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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~70권2호(2021) |수록논문 수 : 1,761
법조
70권2호(2021년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1민사법적 관점에서 본 동물 관련 법제에 관한 고찰

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn ) , 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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동물 관련 법제의 개편을 통해 동물과 관련된 법적 분쟁을 미연에 방지하고 동물에 대한 법적 보호를 도모할 필요가 있다. 현실성을 고려해 가장 시급한 쟁점은 크게 다섯 가지이다. 구체적인 개정안의 핵심은 다음과 같다. 첫째, 동물이 물건이 아니라는 조항을 신설하자는 것이다. 이에 더해 동물이 별도의 법률에 의해 보호된다는 내용을 추가할 필요가 있다. 이는 앞으로 특별법을 추가 신설하여 동물보호의 범위를 폭넓게 확장하는 전제 요건이 될 것이다. 둘째, 불법행위 손해배상 청구에 대한 것이다. 이는 세부적으로 두 가지로 나뉜다. 하나는 동물이 사람의 행위로 사상 시 손해배상 책임에 관한 규정이다. 특히 치료비와 정신적 손해배상에 관한 언급이 필요하다. 다른 하나는 민법 제759조 동물점유자의 책임에 대한 개정이다. 맹견에 대해서는 엄격책임을 부담하는 것으로 변경하고 책임 주체와 관련하여 소유자를 추가하고 점유자와 감독자를 함께 포함해야 한다. 셋째, 민법상 전형계약에 반려동물 관련 사항을 편입시키는 작업이다. 개정안의 핵심은 크게 네 가지이다. 우선 반려동물 보호·관리를 인수한 반려동물보호자가 선량한 관리자의 의무로 반려동물을 돌보아야 한다는 것이다. 다음으로 반려동물보호자의 정보제공의무, 비용선급청구권에 관한 규정 신설이다. 그다음으로 계약의 해지와 손해배상책임을 규정하는 것이다. 마지막으로 반려동물에 관한 부담부증여를 명시해 반려동물에 대한 보호와 책임 의식을 제고해야 한다. 넷째, 반려동물에 관한 부담부 유증과 반려동물 신탁에 관해 규정하는 것이다. 정의뿐 아니라 부담부유증의 취소에 대해 명시하는 것이 필요하다. 신탁의 경우 신탁관리인을 필수적으로 선임해야 한다. 다섯째, 동물에 대한 압류금지 부분으로 압류금지물건을 규정한 민사집행법 제195조에 동물이 추가되어야 한다는 점을 제안하고자 한다.


It is necessary to expand the protection for animals and to prepare the legislation for solving the dispute related to animals through the reorganization of the animal-related legal system. Taking into account current circumstances, there are five major urgent issues. The key ideas of the proposed legislations are as follows:
First, it is desirable to create a new clause stating that animals are not things. Furthermore, it is vital to insert a provision indicating that animals shall be protected by special laws. These measures can be beneficial in protecting both human and animal rights.
Second, it is appropriate to revise clauses of torts related to animals. There are two proposals related to this issue. One is related to compensation clause for damages when an animal is wrongfully injured or killed by a tortious act. In particular, it is essential to stipulate medical expenses and the liability for emotional distress in calculating damages. The other is related to revision of Article 759 of the Civil Code concerning the liability of the possessor of animals. For dangerous dogs, it should be revised to impose strict liability, and the owner of an animal should be added in order to be held responsible for the accident along with the possessor and custodian of an animal.
Third, it is required to incorporate new contract law governing animal protection agreement into the Civil Code. There are four main contents in animal protection agreement which should be incorporated into the Civil Code. First of all, a pet guardian or pet guardian organization should owe a duty of care and due diligence to companion animals. Second is the establishment of new rules on the pet guardian's duty to provide information and the right to demand reimbursement of expenses. Third is to stipulate the cause of the termination of the contract. Lastly, it is necessary to stipulate the conditional gift for protecting animals.
Fourth, it is required to stipulate the testamentary gift subject to the burden to take care of companion animals in an appropriate way. In addition, it is desirable to incorporate the pet trust into the Trust Act.
Fifth, it is required to prohibit the seizure of animals. The main point is that animals should be included in Article 195 of the Civil Execution Act in order to make it clear that animals are not subject to seizure.

