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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~29권2호(2019) |수록논문 수 : 1,008
법학연구
29권2호(2019년) 수록논문
최근 권호 논문
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철로 위를 폭주하는 전차가 있다. 전차의 브레이크가 고장나서 전차는 멈출 수 없다. 전차의 진행방향 앞에 다섯 명의 인부가 서 있다. 이대로 질주하면 다섯 사람은 전차에 치어 사망할 것이다. 만약 기관사가 전차를 비상철로 쪽으로 돌린다면 다섯사람은 살 수 있다. 하지만 비상철로 위에도 한 명의 인부가 서 있다. 전차의 방향을 바꾸면 이번에는 한 사람이 사망한다. 기관사는 어떠한 선택을 해야 형사책임을 면할 수 있을 것인가?
이 전차 문제에서 인간이 어떠한 선택을 해야 할 것인지를 놓고 지난 수십 년간 다양한 학문 분과에서 여러 이론이 제시되었다. 최근에는 자율주행자동차 기술이 발전을 거듭하면서 자율주행차를 둘러싼 새로운 딜레마가 등장하기에 이르렀다. 그 내용은 전차 딜레마를 모태로 한 것이다. 자율주행차 앞에 갑자기 여러 명의 보행자가 뛰어든 경우에 자율주행자동차가 어느 방향으로 진로를 선회해야 할 것인지가 그 논란의 핵심이다. 만일 자동차가 이를 피하려다 인도 위에 서 있는 한 명의 보행자를 칠 수밖에 없는 상황이라면, 그래도 자율주행차는 진로를 선회해야 할 것인가? 자동차 제조사는 자율주행차가 한 명의 보행자를 희생시키도록 인공지능의 알고리즘을 짜야 옳은가?
본 연구는 이 물음에 답을 찾기 위해 먼저 전차 딜레마에 관한 형사법적 결론을 생각해 보았다. 기관사가 전차의 방향을 바꾼 행위를 작위로 보고, 또 전차의 방향을 바꾸지 않은 행위를 부작위로 설정했다. 작위를 통해 기관사는 한 사람의 생명을 앗게 된다. 그리고 부작위를 통해서는 다섯 사람의 생명을 침해하게 될 것이다. 이 행위와 결과를 우리 법원에 가져가면 유죄와 무죄 중 어떠한 판결이 나올 것인지를 고찰해 볼 필요가 있다. 그 결론은 전차가 어느 방향으로 달려도 기관사에게 유죄를 물을 수 없다는 것이었다. 전차의 방향을 바꾸든 바꾸지 않든 기관사의 행위는 긴급피난이 되지 못한다. 그래서 기관사의 행위는 위법하다는 평가를 받는다. 어떻게 행동해도 위법행위를 범할 수밖에 없다면, 처음부터 기관사는 적법행위를 기대할 수 없는 상황에 놓여 있었던 것이 된다. 적법행위를 할 여지가 원천적으로 없었던 행위자에게는 형사책임을 물어서는 안 된다. 그래서 기관사는 작위를 하든 부작위를 하든 무죄판결을 받을 것이라 예상된다.
사람이 해서 무죄가 되는 행위라면, 자율주행차가 그렇게 움직이도록 명령을 입력한 사람도 무죄가 되어야 한다. 자율주행차가 선회를 하든 직진을 하든 그렇게 알고리즘을 짠 제조사는 기대불가능성의 이론을 주장하여 무죄가 나오도록 법원을 설득해야 할 것이다.


There is a trolley that runs over the railroad. The brakes of the trolley are broken and the trolley cannot stop. There are five workers standing in the direction of the trolley. If unstopped, the trolley will hit and kill these five people. If the driver turns the trolley to the emergency rail, the five workers can live. However, there is another worker standing on the emergency rail. If the trolley changes the direction, one person dies. What choice could the driver make to avoid criminal liability?
Over the past decades, several theories have been put forward in various disciplines as to what choices should humans make in this trolley problem. Recently, as technology for autonomous driving has continued to develop, a new dilemma surrounding it has emerged. Its contents are based on the trolley dilemma. The core of the controversy is to which direction should the self-driving car turn if several pedestrians were to suddenly jump in front of the car. Should the self-driving car still turn its course, even if hitting a pedestrian on a sidewalk is inevitable? Is it right for an automaker to use an artificial intelligence algorithm to make self-driving cars sacrifice a single pedestrian?
In order to find the answer to this question, this study first considered the criminal conclusions on the trolley dilemma. The act of the driver changing the direction of the trolley was seen as a commission, whereas not changing the direction was seen as an omission. A commission takes one person's life, whereas an omission takes five people's lives. It should be considered which judgment such acts and outcome will result in at court. The conclusion was that no matter the direction of the trolley, the driver cannot be convicted. The driver's act cannot be a necessity regardless of whether the trolley's direction is changed or not. Therefore, the driver's act is judged to be illegal. If one cannot act without violating any law, then the driver has been put in a situation where one cannot expect a lawful conduct in the first place. Actors who have no room for lawful conduct should not be held liable for criminal offenses. Therefore, it is expected that the driver will be acquitted of innocence, regardless of acts of commission or omission.
If an act of a person results in innocence, the person who entered the order for the self-driving car to move as such should also be acquitted. Whether the self-driving car turns or goes straight, the manufacturer of such algorithms will have to plead innocent by claiming inexigibility.

