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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~31권1호(2021) |수록논문 수 : 1,084
법학연구
31권1호(2021년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1기업의 자유와 공정의 가치

저자 : 신현윤

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-11 (11 pages)

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지난 30여 년간 대학에서의 공식적인 역할을 마무리하며, 그동안 학문 연구와 교육을 통해 우리 사회에 미력이나마 봉사할 수 있도록 기회를 주시고, 눈동자처럼 지켜주신 하나님께 감사드립니다. 본 정년기념 학술대회 발표와 좌장을 맡아 주신 학문적 동료 여러분, 축하 말씀을 주시기 위해 기꺼이 자리를 함께 해주신 존경하는 박길준 명예교수님, 이기수 총장님, 권오승 명예교수님, 학술대회를 흔쾌히 지원해주신 남형두 법전원장님, 박동진 법학연구원장님, 한상훈 부원장님께 감사드립니다. 무엇보다 배움의 길을 함께 해오며 이번 학술대회를 차질없이 준비해 준 사랑하는 제자들에게도 따뜻한 마음의 인사를 전합니다.
그동안 대학에서 기업법과 경제법 분야를 연구하면서 기업의 존재 의미와 역할, 기업에게 과연 진정한 자유와 공정함이란 무엇인가, 공정의 가치를 실현하기 위한 올바른 입법은 과연 어떠한 것이어야 하는가에 관한 근본적인 물음이 한시도 머릿속을 떠난 적이 없었습니다. 오늘 정년기념 학술대회를 통해 기업을 둘러싼 논의의 출발점이기도 한 “기업의 자유와 공정의 가치”를 다시 한번 함께 생각하면서 정리하는 기회를 가지게 되어 매우 기쁘게 생각합니다.

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2기업경영의 공정성과 효율성 ― 이사의 자기거래와 관련하여 ―

저자 : 권재열 ( Jae Yeol Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 13-37 (25 pages)

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기업경영상 공정성의 확보는 기업경영의 효율성을 제고하는 방법이기는 하지만, 그렇다고 해서 기업경영상의 공정성 확보만을 크게 강조할 경우에는 오히려 기업경영의 효율성을 해치는 경우가 발생할 수 있다. 이에 관하여 상법 제398조가 정한 이사의 자기거래를 중심으로 그 유효화 요건을 살펴본 후 기업경영의 효율성을 제고하기 위하여 필요한 개선방안을 제시하였다.
상법 제398조는 회사와 이사 사이의 이익상반행위를 규제하기 위한 강행규정이다. 상법에 따라 이사의 자기거래가 이사회의 승인을 얻어내기 위해서는 다양한 요건을 충족하여야 한다. 그 중에서 직접적으로 혹은 간접적으로 공정성을 확보하기 위한 요건을 살펴보면, 일단 이사의 자기거래에 대한 중요사실을 이사회에서 밝히는 것으로부터 해서 그 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다. 또한 이사회의 승인과 관련하여 자기거래의 상대방이 되는 이사는 특별이해관계인으로서 의결권 행사가 배제되며, 거래상대방인 이사 이외의 자가 의결권을 행사하는 경우는 경영판단의 원칙에 의해 보호를 받을 수 있어야 한다. 마지막으로, 이사의 자기거래에 대해서는 이사 전원의 2/3의 찬성을 요한다.
이상과 같이 상법이 이사의 자기거래의 공정성을 담보하기 위해 여러 요건을 중첩적으로 부과하고 있어 이는 상법상의 다른 제도에 비하여 과잉 규제라 할 것이다. 이사에 대해서는 선관주의의무와 충실의무 등 각종 의무를 부과하여 그의 행위에 대해 촘촘하게 규제하고 있는 상황에서 이사의 자기거래의 유효요건을 중첩적으로 부가하는 것은 오히려 사후적인 다툼의 가능성을 높이는 부작용이 있고 이는 기업경영의 효율성을 떨어뜨리는 결과를 낳게 된다. 그러므로 상법 제398조이 규정한 이사의 자기거래 유효요건을 단순화할 필요가 있다. 예컨대, 이사회의 사전승인 요건을 둔다면 공정성 요건은 명시적으로 규정할 것은 아니라고 본다.


