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연세 공공거버넌스와 법 update

Yonsei Journal of Public Governance & Law

  • : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터
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수록정보
수록범위 : 1권1호(2010)~13권1호(2022) |수록논문 수 : 132
연세 공공거버넌스와 법
13권1호(2022년 02월) 수록논문
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롤즈의 자유주의 사상은 초기 의무론적 자유주의에서 후기의 정치적 자유주의로 발전해나갔다. 비록 두 자유주의는 기본 전제에서 차이가 있지만 공통적으로 표현의 자유 보장에 적극적이다. 특히 정치적 자유주의는 현실에서 다양한 가치관을 갖고 살아가는 개인들끼리 공적 토론을 거쳐 중첩된 합의를 통해 정의관을 도출해내는 과정을 중요시하는데, 이 과정에서 자유롭게 의사를 표명할 수 있는 폭넓은 표현의 자유가 필수적일 것이다.
이러한 롤즈의 자유주의 사상은 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 결정에 충실히 반영되어 있다. 헌법재판소는 정치적인 표현에 대해 공권력이 개입할 수 있는 공간을 제한함으로써 정치적 표현의 자유가 위축되지 않도록 하였다. 이는 미 연방대법원에서 셍크 판결, 휘트니 판결, 브란덴버그 판결 등을 통해 발전되어 온 표현의 자유 보장의 원칙인 '명백하고 현존하는 위험 원칙'과 그 맥락을 같이 하는 것으로 볼 수 있다.
다만 정보통신망 기술의 발달로 이전보다 표현의 전파력과 파급성이 커지게 되었고 특히 온라인에서의 명예훼손적 표현 등이 사회적인 문제가 되고 있다. 이에 개인의 인격권 보호를 위해 표현의 자유 제한을 강화하고 인격권 보장의 목소리가 커지는 상황에서 표현의 자유를 두텁게 보호하려는 롤즈의 자유주의적 가치가 여전히 유효한 것인지 검토해야 할 것이다. 최근 사법부의 판단 중에는 표현의 자유 제한을 강화하는 듯한 판시도 있으나, 이러한 판시는 주로 개인의 인격권 침해와 직접적으로 관련이 있는 부분에 집중되어 있고, 여전히 사법부는 공적 영역에서의 표현에 대해서는 폭넓은 표현의 자유 제한이 필요하다는 기조를 유지하고 있다.
따라서 정보통신망의 발달 등 표현 환경의 급박한 변화에도 불구하고 롤즈의 자유주의적 가치는 퇴색되지 않았다고 할 것이다. 다만 환경 변화에 따라 개인의 인격권 보호라는 또 하나의 중요한 가치가 떠오른 만큼 향후 공공의 이익, 표현의 자유 보장, 개인의 인격권 보호라는 다방면의 가치 사이의 조화를 꾀하며 롤즈의 자유주의 가치를 변화하는 상황에 맞게 구현해내는 과정이 필요할 것이다.


Liberalism by John Rawls advanced from early deontological liberalism to late political liberalism. Although these two types of liberalism differ in basic premises. both are positive in protecting the freedom of speech. Political Liberalism especially puts emphasis on the process of arriving at the idea of justice through public debates and overlapping consensus by individuals living with diverse values, and extensive protection freedom of speech would be essential in this process.
Liberalism by Rawls is faithfully reflected on the constitutional court 99HunMa480 decision on June 27th 2002. Constitutional court restricts the power of public authority on political expression in order not to shrink political freedom of speech. This followed the same route as 'Rule of Clear and Present Danger' progressed by US Supreme Court on Schenck Case, Whitney Case, Brandenburg Case, and so on.
Meanwhile with the development of information network system, the spreadibility and influence of words increased. Specifically defamation on the cyberspace became a major social issue and some people insist strengthened restriction on freedom of speech for the sake of protecting personal rights. Thus we have to reconsider whether the value of Rawlsian liberalism which aims to ensure extensive freedom of speech is still valid. Although some court decisions seem to justify strengthening the restriction on freedom of speech in cases which protecting personal rights is desperately required, major court decisions still maintain the inclination that ensuring extensive freedom of speech is necessary.
Therefore the value of Rawlsian Liberalism is still valid even with the rapid change of the world and development of information network system. However, as protecting personal rights became an important value in modern society, public interest, freedom of speech, and personal rights should be harmonized so as to embody the value of Rawlsian liberalism appropriately on the contemporary world.