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2응보론적 관점에서 본 편향된 알고리즘의 인공지능과 그의 형사적 책임에 대하여 ― 영미의 논의를 중심으로 ―

저자 : 이지나 ( Rhee Gina )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 37-66 (30 pages)

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세상을 알아보고, 사람의 이야기를 알아듣고, 직접 글을 쓰고, 그림을 그리며 다양한 정보를 조합할 수 있는 인공지능 (“A.I.”)의 시대가 도래 하였다. 인공지능은 우리생활 속에 도움이 되는 다양한 기능을 하고 있지만 한편으로는 딥러닝 학습방법으로 스스로 정보를 식별 해 내는 기술을 가진 A.I.에게 법익침해와 관련하여 직접 형사책임을 물을 수 있을 것 인가 라는 문제도 대두된다. 비록 스스로 학습하고 정보를 식별해내지만 어떤 동작을 하고 결정을 내릴 것인지에 관해서는 인간이 미리 기본적으로 세팅해 놓은 프로그램의 지배를 받으므로, 인간의 개입이 배제 된 온전한 “자유의지”에 의한 선택이라 말하기는 힘들 것 이다. 기존의 법학이 인간에게만 부여해 왔던 권리와 의무의 범위를 어디까지 넓혀 해석 할 수 있을지가 관건이 될 것이다. 아래에서는 먼저 공리주의적 관점에서 본 A.I.에 대한 논의를 시작으로 (II) 편향된 빅데이터 알고리즘으로 인한 A.I.의 차별적 결정 및 작동에는 어떠한 것들이 있는지, 경찰로봇을 중심으로 몇 몇 사례를 알아 볼 예정이다. 나아가 (III)에서는 이러한 편향 된 빅데이터 알고리즘으로 인해 일어난 범죄에 대하여 로봇의 행위에 형사책임을 물을 수 있는지 논의 해 본다. (IV)에서는 형사책임문제에 관하여 A.I.의 행위 그리고 결코 배제할 수 없는 초기알고리즘 설계 및 입력을 한 인간행위자들의 관계에 대해 분석 해 볼 예정이다. 이미 여러 학자들이 기업에게 법인격을 부여하는 것처럼 A.I.에게도 비슷한 이치로 권리와 책임을 지우자는 주장을 펼쳐왔다. 하지만, 필자는 이에 대해 강한 의구심이 든다. 기업이 저지른 대부분의 화이트칼라 범죄와 A.I.가 저지른 범죄에 대한 성질이 근본적으로 다르다고 생각하기 때문이다. 사실상 기업에게 내릴 수 있는 형벌의 종류는 벌금형이 대부분이다. 살인을 저지른 A.I.에게 단순 경제적 보상을 요구하는 것이 과연 얼마만큼의 문제를 해소시킬 수 있을까. 일반적으로 사람들은 처벌이 반사적 형태는 아니지만, 적어도 저질러진 범행의 종류에 알맞은 적합한 방식으로 이루어져야 한다고 생각하고 또 기대한다. 응보주의적 관점에서 A.I.가 저지른 범죄와 A.I.에게 내려진 구금 및 사형이라는 형벌이 과연 어떠한 의미를 가질 것 인가에 대해 생각해보고, “범죄”와 “그에 비례하는 처벌이 내려질 것”이라는 기대 사이의 괴리를 현재 법이 어떻게 메꿔줄 것인지에 대해서도 고찰 해 본다. 기존에 갖고 있던 “인간 대 물건”이라는 이분법적인 사고방식에서 벗어나 기존의 지배적 법리를 대체하는 새로운 리걸 패러다임이 절실히 요구되는 시대에 우리가 살고 있는 것은 아닐까.