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2물건 개념 재검토 - 민법의 개정 방향과 관련하여 -

저자 : 梁千秀 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 50-79 (30 pages)

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민법이 규정하는 물건 개념은 현행 법체계 전체에서 중요한 기능을 수행한다. 물건은 법률행위를 포괄하는 법적 행위의 객체이자 대상이 된다. 뿐만 아니라 물건은 형법과 같은 다른 실정법 영역에서도 중요한 역할을 수행한다. 예를 들어 물건은 형법에서는 재산범죄의 출발점이 되는 재물 개념의 기초가 된다. 그런데 최근 물건 개념에 관한 민법 개정론이 활발하게 논의된다. 가장 큰 이유는 오늘날 핵심적인 성장동력으로 자리매김하는 '데이터'(data) 때문이다. 데이터 시장이 독자적인 시장으로 형성되고 데이터 소유 및 거래ㆍ공유 등의 필요성이 점증하면서 데이터를 독자적인 물건 또는 그와 유사한 것으로 파악해야 한다는 주장이 제기된다. 그런데 현행 민법은 유체물을 중심으로 하여 물건 개념을 설정하기에 이러한 물건 개념으로는 데이터에 관한 법적 문제에 적절하게 대응할 수 없다는 것이다. 이에 데이터를 개념적으로 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 한다는 주장이 힘을 얻는다. 이의 연장선상에서 데이터 소유권 등이 새로운 소유권 유형으로 유력하게 주장된다. 이러한 문제 상황에서 이 글은 현행민법이 규정하는 물건 개념이 여전히 타당성을 유지할 수 있는지, 아니면 이미 그 효력을 다한 것인지, 따라서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 하는지 검토한다. 이를 위해 이 글은 기초법학의 관점과 방법을 주로 사용하여 이 문제에 접근한다. 그러나 이 글은 다음과 같은 결론에 도달한다. 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다는 점이다. 왜냐하면 물건은 단순히 민법에서만 사용되는 개념이 아니라 형법 등에서도 중요한 개념으로 자리매김하기 때문이다. 특히 재물죄와 이득죄를 구별하는 기준점이 된다. 이러한 상황에서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다. 이 방법보다는 민법에 객체 규정을 신설하여 이러한 객체에 물건, 지식재산, 정보 및 데이터, 권리를 포함시키는 방법으로 민법을 개정하는 것이 더욱 적절하다고 주장한다.


The concept of things prescribed by civil law plays an important function in the entire current legal systems. Things are objects of legal actions in civil law. In addition, things play an important role in other law areas, such as criminal law. For example, things are the basis of the concept of property, which is the starting point for property crimes in criminal law. However, recently, the issue of reforming the civil law on the concept of things is actively discussed. One of the biggest reason is 'data', which is positioned as a key growth engine today. As the data market is formed as an independent market and the need for owning, trading, and sharing data is increasing, it is argued that data should be understood as an independent object or similar. However, since the current civil law establishes the concept of an object based on material things, the concept of things cannot adequately respond to modern legal problems related to data. Accordingly, the argument that the concept of things should be newly set up so that data can be conceptually included is gaining strength.
Furthermore, data ownership and the like are strongly asserted as a new type of ownership. In such a situation, this article examines whether the concept of things as defined by the current civil law can still maintain its validity, or whether it has already expired, and whether the concept of things should be newly established so that the data can be captured. To this end, this article approaches this problem mainly using the viewpoints and methods of jurisprudence. However, this article reaches the following conclusion. It is not appropriate to revise the concept of things to accommodate the data. This is because the concept of things is not simply a concept used only in civil law, but also become an important concept in criminal law. In particular, it becomes a reference point to distinguish between the crime of property and the crime of gain. Therefore, this article argues that it is not appropriate to revise the concept of things to accommodate data. Instead, it is argued that it is more appropriate to amend the civil law by introducing object provisions in the civil law and including things, intellectual property, information and data, and rights in these objects.

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3제조물책임법 개정 방향 - 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 -

저자 : 丘在君 ( Jaekoon Koo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 80-106 (27 pages)