저자 : 윤지수 ( Yoon Ji Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 13권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 25-46 (22 pages)

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현대사회의 인터넷은 가장 주요한 소통의 매개로서, 사회 구성원리나 운영 방식에서부터 개인들의 삶에 이르기까지 그 영향의 폭과 정도가 커지고 있다. 특히 과거 포탈과 미니홈피 중심의 인터넷 공론장은 오늘날 유튜브, 개인 인스타그램과 같은 매체의 성장과 더불어 새로운 변화를 맞게 되었으며, 이에 따른 정보공유의 정도와 개인의 파급력은 점점 더 확대되고 있다.
그렇다면 인터넷상에서의 표현의 자유는 어느 정도까지 보호되어야 하는가? <전기통신사업법 제53조 등 99헌마480 판결>은 인터넷상의 표현의 자유와 관련하여 헌법재판소가 내린 최초의 결정으로서, 표현의 자유에 대한 규제원리와 한계를 설시하고 있다. 따라서 본고는 해당 판결의 '불온통신'의 개념에서 출발하여 자유주의 및 공동체주의 사상과의 관련성을 검토하고, 개별 사상가들의 입장에서 해당 판결의 현대적 함의를 다시금 고찰해보고자 하였다.
조사결과, '불온'의 의미는 집권 세력과 당시의 시대적 변화에 따라 다양하게 증폭, 변형되어왔고, 무엇이 '불온'한지의 문제는 결국 자유주의와 공동체주의 이념 사이의 시대적 선택이 반영된 결과물이었다. 이에 자유주의의 관점에서 1) 칸트의 자유주의, 2) 롤즈의 정치적 자유주의, 3) 밀턴의 자유시장 원리와, 공동체주의의 관점에서 1) 센델의 공적 숙고 이론, 2) 테일러와 왈쩌의 정체성 이론을 중심으로 판례의 다수의견과 소수의견의 논거를 검토해보았다. 다만, 판결로부터 약 20여 년이 지난 오늘날에는, 전기통신사업법 제53조에서 규정한 '포탈 사이트 운영자'라는 주체의 역할이 축소되고 그 자리를 개별 콘텐츠 제작자와 크리에이터가 대체하게 됨에 따른 '네트워크화된 개인주의'가 등장하였다. 따라서 본고는 이에 기초하여, 인터넷상 표현의 자유의 철학적 의의를 추가적으로 새롭게 분석해보고자 하였다.
코로나 사태와 함께 새로운 인터넷 시대를 맞고 있는 지금, '따로', 그리고 '함께' 잘 살아갈 수 있는 방식이 무엇인지, 그 '연대적 개인주의'라는 것이 실현 가능한지, 그리고 그 과정에서 국가의 바람직한 역할은 무엇인지에 관한 진지한 고민이 필요한 시점이다. 점점 더 언택트화 및 디지털화 되고 있는 지금의 대한민국 사회에서, '개인'과 '공동체'의 바람직한 경계와 타협 방안에 대한 보다 많은 사회적 실천과 고민이 이루어지길 기대해 본다.


