infringement. Considering the specificity of sexual infringement cases against minors, this is not only a legitimate legislative measure but also a response to international legislative trends. In addition, I think it is inevitable in the interpretation of Korean civil law that the starting point of the long-term extinctive prescription was alleviated to the point when symptoms such as PTSD due to sexual infringement were diagnosed by a doctor.
As is well known, apart from the regulations on the suspension of prescription, BGB, Code Civil, and Japanese civil laws stipulate the following long-term extinctive prescription period. In principle, BGB has 30 years for the right to claim damages due to intentional infringement of sexual self-determination rights (short-term prescription regulations are deleted), and Code Civil has 20 years for the right to claim damages due to sexual infringement against minors. In this regard, legislative proposals to extend the extinctive prescription period to short-term 10 years and long-term 20 years (or 30 years) continue in Korea. Excessive prolongation of the extinctive prescription period may be criticized as contrary to the original purpose of the prescription system. However, sexual infringement of minors should stop the progress of the extinctive prescription "until adulthood and until the end of community life with the perpetrator" in consideration of the specificity of the damage. Furthermore, the long-term extinctive prescription period should be greatly extended. Whether to set the period to 20 years or 30 years is a matter of legislative policy judgment, but if the starting point of the prescription is interpreted by easing as it is, I think it is possible to protect the rights even with a 20-year period.

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저자 : 공영호 ( Kong Young Ho )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-138 (34 pages)

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미국에서 총기 관련 사고와 대량 살상이 최근 들어 크게 증가하고 있다. 총기에 관한 헌법적 쟁점은 미국 수정헌법 제2조―“개인의 총기 소지 권리는 침해되어서는 안 된다”―에 근거한다. 수정헌법 제2조에 대한 두 가지 쟁점은 개인의 집에서 총기 소지의 권리여부와 개인이 총기를 야외에서 가지고 다닐 수 범위에 관한 것이다. 첫 번째 쟁점에 대해서 연방대법원은 D.C. v. Heller 판례를 통해 개인은 자기방어의 목적으로 집에서 총기를 소지할 권리가 있다고 결정했다.
두 번째 쟁점은 야외 총기소지 허가신청에 관련되어 있는데, 뉴욕 주와 6개주에서는 야외총기소지 허가신청을 결정하는데 있어서 많은 재량권을 가지고 있는 “may-issue” 법을 가지고 있다. New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen 판례에서 연방대법원은 뉴욕 주의 “may-issue” 법이 야외에서 개인의 자기방어 권리를 침해하여서 수정헌법 제2조를 위반한다고 판시함으로써, 개인의 자기방어권을 집에서 야외로 확장하였다.
Heller와 Bruen 판례를 통하여 D.C.와 뉴욕 주의 총기법을 무효화하는데 있어서 다수의 견은 “헌법원문, 역사, 전통”기준에 의존하였으며, 위헌심사기준을 적용하지 않았다. 반면 소수의견은 역사적 분석과 더불어서 “이익형량기준” 즉, “중간심사기준”을 적용하였다. 본 논문은 Heller 판결은 헌법적으로 정당하다고 보이지만, 대법관들이 헌법해석의 방법을 과거와 반대되는 방향으로 하였다는 점과 총기 관련 규제에 관하여 주 입법부를 충분히 존중하지 않았다는 점에서 비판한다. 그러나 Bruen 판결은 뉴욕 주 총기법이 D.C. 총기법 만큼 제약적이지 않음에도 불구하고 다수의견은 적절한 위헌심사기준을 적용하지 않았고, 미국에서 야외총기 소지로 인한 총기 사고와 막대한 인명피해의 문제점을 충분히 고려하지 않았으며, 헌법상 주정부가 총기문제를 입법적으로 해결할 수 있다는 것을 Heller 판결에서도 인정한 것을 간과했다는 점에서 잘못된 결정이라고 주장한다.


