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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • : 2765-5148
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~22권2호(2021) |수록논문 수 : 1,151
홍익법학
22권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1「건강가정기본법」 개정안에 대한 입법평가

저자 : 음선필 ( Sun-pil Eum )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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「건강가정기본법」은 “건강가정 구현에 기여하는 것”을 목적으로 하는 법이다. 그런데 이를 근본적으로 변경하려는 시도가 제21대 국회에서 이뤄지고 있다. 건강가정기본법 개정의 근거로, 이른바 사각지대에 놓인 생활공동체의 지원과 차별해소를 위해 가족 개념을 변경하고 가정 개념을 삭제하자는 주장을 내세우고 있다. 하지만, 꼼꼼히 따져보면 이러한 주장은 사실과 다르다. 개정안은 가족의 정의규정을 의도적으로 삭제시키고, 그 개념을 하위 법령 또는 추후 입법으로 재정의하거나 아니면 해석론으로 이를 확정하려는 것으로 파악된다. 특히 가족의 개념을 삭제하는 것은 결과적으로 민법의 가족질서를 부정하는 등 규범적 혼란을 가져올 따름이다. 예컨대 사실혼이나 혼인의사 없는 비혼동거를 가족으로 인정하면 민법상의 법률혼제도가 무너지게 된다. 또한 개정안은「건강가정」을 이데올로기에 불과하다고 보며 가정해체를 주장하는 기조 위에서 가정 및 건강가정 용어를 의도적으로 배제함으로써, 전반적으로 가정의 사회적 기능을 약화시키고 있다. 그 결과, 개정안에는 「건강가정」이 없고, 오직 민주적이고 평등한「다양한 가족」만이 강조된다. 즉 가정은 해체되고, 가족은 재구성된다. “가족형태를 이유로 차별받지 아니”함을 기본이념으로 내세우는 개정안은 사실상 가족형태를 차별사유로 하는 차별금지법으로 작동될 것이다. 개정안의 몇 규정들은 몇 단계의 논리적 조작 또는 연결에 의하여 동성결합 및 동성결혼을 사실상 허용할 것을 주장하는 법적 근거가 될 수 있을 것이다. 그런 점에서, 이번 개정안은 행정부와 사법부의 해석론으로 동성결합 나아가 동성결혼을 수용할 수 있다는 점에서 매우 교묘한 시도라 볼 수 있다.


The "Framework Act on Healthy Families" aims to "contribute to the implementation of healthy families." However, there are attempts to radically change this in the 21st National Assembly. The main grounds for the revision of the Act are the arguments that the concept of family should be changed and the concept of home should be deleted in order to support the various living communities in the blind spot and eliminate the discrimination against them. But these claims are not true. The revised bills deliberately remove the definition of family, which will lead to the redefinition of it in the executive legislations or the other act(s). Otherwise, the definition of family will be confirmed by the interpretation of the courts and the scholars. Removing the concept of family results in the denial of family order in civil law and also the confusion of norms. In addition, the bills regard "healthy family" as an ideology and intentionally exclude it so that the social functioning of the home might be undermined. As a result, the bills do not have "healthy families", but only democratic and equal "diverse families". The amendment would make effectively a kind of anti-discrimination law that forbids any discrimination on the grounds of family forms. Some provisions of the bills may be the legal basis for claiming that same-sex partnership (civil union) and same-sex marriage should be effectively permitted. This amendment is a very tricky attempt that leads to the legalization of civil union and same-sex marriage through the interpretations of the government and of the judiciary.

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2「금융혁신지원 특별법」상 금융규제 샌드박스 제도에 대한 소고(小考) - 혁신 친화적 금융규제체계의 정립 -

저자 : 김원순 ( Wonsoon Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-75 (49 pages)