Although securing fairness in corporate management is a way to enhance the efficiency of corporate management, however, if only securing fairness in corporate management is emphasized greatly, there may be cases in which the efficiency of corporate management is impaired. In this regard, after examining the requirements for validating the director's self-dealing as stipulated in Article 398 of the Commercial Act (hereinafter 'the Act'), the measures necessary to improve the efficiency of corporate management are suggested.
Article 398 of the Act is a mandatory provision to regulate the conflict of interest between a company and a director. According to the Act, various requirements must be satisfied for the director's self-dealing to obtain approval from the board of directors. Among them, looking at the requirements for securing fairness directly or indirectly, the contents and procedures of the transaction must be fair once the board of directors reveals the material facts about the director's self-dealing. In addition, with regard to the approval of the board, the exercise of voting rights as a person with a special interest is excluded and the votes of directors who are not the party to the transaction shall be protected under the business judgment rule. Finally, two-thirds of all directors' approval is required for the self-dealing.
As shown above, the fact that the Act imposes multiple requirements in order to ensure fairness in the director's self-dealing is excessive compared to other schemes under the Act. In a situation where directors are tightly regulated by imposing various duties such as the duty of care and the duty of loyalty, the overlapping imposition of the validity requirements for the director's self-dealing has the side effect of increasing the possibility of subsequent disputes, which reduces the efficiency of corporate management. Therefore, it is necessary to simplify the effective requirements for the director's self-dealing as provided for in Article 398 of the Act. For example, if there is a requirement for prior approval of the board, the fairness requirement is not considered to be explicitly prescribed.

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32020년 개정 상법(회사법) 해석에 관한 소고

저자 : 심영 ( Young Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-68 (30 pages)

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회사 지배구조를 변경하기 위한 상법개정 법률안은 정부안을 포함하여 여러 법률안이 제안되었다. 국회 법제사법위원회는 정부안을 포함하여 8건의 개정법률안을 병합하여 심의하여 상법 일부개정법률안(대안)을 제안하였다. 이 대안은 2020년 12월 9일 본회의에서 의결되었고 2020년 12월 29일에 공포되어 공포된 날로부터 시행되었다.
2020년 개정 상법은 크게 두 가지 내용의 개정을 하였다. 하나는 회사 지배구조 특히 상장회사의 지배구조와 관련된 내용으로 소수주주의 권리를 강화한 것이다. 다른 하나는 기업 운영상 불편한 점을 해결해주기 위한 것이다.
이 논문에서는 2020년 개정 상법의 내용인 ① 감사 및 감사위원회위원(감사위원)의 선임과 해임 규정, ② 다중대표소송 제도, ③ 소수주주권 행사요건, ④ 배당기준일 관련 규정을 입법취지에 비추어 해석하였고 문제점을 파악하여 개선 방안을 제시하였다.
2020년 개정 상법은 회사 지배구조 측면에서 감사기구의 선임과 해임 제도의 변경, 다중대표소송의 도입 그리고 소수주주권 행사요건의 변경을 통해 소수주주의 권리를 강화하였다. 첫째, 감사 또는 감사위원의 선임 시 3% 의결권 제한을 일부 변경하였다. 개정 상법은 기존의 문제가 되었던 감사기관 선임 시 적용하는 합산 또는 단순 3% 의결권 제한의 복잡성과 불일치를 해결하지는 못하였다. 오히려 상장회사의 감사기관 해임과 관련해서는 사실상 감사기관의 해임을 어렵게 하고 있다. 감사위원 분리선임은 그 동안 첨예한 찬반론이 있었으나 1명 이상의 감사위원을 분리선임하여야 하면 정관으로 그 수를 증가할 수 있도록 하는 것으로 정리되었다.
둘째, 개정 상법은 다중대표소송을 도입하여 모회사의 소수주주가 자회사의 이사 등의 책임을 직접 추궁할 수 있는 제도를 신설하였다. 다중대표소송의 경우에 있어서는 입법적 보완이 필요한 부분이 여러 부분 나타난다. 다중대표소송의 대상이되는 자회사의 범위와 피고의 범위는 법률로 명확히 규정하여야 한다.
셋째, 소수주주권의 행사요건은 기존의 논란을 정리한 개정이다.
개정 상법은 감사기관 선임 결의요건을 완화하고 신주 배당기준을 폐지하였다. 이 논문에서는 이와 관련한 개정 상법의 해석을 제시하였고 회사가 개정 상법이 변경 또는 신설한 제도를 이용하기 위하여 취하여야 할 절차 등을 제시하였다.