The influence and power of the Internet in modern society as a communication medium has been on the rise in recent years. In particular, Internet forums centered mainly on 'portals' have undergone new changes with the growth of social media such as YouTube and Instagram. In this context, to what extent should freedom of expression on the Internet be protected? As the first decision on freedom on expression on the Internet, this paper examines the regulatory principles of Decision 99 Hun-Ma 480 on Article 53 of the Telecommunications Act, the first decision made by the Constitutional Court regarding freedom of expression on the Internet, and its relevance to liberalism and communitarianism(communism).
Research has shown that the meaning of 'radical telecommunication' has been amplified and transformed in various ways according to the authority in power and social trends, serving as a social barrier between liberalism and communitarianism. Thus, this paper analyzes the case's relevance to 1) Kant's liberalism, 2) Rawls' political liberalism, 3) Milton's free market principle and 1) Sandel's theory of public reflection, 2) Taylor and Waltzer's identity theory. Furthermore, since 20 years have passed since the decision, this paper additionally reviews the philosophical significance of freedom of expression in today's 'Network-Individualsim' structure.
Facing a new era with the pandemic, the question of 'how to live 'separately' and 'together' is of considerable social concern. In today's increasingly non-contacted and digitalized world, more academic research and debate on the desirable balance between 'individualism' and 'communitarianism(Communism)' needs to be done.

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고위공직자범죄수사처(이하 '공수처')는 고위공직자 등의 범죄를 척결하고, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치를 마련함으로써 막강한 권력의 주체라 할 수 있는 검찰을 견제 및 통제하겠다는 취지를 밝히며 출범하였다. 공수처법 합헌 결정(2020헌마264,681(병합))이 있었으나, 반대의견의 일부 지적은 공수처의 설립이나 공수처법의 합헌 여부 등과 관련하여 볼 때 결코 간과할 수 없는 것이다.
본 평석에서는 ①헌법 제66조 제2항의 문제, 즉 행정각부에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관 설치는 헌법상 금지되는 것인지, ②권력분립원칙 위반 여부, 즉 이첩권에 따른 상호협력적 견제관계 훼손 문제, ③수사처 권한에 상응하는 책임, 공수처의 정치적 중립성과 직무의 독립성 문제 등의 지점들에 대해 다룬다.
①헌법 제66조 제2항의 문제, 즉 행정각부에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관인 공수처에 대해 법정의견은 수사처의 업무 특성상 행정부 통제로부터 벗어나 독립적, 중립적으로 과제를 완수하기 위함이라 하였으나 이것으로는 부족하다고 판단하여 헌법 제66조 제4조에서의 '행정권'을 재정의하는 시도를 소개하였다.
또한 본 결정과 유사하게 국가안전기획부는 국무총리의 행정각부 통할권을 규정한 헌법 제86조 제2항 '행정각부'에 포함되지 않는 것이어서 국무총리의 통할을 받지 않는 것은 당연하고 국가안전기획부를 대통령직속기관으로 규정한 정부조직법 제14조가 헌법 제86조 제2항에 위반된다고 할 수 없다고 판시한 헌재 1994. 4. 28. 선고 89헌마86 결정의 논리에 빗대어 합헌의견을 보완할 수 있었다.
②권력분립원칙 위반 여부, 즉 이첩권에 따른 상호협력적 견제관계 훼손 문제에 대하여 반대의견에서는 공수처법 제24조 제1항39) '이첩권' 규정이 상호협력적 견제관계를 파괴한다고 지적한 바 있는데, 현행 공수처법상 이첩 요청 사유인 '수사의 진행 정도'와 '공정성논란'은 추상적이고 불명확하여 수사처장의 주관적 판단에 의해 이첩 요청이 이뤄질 여지가 있다는 점에서 그 지적이 일견 타당하였다.
이를 보완하기 위해 수사기관 사이 협력을 중시하는 이첩요구권 관련 해외 입법례를 짚어보았으며, 이첩요구를 위한 일반요건을 규정하는 개정이 필요하다고 결론지었다.
③수사처 권한에 상응하는 책임, 공수처의 정치적 중립성과 직무의 독립성 문제에 관하여는, 공수처는 행정부 소속이 아닌 독립된 수사기관의 형태로 설치되어 있어 정치적 중립성의 확보, 즉 정치권으로부터의 독립과 중립이 반드시 보장되어야 할 것인데, 조직의 운영과 직무 활동에 실질적인 장치가 마련되어 있는지 의문이었다.
이에 대해 법정의견은 공수처법은 입법을 통해 도입되었고, 공수처법이라는 법률 규정이 있으며 입법부, 사법기관, 행정부 내부 모두와의 관계에서 견제와 균형을 달성하여 수사처가 독립성에 따른 그 책임을 다하고 있다고 보았으나, 여야의 합의되지 않은 입법 및 개정 과정에 다소 아쉬움이 있고, 수사처장과 수사검사 임명에 관하여 진정 정치적 세력과 무관한 시스템인지에 대해 확신할 수 없다. 따라서 공수처의 독립성과 중립성을 담보하기 위해서는 대통령의 영향으로부터 자유로운 직위에 있는 자로 추천위원회를 꾸리는 등의 방안과 함께, 공수처검사의 경우 지나치게 단기(3년)인 임용기간을 늘리고 3회 연임규정을 가능하게 하는 등의 방안을 제시해 보았다.