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제조물책임법 개정 방향에 관하여 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 연구하였다. 외국에서의 논의 상황을 살펴보고 국내에서의 논의 상황과 종합하여 결론을 도출하였다. 미국의 경우, 소프트웨어의 제조물책임법상 제조물성 인정 여부에 관하여 학설은 대립하고 있으나, 제조물성을 인정하는 취지의 판례가 발견된다. 독일의 지배적인 학설은 유체물에 탑재되지 아니한 순수소프트웨어에 제조물책임법을 적용하는 것에 찬성하지만, 독일 법원에서는 아직 결정되지 않았다. 프랑스에서는 무체물 또는 권리도 물건으로 보고 있으므로 소프트웨어를 제조물로 이해할 수 있게 된다. 스페인의 경우 2007년 스페인왕립법령에 의하여 소비자 및 사용자 보호법 및 기타 보완규정이 공포되면서 스페인 법률에서 제조물의 법적 정의는 광범위하며 제한이 느슨해졌고, 따라서 소프트웨어 기반 제품을 제조물 개념에 쉽사리 포섭시킬 수 있게 되었다는 평가를 받고 있다. 우리나라의 경우 종전에는 소프트웨어가 일정한 저장장치에 담겨져 공급되면 제조물이고, 그렇지 않으면 제조물에 해당하지 않는다는 견해가 지배적인 것으로 받아들여졌으나, 요즈음은 일정한 저장장치 유무를 불문하고 소프트웨어 전부가 제조물에 해당한다는 견해가 다수 등장하고 있다. 나아가 제조물책임법상 제조물 개념에 소프트웨어를 포함시키는 내용으로의 입법적 결단을 요구하고 있다. 비록 하급심이지만 소프트웨어의 제조물성을 인정한 것으로 해석되는 판례도 발견된다.
소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 입법한 사례는 아직 발견되고 있지 않으나, 여러 국가에서의 논의 상황은 그 입법 여건이 성숙되고 있음을 보여주고 있다. 소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 인정한다면, 소프트웨어 개발자의 혁신의지를 질식시키거나 산업 성장을 저해할 우려가 있다는 학설이 있으나, 제조물책임법에 의하면 당해 소프트웨어 제조 당시의 기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다고 주장하는 경우, 소프트웨어 개발자의 면책이 인정되므로(이른바 '개발위험의 항변'), 그 학설이 염려하는 상황은 발생하지 않을 것으로 예측된다.
민법 제98조가 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 물건으로 규정하고 있으므로, 소프트웨어도 전기의 흐름이라는 전제하에 전기 기타 자연력을 유추적용하여 소프트웨어를 제조물로 포섭하는 해석이 가능하기는 하다. 그러나 해석상 논란이 있는 부분을 명확히 하기 위해서는 인공지능의 핵심 요소라고 할 수 있는 '소프트웨어'를 제조물책임법상 제조물에 포함시키는 내용으로의 개정이 이루어져야 할 것이다.


The direction of revision of the Product Liability Act was discussed focusing on whether to recognize artificial intelligence(software) as a product. The discussion situation in foreign countries was examined and conclusions were drawn by aggregating the discussion situation in Korea and foreign countries.
While there have been no cases of legislating software as a product under the Product Liability Act, the discussions in various countries show that legislative conditions are maturing. In Korea, although it is a lower court ruling, a precedent in which the software is recognized as a product is also found.
If software is recognized as a product under the Product Liability Act, it may be pointed out that it could choke software developers' willingness to innovate, which could undermine software industrial growth, as suggested by the theories of American scholars. However, if a software developer claims that the technology at the time of manufacturing the software could not detect any defects in the software, the developer will be indemnified(the so-called 'development risk defence'). It is not expected that the situation that the scholar is concerned about will occur.
The Article 98 of the Korean Civil Act stipulates that things mentioned in this Act shall mean corporeal things, electricity, and other natural forces which can be managed. Software is the flow of electricity. It is possible to interpret electrical and other natural forces to capture software as a product. However, it is important to clarify the controversial part of the interpretation. A key element of artificial intelligence is 'software'. Amendments to the Product Liability Act will need to be made to incorporate software into the concept of a product.

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4민법상 동물의 지위에 관한 예비적 고찰

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su ) , 李鎭弘 ( Lee Jin-hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-128 (22 pages)

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최근 반려동물 양육 가구가 빠르게 증가하면서 동물을 대하는 사회적 인식·태도가 크게 달라졌다. 동물 보호·복지에 관한 관심이 크게 높아졌고, 동물 유기나 학대에 대한 처벌을 강화해야 한다는 요청이 잇따르고 있다. 이에 발맞춰 동물보호법 등의 개정이 빈번히 이루어지는 가운데, 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도에 따른 불합리·과제가 심화하고 있다. 예컨대, 동물 = 물건이라는 관점에서만 보면, 동물에 대해 엄격한 의무를 부담시키고 그 의무를 다하지 않으면 벌칙을 가하는 동물보호법의 최근 움직임은 권리자의 권리를 약화하거나 침해하는 법적 불합리를 초래할 우려가 있다. 한편으로 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도는 동물 유기나 학대를 억지하려는 동물보호법의 취지를 훼손할 우려가 있다. 이러한 불합리에 더해, 동물 상해·사망 사고 시 손해배상액 산정이나 부부관계 해소 후 반려동물의 귀속, 반려동물에 대한 상속 등 복잡한 문제가 대두되면서 동물을 물건으로 취급하는 민법의 태도를 재검토할 필요가 있다는 목소리가 커지고 있다.
이러한 상황에서 본 논문은 민법상 동물의 법적 지위에 변화를 가할 필요가 있는 것인지, 그럴 필요가 있다면 어떠한 방식으로 법적 지위의 변화를 꾀하는 것이 바람직한가를 살펴보았다.