At the moment, robots are not legal persons and therefore cannot be held liable for the criminal offenses they committed. In this article, I would like to discuss the legal status of Artificial Intelligence (“A.I.”) and further examine the issue of punishing them when they commit crimes against humans. Starting with the Part I Introduction, the Part II of the article provides a brief discussion of the relationship between A.I. algorithm and human's “greater happiness” from utilitarian perspective. In Part III, the types of big data discrimination and its criminal liability resulting from such algorithm will be examined, specifically on police robots. Part IV offers an in-depth analysis on A.I.'s legal status- who will become responsible for the crimes committed by A.I.? Some scholars in the field have endeavored to make comparison analysis in various ways: A.I. and corporate legal entity, A.I. and agency liability, or A.I. and dangerous animals, etc. I aim to provide somewhat different point of view from so-called “retribution gap” and the theory will be further delineated in Part V. Lastly, the conclusion suggests that new dominant legal paradigm defining the scope of A.I. rights and obligations is indeed necessary and that it will eventually replace the existing one.

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3미국 스포츠 리그의 샐러리 캡에 관한 연구

저자 : 장민 ( Chang Min )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 67-110 (44 pages)

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현대의 스포츠는 개인의 신체단련을 위한 활동이라는 개념에서 벗어나 전문적인 선수들의 뛰어난 기능을 대중에게 보여주는 일종의 엔터테인먼트 사업으로 변모하고 있는데, 대표적인 경우가 스포츠 리그이다.
스포츠 리그는 보통 1년을 한 시즌으로 하여 소속 구단 간에 지속적인 경기를 펼쳐서 우승자를 가리는 방식으로 운영되는데, 스포츠 리그가 엔터테인먼트 사업으로 성공하기 위해서는 구단 간의 경기력이 어느 정도 균형을 이룸으로써 경기의 재미를 더하여야 하고, 우승의 향방을 바꿀 수 있는 엘리트 선수에 대한 구단들의 영입경쟁을 제한하고 보수의 상승을 억제함으로써 리그가 안정적으로 운영될 수 있도록 하는 것이 필수적이다. 이러한 엔터테인먼트 사업의 특수성에 의하여 스포츠 리그에서는 전통적으로 드래프트 제도, 보류제도, 선수이적에 따른 보상제도 등의 경쟁제한제도가 발달하여 왔다.
최근 미국의 스포츠 리그에서는 이러한 전통적인 경쟁제한제도 이외에 샐러리 캡이 리그와 선수회와 사이의 단체협약에 의하여 도입되고 있는데, 샐러리 캡이란 기본적으로는 구단이 한 시즌을 기준으로하여 소속 선수에게 지급할 수 있는 보수의 총액을 제한하는 제도라는 점에서 기존의 경쟁제한제도들과 동일한 기능 즉, 구단간의 경기력 균형 및 선수보수의 적절한 제한이라는 기능을 한다고 볼 수 있다.
다만, 기존의 경쟁제한제도와 샐러리 캡이 구별되는 점은 기존의 경쟁제한제도들은 구단과 선수의 계약체결이 제한됨에 따라서 선수들의 보수가 제한되어 선수들의 희생만이 강요되는 문제가 발생하는데 반하여 샐러리 캡의 경우에는 그 기준액을 리그 전체의 수입을 계산하고 그 총액에서 선수에게 돌아갈 비율을 정하는 방식으로 정함으로써 리그의 총수입과 선수들에게 돌아갈 몫을 연동시키고 있으며, 결정된 샐러리 캡의 80%~90%를 구단이 선수에게 반드시 보수로 지급하도록 하는 샐러리 플로어도 함께 시행함으로써 선수 보수의 제한과 더불어 보장의 역할도 함께 한다는 점에 있다.
샐러리 캡이 이러한 장점으로 가진다고 해도 스포츠 리그에서 새롭게 샐러리 캡을 도입하기 위해서는 일정한 요건이 충족되어야 한다. 즉, 리그 총수입의 객관적인 계산방법 및 총수입의 몇 퍼센트를 선수들에게 보수로 지급하여야 할 것인지에 대한 조사와 연구가 선행되어야 하며, 나아가 선수 보수의 직접적인 제한이 그 기본인 만큼 리그와 선수들 사이의 합의를 이루러 샐러리 캡이 시행되어야 샐러리 캡 본연의 목적이 달성될 수 있을 것이다.