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전세계적으로 금융산업은 금융시장의 실패와 시스템 위험, 금융소비자 보호 문제 등 금융산업 고유의 특수성으로 인하여 다른 산업에 비해 진입규제, 영업행위 규제, 건전성 규제 등 규제의 수준이 높고 복잡한 것으로 알려져 있다. 사회변화에 따라 다양한 금융수요가 발생하고 여러 방면에서 기술력이 급격히 발전하고 있음에도 불구하고 금융규제로 인하여 혁신적인 금융상품이나 서비스가 새로이 출현하기 어렵다는 지적은 꾸준히 제기되어 왔다. 이러한 문제를 극복하기 위해서 영국 등 일부 국가에서는 일정한 제한조건을 두고 현행 규제의 적용을 배제하거나 완화하여 혁신적인 금융상품ㆍ서비스의 발굴을 목적으로 하는 규제기법으로서 규제샌드박스를 도입하여 운영하기 시작하였다. 우리나라도 2018. 12. 31. 「금융혁신지원 특별법」을 제정하여 샌드박스 제도를 금융 분야에 전격적으로 도입하였고, 현재까지 총 125건의 혁신금융 서비스가 지정되는 등 나름의 성과를 거두고 있다. 금융 규제샌드박스는 포괄적 포지티브 규정중심주의 기반의 기존 국내금융규제체계가 가지는 문제점과 한계를 보완하고 원칙중심주의를 부분적으로 도입하여 혁신 친화적 금융규제체계 정립에 이바지하는 금융기법이라고 평가할 수 있다. 다만 혁신금융서비스 지정을 위한 심사절차의 신속성, 심사기준의 해석 및 적용상 문제점, 전체 지정 건수 대비 유사한서비스 그리고 전체 지정업체 수대비 기존 금융회사가 차지하는 비중이 높은 점, 혁신금융서비스 지정 시 효과에 대한 잘못된 기대 형성과 그로 인한 제도의 변질 운용 등의 측면에서 앞으로 제도 보완을 위한 노력이 필요해 보인다. 따라서 혁신금융서비스 신청, 심사절차, 심사 기준 및 방법, 지정 후 효과 및 관리 등으로 나누어 규제샌드박스 제도 규정과 운영 실무를 검토해보고 제도 이용자의 측면에서 금융 규제샌드박스 제도를 활용하는 데 있어 어떤 애로사항이 발생할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 본고에서는 규제샌드박스의 개념과 의의, 핀테크의 발전에 대해 살펴보고 국내 금융규제환경의 특성과 규제샌드박스 도입에 따른 금융규제체제의 변화에 대해 검토한다. 다음으로 금융혁신지원 특별법 제정 및 금융규제 샌드박스 제도의 주요 내용 및 현황에 대해 살펴보고, 파악된 문제점들과 관련하여 제도 개선방안을 제시해본다.


Globally, the financial industry is known to have high and complex regulations such as entry, business conduct, governance and soundness regulations, which are introduced because of its regulatory needs, considering the possibility and seriousness of financial market failure, system risk, and financial consumer protection issues. Despite technological advances in various aspects, it has been pointed out that it is difficult to create new innovative financial products or financial services due to these financial regulations. To overcome this problem, some countries, including the UK, have introduced and operated the regulatory sandbox as one of the regulatory techniques aimed at encouraging innovative financial services or fintech businesses by excluding or easing the application of current regulations with certain restrictions. The Republic of Korea also introduced the sandbox system in the financial field through the enactment of the Special Act on Support for Financial Innovation on December 31, 2018, and since then, a total of 125 innovative financial services have been designated, most of them are currently being tested. This is a remarkable achievement that happened in a short time. However, it seems that there are still many drawbacks that need to be improved in terms of the speed of application process, problems in interpretation and application of screening standards, a high proportion of similar services run by existing financial companies compared to the total number of designated innovative financial services or providers. The regulation and operation practices of the regulatory sandbox system need to be reviewed in terms of innovative financial service application, screening procedures, evaluation standards and methods, and process after designation. It is also necessary to look at what difficulties may arise when fintech startups utilize the current financial regulatory sandbox system. In this paper, I examine the significance of the regulatory sandbox and the introduction of overseas regulatory sandboxes first, and then the domestic financial regulatory environment and the effects of the introduction of the regulatory sandbox on korean financial regulatory system. Next, the details of the financial regulatory sandbox system under the Special Act on Financial Innovation Support will be analyzed, and then I suggest a few solutions to improve the current system.

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3정의, 법률의 효력근거: 켈젠의 'What is Justice?'와 하버마스의 'Faktizität und Geltung'에 대한 비판을 중심으로

저자 : 정해성 ( Jung Haesung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-107 (31 pages)

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이 글은 법이 그 자체 효력(Geltung) 개념이라는 사실을 근거로, 악한 법률(Gesetz)은'법'(Recht)일 수 없다고 지적하면서 시작된다. 그러면서 Ⅱ.에서는 정의란 건 존재하지 않는다는 켈젠의 주장을 반박하며, 그의 생각과는 달리 정의는 실제로 존재하고, 또 그것은 어떻게 인식될 수 있는지 하는 것을 논증했다. 그 핵심 근거는 첫째, 규범은 그 자체 정신적인 실재이기 때문에 신에 관한 칸트의 '존재론적 증명 비판'에서 자유롭다는 것이었고, 둘째, 상대적이라고 해서 그것이 곧 주관적이라는 것을 의미하진 않는다는 것이었으며, 셋째, 변하는 건 정의로운 것들이지, 그러한 정의로운 것들을 판단하게 해주는 기준으로서의 정의 그 자체는 아니라는 것이었다. 다음으로 Ⅲ.에서는 도덕이 오직 의무론적(deontological) 이기만 하다는 하버마스의 주장을 비판했다. 마찬가지로 그 핵심 근거는 첫째, 하버마스의 주장을 일관하는 한 법과 도덕은 조화될 수 없다는 것이었데, 왜냐하면 조화될 수 있으려면 충돌할 수 있어야 하고, 충돌할 수 있으려면 도덕은 단지 상대적인 효력만을 가지고 있어야 하는데, 정작 그의 체계에서 도덕은 절대적인 효력을 갖는 규범이라는 것이었고, 둘째, 모든 규범은 '적용'을 예정한다는 점에서 도덕 역시 추상적인 형태로 남아있으려 하지 않는다는 것이었으며, 셋째, 모든 규범이 그런 것처럼 도덕 역시 의무론적이면서 목적론적일 수밖에 없다는 것이었는데, 그 이유로는 특히 어떤 규범도 보호하고자 하는 바가 없는 규범은 없고, 또한 좋은 것이 곧 옳은 것은 아니지만, 옳은 것은 그게 무엇이든 좋을 것일 수밖에 없다는 사실을 제시했다. 이에 따라 도덕과 법은 서로 다른 유형의 정당성을 의도하는 게 아니게 되고, 그 결과 법이 도덕과 맺는 관계란 결국 법률이 헌법과 맺는 관계와 그다지 다르지 않다고 하면서 글을 마무리 지었다.