The recent rapid increase in the number of companion animal-rearing households has greatly changed the social perception and attitude toward companion animals. Interest in animal protection and welfare has increased significantly, and there have been calls for tougher punishment for animal abandonment or abuse. In line with this, revision of the Animal Protection Act was frequently made, and in the process, irrationality intensified in the relationship with the civil law, which treats animals as simple objects. On the other hand, the civil law's attitude toward treating animals as simple objects is feared to undermine the purpose of the Animal Protection Act to deter animal abandonment or abuse. In addition to this absurdity, there are growing calls for a review of the civil law's regulations on treating animals as objects, as there are complicated issues such as how to calculate damages in the event of animal injury or death and who will have custody of companion animals after divorce.
In this situation, this paper looked at whether it is necessary to review the regulations on the legal status of animals under civil law and, if necessary, how it is desirable to define the legal status of animals.

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5사망자의 인격권 보호를 위한 입법제안 - 유족을 통한 간접적 보호에서 사망자 본인의 의사 존중으로 -

저자 : 白大烈 ( Baek¸ Daeyul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-193 (65 pages)

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사망자의 인격권 내지 인격적 법익을 어떠한 방식으로든 사법(私法)적으로 보호해야 한다는 것에는 오늘날 학설과 판례가 일치하고 있다. 그러나 이때 ① 보호객체, ② 구제수단, ③ 권리행사방식의 구체적 내용은 명문 규정의 부재로 인해 그 중요성에도 불구하고 전적으로 학설과 판례에 일임되어 있다. 이에 학설은 대립하나, 판례는 대체로 일본의 이른바 '간접보호설'을 참고하여 추모의 정 기타 유족 고유의 인격권 침해를 이유로 한 손해배상청구 등을 허용함으로써 사망자의 인격권을 간접적으로 보호하려는 것으로 보인다.
그러나 1인 가구가 폭발적으로 증가하는 등 다양한 가족형태가 등장함과 동시에 우리 사회에서 가족공동체가 수행하는 역할과 기능이 변화하고 있는바, 유족을 통한 간접적 보호를 도모하는 위와 같은 법리구성으로는 사망자의 인격권을 효과적으로 보호하기 어렵다. 가족법이 가족 그 자체의 유지와 이익을 중시하는 가족주의에서 가족을 구성하는 개개인의 행복추구권을 보장하는 방향으로 발전해왔듯, 사망자의 인격권 보호를 위한 법제 또한 유족을 통한 간접적 보호가 아닌, 사망자 본인의 의사를 우선적으로 존중하는 방향으로 설계되어야 한다.
이러한 문제의식하에 이 글은 사망자의 인격권 보호를 위한 구체적인 입법안을 제시한다. 독일·일본·미국 및 국내의 관련 논의를 비판적으로 검토함으로써, ① 사망자의 인격권 자체를 직접적인 보호객체로 보아 ② 그 침해 시 금지청구권, 손해배상청구권 등 살아 있는 자연인의 경우와 마찬가지의 구제수단을 인정하고 ③ 유언집행자(민법 제1093조)가 사망자(유언자)의 의사 및 유언의 취지에 좇아 위 구제수단을 행사하도록 함이 입법론적으로 타당함을 밝히고자 한다.


Both Korean academia and the Supreme Court of Korea have widely recognized that personal rights or benefits of the deceased such as honor and privacy should be properly equipped with private law protection. Nevertheless, since the Korean Civil Code has no provision for the issue, three following questions remain unanswered despite its utmost importance: ① What is truly protected in this case? Is it the memory cherished by the bereaved or is it the personal rights of the deceased himself? ② Which remedies are available when personal rights of the deceased are infringed upon(or in some cases, to be infringed upon)? ③ Who is/are eligible to claim these remedies, and on what ground? Various contesting theories have been suggested in Korean academia, but the mainstream cases of the Supreme Court of Korea seem to indirectly protect posthumous personal rights or benefits by granting the bereaved remedies for the infringement of their own personal rights such as memory of the deceased, with implicit reference to trial cases in Japan.
However, as a massive increase of single-person households indicates, the structure and function of the traditional family have changed recently in Korean society. Hence, by relying on the “indirect” legal construction, it is impossible to effectively protect personal rights of the deceased. Like Korean family law that has developed from promoting familism values toward guaranteeing individual family member's right to pursue his own happiness, the private law protection of posthumous personal rights should also be designed to respect the intents of the deceased by priority, rather than depending on the indirect legal construction explained above.
Based on this observation, this article proposes a concrete amendment to the Korean Civil Code. By critically revisiting conventional theories presented in Germany, Japan, the United States and the Republic of Korea, this article demonstrates that de lege ferenda it is desirable to ① directly protect the personal rights of the deceased, ② allow the very same remedies for the infringement of the posthumous personal rights as in the case of personal rights of a living person(injunction and damages), and ③ exclusively let executors of the will who are determined by the Korean Civil Code Art. 1093 to claim the above remedies in accordance with the intents of the testator and the tenor of the will.