Modern sports are being transformed into entertainment business, which is a kind of entertainment business that shows the excellent plays of professional sports players to the public, away from the concept of individual physical training. The representative case is the sports league.
The sports league is usually run by holding a series of games for one year to decide the champion. In order for the sports league to succeed in the entertainment business, it must add to the fun of the game by achieving some balance between clubs, and it is essential that the league can operate reliably by limiting teams' competition for contract with elite players who can change the direction of victory and curbing the rise in pay. Due to the special nature of this entertainment business, the sports league has traditionally developed a competition restriction system such as draft system, reserve system, and compensation system for player transfer.
In recent years, in addition to these traditional competition restrictions, salary caps have been introduced under collective agreements between leagues and players' associations. The salary cap is basically a system that limits the total amount of payment a club can pay to its players on a season-based basis, so it has the same functions as existing competition restrictions: balance of performance between teams and appropriate limits on player pay. But the difference between the salary cap and other competition restrictions is that the salary cap is determined by setting the percentage to be returned to players in the overall amount of income of the league, and that the salary floor is also implemented to ensure that the club pays 80% to 90% of the salary cap to players, and that it not only limits the players' pay, but also plays a role of ensuring it.
Even if the salary cap has these advantages, certain requirements must be met in order to introduce a new salary cap in the sports league. In order for the salary cap to be effective, proper research is needed on how to calculate the league's total revenues and what percentage of total revenues should be paid to players, and an agreement between the league and players on the implementation of the salary cap is essential.

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2009년 법학전문대학원이 출범한지도 어느덧 10년이 지났다. 우리보다 5년 먼저 로스쿨제도를 도입한 일본에서는 74개 로스쿨 중 37개교가 이미 폐교하였고 그 숫자는 점점 늘고 있다. 우리 로스쿨제도는 출범 당시는 물론 운영과정에서 법치주의에 어긋난 교육행정이 여러 면에서 노정되었다.
법전원법은 법전원의 설치인가 및 폐지·변경인가의 절차에 대해서만 위임했음에도 '법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역균형을 고려하여야 한다'고 규정한 시행령 제5조는 모법에서 수권(위임)하지 않은 사항을 규정하고 있는바, 위임의 범위를 일탈한 내용을 규정한 것으로서 위법 무효이다. 우리 대법원 판례는 일관하여 모법에 없는 사항을 시행령에서 규정하거나 포괄적 위임은 위법무효라고 판시해 오고 있다. 시행령 제5조에 기하여 2008년 교육부는 로스쿨 인가시 지방대에 지역경제상황과 변호사수요를 고려하지 않고 지방거점대인 부산대, 경북대, 전남대, 충남대 등에 입학정원을 과다 배정하였다.
지역균형발전을 위하여 배정한 취지에 부합하기 위해서는 지방대 로스쿨 졸업생들에게는 최소한의 한시적인 개업지 제한(예컨대 졸업한 로스쿨 소재 광역지자체내 지역에서 2-3년 또는 5년 근무)이라도 해야 하는바, 그러한 제한조차 두지 않고 있다. 그 결과 지방대 로스쿨을 졸업하고 변호사시험에 합격한 대다수 졸업생들이 서울 등 수도권으로 올라와 취업하거나 개업하도록 방치하였다. 그 결과 입학정원의 50%인 1,000명을 지방대에 할당한 지역균형발전 이념을 몰각시키고 있다.
현재 로스쿨의 재정적 취약성을 감안하여 계속 연장하여 2020년까지 시행 예정인 결원보충제는 경쟁원리를 왜곡시키고 당해 로스쿨이 감수해야 할 부분을 국가가 나서서 제도적으로 보완해 줌으로서 로스쿨 상호간 경쟁이 없는 무풍지대로 만드는 것으로서 폐지되어야 한다. 법전원법 제25조에서 허용된 편입학제도가 실제로는 금지되고 있다. 그 결과 원래 입학한 로스쿨에서 1년을 수학하고 다시 입학시험을 쳐서 타 로스쿨에 1학년으로 입학하는 비경제적인 현상이 계속되고 있다. 지방대 법학전문대학원들이 카르텔을 형성, 편입학을 반대하여 이를 시행하지 못함으로써 법치주의가 실종된 비법률적 행태이다. 법치행정을 해야 하는 주무부서인 교육부는 방관하고 있으나, 강력한 행정지도로 법치주의를 회복해야 한다.
법전원법 제26조는 '학생구성의 다양성'이라는 제하에 입학정원 중 비법학사1/3이상, 타교 학부출신 1/3이상을 선발하도록 강제함으로써 법전원의 학생구성을 인위적으로 통제하고 있다(Command & Control). 이러한 제도는 입시에서의 대학 자율성과 자유경쟁원리에 반하므로 법을 개정하여 폐지하거나 그 비율을 축소해야 한다.
그 밖에 사법시험의 폐지로 인한 부작용을 줄이기 위해 야간로스쿨을 설립하고 변시낭인을 줄이기 위해 변호사시험을 자격시험으로 운용하는 등 10년 경험에서 노정된 불합리한 제도들을 시급히 손질해야 한다. 이러한 문제는 법관과 검사의 선발 등 인사행정과도 밀접하게 관련되는 '사법정책 및 법무행정'의 일환이다.
이 글에서는 법학전문대학원의 지속적 발전을 위해 자유경쟁에 의한 자율적 구조 조정 등 여러 가지 제도적 개선책을 제시해 보았다. 우리나라에서도 일본의 전철을 밟지 않으려면 이러한 문제에 대해 교육부, 법무부, 사법정책연구원, 대한변협, 법전원협의회, 법학교수회 등 유관기관들이 협력하여 진지한 사회적 논의를 해야 한다.