Several Commercial Code amendment bills have been proposed, including the government draft, to change corporate governance. The National Assembly Legislative Judicial Committee reviewed eight revised bills, including the government bill, and proposed an alternative bill to the Commercial Code. This alternative was passed at the plenary session on December 9, 2020, and took effect on the date of promulgation on December 29, 2020.
The revised Commercial Code has two major revisions. One is the reinforcement of the rights of minority shareholders in terms of corporate governance, especially the governance of listed companies. The other is to solve the inconvenience of business operation.
In this article, the contents of the 2020 revised Commercial Code, (1) the appointment and dismissal of members of the Audit and Audit Committee (audit committee), (2) the multiple derivative suits system, (3) the requirements for exercising minority shareholder rights, and (4) the rules related to the dividend base date, are interpreted in light of the purpose of the revision.
In terms of corporate governance, the revised Commercial Code reinforced the rights of minority shareholders by changing the system of appointment and dismissal of the auditing body, introducing multiple representative lawsuits, and changing the requirements for exercising minority shareholder rights. First, the 3% voting right restriction was partially changed when the auditor or audit committee member was appointed. The revised Commercial Code does not solve the complexity and inconsistency of the total or simple 3% voting rights limit applied when appointing an auditor or audit committee member. Rather, with regard to the dismissal of an auditor or audit committee member by a listed company, it actually makes it difficult to dismiss.
The revised Commercial Code introduced multiple derivative suits and created a system that allows minority shareholders of a parent company to directly sue the directors of subsidiaries. However, there are several flaws that should be corrected across multiple areas. The scope of subsidiaries and defendants subject to multiple derivative suits must be clearly defined by law.
The requirement for the exercise of minority shareholder rights is an amendment to solve the existing controversy.
The revised Commercial Code relaxed the requirements for appointment of an auditor and audit committee member and abolished the dividend standard for new shares. In this paper, the interpretation of the revised Commercial Code related to this is presented, and the procedures that the company should take to use the system that the revised Commercial Code has changed or newly established are being presented for discussion.

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4증권 불공정거래의 새로운 양태와 대응 ― 고빈도거래(HFT)를 중심으로 ―

저자 : 노혁준 ( Hyeok-joon Rho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 69-117 (49 pages)