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6코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 194-227 (34 pages)

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얼마 전까지 지구적으로 회자되는 단어가 인공지능과 제4차 산업혁명시대이었다. 알고리즘의 지배(Algocracy; Algokratie)가 민주주의를 무색할 우려가 있을 정도로 제4차 산업혁명에서 공동체가 급속하게 온라인 기반의 새로운 사회로 바뀌었다. 그런데 지금은 팬데믹 리스크(Pandemierisiken)에 즈음하여 '코로나 19'로 하루를 시작하고 끝난다. 팬데믹 리스크에 대처하기 위한 “감염병예방법” 제49조 제1항상의 예방조치는 기본적으로 귀책사유가 없는 사람을 대상으로 하면서, 가히 우리의 일상 전반을 커버한다. 코로나 위기는 우리의 신체와 건강을 공격할 뿐만 아니라, 현재의 법질서 및 법치국가원리를 심각한 기능부전에 처하게 한다. 일련의 예방조치로 인해 개인의 자유와 기본권이 전례 없이 강력하게 제한을 받아서, 단시간에 국가와 사회 모두가 급전직하한 상황이다. '코로나 19'사태로 법질서는 물론, 공동체가 놓인 환경과 현실이 예상할 수 없을 정도로 급격하게 변하였고, 계속적으로 변하고 있다. 팬데믹 리스크로 인해 빚어진 일상화된 재난상황에서 '긴급피난은 법을 알지 못한다'(Not kennt kein Gebot: necessitas non habet legem)는 명제가 새삼 거리낌 없이 받아들여지곤 하지만, 여하히 민주적 법치국가원리를 견지하는 것이 법률가의 시대적 임무이고, 나아가 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 포스트 코로나를 위한 준비에 나서야 한다. “법학은 개혁에 대항하기보다는 반대로 이를 즐겨 받아들여야 한다. 왜냐하면 법학은 이를 통해 새로운 개념형성 활동의 기회를 가지게 되기 때문이다.” 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 향상된 인식에서 공법질서를 비롯한 전체 국가시스템을 비판적으로 바라볼 필요가 있다. 팬데믹 리스크에 대한 행정법적 위기모드의 대표인 “감염병예방법”상의 예방조치와 관련한 여러 공법적 문제점을 살펴봄으로써, 앞으로의 공론화를 이끌고자 한다.


In jüngster Zeit blicken wir nach wie vor der Corona-Pandemierisiken ins Auge. Sie greifen nicht nur unseren Körper und unsere Gesundheit an, sondern bringen auch die derzeitige Rechtsordnung und -staatlichkeit in eine ersthafte Fehlfunktion. Mit dem erheblichen Ausbruch des Coronavirus haben sich sowohl Rechtsordnung als auch die Realität bzw. Umgebung der Gemeinschaft unerwartet, schnell geändert und sich ständig ändern. Dieses Phänomen fordert, dass bisher übliche Grundsätze und Standards des Verwaltungsrechts in vielen Bereichen stark verändert werden sollen. Während das Verwaltungsrecht bereits über angemessene Abwicklungsmechanismen als Reaktion auf Krisensituation verfügt, hat der Gesetzgeber nur in einigen Fällen neue Abwicklungsmechanismen geschaffen. Angesichts des enormen Transformationstrends ist es notwendig, das gesamte staatliche (Rechts)System einschließlich der öffentlich-rechtlichen Ordnung aus einer verbesserten Wahrnehmung heraus kritisch zu betrachten. Vor diesem Hintergrund nimmt diese Arbeit zunächst Analysis des Infektionsschutzgesetzes vor, das i.d.R. als Risikoverwaltungsrechts eingestuft wird. (II): Anschließend befasst sich mit zahlreichen Fragen zur Präventions- und Infektionsschutzmaßnahmen (III). Insbesondere handelt es sich dabei um ihre Rechtsnatur. Am Ende wird im Hinblick auf die Gewährleistung der (Frei)Grundrechte das Thema um die Prüfung der Verhältnismäßigkeit(Angemessenheit) von Corona-Maßnahmen und die Entschädigung behandelt (IV).

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7과태료의 부과 및 징수 절차에 대한 개선방안 - 특히 「질서위반행위규제법」의 문제점을 중심으로 -

저자 : 鄭南哲 ( Nam-chul Chung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-262 (35 pages)