It has been ten years since Law Schools were launched in 2009 modeled after American Law School. In Japan, which introduced the law school system five years before Korea, 37 out of 74 Law Schools have closed down and this number is still increasing.
The Korean Law School System was exposed to various educational administrative systems that fell against rule of law not only at its introduction, but also during the course of its operation. In the Act on the Establishment and Management of Professional Law Schools (hereinafter called Law School Act), the enforcement ordinance prescribed considerations for the development of local universities and regional balance despite it not being consigned.
Despite the fact that the Law School Act delegates only the procedures of authorization for establishment, closure and modification of law schools, Article 5 of the Enforcement Ordinance prescribes that 'in authorization of establishment, etc. of Law Schools, development of local universities and regional balance must be considered'. This prescribes a matter not delegated from the parent law and it prescribes matters in deviation of the scope of delegation, and is therefore illegal and invalid. Previous case rulings of the Korean Supreme Court has precedence that prescribing matters in the enforcement ordinance that is not in the parent law is invalid.
Pursuant to Article 5 of the enforcement ordinance, the Ministry of Education assigned excessive entrance quotas for major regional universities such as Pusan National University, Kyungpook National University, Chonnam National University and Chungnam National University without considering the local economic situation for law schools of local universities while accrediting Law Schools. This is not delegated by the parent law and therefore, it is based on the invalid Article 5 and 6 of the enforcement ordinance and thus poses a problem.
In order to meet the goal of assignment for regionally balanced development in the above ordinance, it was necessary to at least temporarily limit place of practices (i.e., be required to work within the area of jurisdiction of the law school they graduated from) for graduates of local university law schools, but it did not place such limitations. In result, most graduates who graduated from law schools in other regions and passed the bar exam moved to the Seoul region to find employment or open their law firm. This resulted in disregarding the ideology of regionally balanced development that assigned 1,000 persons, 50% of the Law School entrance quota, to Law Schools of local universities.
The vacancy-filling system resulting from drop-outs, etc. that is being temporarily executed and extended to 2020 considering the financial vulnerability of Law Schools not only distorts the principle of free competition, but basically serves as systematically supporting failed competition of law schools. When a failure that should be shouldered by the law school is systematically supplemented by the state, it creates a free-zone without competition among law schools, which poses as a problem and should be abolished.
Law School Act Article 25 Paragraph 1 states, “A professional law school student may transfer to another professional law school, as prescribed by school regulations” and the allowed transfer system is in reality prohibited. In result, students who were admitted to a Law School study for a year at that school and then takes another law school aptitude examination and entrance test to become admitted at another law school as a new student, thus making this uneconomic reality continue to go on. This acts as a barrier to fair and free competition and it is in an unlawful form where constitutionalism is missing in law schools, whose goal is to foster practitioners of law. The Ministry of Education, which is the ministry in charge of educational administration and that should engage in constitutional administration, is also just looking on without doing anything.
Law School Act Article 26 states 'Diversity of Student Bodies'. Therefore, it artificially commands and controls student bodies of the Law School Act by forcing the selection of 1/3 or more undergraduates from majors other than law and 1/3 or more from undergraduate schools of other universities from its admissions quota. This system is in opposition to the autonomy and free competition principles for entry into graduate schools, and therefore, the law should be revised promptly and be abolished.
To further reduce side effects resulting from the abolition of the judicial examination, nighttime law schools were established and law aptitude examinations, credit transfer systems of electives, operation of eligibility tests of bar exams, subject passing systems, and other systems that displayed side effects over the past 10 years should also be addressed promptly.
This problem is 'part of judicial policy and prosecutor administration' closely related to the personnel administration in selecting judges and prosecutors such as how to select persons with what kind of education, how to educate them after selection and where to assign them in courts and prosecutor's office etc. Systematic reform measures were suggested such as autonomous restructuring according to free competition for the sustainability of professional law schools. In order for Korea not to follow in the footsteps of Japan, the Ministry of Education, Ministry of Justice, the Judicial Policy Research Institute, Korean Bar Association, and the Korean Association of Law Schools should cooperate in reforms for sustainable law school structures and engage in sincere social discussions.