Based on the fact that law in itself is a concept of validity, the article begins by saying that evil law cannot be 'law'. In Ⅱ, I refuted Kelsen's argument that justice does not exist, arguing that justice really exists and how it can be perceived. The key rationale is as follows: First, norms are free from Kant's criticism of ontological proof of the existence of God because they are a mental reality in themselves. Second, relativity is different from subjectivity. Third, just states/actions change, but justice itself does not change as a criterion for judging such states/actions. Next, in III, I criticized Habermas' claim that morality is only deontological. The key rationale is as follows: First, as long as Habermas' argument is consistent, law and morality cannot be harmonious because to be harmonious, morality must have only relative validity, but in his system, morality is a norm that has absolute validity. Second, all norms are to be applied, and in this regard, morality does not intend to remain in the abstract form either. Third, like all norms, morality is deontological and teleological because there is no norm without protecting goods, and whatever is right is good. Accordingly, morality and law do not intend different types of justness. As a result, I concluded this paper by saying that the relationship between law and morality is not much different from that between law and Constitution.

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4북한 기업의 노동력관리운용제도 : 기업소법의 경영권상 노력조절권을 중심으로

저자 : 송현욱 ( Song Hyun-wook )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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이 글은 기업소법에서 규정하고 있는 경영권의 성격을 파악하고 이로부터 파생되는 노력조절권 행사의 범위에 대하여 노동력관리운용의 실제 현황과 결부하여 고찰하였다.
김정은 시대 경제정책의 특징은 불법 또는 비공식이 혼재된 기업의 시장경제적인 경영 활동을 어느 정도 수용하면서 이에 대한 법제도적 정비를 지속하고 있는 것이다. 이로부터 '실질적 경영권'은 기업관리운영의 지속적인 개선을 위한 지향성이 있다. 하지만 사회주의 기업관리체계의 공고함을 위한 목적성을 갖고 있는 것으로 하여, 경영권 행사의 범위가 언제든지 임의적으로 해석되어 변경될 수 있는 한계도 있다.
노동력관리운용의 실제 현황을 보면, 제한적이지만 어느 정도 자율성이 부여된 것을 확인할 수 있다. 물론 이는 당국의 개혁의지에서가 아니라 그동안의 비공식적인 노동력관리 운용 방식의 일부를 뒤늦게나마 합법화한 것이다. 이는 국영기업의 노동시장화 과정으로서 북한에만 존재하는 특색으로 평가된다.
보편적인 노동권과 직업의 자유의 관점에서 보면, 체제의 특성상 법제도 및 구조적인 문제들이 근본적인 한계이다. 체제유지를 위해 노동력에 대한 지속적인 통제는 필수적인데, 직업의 자유의 보장은 이러한 통제를 어렵게 하기 때문이다.


In this paper, the nature of the 'substantial management right' stipulated in the corporate law and the content of the 'workforce adjustment right' derived therefrom were identified and considered in connection with the actual status of effort management and operation.
The characteristic that emerged in the Kim Jong-un era is that the legal system has been reorganized while accepting to some extent the market economy management activities of companies that are illegal or mixed with informality. From this, 'substantial management right' has a direction for continuous improvement of corporate management.
However, there is also an orientation for the solidification of the socialist enterprise management system. Accordingly, there is an incomplete limit in which the scope of the exercise of management rights can be arbitrarily reduced at any time.
If you look at the actual status of the 'workforce adjustment right', it can be confirmed that, although limited, autonomy in 'labor management and operation' is granted.
Of course, it was a belated legalization of a part of the informal 'labor management and operation' method that was not the will of the authorities. This is the process of labor marketization of state-owned enterprises, and is evaluated as a characteristic that exists only in North Korea.
From the perspective of 'freedom of job choice', legal system and structural problems are fundamental limitations due to the nature of the system. The guarantee of 'freedom to choose a profession' is because it makes such control difficult.