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과태료의 부과 및 징수 절차는 지나치게 형사소송절차 중심으로 구성되어 있으며, 과태료 부과처분에 대해 행정처분을 인정하고 있지 않다. 그러나 일본에서는 지방자치단체의 장이 부과하는 과태료에 대해 행정처분의 성질을 인정하고 있다. 질서위반행위규제법의 제정에 큰 영향을 준 독일의 입법례에서도 과태료 부과 결정을 행정처분으로 보고 있다. 오스트리아의 입법례와 같이 행정질서벌을 일반행정절차법에서 규율하는 경우도 있다. 과태료는 경미한 법질서 위반에 대한 제재이므로 검찰이 과태료 재판에 참여하는 것은 국민에게 심리적 부담을 줄 수 있다. 과태료 결정에 불복하는 때에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 또한 질서위반행위규제법에는 질서위반행위를 단속하는 공무원이 신분확인이나 자료조사 등을 신속히 집행할 수 있는 절차규정을 마련해야 한다. 이러한 절차에도 비례의 원칙이 준수되어야 하며, 기본권이나 인권이 침해되지 않도록 주의해야 한다. 과태료 재판의 집행은 대체로 민사집행법에 따르거나 국세 또는 지방세 체납처분의 방식으로 하고 있다. 그러나 어떠한 절차에 따라야 하는지가 명확하지 않으며, 과태료를 납부하지 아니 할 경우 강제징수의 실효성이 떨어지고 있다. 국세 또는 지방세 체납처분의 절차를 따를 때에는 과태료 부과결정에 대하여 행정처분의 성질을 인정하는 것이 바람직하다. 나아가 과태료의 징수율을 높이기 위해서는 압류, 고액·상습 체납자에 대한 명단공표에 관한 규정을 도입할 필요가 있다. 스위스의 입법례에서는 압류된 물건이나 재산적 가치가 있는 것을 과태료 납부를 위해 몰수된 것으로 보고 있다. 징수절차의 실효성을 확보하기 위해 이러한 입법례도 참고할 가치가 있다.


The procedures for imposition and collection of fines are too focused on criminal procedure, and administrative act is not recognized for the imposition of fines in Korea. In Japan, however, the nature of administrative act is recognized for fines imposed by the heads of local governments. In German legislation, which had a great influence on the enactment of the Act on the Regulation of Violation of Public Order, the decision to impose a fine is regarded as an administrative act. In some cases, as in Austrian legislation, administrative order punishment is governed by the General Administrative Procedure Act. Since fines are sanctions for minor violations of the law and order, participation of the prosecutors in the fines trial can put a psychological burden on the public. When dissatisfied with the decision of the fine, it is necessary to actively consider ways to request an administrative tribunal or file an administrative lawsuit. In addition, the Act on the Regulation of Violations of Public Order should provide provisions for procedures that allow public officials who crack down on violations of public order to promptly execute identification or data investigations. In these procedures, the principle of proportionality should be observed, and care should be taken not to infringe on basic rights or human rights. The execution of the fine for negligence trial is generally carried out in accordance with the Civil Execution Act or by compulsory collection procedure of national or local taxes. However, it is not clear what procedure should be followed, and the effectiveness of compulsory collection is deteriorating when fines are not paid. When following the procedure for compulsory collection of national or local taxes, it is desirable to recognize the nature of administrative act for the decision to impose fines for negligence. Furthermore, in order to increase the collection rate of fines, it is necessary to introduce a regulation on the seize, the public announcement of the list of high-income and frequent arrears. In Swiss legislation, seized goods or property of value are considered confiscated to pay administrative fines. It is also worth referring to these legislative examples to ensure the effectiveness of the collection process.

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8상속재산공유와 통상의 공유가 병존하는 경우 공유관계의 해소방법 - 일본에서의 학설과 판례를 참조하여 -

저자 : 金泰官 ( Kim Tae-kwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-306 (44 pages)

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공유물분할절차와 상속재산분할절차는 그 목적과 성질의 차이로 인해 그 절차도 달리한다. 그런데 동일한 부동산에 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위하여 공유물분할절차와 상속재산분할절차 중 어떤 절차에 의하여야 하는가? 양 절차 사이의 조정에 관한 규정을 두고 있지 않은 탓에 어려운 문제를 야기한다.
이와 같은 문제에 대해 일본 판결은 이미 1975년에 공유물분할절차에 의해 그 공유관계의 해소를 하여야 한다는 입장을 분명히 하였다. 나아가 2013년에는 전면적 가격배상에 의한 공유물분할에서 가격배상금을 지급받게 되는 상속공유지분권자들에게 가격배상금의 보관의무를 부과하여 그 가격배상금을 잠정적으로 귀속시키도록 하였다.
이러한 일본 판결에 대해서는 학설상으로도 다양한 견해가 전개되고 있지만, 2013년 판결의 방법을 대체할 방법을 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.
국내에서는 이와 같은 문제에 대해 논의가 활발하게 진행되고 있지 않지만, 일본의 판례와 학설의 논의를 참조할 때, 현행법 하에서는 공유물분할절차에 의하여 공유관계를 해소하는 것이 타당한 것으로 보인다. 다만, 일본과 마찬가지로 최근 우리 대법원도 전면적 가격배상에 의한 공유물분할을 인정하고 있는데, 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위해 가격배상방법에 의하게 되면, 일본의 2013년 판결에서 제기된 문제(가격배상금의 보관문제 등)도 마찬가지로 생길 것으로 예상된다. 이에 대해 현행법상으로는 일본의 2013년 판결에서 제시한 해결책이 참고가 될 것이지만, 이와 같은 문제의 종국적 해결책은 공유물분할절차와 상속재산분할절차 사이의 조정규정을 마련하는 것이라고 할 것이다.