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기술 발전, 특히 고빈도거래 방식의 확산에 따라 증권 불공정거래는 더욱 빈번히 발생하고 새로운 형태로 전개될 우려가 있다. 이 글은 이에 대응한 자본시장법상 기존 규제체제가 적절한 것인지 점검하기 위한 것이다. 먼저 미공개 중요정보 이용의 경우, 내부자 등의 남용적 행위를 억제하기 위한 것이므로 고빈도거래로 인해 현행 규제방식이 크게 바뀔 필요는 없다. 반면 새로운 시세조종성 행위들에 대하여는 논란의 소지가 있다.
시세조종성 행위에 관해, 우리 자본시장법은 시세조종행위(제176조), 부정거래행위(제178조 제1항), 시장질서교란행위(제178조의2 제2항)의 삼중 규제장치를 갖는다. 대체로 어떤 행위를 특정하기보다 상당히 느슨한 추상개념을 쓰고 있다. 고빈도 거래로 인한 시세조종성 행위 유형 중 모멘텀 점화, 주문쌓기, 주문부하, 연기피우기 등은 전형적 시세조종성 행위가 단지 양적으로 확대된 것이다. 따라서 기존 규제로 충분히 대응 가능하다. 반면 탐지목적 주문과 전자적 선행매매는 종래 보기 어려웠던 유형이다. 이에 대해 별도 규제를 도입해야 한다는 견해도 있으나, 그 필요성은 크지 않다고 생각된다. 새로운 기술발전 자체를 질식시킬 여지도 있기 때문이다. 결국 시세조종성 행위를 규제하는 기존의 추상적 조항들은 새로운 위법유형에 대응할 수 있는 탄력성을 갖는 것으로 보인다. 이를 세분화하거나 새로운 유형을 추가할 필요성은 크지 않다.
다만 몇 가지 입법적 보완이 필요한 부분도 있다. 고빈도거래에 관한 신고, 등록제 등 일반규제를 정비할 필요가 있고, 그렇게 되면 증권 불공정거래에 관해 간접적 규제효과도 노릴 수 있을 것이다. 한편 현재 자본시장법상 시세조종행위의 주관적 요건은 너무 엄격하므로 향후 이를 보완할 필요성도 있다.


New Technical developments have changed the practices of capital markets. Among others, the HFT (high frequency trading), usually combined by algorithmic devices, has become commonly used in major capital markets. The HFT may allegedly produce abnormal yield by adopting market-making strategy, (statistical) arbitrage strategy, structural strategy or directional strategy. This paper explores the possible misuse of HFT and examines whether current legal arrangements against insider dealings and market manipulations in Korea are sufficient to block these new challenges.
As to the insider dealings, the HFT seems not to cast a bran-new threat. Even though Eric T. Schneiderman pointed to the advent of 'Insider Trading 2.0', the basic feature of insider trading continues even in the era of HFT. Additional legislation on insider trading targeted on HFT strategies is not necessary.
New type market manipulations deserve more detailed analysis: ① Momentum Ignition means entering of orders likely to start or to exacerbate a trend in order to create an opportunity to have favorable position; ② Layering & Spoofing is a submission of multiple or large orders often away from the touch of one side of the order book, usually removed right after; ③ Ping Order is an entry of small orders in order to assess the level of hidden orders; ④ Quote Stuffing is placing large numbers of orders in order to slow down trading system's process; ⑤ Smoking is posting of orders to attract other participants, which are then rapidly revised onto less generous terms; ⑥ Electronic Front Running is a strategy that observes a trade take place in the marketplace, so as to rush and buy or sell the underlying stock or future in front of the anticipated forthcoming orders. ①, ②, ④, ⑤ are extended versions of traditional market manipulation. Current capital market law may sufficiently address those misconducts. ③Ping Order and ⑥ Electronic Front Running, however, fall beyond the scope of traditional regime. Do we need further regulations against these two strategies? The Korean government should not be hasty to make them illegal. The prohibition may stifle the progress of technology while it is uncertain whether ping orders or electronic front running impair the capital market's integrity.
This paper suggests some legislative revisions. First the general regulations upon HFT including registration or disclosure are required. Second, the mens rea requirement on market manipulation under the capital market law should be lessened so that more manipulative actions without specific purpose should be captured.