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5아동기본권의 헌법적 보장 논의 -스위스와 독일의 논의를 중심으로-

저자 : 한민지 ( Minji Han )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-168 (30 pages)

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'어린이는 나라의 미래다.'라는 말은 오래전부터 슬로건으로 사용되었던 문구다. 2020년 8월 보건복지부는 제2차 아동정책기본계획(`20~`24) 을 수립하고, 아동이 행복한 나라를 만들기 위한 ①권리주체로서 아동권리 실현, ②건강하고 균형있는 발달지원, ③공정한 출발을 위한 국가책임 강화, ④코로나19 대응 아동정책 혁신 등 4대 전략을 추진한다고 밝혔다. 어린이를 미래로 만들기 위한 우리 법제는 어디쯤 와 있으며, 국가가 설정한 목표에 얼마만큼 부합하고 있을까?
그간 아동은 성인, 특히 부모의 돌봄에 의존해야 하는 미성숙한 존재라는 인식 속에 갇혀 있었다. 이에 따라 아동은 권리의 주체라기보다 돌봄의 수혜자로서 인식되어 왔다. 이로 인해 아동에 대한 훈육은 당연한 것이며, 이를 위해서는 '사랑의 매'라는 체벌 또한 자녀에 대한 부모의 징계권으로 허용되어왔다. 자녀를 양육함에 있어 부모의 자치영역은 최대한 보장되어야 하며, 이는 아동의 보호와 교양을 위하여 필요한 조치라고 인식되어왔기 때문이다. 이러한 인식이 사회적 변화에 따라 조금씩 달라지고 있다. 이러한 변화를 반영하여 구「민법」제915조에 담겨있던 아동에 대한 징계권이 최근 개정으로 삭제된 것을 예로 들 수 있다.
그렇다면 이를 통해 우리 법제가 담고 있는 아동에 대한 시각이 돌봄 수혜자에서 권리의 주체로 변화한 것이라고 생각할 수 있을까. 안타깝게도 우리 법제의 많은 부분은 여전히 아동을 보호의 객체로 보거나 부모의 기본권에 종속된 부속물로 여기고 있다. 가장 대표적인 것은 아동의 권리에 대한 헌법조문에 있다. 헌법이 정하고 있는 아동의 권리는 간접도출 형태에 지나지 않고, 해당 권리의 침해는 부모의 기본권에 따라 친권자의 입장에서 판단될 수밖에 없는 구조 속에 있기 때문이다. 이러한 법제와 인식하에서는 아동의 권리가 제대로 실현될 수 없을 뿐만 아니라 관련 논의가 성숙되기 어렵다.
이에 따라 아동이 사회 구성원으로 인정받고 기본권 보호의 객체가 아닌 주체로서 명시적으로 인정받기 위해 우리 헌법이 나아가야 할 방향이 무엇인지 아동의 권리를 기본권에 보장하고 있는 해외 입법사례와 동향을 통해 살펴보고자 한다.


„Kinder sind die Zukunft des Landes“ ist ein Satz, der seit langem als ein Slogan verwendet wird. Im August 2020 hat das Ministerium fur Gesundheit und Wohlfahrt den “2nd Basic Plan for Children's Policy (2020~2024)“ erstellt und zielt darauf ab, ein Land zu schaffen, in dem Kinder sich glücklich entwickeln können. Dieser beinhaltet vier Strategien: ① Verwirklichung des Kinderrechts als Rechtssubjekt, ② Unterstutzung fur gesundheitliche Entwicklung, ③ Staatliche Verantwortüng für Gerechtigkeit ④ Innovationen der Kinderpolitik in der COVID-19- Pandemie. Wo steht unser Rechtssystem zu Kindern und wie steht es im Einklang mit den staatlichen Zielen?
Bisher war die Sichtweise auf Kindern in der Wahrnehmung darauf beschränkt, dass sie unreife Wesen sind, die auf die Fürsorge von Erwachsenen, insbesondere ihrer Eltern, angewiesen sind. Dementsprechend wurden Kinder als Begünstigte der Betreuung und nicht als Rechtssubjekte anerkannt. Aus diesem Grund waren Körperstrafen in der Kindererziehung zugelassen, und zu diesem Zweck wurde körperliche Züchtigung namens „Liebesstange“ als elterliches Recht zur Disziplinierung ihrer Kinder anerkannt. Die elterliche Autonomie sollte bei der Kindererziehung so weit wie möglich gewährleistet sein, da sie als notwendige Masnahme zum Schutz und zur Erziehung der Kinder gegolten hatten. Diese Sichtweise ändert sich mit dem gesellschaftlichen Wandel nach und nach. Um dieser Änderung Rechnung zu tragen, wurde beispielsweise das in § 915 Zivilgesetz a.F. enthaltene Recht auf das elterliche Züchtigungsrecht mit einer kürzlichen Änderung gestrichen. Dann ist es fraglich, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich die in unserem Rechtssystem enthaltene Perspektive auf Kinder von einem Pflegebedürftigen zu einem Rechtssubjekt gewandelt hat. In vielen unserer Gesetze werden Kinder leider immer noch als Schutzobjekte oder als Ergänzung zu den Grundrechten der Eltern behandelt. Vor allem leiten sich die Kinderrechte aus den verfassungsrechtlichen Bestimmungen nur mittelbar ab. Auserdem sind Verletzungen dieser Rechte aus Sicht der Eltern nur nach den Grundrechten der Eltern zu beurteilen. Unter diesen Gesetzen und Auffassungen ist es nicht nur schwierig, Kinderrechte richtig zu verwirklichen, sondern auch entsprechende Diskussionen zu reifen. Aus diesen Grüden wird in diesem Aufsatz erforscht, in welcher Richtung unsere Verfassung dementsprechend gehen sollte, damit Kinder als Mitglieder der Gesellschaft und explizit als Subjekte und nicht als Gegenstand des Grundrechtsschutzes anerkannt werden.