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5중국 공용사업특허경영의 법률관계와 운영체계에 관한 검토와 개선방안

저자 : 김학수 ( Kim Hak-soo ) , Chen Da-peng

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 149-210 (62 pages)

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중국에서의 특허경영모델은 사회기반시설의 건설 및 운영에서 큰 역할을 하고 있다. 공용사업의 운영과 관련하여 정부로서는 민간자본의 활용 통한 공용사업에 상당한 비중을 부여하고 있다. 또한 최근에는 일부 경제적 영역에서 외국의 자본까지 유입되는 등 국내경제에 활력을 불어넣어 왔다. 그럼에도 불구하고 중국은 아직도 특허경영사업의 실시를 보장할 수 있는 근거법률법규를 구비하는 것은 물론, 실무상 개선측면에서 갈 길이 멀어 중국식 특허경영모델은 많은 제도적 보완이 필요한 상황이다. 요컨대, 중국의 법체계상 관련 입법의 법단계상 효력적 위상도 낮고, 법률 상호간 모순의 존재 및 연계성의 부족, 법률의 지나친 단순함 등의 문제점들이 상당히 많다. 법률적 부분에 한정하여 살피면 공용사업특허경영에 대한 특별규정이 없고, 특허경영실무에서는 정부관리, 사업의 심사비준, 융자 및 정부의 보증행위, 특허경영권 수여 등의 제반운영측면에서도 제도적 결함이 많다. 이에 중국은 공용사업특허경영의 원활한 운영에 필요한 공용사업특허경영의 법률 제도적 환경을 개선하고, 그 법규적 장애를 극복하기 위하여 중국의 현실상황에 부합되면서도 효율적으로 적용 가능한 법제의 환경조성 등 제반 입법적 조치가 시급하다.
특히, 공용사업을 발생시키는 계약인 특허경영계약은 특허경영사업을 추진하는데 있어 상당한 비중을 차지하고 있는 현실적 상황인데도 계약법에서는 특허경영계약에 관한 규정을 두지 않고 있고, 전문적으로 적용 가능한 행정계약법도 없는 실정이다. 특허경영계약은 특허경영 참여자의 권리와 의무를 약정하고, 분쟁이 발생할 때 해결방식을 정하는 것이기 때문에 그에 대한 상세한 규율은 반드시 필요한 것임을 고려하면 그 입법적 미비는 현실적으로 중요한 문제로 인식되고 있다. 즉, 이로 인하여 계약의 성질, 계약의 체결 및 이행원칙, 계약의 구체적 제도, 계약의 구제방식 등에 대하여 명확한 규정이 없으므로 계약당사자 사이의 갈등의 소지는 언제나 상존하며, 이것은 바로 이러한 법률적 근거 규정의 미비로 인하여 당초부터 특허경영계약은 많은 불확정성을 안고 체결하게 되는 결함과 비효율성을 안고 있다. 따라서 국제통일화의 추세를 반영하여 공용사업특허경영 관련법제 마련과 계약분쟁해결에 있어서 고려해야 하는 문제점도 개선해야 할 필요성을 제기한다. 더불어 공용사업특허경영에 대한 국제사회의 성공경험을 참조하여 국내적 상황에 적합한 해결방식을 구축, 실효적 활용방안이 모색되기를 기대한다.


Although the development of urbanization has achieved rapid growth, a lot of problems have occurred. One is that the Chinese government has more than 20 ×1012 yuan in debt, which continues to increase. In order to solve the financial burden, China's national development and reform commission corporates with six departments to formulate the “operation and management of the infrastructure and public utilities franchise”. With the ever issued the “municipal public utilities franchise management method”, it becomes the main legal documents for the regulation of China's infrastructure and public utilities franchise.
Due to the public welfare of public utilities, public welfare undertakings in China must be licensed by the government. According to the current law, there are two ways to achieve the administrative licensing. The first one is to get the administrative licensing after the implementation of public utilities franchise; the second one is the government and the private capital signing a contract, automatically to obtain the franchise. Regarding the nature of the franchise contract, it is a contract for the public law, private law, and the mixed contract. Along with the doctrinal opposition, it also brought difficulties to the lawsuit. According to the current precedent, it is considered as a civil contract, or an administrative contract, so a dispute in practice appears.
Under the public utilities franchise business operation system, the choice of private capital is one of the most important factors. According to regulatory documents of the central government and local governments, there exists conflict in the way of choice. Namely, it should apply to the “Tender law” or the “Government Procurement Law”. The first step to improve these problems is legislation. About the legislation, we should determine the purposes and principles of the legislation, and refer to the legislative models of other countries in the world. According to China's national conditions, we should choose the mode of unified legislation and combining with the individual legislation. At the same time, the guarantee mechanism of Public Utility Concession should be published, for example, setting up Public Utilities Concession management agencies, a new supervision, and evaluation mechanism. Moreover, because of the public nature of the franchise business, to guarantee citizens' right to be informed, the information should be published during the implementation stage.
The biggest problem for the Public Utility Congress is that the dispute resolution mechanism is not perfect. From the point view of the law, it's appropriate to use an administrative suit, but the reality is that there are a lot of constraints to the administrative litigation. Moreover, the rules of conflict resolution in various departments are different. In order to solve these problems, the unified laws and regulations are required.
Applying civil capital is one of important means for the franchise operation of the public utility, which is beneficial to the relief of government, especially the financial burden of local government. However, the loss in the law causes many problems. In order to solve these problems, it is necessary to set up a unified law, realize the plurality of dispute settlement modes, establish supervision and management, and manage the risks rationally.