The procedure for dividing co-ownership and the procedure for dividing inherited property are different due to the difference in purpose and nature. by the way, when ordinary co-ownership interests and inheritance co-ownership interests coexist in the same real estate, what kind of procedure should be taken, the co-ownership partition procedure and the inheritance property partition procedure, in order to resolve the co-ownership relationship? since there is no provision for coordination of both procedures, problems that are difficult to solve arise. regarding such issues, the Japanese ruling has already made clear in 1975 that the co-ownership should be dissolved by the co-ownership division procedure. in addition, the 2013 ruling imposes an obligation on inherited co-owners who would be paid price damages if they divide the co-ownership property with full price damages. then, the inheritance co-ownership was tentatively attributed to the price compensation. there are various opinions about such Japanese rulings in the theory, but it is considered that they have not shown a method to replace the method of the ruling in 2013.
There is not active discussion on such issues in South Korea. however, when referring to the discussion of Japanese case law and theory, it is considered appropriate to dissolve the co-ownership by the co-ownership property division procedure under the current law. then, like Japan, the Supreme Court of South Korea has recently approved a partition of co-ownership property with full price compensation. therefore, the issues raised in Japan's 2013 decision are expected to arise as well. the ultimate solution to such a problem would be to establish a coordinating provision between the co-ownership partition procedure and the inheritance partition procedure.

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9가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계

저자 : 白明憲 ( Baek¸ Myung Heon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 307-333 (27 pages)

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현실에서는 본계약에 앞서 가계약을 체결하며 가계약금을 수수하는 경우가 많은데, 특히 부동산 가격이 지속적으로 상승하면서 매물을 선점하기 위한 수단으로 가계약금이 이용되는 경향이 있다. 그러나 문제는 가계약이 급하게 이루어지다 보니 특별한 사유 없이 본계약 체결로 나아가지 않을 경우 가계약금을 어떻게 처리할지에 대한 합의가 부족하다는 것이다. 그렇기 때문에 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 문제는 개별 사안에서 가계약을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 실제로 다수의 하급심 판결에서는 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 폭넓게 정의하면서, 그 법적 성질과 효과는 의사표시의 해석을 통해 구체적으로 파악하여야 한다고 판시하고 있다. 이처럼 상황에 따라 다양하게 사용되는 가계약을 하나의 형태로 개념화하는 것은 불가능하고, 오히려 가계약의 구체성이나 당사자들의 구속 의사 등을 고려하여 몇 가지 유형으로 분류한 뒤 개별유형에 적합한 법리를 고찰하는 것이 합리적일 것이다.
이에 따라 본고에서는 가계약의 형태를 크게 [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우와 [2] 본계약의 체결을 예정하고 있는 경우로 나눈 후 후자를 다시 ① 매매예약의 성격을 갖는 경우와 ② 단순한 협의사항에 불과한 경우로 구분하여 각 유형별 가계약금 분쟁의 해결 방법을 모색하였다. 그 결과, [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금 해제 규정을 적용하면 될 것이고, [2]-① 매매예약의 성격을 갖는 경우에는 가계약금을 매매예약완결권 불행사의 대가로 보는 것이 타당하며, [2]-② 단순한 협의사항에 불과한 경우에는 민법 제741조에 따라 부당이득으로서 반환되어야 한다는 결론에 이르렀다. 본고는 가계약의 법적 구성에 대한 실무적 혼란이 있는 상황에서 다양한 판례를 검토함으로써 가계약의 유형화를 시도하고, 그에 기초하여 가계약금의 처리를 둘러싼 후속 법률관계를 정리하였다는데 큰 의의가 있다.