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6유류분 침해액의 반환순서

저자 : 전경근 ( Jun Gyung-gun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 169-192 (24 pages)

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1977년 개정된 민법의 시행으로 1979년부터 유류분제도가 도입되었다. 유류분제도를 통하여 상속인 사이의 형평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 입법과정에서 유류분의 반환순서에 관한 2개의 원칙을 규정함으로써 유류분을 반환해야 하는 상속인들 사이의 형평이 훼손되는 상황이 발생하였다.
민법 제1115조 제2항은 “증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제1116조는 “증여에 대하여는 유증을 반환 받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.”고 규정한다. 따라서 3명의 상속인 중 한명이 다른 두 명의 상속인에게 대하여 유류분반환을 청구하였는데, 두 명의 상속인 중 한명은 증여를 받았고, 다른 한명은 유증을 받은 경우 제1115조 제2항에 따르면 증여가액과 유증가액에 비례하여 반환하여야 하지만, 제1116조에 따르면 유증을 받은 상속인이 먼저 반환을 한 후, 모자라는 부분에 한하여 증여를 받은 상속인이 반환을 하여야 한다. 이러한 결과는 두 명의 상속인 사이에서 불공평하다고 할 것이다.
따라서 필자는 이러한 불공평을 초래하게 된 원인이 무엇인지, 외국의 경우에는 어떠한 순서로 유류분을 반환하도록 하고 있는지 등에 관하여 검토한 후에 유류분에 관한 민법규정을 개정할 필요가 있다는 의견을 제시하였고, 아울러 민법이 개정되지 않은 경우에는 먼저 1115조 제2항을 적용하여 각 상속인 등이 반환해야 할 유류분액을 계산한 후에, 각 상속인이 유류분을 반환함에 있어서는 그 상속인이 유증받은 재산을 먼저 반환하고, 그 후에 여받은 재산을 반환하도록 하는 것이 유류분을 반환해야 상속인 사이의 형평을 고려하는 것이 되고, 각 상속인은 유증을 받은 재산을 먼저 반환한 후에 증여를 받은 재산을 반환하도록 함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다고 주장하였다.


The legal reserve of inheritance system was introduced in 1979 with the enforcement of the Civil Act amended in 1977. It was intended to promote equality among the heirs through the legal reserve of inheritance system. However, in the legislative process, by stipulating two principles regarding the order of return of the legal reserve of inheritance, it seems that the situation between the heirs who must return the legal reserve of inheritance is undermined.
Article 1115 ② of the Civil Act stipulates that “when two or more persons receive the gifts or testamentary gifts, they shall return the same proportions as their shares of the testamentary gifts.” and Article 1116조 stipulates that “Gifts cannot be demanded to be returned until testamentary gifts have been returned.” Accordingly, if one of the third heir requested the return of the share of the inheritance from the other two heirs, and one of the two heirs received a gift, and the other received a bequest, according to Article 1115 (2), the other two heirs return inheritance according to the value of the acquired property. However, according to Article 1116, the heir who received the testamentary gift must return it first, and then the heir who received the gift return only the missing part. Such a result would be said to be unfair between the two heirs.
Therefore, after reviewing the cause of this inequity and the order in which legal reserve of inheritance is returned in foreign countries, I suggested that it is necessary to revise the Civil Law Regulations. But in cases where this amendment has not been made, I argued that the provisions of the Civil Act should be applied as follows; after calculating the amount of legal reserve of inheritance to be returned by each heir, by applying Article 1115 (2), and each heir returns the bequeathed property first, and then the donated property is returned until the amount of infringement is satisfied. In this way, it is possible to promote equity between the heirs and the security of the transaction.