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5공정한 기업지배구조를 위한 기관투자자의 역할과 한계

저자 : 장정애 ( Chang Jung Ae )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-146 (28 pages)

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모두가 행복하고 잘 살 수 있는 투명하고 지속가능한 성장을 실현하는 공정한 기업지배구조를 위해서, 기업은 경영진의 활동을 견제할 내부통제장치, 재무제표의 정확성을 담보하기 위한 외부통제장치 등 회사의 상당한 자원을 투자하여야 한다. 그러나 추가적으로 상당한 자원을 투자하지 않고도 공정한 지배구조를 만들기 위해서는, 장기 주주이면서 의결권 행사시 최상의 경영판단을 할 수 있는 기관투자자의 역할이 중요하다. 하지만 기관투자자들도 경영감독을 위한 경제적 이익이 크지 않고, 수탁자와 위탁자간 또는 기관투자자와 투자대상기업간의 이해상충문제로 인하여 소극적인 태도를 보이는 것이 현실이다.
따라서 이에 대한 개선책으로 첫째, 기관투자자의 의결권 행사 활성화 방안으로 수탁자 책임의 이행에 관한 Best Practice 제시하고, 이행상충방지 정책을 수립할 것을 제안한다. 둘째, 공모펀드가 최적의 기업 경영 감독 역할을 제공할 수 있도록 공모펀드의 수수료 규제를 해제하고 규제 완화를 통해 펀드매니저에게 적절한 인센티브가 보상될 수 있도록 한다. 뮤추얼펀드와 공적연금 운용자들이 현재 사모펀드 운용자들이 지급받는 것과 유사한 인센티브 기반 보상을 받을 수 있도록 법적 체계가 정비된다면, 적극적인 경영감독을 시도하여 직접적인 인센티브를 창출할 것이다. 셋째, 규범의 재정비를 제안한다. 먼저 공모펀드 감시에 대한 규제 해제로 공정한 기업지배구조를 위한 시장을 활성화 하고, 경영진과의 이해상충의 문제에 대한 감시와 견제·통제의 역할이 온전하게 수행될 수 있도록 의결권 행사의 법적 근거를 마련하도록 한다. 또한 기관투자자들에게 사회적 책임활동에 대한 개시의무 및 설명의무 등을 부과하는 방안도 고려해 봄직하다.


To ensure fair corporate governance that enables transparent and sustainable growth where everyone is happy and well-off, an entity must invest considerable resources in the company, such as internal controls to check management activities and external controls to ensure financial statements are accurate. But in order to create a fair governance structure without investing significant additional resources, the role of the institutional investor who is a long-term shareholder and can make the best management judgment when exercising voting rights is important. However, institutional investors are also passive due to conflicts of interest between the trustee and the consignee, or between institutional investors and the companies subject to investment.
Therefore, as an improvement measure, the entity first proposes to present best practices for the performance of trustee responsibilities as a way to promote voting rights of institutional investors and to establish policies for preventing conflicts. Second, to help the public offering fund provide the optimal role of corporate management supervision, the public offering fund's fee regulation will be lifted, and proper incentives will be compensated to the fund manager through deregulation. If the legal system is reorganized to allow mutual funds and public pension operators to receive incentive-based compensation similar to that currently paid by private equity fund operators, active management supervision will be attempted to create direct incentives.
Lastly, I propose to reorganize the statutes. First of all, the market for fair corporate governance is revitalized by deregulation of public fund monitoring, and the legal basis for exercise of voting rights is established so that the role of monitoring, checking and control of conflicts of interest with management can be intact. It is also helpful to consider imposing an obligation to initiate and impose socially responsible activities on institutional investors.