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6온라인 암표 판매 규제 필요성에 관한 연구 ― 매크로 프로그램의 규제를 중심으로 ―

저자 : 정세은 ( Se Eun Jeong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-246 (36 pages)

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자유시장경제 체제에서는 수요와 공급에 따라 가격이 결정된다. 하지만 국가는 이를 무한정 인정하지 않으며, 경제 위기나 천재지변 등 일정한 경우 국민을 보호하기 위하여 거래에 개입하기도 한다.
수요는 매우 많은데 그에 비해 공급은 현저히 적은 상황에서, 오직 재판매만을 위하여 재화를 선점한 후 비합리적으로 비싼 가격에 판매하는 소위 암표 판매행위가 문제되고 있다. 이는 주로 승차권 또는 공연 입장권 등의 판매행위에서 발생하며, 이를 규제하기 위한 현행 법률로는 철도사업법과 경범죄 처벌법이 있다. 하지만 이에 의하더라도 현실적으로 단속이 거의 불가능하며, 적발되더라도 처벌이 경미하여 암표 판매자들에게 위하력을 나타내지 못하고 있다.
더욱이 최근에는 이러한 암표 판매행위가 추적이 어려운 온라인상 이루어지고 있고, 이에 대해서는 법적 규제가 이루어지고 있지 않다. 또한 온라인상 암표 판매행위를 용이하도록 촉진하는 이전 문제로서, 티켓 구매 자동화 프로그램인 매크로 프로그램을 이용한 다량의 티켓 선점행위가 문제되고 있다. 그러나 매크로 프로그램을 활용함에 있어 정보통신망에 장애가 발생하지 않는다면 이를 처벌하기 어려운 점이 있다. 법원은 “매크로 프로그램이 정보통신망법상의 악성프로그램에는 해당하지 아니하나, 매크로 프로그램과 같은 자동화 프로그램의 제공과 이용행위에 대해서는 새로운 처벌규정 도입에 대한 논의가 있는 것으로 보인다”라고 하여, 매크로 프로그램과 같은 이용행위의 처벌규정 도입의 필요성을 인지하였다고 할 것이다. 미국과 캐나다 등 외국에서도 이러한 행위들을 규제하려는 움직임을 보이고 있다.
이를 위하여 여러 개정안들이 있지만, 아직 국회에 계류 중이다. 이에 경범죄 처벌법 등에서 암표 판매 금지 규정에 온라인의 요건을 추가하여야 할 것이고, 현재보다 형량을 강화하여야 할 것이다. 또한 온라인에서의 암표의 선점을 방지하기 위하여 정보통신망법에서 부정한 목적으로 매크로 프로그램 사용 금지 규정 등을 신설하여야 할 것이다. 또한 공급자의 대처와 소비자의 협조 등 현실적인 대책과 시민의식의 성숙도 필요하다.


In the free market economy system, the price is determined according to supply and demand. However, the government does not recognize it indefinitely, and intervenes in transactions to protect the public in certain cases, such as economic crisis or natural disasters.
If the demand is very large, in contrast, and the supply is considerably small, a problem appears in so-called “Ticket Scalping”, which the goods are being sold at unreasonably high price after the sellers preempt the goods only for resale. This is mainly caused by the sale of railroad pass or tickets of performances. The current laws for regulating these transactions are the Railway Business Act and the Minor Offenses Act. However, it is practically impossible to crack down on it, and even if it is caught, the punishment is so slight that it does not show the desperation for the ticket scalpers.
Moreover, in recent years, such transactions are being made online, which is difficult to trace, and the sanction regulation does not exist yet. Also, previous to online ticket reselling, it is a problem that the preemption of ticket is made easily by using a macro program, which is a program to buy tickets automatically. In using macro programs, it is difficult to penalize if there is no obstacle in the information communication network. The Court does not view macro programs as malicious programs in Information Network Act. However, it has interpreted as “There is a discussion on the introduction of the new penal regulations for the supply and use of the automated program such as the macro program”, recognizing the need to introduce penalties for the use of macro programs. The United States, Canada, and other countries are also trying to regulate these activities.
There are several amendment bills for the regulation of these activities, but they are still pending in the National Assembly. Therefore, it is necessary to strengthen the sentences, and to fill in the legislative deficiency by establishing the prohibition of the online ticket scalping in the Minor Offenses Act, and to prohibit the use of the macro program for the illegal purpose in the Information Network Act in order to prevent the preoccupancy of online ticket scalping. In addition, realistic countermeasures such as cooperation of the supplier and consumer should be taken, and maturity of the citizen consciousness is needed.