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7회생절차상 회생채권 등의 조사확정재판

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

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조사기간 내에 또는 특별조사기일에 이의가 없는 경우에 회생채권 등은 확정되고, 이에 관한 회생채권자표 등의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있다(채무자회생법 제168조). 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 내에 제기되지 않거나 각하한 재판(제176조 제2항), 회생계획인가의 결정이 확정된 경우에 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 등의 기재(제255조 제1항)도 마찬가지이다. 회생절차상 회생채권 등의 조사 및 확정은 회생채권 등의 존부와 내용, 우선권이 있는지 여부에 대하여 관리인 또는 이해관계인에게 이의를 진술할 기회를 주어 권리를 확정하는 절차이다. 회생계획인가 전의 회생채권자표 등은 관리인의 권리행사의 기준이 되거나 장래 회생계획에 있어 권리변경의 전제가 되는 것으로 작성되는 것에 불과하다. 따라서 제168조 등의 '확정판결과 동일한 효력'은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하고 회생절차 밖에서는 인정될 수 없다고 할 것이다. 반면에 회생채권 등의 확정에 관한 소송에 대한 판결에 관한 제176조 제2항의 효력은 기판력을 의미한다고 할 것이다. 법원의 공권적 판단의 결과인 판결의 효력을 소송에 의하여 확정되지 않은 제168조 등과 동일하게 취급하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 따라서 회생절차 내에서 회생채권자 등 모든 이해관계인은 판결주문으로 된 판단에 대하여 다툴 수 없지만, 제176조에 의하여 확장된 기판력이 회생절차 이외에서도 인정되는지는 별개의 문제이다. 즉 제176조의 효력은 회생절차 밖에서는 원칙적으로 인정될 수 없지만, 회생계획불인가결정이 확정되거나 회생계획인가 전 회생절차가 폐지된 때에는 회생채권 등의 확정에 관한 소송의 당사자 사이에는 민사소송의 일반원칙에 따라 회생절차 밖에서도 미친다. 한편 제168조의 기재와 제176조의 판결은 회생계획에 의한 권리변경이 생기기 전의 권리를 내용으로 하는 것이라면, 제255조 제1항의 기재는 회생계획인가 후의 권리를 내용으로 한다는 점에 차이점이 있다. 따라서 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에 의하여 회생채권 등이 확정되어 제176조의 판결에 기판력을 인정하더라도 회생계획인가의 결정이 있으면 그 권리는 회생계획에 따라 변경되고(제252조 제1항), 제255조의 취지는 회생채권자표 등에 기재된 회생채권 등 가운데 회생계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 기준으로 회생계획을 신속하게 수행하려는데 있으므로, 결국 제255조 제1항의 확정판결과 동일한 효력은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하다고 할 것이다.


If no objection is raised within the inspection period or on the special inspection date, the rehabilitation claims, etc. are confirmed, and the entries of the table of rehabilitation creditors, etc. have the same effect as the effect of a final and conclusive judgment (Article 168 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act). The same applies when a lawsuit objecting to the judgment in claim allowance proceedings is not filed within the period of filing the suit or is dismissed without prejudice (Article 176(2)), and when the entries of the table of rehabilitation creditors that govern the rights recognized according to the rehabilitation plan when the decision to grant an authorization for the rehabilitation plan becomes final and conclusive (Article 255 (1)). Inspection and confirmation of rehabilitation claims, etc. in the rehabilitation procedure is a procedure to confirm the rights by giving custodians or interested persons an opportunity to raise objections on the existence and details of the rehabilitation claims, etc., and on whether or not they have preferential rights. The table of rehabilitation creditors, prior to the decision to grant authorization for the rehabilitation plan, is merely prepared as a standard for the exercise of rights by the custodian or as a prerequisite for the change of rights in the future rehabilitation plan. Therefore, the 'same effect as the effect of a final and conclusive judgment' in Article 168, etc., is only the indisputable effect within the rehabilitation procedure and cannot be recognized outside the rehabilitation procedure. On the other hand, it can be said that the effect of Article 176 (2) on the judgment in lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims means res judicata. This is because it is not reasonable to treat the effect of the judgment as a result of the public authority judgment of the court in the same way as Article 168, etc. which has not been finalized by lawsuit. Therefore, within the rehabilitation procedure, all interested parties, including the rehabilitation creditors, cannot dispute the judgment made in the operative part of decision, but it is a separate matter whether the expanded res judicata under Article 176 is recognized outside the rehabilitation procedure. That is, the effect of Article 176 cannot be recognized outside of the rehabilitation procedure in principle, but when the decision not to authorize the rehabilitation plan becomes final and conclusive or when the decision on discontinuation of rehabilitation procedure has been made before the rehabilitation plan has been authorized, it extends outside the rehabilitation procedure between the parties of the lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims, in accordance with the general principles of civil proceedings. Meanwhile, the entries in Article 168 and the judgment in Article 176 are about the rights before the change of rights due to the rehabilitation plan occurs, but the entries in Article 255 (1) involve the rights after the rehabilitation plan is authorized. Therefore, even if rehabilitation claims, etc. are confirmed by a lawsuit objecting to judgment in claim allowance proceedings and res judicata is recognized in the judgment under Article 176, the right is changed according to the rehabilitation plan when a decision has been made to grant an authorization for the rehabilitation plan (Article 252 (1)). Because the purpose of Article 255 is to promptly implement a rehabilitation plan based on the rights recognized under the provisions of the rehabilitation plan among the rehabilitation claims listed in the table of rehabilitation creditors, the “same effect as a final and conclusive judgment” in Article 255 (1) is only the indisputable effect within the rehabilitation process.