Gun-related violence and mass murders have increased dramatically over the recent years in the United States. The constitutional issue related to gun violence stems from the Second Amendment of the U.S. Constitution which provides that “the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.” There are two main issues with regard to the Second Amendment: whether the Second Amendment grants individual rights to possess gun in the home; and the extent of the right of an individual to carry guns in public. As to the first issue, the Supreme Court in District of Columbia v. Heller held that individuals have a right to own guns in the home for the purpose of self-defense.
The second issue arose in the context of the licensing scheme in which the applicants for public-carry license will be either approved or denied. New York and six other states have “may-issue” laws in which the licensing authority has a wide discretion in deciding the approval of applications. In New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen, the Supreme Court held that New York's “may-issue” law infringes upon individuals' right for self-defense outside of the home in violation of the Second Amendment and thus extended the individual self-defense rights from the home to the outside of the home.
In invalidating D.C. and New York gun laws, the majority opinions in both Heller and Bruen relied on the “text, history, and tradition” test instead of applying any of the standards of review. The dissenting opinions relied on the historical analysis as well as the interest-balancing test―intermediate scrutiny. This article analyzes the majority and dissenting opinions of both Heller and Bruen and posits that the Heller decision can be validated although strong arguments against the decision can be made firstly that the Justices in Heller interpreted the relevant constitutional provisions contrary to their previous way of interpretation and secondly that the Justices did not give due deference to the state legislatures concerning gun issues and regulations. On the other hand, this article argues that the Bruen case is wrongly decided because the majority opinion (1) failed to apply the appropriate standard of review despite the fact that New York's “may-issue” law is not as restrictive as D.C.'s ban on handguns, (2) ignored the severity of gun-related violence and casualties that the gun-carry right in public would bring in the United States, and (3) failed to recognize the Heller decision that the Constitution allowed state governments to enact laws to deal with gun violence issues.

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저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-160 (22 pages)

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인터넷에서 익명으로 한 발언이나 정보는 원래 제공자의 파악이 어렵기 때문에 인격권 보호의 취약점이 발생한다. 익명성은 인터넷 사용자들의 범죄를 유발하는 중요한 원인 중 하나라고 볼 수 있다. 익명성은 인터넷 사용자의 행동을 마음대로 하게 하는 중요한 촉진 역할을 할 수 있다. 인터넷상 익명성 허용이 법 집행을 더욱 어렵게 한다. 그러나 익명의 권리는 근본적으로 일반적 인격권과 관련되어 있고, 익명으로 정치적 표현행위는 자유민주주의적 의미를 가진다. 익명으로 사상이나 견해를 표현하는 자유는 표현의 자유의 보호영역에 해당한다. 익명표현의 자유는 사회적이고 규범적인 행위 맥락에서 헌법적 기본권으로 인정받고 있다. 익명으로 네트워크 의사소통을 하는 사용자의 의사표현의 자유와 이로 인해 침해를 받는 인격권 간의 법익형량이 필요하다.
익명표현의 자유도 헌법상 한계를 준수해야 한다. 익명표현의 자유는 공익과 비교형량하여 균형성을 갖추어야 하는 비례성 원칙을 충족해야 한다. 익명으로 표현하고 행위할 수 있는 권리가 소셜 네트워크에서 다른 사람들을 모욕하거나 명예훼손할 권리를 부여하지 않는다. 익명의 자유는 현대 과학기술로 인해 딜레마에 봉착했다. 특정 개인의 개인정보를 식별하는 조치가 익명의 인터넷 사용자의 익명권을 무력화시킨다. 추후에 익명으로 표현한 사람을 식별할 목적으로 재식별 조치를 할 경우, 헌법상 익명성 보장의 취약성은 발생한다.
유럽연합과 독일에서 인터넷상 잊혀질 권리와 관련하여, 잊혀질 권리를 개인정보 삭제권으로 인식하고 있다. 잊혀질 권리는 인터넷상 게시물의 내용이 자신의 사생활 침해나 개인정보 침해를 주장하면서 삭제를 요청할 수 있는 권리이지만, 잊혀질 권리는 다른 법익과 비교형량되어져야 한다. 대중의 의견 형성을 위해 필수적인 인터넷상 정보는 시민의 담론에 필수적인 정보 제공을 하므로 삭제될 수 없다. 예를 들어, 역사적 중요기록이나 중요한 의미를 가지는 범죄사실이 이에 해당될 수 있다.