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6차등의결권주식의 도입에 관한 소고

저자 : 최수정 ( Soo Jung Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-178 (32 pages)

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차등의결권주식이란 의결권이 1개미만 또는 복수인 주식을 말한다. 이때 전자를 부분의결권주식, 후자를 복수인 복수의결권주식이라고 말하기도 한다. 복수의결권주식은 창업주의 장기적 비전을 이어나갈 수 있도록 안정적 경영환경을 제공해주어 혁신기업의 성장을 도와주는 수단으로서 최근 주목을 받고 있다. 특히 실리콘밸리의 대표적 IT 기업인 구글이 2004년 차등의결권주식을 발행하여 창업자의 장기적 비전을 이어나갈 수 있도록 지배권을 유지하면서 상장에 성공한 이후 소위 신산업분야 기술혁신기업의 차등의결권주식에 대한 관심과 수요가 높아졌다.
그동안 복수의결권주식제도 도입은 적대적 M&A로부터의 경영권방어 차원에서 논의되었으나, 재벌의 경영권세습 등 부작용을 우려하여 찬반견해가 첨예하게 대립되었다. 최근 차등의결권주식제도에 대한 도입 필요에 대한 목소리가 현장에서 높아지고 있다. 미국, 영국, 프랑스, 일본 등 많은 해외 국가에서 차등의결권주식제도를 도입하고 있고, 최근 홍콩, 싱가포르, 중국, 인도 등이 차등의결권주식제도를 도입하는 점을 고려할 때 이는 도입 여부는 입법정책적 판단이다. 또한 유니콘기업 수 상위 1위에서 4위 국가인 미국, 중국, 영국, 인도 모두 차등의결권주식을 도입하고 있어 벤처기업의 창업주의 장기적 비전을 이어나갈 수 있는 안정적 경영환경을 제공하기 위해 차등의결권주식 도입이 필요하다는 점을 시사하고 있다.
현행 상법상 의결권에 관한 종류주식은 의결권 배제에 관한 종류주식이나 의결권 제한에 관한 종류주식을 발행할 수 있도록 함으로써 의결권이 없거나 제한되는 주식의 발행을 허용하고 있으며, 이를 전환권 혹은 상환권과 결합하는 것도 가능하다. 그러나 1주당 의결권수가 보통주보다 많은 복수의결권주식은 여전히 현행 상법에서 허용되지 않는다.
유가증권법정주의원칙에 따라 우리나라에서 복수의결권주식제도를 도입하기 위해서는 별도의 입법이 필요하다. 복수의결권주식을 도입하기 위한 방안으로 상법상 종류주식의 하나로 도입하는 방안과 최근 차등의결권주식을 도입한 홍콩, 싱가포르, 중국, 인도의 혁신기업(innovative company) 또는 과학기술기업(tech firm) 등과 가장 유사한 벤처기업을 적용대상으로 하는 벤처기업법에 한정하여 복수의결권주식을 도입하는 방안을 고려해볼 수 있다. 그동안 복수의결권주식 도입 찬반 논의에서 항상 우려되었던 재벌의 승계로 악용될 수 있다는 등의 부작용을 최소화하기 위해 일몰규정 설정 등 안전장치와 함께 명확한 요건으로 벤처기업법 특례로 규정하는 방안이 현재로서는 최선의 대안이다. 엄격한 요건과 함께 부작용을 최소화하여 장기적 비전으로 자신의 혁신창업정신과 비즈니스 모델을 안정적으로 유지할 수 있는 경영환경을 제공한다는 점에서 긍정적 효과를 기대해볼 수 있다.


This Article discusses the dual-class share structure under Korean law. The dual-class share structure came into the spotlight again when it was noted that the founder of Coupang will receive 29 votes per share after the NYSE listing.
In 2020, the Ministry of SMEs and Startups proposed the bill to amend the Act on Special Measures for the Promotion of Venture Businesses, which would allow unlisted venture firms to issue dual-class shares of up to 10 votes per share. Also, if the founder's shareholding is below 30% due to large-scale investment, then the company will be allowed to issue dual-class shares for up to 10 years but will be required to convert these into common shares after the three-year grace period.
The dual-class structures have long been debated in Korea. Those supporting the dual-class system say it helps start-ups and venture companies raise investments without concerns about protecting their managing rights. However, others argue that the system might assist Korea's family-owned companies to abuse the system in order to maintain control over the company, with a very small stake. This paper also discusses some policy and practical issues relevant to the adoption of the dual-class structure in Korea in line with the policy goals of minimizing the side effects of the dual-class share system and maximizing innovation at this time.