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8부동산실명법 시행 후의 명의신탁 법리

저자 : 이상근 ( Sang Geun Lee ) , 진재인 ( Jayin Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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부동산명의신탁의 폐해를 막고자 부동산실명법이 제정 시행되었지만, 그 해석 적용이 만족스럽지 않다. 부동산명의신탁이론은 대내적 소유권과 대외적 소유권의 분열을 인정하고, 부동산물권의 변동 공시인 등기와 다른 소유권자를 인정한다. 그러나 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사나 취지는, 명의신탁약정과 그에 따른 등기까지 마쳐지는 것 자체가 원천적으로 발생하지 않도록 하는 것으로서, 소유권의 대내외적 분열을 애초부터 인정하지 않는다는 것이고, 등기를 마친 명의수탁자에게 대내외적으로 완전한 소유권을 인정하는 것이었다. 부동산실명법의 해석은, 현행 민법의 형식주의(부동산에서는 등기주의), 성립요건 주의라는 입법적 결단과 합치해야한다. 즉 민법상 부동산물권변동법리에 맞추어 등기대로 소유권의 변동과 귀속을 결정해야 한다. 그동안 명의수탁자의 소유권등기에도 불구하고 명의신탁자가 대내적으로는 소유권자라고 해 온 일구난설의 명의신탁법리는, 이제 그 폐기를 고려해야 할 것이다.


The Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name (in short, “Real Estate Registration Act”) was enacted to prevent harmful effect of real estate title trust, but the interpretation and application have not been satisfactory. Theory of real estate title trust incorporates the concept of separation of internal and external ownership, and acknowledges a property owner different from the registration of real rights over immovables. However, this is against the legislative decision to turn away from intentionalism to formalism for transfer of real estate rights under the Korean Civil Act. Interpretation should be in accordance with such legislative decision, and the purpose of the Real Estate Registration Act is to prevent any act against formalism. In any types of title trust, internal and external ownership are not separated, and only the titleholder is the property owner. In a two-way title trust case, disposal by a trustee is not embezzlement because the trustee is internally and externally the owner, and thus he is not 'a person having the custody of another's property.' As long as a truster who purchased property signs a title trust agreement with such intention and registers trustee as an owner, the purchase is complete. Therefore, there is no way for the truster to obtain the property ownership under his own rights, and it can only be done by a separate agreement with the trustee. This is because the Real Estate Registration Act considers a title trust agreement and the transfer of real estate rights null and void.

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9민간투자와 리스크 그리고 손실보상 - 표준실시협약상 위험분담에 관한 공법적 해명 -

저자 : 송시강 ( Sikang Song )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 257-318 (62 pages)

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본고는 민간투자법의 다양한 법률관계를 특히 리스크의 관리라는 측면에 주목하여 분석한다. 이에 본 연구는 (1) 민간투자의 법률관계가 단순하지 않고 공법의 여러 체계에 닿아 있어서 다면적이라는 점을 설명하고, (2) 민간투자에서 결국 핵심이 되는 것은 리스크의 관리인데 이것을 경영이나 행정의 관점이 아니라 법리의 관점에서 다루는 방법을 고안하는 것이 공법의 중요한 과제라는 점을 설명하며, (3) 리스크의 관리에 따른 이익의 조정을 제대로 이해하기 위해서는 손실보상이라는 기제를 새롭게 조명할 필요가 있는데 이에 관하여 설명한 다음에, (4) 민간투자법의 중요한 현안에 해당하는 표준실시협약상 위험분담에 관한 규정을 민간투자법상 손실보상에 관한 규정과 연계하여 실천적으로 이해하는 것을 목표로 한다.
본 연구의 결론을 몇 개의 명제로 정리하면 다음과 같다. (1) 민간투자절차가 행정처분과 행정계약의 이중적 구조를 가지는 이유는 민간투자의 법률관계가 다면적이기 때문이다. (2)민간투자법이 프로젝트파이낸싱을 도입한 결과, 민간투자의 법률관계에서 핵심이 되는 법리는 리스크의 관리가 된다. (3) 이러한 리스크의 관리에서 초점이 되는 것은 위험분담의 개념, 즉 위험으로 인한 손해가 발생하는 경우에 그 손해에 대해 책임을 지고 손해가 발생하지 않는 경우에도 위험을 상쇄하기 위한 비용을 부담하는 책임이다. (4) 이러한 위험분담에서 손해의 전보가 수행하는 기능을 알기 위해서는 전통적인 손실보상의 체계를 수용적 보상, 조정적 보상, 연대적 보상으로 구분하는 새로운 손실보상법에 대한 이해가 필요하다. (5) 표준실시협약상 위험배분의 원칙, 귀책사유, 불가항력, 해지시지급금에 관한 규정은 이러한 위험분담의 관점에서 분석해야 정확하게 이해할 수 있는데, 법리적으로 전혀 문제가 없다는 결론이다.