In reality, provisional contracts are signed prior to the main contract and provisional down payments are received in many cases. In particular, as real estate prices continue to rise, provisional deposits tend to be used as a means to preempt the sale. However, the problem is that there is a lack of agreement on how to deal with the provisional down payment if the contract is not concluded. Therefore, the legal relations of returning the provisional down payment due to the termination of provisional contracts depends on how the provisional contract is interpreted in individual cases. In fact, several courts broadly define provisional contract as “an agreement that reflects various interests of the parties before reaching the real contract”, and judge that the legal nature and effect of provisional contracts should be grasped through interpretation of the parties' intention. As such, it is impossible to conceptualize provisional contract in one form, and it should rather be classified into several types considering the specificity of the contract and the binding intention of the parties.
Accordingly, the writer largely divided provisional contracts into [1] the case where it is actually just the main contract and [2] the case where the main contract is scheduled to be concluded. Then the writer divided the latter case into ① reservation of sales and ② phase of discussion(MOU), and sought for a method to resolve the provisional down payment dispute for each type. Firstly, in the case of [1], the dispute can be solved by applying Article 565 (1) of the Civil Code. Next, in the case of [2]-①, provisional deposits should be regarded as cost of not exerting the right to complete reservation. Lastly, in the case of [2]-②, provision down payments must be returned since they are unfair profits if the formal contract is not concluded. This paper is meaningful in the way that it attempted to categorize provisional contracts and arrange the legal relations due to abrogation of provisional contracts based on court rulings in a situation where there is practical confusion about the legal composition of provisional contracts.

KCI등재

10소멸시효기간이 완성된 채무의 일부변제와 시효이익의 포기

저자 : 牟承奎 ( Mo Seungkyu ) , 金濟完 ( Kim Jewan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 334-367 (34 pages)

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금융소비자의 보호와 관련하여 최근까지 서민에게 고통을 주어왔던 관행으로, 시효이익을 명시적 또는 묵시적으로 포기하도록 유도하는 채권추심업자의 추심행태를 지적할 수 있다. 소멸시효가 완성된 채권을 매입한 채권추심업자가 예컨대 '1만원만이라도 자진 납부하면 원금을 대폭 감액하거나 소액 분할변제하도록 도와주겠다.'고 하여 채무자가 원리금의 일부를 자진납부하도록 유인하고, 이에 채무자는 소멸시효가 이미 완성되었다는 것을 제대로 알지 못하거나 또는 추심의 고통을 벗어나고자 하는 동기에서 채무의 일부를 변제하게 된다. 그러면 채권추심업자는 소액의 일부변제를 받은 후, 대법원의 판례이론을 원용하여 시효로 소멸된 채권의 일부를 변제하였으므로 나머지 원리금 전액에 대하여도 시효이익을 포기한 것이라고 주장하는 등 이와 같은 '부당한 소멸시효이익 포기유도행위'는 적지 않은 사회적 문제를 야기하여 왔다.
채권추심법이 개정되면, 위에서 언급한 불법추심사례들은 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보인다. 다만, 우리 대법원 판결상 시효이익의 포기를 어떻게 보아야 할 것인지는 여전히 혼란스러운 상태이다. 이는 승인과 시효이익의 포기를 준별하는 판결법리가 전원합의체판결로 기존의 판결을 폐기하는 데에 이르지 못하였다는 데에서 그 원인을 찾을 수 있다.
본 논문에서 살피는 바와 같이, 잘못된 추정 법리를 담고 있는 기존의 대법원판례들은 향후 적절한 사안을 계기로 폐기되어 하급심에서 보다 통일적이고 공정한 기준으로 재판할 수 있도록 하여야 하며, 이는 채권추심법의 개정 이후에도 여전히 남는 대법원의 과제일 것이다.


A practice in fair debt collection that caused suffering to ordinary people until recently is the “unreasonable act of inducing the wavier of extinctive prescription benefits” by collectors. In other words, the practice is used by debt collectors to induce the other party to explicitly or implicitly waiver the prescription benefits with deceptive methods or compulsion. In this case, a debt collector who purchases debts with already completed extinctive prescription induces the debtor to voluntarily pay part of the principal and interest by claiming, for instance, that 'if you voluntarily pay even 10,000 won, we will greatly reduce the principal or let you make the repayment in small installments.' In response, the debtor makes a part payment due to the lack of knowledge on the already completed extinctive prescription or to escape the suffering of debt collection.
In this regard, the Ministry of Justice made efforts to introduce appropriate legal regulations by amending the Fair Debt Collection Practices Act. With such improvements in the system alone, it is expected that the harms of the so-called 'unfair inducement of wavier of benefits of extinctive prescription' will be substantially reduced. However, in this paper, the author would like to question whether the position of the Supreme Court in its precedent is correct, which has been admitted part payment of debts with completed extinctive prescription as a waiver of the prescription benefits on the remainder of the debts. It is undeniable that the debt collection industry could practice unfair inducement of wavier of benefits of extinctive prescription as such due to the case theory of the Supreme Court as above, which is deemed to have neither rationality nor persuasion, both legally and logically.
Even in the case of part payment, in principle, it shall be deemed that debtors can still plead completion of extinctive prescription when there is a claim by a debt collection agency. Supreme Court precedents that contain incorrect legal theory of presumption should be abolished on the basis of appropriate cases so that decisions can be made on a more unified and fairer basis in the future. This will remain a task for courts to address after the amendment of the Fair Debt Collection Practices Act.

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