Since it is difficult to identify the original provider of anonymous remarks or information on the Internet, there is a weakness in protecting personal rights. Anonymity can be seen as one of the major causes of crime among Internet users. Anonymity can serve as an important facilitator for freeing Internet users' behavior. Allowing anonymity on the Internet makes law enforcement more difficult. However, the right to anonymity is fundamentally related to the general right to personality, and the act of anonymous political expression has a liberal and democratic meaning. The freedom to anonymous express of ideas or opinions falls under the protection domain of freedom of expression. Freedom of anonymous expression is recognized as a fundamental constitutional right in the context of social and normative behavior. It is necessary to balance the legal interests between the freedom of expression of users who communicate anonymously on the network and the moral rights that are infringed by this.
Freedom of anonymous expression must also comply with constitutional limitations. Freedom of anonymous expression must satisfy the principle of proportionality, which must be balanced by comparison with the public interest. The right to express and act anonymously does not grant the right to insult or defame others on social networks. The freedom of anonymity faces a dilemma due to modern science and technology. Measures that identify a specific individual's personal information nullify the anonymity of anonymous Internet users. In the case of re-identification for the purpose of identifying the person who expressed anonymously in the future, the constitutional vulnerability to guarantee anonymity arises.
In relation to the right to be forgotten on the Internet in the European Union and Germany, the right to be forgotten is recognized as the right to delete personal information. The right to be forgotten is the right to request deletion of the contents of the posting on the Internet while claiming to infringe on one's privacy or personal information, but the right to be forgotten should be compared with other legal interests. Information on the Internet, which is essential for public opinion formation, cannot be deleted as it provides essential information for citizens' discourse. This includes, for example, historically significant records or criminal facts of significant significance.

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저자 : 김훈희 ( Kim Hun-hee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-184 (24 pages)

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북한은 국제적으로 인권침해 국가라는 이미지와는 다르게 형사절차상 인권보호를 위한 규정들을 형사소송법상에 반영하고 있다. 특히 북한은 1950년 형사소송법을 채택한 이후 여러 차례 개정하며 일종의 '위법수집증거배제법칙'의 의미를 담고 있는 제29조와 제37조를 명문화하였는데, 제29조에서는 '비진술증거'에 대하여 '적법절차의 원리'에 의한 증거 수집을 규정하고 있으며, 제37조에서는 '진술증거'에 대한 '자백배제법칙'을 천명하고 있다.
하지만 2021년 통일연구원에서 발간한 '북한인권백서'와 2014년 유엔 인권이사회의 '북한 인권조사위원회 보고서'에 따르면 북한은 형사절차에서 피심자(피의자), 피소자(피고인)에 대한 고문과 비인도적인 행위가 여전히 이루어지고 있는 것으로 확인되었다.
이렇듯 북한은 형식적으로는 인권보호를 위한 법치국가에 근접한 모습을 보여주고 있지만, 실질적으로는 형사절차에서 관련 규정에 반하여 인권침해가 빈번하게 이루어지고 있고 이 과정에서 위법하게 수집된 증거가 유죄의 증거로 사용되고 있음을 짐작할 수 있다.
이에 본 연구는 북한의 '위법수집증거배제법칙' 관련 규정들을 검토하고 우리나라와 외국의 관련 규정들을 비교분석하여 실제 북한의 형사절차상 인권침해 사례를 살펴보았다.


North Korea which is unlike the image of a country that violates human rights internationally reflects the provisions for human rights protection in criminal procedures in the Criminal Procedure Act. In particular, North Korea has revised several times since adopting the Criminal Procedure Act in 1950 and stipulated Articles 29 and 37, which contain the meaning of a kind of 'law to exclude illegal collection evidence'. Article 29 stipulates the collection of evidence by the principle of due process for 'non-explained evidence', and Article 37 declares the 'confession exclusion law' for 'explained evidence'.
However, according to the 'North Korean Human Rights White Paper' published by the Institute for Unification in 2021 and the 'North Korean Human Rights Commission Report' of the UN Human Rights Council in 2014, in the criminal procedure, North Korea was confirmed that torture and inhumane acts against the subject (the suspect), and the defendant (the defendant) are still being carried out.
In this way, North Korea is showing formally closed the rule of law for human rights protection, in fact, human rights violations are frequently committed against the relevant regulations in criminal procedures, in this process, it can be assumed that the evidence collected illegally is used as evidence of guilt.
Therefore, this study examines the Regulations on the 'Laws of Exclusion of Unlawful Collection and Evidence' in North Korea and compared and analyzed related regulations between Korea and foreign countries to examine cases of human rights violations in North Korea's criminal procedures.