On January 21, 2021, the High-ranking Public Officials Corruption Investigation Agency has been established and launched. The purpose of establishment of the Corruption Investigation Office For High-ranking Officials is Eliminate crimes committed by high-ranking government officials and check and control the prosecution, which can be said to be the subject of powerful power, by establishing institutional checks against prosecution monopoly and prosecution convenience. However, we can guess the process of establishing and launching the Corruption Investigation Office For High-ranking Officials was confusing, because a constitutional appeal trial was requested from the 20th and 21st National Assembly members to confirm the unconstitutionality of the High-ranking Public Officials Corruption Investigation Agency Act. It's a constitutional decision, but some points of opposition could never be overlooked in terms of the establishment of tthe Corruption Investigation Office For High-ranking Officials or the constitutionality of the High-ranking Public Officials Corruption Investigation Agency Act. In particular, there was something worth discussing at the following points.
1. The problem of Article 66 (2) of the Constitution, in other words, whether the establishment of an independent type of administrative agency that does not belong to the Executive Branch is prohibited under the Constitution, 2. Whether or not the principle of separation of powers is violated, that is, the problem of damaging the cooperative check relationship due to the right to transfer, 3. Responsibility corresponding to the authority of the investigation office, that is, the political neutrality of the Senior Civil Servant Corruption Investigations Unit and the independence.
Therefore, in the main body, the decision and the argument are examined in detail, and by reviewing the significant parts pointed out by the dissenting opinion, I would like to suggest a plan to reduce the possibility of unconstitutionality by supplementing the High-ranking Public Officials Corruption Investigation Agency Act.