This paper analyzes the various legal relations of the private investment law with special attention to the aspect of risk management. Therefore, this study (1) explains that the legal relation of private investment is not simple, but is multifaceted because it is in contact with various systems of public law; (2) explains that it is an important task of public law to devise a method to deal with risk management, which is ultimately the key to private investment, not from the point of view of business management or public administration, but from the point of view of legal doctrine; (3) explains that, in order to properly understand the adjustment of profits according to risk management, it is necessary to shed new light on the mechanism of compensation; (4) aims to practically understand the important pending issues of the Private Investment Act, particularly the provisions on compensation under the Private Investment Act and the provisions on risk sharing under the Standard Concession Agreement.
The conclusions of this study can be summarized in a few propositions as follows. (1) The reason why the private investment procedure has a dual structure of administrative disposition and administrative contract is that the legal relationship of private investment is multifaceted. (2) As a result of the introduction of project financing in the private investment Act, the key legal doctrine in the legal relationship of private investment is risk management. (3) The focus of this risk management is the concept of risk sharing, that is, the responsibility to assume liability for damage when a risk occurs and to bear the costs to offset the risk even when the risk does not occur. (4) In order to understand the function of compensation in risk sharing is needed a new understanding of compensation law, dividing the traditional compensation system into the taking compensation, the accommodative compensation, and the solidary compensation. (5) In the standard concession agreement, the provisions on the principle of risk distribution, the reason attributable, the force majeure, and the payment at the time of termination can be accurately understood only when analyzed from the point of view of such risk sharing, and the conclusion is that there is no legal problem at all.

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10부동산실명법위반과 형법의 적용

저자 : 황태윤 ( Hwang Tae-yoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 319-337 (19 pages)

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명의신탁자에게로의 등기명의복구라는 행정목적 달성을 위한 부동산실명법과 형법은 다른 역할을 가지고 있다. 부동산실명법이 명의신탁행위를 과징금, 이행강제금 규정을 두고 있는 것은 실제 권리자로의 명의 복원을 직접 목적으로 하는 것이지, 조세포탈 등 불법 목적이 없는 개별적 명의신탁 사안까지 형법적 보호를 하지 말아야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물이라고만 하고 있지, 동산, 부동산, 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기를 따로 구분하고 있지 않다. 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기 등의 경우는 등록이 아닌 사실상 지배 상태를 기준으로 횡령죄 성립여부를 판단한다. 부동산 실명법으로 인하여 부동산의 경우 명의신탁의 법률관계는 부동산실명법위반이므로 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 횡령죄 적용에 대한 대법원판례의 주된 논거이다. 그러나 형법의 역할은 사적 소유권의 보호 자체에 있다. 따라서 형법에서의 소유 개념은 부동산등기와 무관한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태 그 자체를 기준으로 독자적으로 파악될 수 있어야 한다. 형법의 독자적 소유 개념에 기초한다면 부동산실명법 위반이 있는 부동산명의신탁 사안이라도 형법 독자적 판단에 기초하여 횡령죄 적용 여부를 결정 할 수 있을 것이다. 부동산실명법 제7조는 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며, 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다. 부동산실명법위반에 대하여 형사처벌로 벌금형을 선택할 경우 과징금과 이중처벌의 위험이 있다. 부동산실명법의 형사처벌 규정을 삭제할 필요가 있다. 수사과정을 거쳐 조세포탈 등 불법목적으로 행하여진 명의신탁의 경우에만 형법을 적용하여 문제를 해결하는 것이 바람직한 방향이다. 그 외에는 이행강제금과 과징금으로 행정목적 달성만 추구하는 것이 좋다고 생각한다.


Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name and the Criminal Act have different roles. Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name pursues to achieve the administrative purpose of restoring registered names to the trustee. The fact that the Real Name Real Estate Act stipulates a penalty surcharge and compulsory payment for title trust acts is for the direct purpose of restoring the title to the actual right holder, and that individual title trust cases without illegal purposes such as tax evasion should not be protected under criminal law. Article 355 (1) of the Criminal Act only refers to the property of others, and does not separate movable property, real estate, automobiles, construction machinery, ships, and aircraft. In the case of automobiles, construction machinery, ships, and aircraft, whether the crime of embezzlement has been established is judged based on the status of de facto control rather than registration. In the case of real estate due to the Real Name Real Estate Act, the main argument of the Supreme Court judgment on the application of the crime of embezzlement is that the legal relationship of a title trust is not worth protecting under the Criminal Act because it violates the Real Real Name Act. However, the role of criminal law lies in the protection of private property itself. Therefore, the concept of ownership in the Criminal Act must be independently grasped based on the status of real or legal control independent of real estate registration. If it is based on the concept of independent ownership of the Criminal Act, even in the case of a real estate title trust in violation of the Real Name Act, it will be possible to decide whether to apply the crime of embezzlement based on the independent judgment of the Criminal Act. If a fine is chosen as a criminal punishment for violating the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name, there is a risk of fines and double punishment. It is necessary to delete the criminal punishment provisions of the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name. It is desirable to solve the problem by applying the Criminal Act only in the case of title trusts that have been carried out for illegal purposes such as tax evasion through an investigation process. Other than that, I think that it is better to pursue only the achievement of administrative objectives with the compulsory performance and Administrative fines.

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