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저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 185-212 (28 pages)

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현재 대한민국의 대다수 형사법학자들이 함정수사는 원칙적으로 적법하지만 예외적으로 강한 수단을 썼을 때에 위법하다고 보는 추세인 것 같다. 의식적이든 무의식적이든 형사법학자들이 수사기관이나 법원의 입장을 대변하고 있다고 판단된다. 작금의 상황은 원칙과 예외의 출발 전제를 거꾸로 잡고 있다고 생각되기 때문이다.
그러나 형사법학적 관점에서라면 함정수사는 원칙적으로 위법하다고 보아야 하고, 예외적으로만 그리고 아주 경한 수단을 썼을 때에만 적법하다고 보아야 할 것으로 판단된다.
원칙과 예외를 어떻게 바라보고 출발하는지 여부가 결론에서 엄청난 차이를 가져온다고 할 수 있다. 형사소송법제도의 변화와 맞물린 작금의 현실에서 형사법제도의 변경과 이론이 얼마나 큰 영향력을 미치는지는 너무나도 명확하다.
형사법은 그 영향력이 매우 크기 때문에 어떻게 이론구성을 하는지에 따라 국민에게 미치는 결과가 상당히 크게 파괴적일 수밖에 없을 것이고 이 분야에 대한 연구는 아직까지도 의견이 분분한 상태이다. 본고에서는 이러한 측면에서 함정수사에 관한 실체법적 그리고 절차법적 이론의 관점에서 분석해 보았다.


Currently, most criminal law scholars in Korea seem to believe that entrapment investigations are legitimate in principle, but illegal when exceptionally strong measures are used.
However, from the perspective of criminal law, it is judged that the entrapment investigation should be considered legitimate only when exceptional, and very light means are used.
It can be said that the question of how to look at principles and exceptions makes a huge difference in the conclusion.
It is judged that criminal law scholars, consciously or unconsciously, represent the point of view of investigative agencies or law courts.
Since criminal law has a great influence, the results on the people will inevitably be quite devastating depending on how the theory is constructed, and research on this field is still divided in opinion.
The reason why criminal law theory discussions on entrapment investigations have not been held in Korea for a long time is closely related to the absence of Supreme Court cases. Although the prosecution and police frequently investigated under the entrapment investigation technique, the Supreme Court of Korea ruled that the entrapment investigation was illegal, for the first time, in 2004.
This paper is analyzed from the perspective of substantive and procedural theories on the entrapment investigation.
In the current reality of the change in the criminal procedure law system, the criminal legal system and criminal law theory have a great influence on our society and citizens, so judgment should be very cautious, and although some legislation regarding entrapment investigations has been already made, but the expansion should be avoided.

KCI등재

저자 : 송승현 ( Song Seunghyun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-253 (41 pages)

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인간이 존재하는 세상에서는 다양한 성격을 가진 자들이 존재하기에 다양한 문제가 발생할 수밖에 없다. 이는 범죄의 경우에도 마찬가지이다. 그런데 문제는 이러한 범죄가 각 나라의 자국(自國) 내에서만 발생하는 것이면 모니터링을 통해 그나마 단속 및 통제 등 관리·감독이 가능하겠지만, 이러한 범죄가 국제 사회의 문제로 번지게 되면 단속 및 통제가 불가능해진다는 것이다. 이에 범죄는 그 발생으로부터 초동 수사를 담당하고 있는 경찰의 수사 태도가 중요하다고 할 수 있기에 국제 범죄 역시 각 국가별 경찰들의 국제 협력 공조가 중요하다고 할 수 있다. 현재 이러한 국제 경찰 협력을 담당하고 있는 대표적인 기구가 인터폴 및 유럽 연합 형사 사법 협력기구와 유로폴이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 기구들은 문제가 있다. 인터폴이 발행하는 적색 수배서는 인터폴 헌장에 따라 법적 구속력이 없어 회원국을 구속할 수 없고, 이로 인해 피요청국으로부터 수배자의 소재를 통지 받거나 또는 범죄인 인도를 추방이라는 보다 편하고 신속한 방법으로 해결하려고 하고 있고, 이는 유로폴 및 유럽 연합 형사 사법 협력기구의 사법 협력 수단 역시 마찬가지이다. 그렇다면 이러한 문제를 해결하기 위한 방안을 마련함으로써 국가 간 원활한 공조가 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다. 우선적으로 쌍방가벌성의 원칙·특정성의 원칙을 완화하는 요건과 국제연합 사법 협력기구를 설립 체결하여 실정법적 규정에 근거한 독립된 법인체로 설립하는 요건이고, 이것의 전제하에 다음으로 우리나라의 수사 시스템 체계를 강화, 국내외 기관 협력 강화, 임의규정의 강행규정으로의 명확화, 국제 체포영장 제도를 도입 등이 그것이다.