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7공정화를 위한 거래규제와 소비자 이익의 조화

저자 : 김두진 ( Doo Jin Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 179-211 (33 pages)

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독과점기업의 시장지배력은 다른 요인들과 함께 사회내 소득불평등이 증가하는데 기여하였다. 그러므로 오늘날 점점 심화되는 소득 불평등 문제의 해결을 위하여 강력하고 효과적인 독점금지법 집행이 필요하다.
또한 공정거래법과 광의의 공정거래법들의 해석에 있어서 위법성의 판단기준인 공정거래저해성, 즉 경쟁제한성이나 불공정성의 개념안에 직접적으로 소득의 불평등성이 내포되지는 않지만, 위법성 판단기준인 경쟁제한성이나 불공정성을 해석함에 있어서 문제의 행위나 거래관행이 시장에서의 소비자의 선택을 침해한다는 의미를 강조함으로써 간접적으로 소득 형평성을 도모할 수 있다고 본다.


Antitrust is good for consumer welfare. So more aggressive and effective antitrust enforcement can protect economic competition within industries and contribute towards income equality holding back abuse of market power by monopolists.
In South Korea, there are many trade regulations for the prohibition of unfair trade acts or practices. They are the Monopoly Regulation And Fair Trade Act (hereinafter “the Fair Trade Act”) and other acts which are derived from the Fair Trade Act including the Fair Transactions In Subcontracting Act, the Fair Transactions In Franchise Business Act, the Act on Fair Transactions In Large Retail Business and the Fair Agency Transactions Act.
It might be argued that particular unfair trade acts or practices are illegal because they diminish consumer choice. Competition law and the Korea Fair Trade Commission and courts could address income equality more broadly, emphasizing the diminution of consumer choice which is an important element of unfairness.

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8공정거래위원회의 독립성에 관한 단상(斷想)

저자 : 이봉의 ( Bongeui Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 213-237 (25 pages)

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공정거래법상 공정거래위원회는 시장지배적 지위남용, 경쟁제한적 기업결합, 부당한 공동행위, 불공정거래행위 등의 금지에 관하여 관련 조항을 해석 적용하고 집행하는 1차적 권한(primary jurisdiction)을 보유하고 있다. 아울러 공정거래위원회의 심결이 사실상 1심을 대체하는 측면에 착안하여 종래 공정거래위원회의 법적 성격을 준사법기관(quasi- judiciary)으로 보고, 종래 공정거래사건 처리절차를 사법 절차에 준하여 이해해왔다.
그런데 지금 새삼스레 공정거래위원회의 독립성(independence)과 전문성을 논하는 이유는 무엇인가? 공정하고 자유로운 경쟁질서를 확립함에 있어서 공정거래위원회의 독립성과 전문성이 매우 중요함에도 불구하고 공정거래위원회가 과연 준사법기관에 해당하는지, 아니면 진정으로 준사법기관이어야 하는지에 관한 견해차가 크기 때문이다. 올해로 공정거래법을 시행한지 만 40년이 되었고, 공정거래위원회가 장관급 중앙행정부처로 출범한지도 어언 25년이 되었다. 지난해인 2020년에는 공정거래법을 전면 개편하는 내용의 개정이 이루어지기도 하였으나, 공정거래위원회조직의 기본틀에는 아무런 변화가 없었다. 차제에 공정거래법의 실효성을 제고하고 절차의 투명성과 공정성을 확보하는 차원에서 공정거래위원회의 독립성에 관한 논의를 시작할 필요가 있다. 이 문제에 대한 해답을 어떻게 찾느냐에 따라서 공정거래위원회 조직에 대한 근본적인 변화를 모색할 수 있을 것이다.
공정거래위원회는 사건의 조사부터 시정조치에 이르기까지 공정거래절차의 전 과정을 수행하고 있고, 조사기능과 소추기능 및 심판기능을 모두 갖고 있다는 점에서 절차적 정의와 더불어 독립성이 더욱 요구된다. 공정거래위원회의 독립성은 그 위상과 심결의 신뢰를 제고함에 있어서 가장 중요하기도 하다. 가까운 장래에 공정거래위원회가 명실상부한 준사법기관이 될 수 있을지에 대해서는 솔직히 회의적이다. 아무리 제도를 정비한다고 해도 결국 사람이 바뀌지 않으면 그 취지를 달성하기 어렵기 때문이다. 공정거래위원회 직원 한사람 한사람이 시장경제와 경쟁의 가치와 철학을 체화(體化)하고, 법과 규칙에 대한 이해를 높이며, 고도의 윤리의식과 책임감을 갖추는 것이야 말로 공정거래위원회의 독립성을 보장하는 가장 중요하고도 어려운 과제일 것이다.