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본 논문은 공직선거법상 확성장치 소음 규제기준 미비로 인한 환경권 침해 여부를 다룬 헌법재판소의 2018헌마730 결정을 통해 환경권의 법적 성격 및 국가의 환경권 보장 의무 여부, 이에 대한 과소보호금지원칙에 따른 심사기준의 적절성 등 관련 쟁점들에 대해 검토해보고자 한다.
선거운동 기간 중 유발된 확성기 소음피해가 공직선거법상 소음규제기준 미비에 따른 환경권 침해에 해당하는지를 심사한 2018헌마730 결정에서 헌법재판소는 소음 피해 없이 정온한 환경에서 생활할 권리가 헌법상 보호받아야 할 기본권에 해당함을 확인하고, 이러한 정온한 환경에서 생활할 권리를 보장하지 못한 공직선거법상 확성기 소음규제 기준이 과소보호금지원칙을 위반하였기에 이에 대해 헌법불합치 결정을 하였다.
본 사건 결정에서 헌법재판소는 환경권의 독자적 규범성을 인정하면서도, 환경권의 법적 성격을 명확히 하지 않고, 생명·신체의 법익과 같은 중대한 기본권 침해와 견련성이 높은 환경권에 대한 국가의 기본권 보호 의무를 부과한 논증 방식을 취하고 있는데, 이와 같은 환경권에 대한 모호한 해석은 자유권적 기본권의 영역에 포섭되지 않는 환경권의 영역을 헌법상 보장되는 기본권으로 고려하지 못하는 결과를 낳을 수도 있기에, 기존의 자유권적 기본권에 흡수되지 않는 환경권의 독자적인 헌법상 의미를 보다 구체적으로 규명할 필요가 있는 것으로 보인다. 이에 본 논문에서는 환경권에 대한 기존의 논의를 개략적으로 정리하고, 환경권의 헌법상 의미를 고찰해보고 있다.
아울러, 본 논문은 자유권적 기본권과 밀접한 연관을 지니고 있으면서도 형성적 법률유보의 형식으로 그 보장 범위와 구체 내용을 입법형성권에 맡길 수 밖에 없는 종합적 기본권으로서의 환경권 침해 여부를 판별하기 위한 심사방식으로 과소보호금지원칙을 적용하는 것이 적절한 지에 대해 검토하면서, 본 사건 결정에서 환경권에 대한 국가의 효율적이며 적절한 조치 존부 여부를 판단하는데 있어 과소보호금지원칙을 적용한 것의 타당성을 인정하고 있으며, 아울러 과소보호금지원칙 적용 시 피해자를 보호하기 위한 국가의 조치가 가해자의 기본권을 과도하게 침해하는 지의 여부를 형량하는 협의의 비례성 심사에서 가해자의 기본권 침해 여부 판단과 관련하여 적절한 보호 조치의 한계를 심사 하는데 있어 과잉금지원칙도 활용되고 있다는 점 역시 보이고 있다.
2018헌마730 결정은 환경권의 재판 규범성을 인정하여 환경권의 헌법상 독자적 지위에 대한 검토와 논의를 촉발하게 하였다는 점, 과소보호금지원칙 심사 시 국가의 기본권 보호 조치 존부 여부를 도식적으로 판단하는 명백성 통제에 그치지 않고, 변화된 사실관계를 고려하여 환경권에 대한 국가의 보호 조치의 적절성과 효율성을 보다 엄밀히 심사했다는 점에서 의의가 있는 것으로 보이나, 환경권의 헌법상 법적 성격에 관하여는 보다 구체적인 규명이 필요한 것으로 보인다.


This study aims to review some issues related to the decision of the Constitutional Court of Korea on the noise damage from a loudspeaker used for the public office election campaign in 2018. Since this decision includes several controversial issues such as legal meaning of the environmental rights, government's obligation to guarantee the environmental right, and the criteria or the method in applying the prohibition of minimum protection principle to this case.
the Constitutional Court recognized the environmental rights as one of the vital legal rights to be guaranteed and judged that some clauses on noise regulation of the Public Official Election Act had not taken any sufficient and appropriate actions to prevent the noise damage. Although this kind of thought is desirable in that the environmental rights were recognized as rights with independent status in Constitution, the decision didn't clarify the clear meaning of the environmental rights on Constitution by only emphasizing the high relevance with the existing basic rights related to bodily integrity. This may narrow some sphere of the environmental rights which have not been emerged as certain legal rights yet into the existing basic rights.
Despite this unclear interpretation on the environmental rights, regarding the change of situation, the decision tried to examine whether the noise regulation actions were appropriate to prevent infringing the rights to live in clam and peaceful environment by applying more strict examination method through the prohibition of minimum protection principle rather than allowing the legislature to have more discretion.
Given these related issues, this study review the constitutional meaning of the environmental rights, government's obligation to guarantee this kind of basic rights designed to have specific legal right only through the legislation, and the examination method of the prohibition of minimum protection principle in this case including consideration on the possibility to apply the prohibition of excessive restriction principle.

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