In der Welt das Menschsein sind sich die vielfeltigen Naturen für das Sein, was die vielfeltigen Probleme entstehen müs en. Dies ist auch der Fall des Verbrechens gleich. Nun aber das Problem ist, wenn solches Problem nur das innerhalbes eigenes Land jedes Lands entsteht, was durch Monitoring wenigstens die Beaufsichtigung sowie die Kontrolle usw. die Leitung und die Aufsicht nur möglich sind, aber wenn solches Verbrechen zum Problem der internationalen Gesellschaft übergegrif en wird, sind das unmogliches Ding die Beaufsichtigung sowie die Kontrolle. Hierauf ist das Verbrechen, als von jenem Entstehen für die Anfangsermittlung zuständig seind die Einstellung der Ermittlung der Polizei gelten kann, was auch das internationale Verbrechen jede Länder die Hilfe der internationalen Zusammenarbeit der Polizeien gelten kann. Die Gegenwart ist für solche internationale Polizeiszusammenarbeit zuständig seind die repräsentative Organisation, was die Interpol sowie Eurojust(European Union Agency for Criminal Justice Cooperation) und die Europol sein können. Aber solche Organisationen geben es die Problem. Die Interpol ausstellend der roter Hinweis kann entlang die Interpolscharta keine Rechtsverbindlichkeit den Mitgliedsstaat nicht verhaften, Aufgrund des vom angeforderten Land den Verbleib der Fahndung das Mitteilungsbekommen oder die Auslieferung das Verbannen zur bequemeren schnelleren Methode gleich. Da, als solche Probleme für dem Lösen den Weg vorbereiten, kann die zwischenstaatliche klare Hilfe zu folgen brauchen. Vorzugsweise sind der Grundsatz der beiderseitigen Bestrafung und der Grundsatz der Spezifität die mildernde Bedingung und die Zusammenarbeitsorganisation der Justiz der vereinten Nationen das Gründen und das Aufrichten de lege lata in der Regel das Basieren zum Rechtssubjekt die gründende Bedingung, dieser unter der Prämis e zum Nächsten sind das, daß die Stärkung die Struktur des Ermittlungssystems, die Stärkung der Zusammenarbeit der Institution des In- und Auslands, das Ausdrückliche zur Maßbestimmung der Kannbestimmung, die Einführung das System des internationalen Verhaftungsbriefs usw. sind.

KCI등재

저자 : 한성훈 ( Han Sung Hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 255-275 (21 pages)

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그간 가석방제도에 대한 다양한 논란이 있었다. 그 논란은 가석방 심사의 체계가 공정한지, 심사가 공평하게 이루어지는지에 대한 것이다. 왜냐하면 가석방심사대상자 선정부터 허가까지의 일련의 과정은 법원 판결의 과정만큼이나 공정성과 투명성이 담보되어야 하기 때문이다. 현행 가석방 제도는 매우 소극적으로 운영되고 있고, 그 원인으로는 가석방의 요건과 심사체계 및 구조상의 문제점이 지적되었다.
가석방 제도는 법원에 의해 선고된 형기가 만료되기 이전에 수형자를 조건부로 석방시키는 것으로, 그 목적은 수형자의 성공적인 사회복귀와 재범방지이다. 따라서 가석방제도의 목적을 달성하기 위해서는 지금까지 지적되어온 다양한 문제들을 해결하기 위한 노력들이 있어야 할 것이다. 이에 본고에서는 가석방제도의 활성화 방안으로 가석방 요건과 심사체계 및 구조상의 변화를 제시하였다. 이에 더해 그러한 변화의 시작으로 가석방제도에 대한 사회구성원들의 인식의 전환이 요구되고, 그것이 활성화의 시작이자 원동력이 될 것이다.


There have been various controversies over the parole system. The controversy is over whether the system of parole review is fair and whether the review is conducted fairly. This is because the series of processes from selection of persons eligible for parole review to permission must ensure fairness and transparency as much as the process of court decisions. The current parole system is being operated very passively. As the cause, the requirements for parole and problems in the review system and structure were pointed out.
The parole system is the conditional release of prisoners before the end of the sentence imposed by the courts, and the purpose is to successfully return them to society and prevent recidivism. Therefore, in order to achieve the purpose of the parole system, efforts should be made to solve various problems that have been pointed out so far. Therefore, in this study, the requirements for parole and changes in the review system and structure were presented as a way to activate the parole system. In addition, the beginning of such a change requires a change in social members' perception of the parole system, and I think that it will be the beginning and driving force of activation.

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