KCI등재

7블록체인을 활용한 이전가격세제 개선방안에 대한 연구

저자 : 한원진 ( Whonjin Han )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 247-273 (27 pages)

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세계경제의 글로벌화로 국제거래량이 지속적으로 증가함에 따라 다국적기업의 제품, 서비스의 국가간 이동이 가속화되고 있다. 다국적기업의 역외거래 구조 또한 복잡해짐에 따라 국가별 세율 차이를 이용한 이전가격 이슈 등의 역외탈세 문제가 대두되고 있다.
전세계적으로 분명 오랜기간 논의 되어온 이전가격 이슈에 대하여 명확한 해결방안을 제시할 수 없었던 주된 이유는 정보의 비대칭으로 인한 상호 신뢰의 부족 때문으로 해석된다. 다국적기업의 역외거래 정보의 일부 공개로 인한 과세관청과의 과세이슈는 국가간 조세분쟁으로 확대될 수 있다.
공정한 과세를 위해서는 이러한 정보의 비대칭 이슈를 우선적으로 해결해야 하는데, 분산원장(Distributed Ledger), 정보의 투명성, 불변성 등의 특징을 가진 '블록체인(Block Chain)'을 통해 이해관계자간 정보의 공유로 상호 신뢰도를 회복할 수 있는데, 특히 블록체인을 통해 거래단위(Transactional Level) 거래정보의 공유가 가능해짐에 따라 '비교가능 제3자 가격'을 확보할 수 있게 되어, 전통적인 이전가격세제의 트렌드를 바꿀 수 있을 것으로 기대된다.
미국의 주정부별로 추진중인 마리화나의 합법화 과정에서 마리화나 거래에 대해 주정부별로 다르게 부과하는 세율을 비롯하여 일관되지 않은 방법으로 마리화나 통제 시스템을 운영하는 주정부에 대한 연방정부의 불신상태를 극복하는 솔루션으로 블록체인 플랫폼을 제안하는 사례를 연구해 보았다.
여기서 마리화나에 부과되는 세율이 주정부별로 다르기에 발생하는 연방정부의 불신상황을 국가별 세율이 다르기에 발생하는 다국적기업의 이전가격세제 이슈에 적용하여, 역외거래에 대한 정보 비대칭으로 인해 야기되는 이슈에 대해 블록체인 플랫폼을 통해 해결할 수 있는 아이디어를 본 연구를 통해 제안해 본다.


Globalisation in the world economy has rapidly increased the cross-border transfer of multinational enterprises(MNEs) goods and services, along with continuous increase of international transactions. As the offshore transaction structure has been complicated, offshore tax avoidance issue such as transfer pricing by taking advantage of different tax regimes in different countries has been growing public concern.
Clearly, even though the transfer pricing issue has been discussed over a long period, the ongoing concern might be the information asymmetry, which could lead to trust issue between parties. Due to MNEs' partial disclosure of offshore transaction, taxation issue between MNEs and tax authority could be international tax dispute between the tax authorities of two different countries.
To set the efficient and fair taxation on offshore transaction, information asymmetry issue should be resolved first. Blockchain could play a significant role in overcoming the lack of trust between the parties, with the key features of distributed ledger, immutability, transparency, etc. Especially, with the availability of transactional level data through Blockchain Platform, comparable uncontrolled price method is applicable, which could change the traditional transfer pricing method.
In the U.S. marijuana research case, where the variances in the state by state legalization and related tax on marijuana, are of trust concern to the federal government, Blockchain, 'trust machine', is proposed as a solution.
In this case that the federal government was hostile to the variant tax rates on marijuana by states, if we assume the transfer pricing issue due to the different tax rate by countries, as a similar situation, Blockchain is strongly recommended as an idea to solve the inefficient international tax issue, caused by information asymmetry in offshore transaction information.

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