Under the Antimonopoly and Fair Trade Act(hereafter “the Act”), the Korea Fair Trade Commission(hereafter “the KFTC”) has the primary jurisdiction to interpret, apply, and enforce the prohibition of abuse of a market dominant position, anti-competitive business combinations, collusions, and unfair trade practices. Focusing on the aspect that the KFTC's trial decision actually replaces the first trial, the legal nature of the KFTC was understood as a quasi-judiciary entity, and the process of handling antitrust cases has been gradually modified towards judicial procedures.
What is the reason for discussing the independence and expertise of the KFTC now? This is because despite the fact that the KFTC's independence and expertise are very important in establishing a fair and free competitive order, there is a large difference in opinion as to whether the KFTC is truly a quasi-judicial institution or if it should be one.
It has been about 40 years since the Act was enforced in 1981, and it has been 25 years since the KFTC was launched as a ministerial-level central administrative agency. In 2020, all-round revisions were made to the Act, but there was no change in the framework of the KFTC's organization. In the future, it is necessary to start a discussion on the independence of the KFTC in order to enhance the effectiveness of the Act and to ensure transparency and fairness in procedures. Depending on how to find the answer to this problem, there will be a fundamental change in the organization of the KFTC.
The KFTC carries out the entire process of antitrust procedures, from investigation of cases to corrective actions, and has both an investigative function, a prosecutorial function, and a judgmental function, which requires more independence along with procedural fairness. The independence of the KFTC is also paramount to enhancing its status and trust in its trial decision. The author is somewhat skeptical about whether the KFTC will truly become a quasi-judicial institution in the near future. This is because no matter how much the system is reorganized, it is difficult to achieve that purpose unless KFTC officials change their mind. Each of the KFTC officials should embody the values and philosophy of the market economy and free competition, improve sound understanding of competition rules, and have a high level of ethical awareness and responsibility. It will be, however, a highly difficult task.

KCI등재

9공정거래법상 경제력집중 억제시책과 일반집중의 문제

저자 : 이황 ( Hwang Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 239-282 (44 pages)

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공정거래법상 출자총액제한제도가 2009년 폐지되면서 순환출자제한제도 등 종래경제력집중 억제시책들이 갖는 일반집중 규제제도로서 실효성이 약화되었다. 과거 대기업집단들의 불합리한 경영관행에 대응한 제도였는데, 상당수 규제는 이미 목표를 달성한데다 상당수 대기업집단들이 지주회사로 전환하여 경영관행 자체가 바뀌었기 때문이다.
소유집중 내지 지배집중(소유와 지배 간 괴리 문제)과 관련된 기업지배구조 개선은 일반집중 내지 시장집중과 최소한의 복합적 관련성이 인정되어야 비로소 공정거래법 규율범위 내에 편입될 수 있다고 보아야 한다. 그런데 공정거래위원회가 최근 집중하는 부당지원행위 및 사익편취 금지 규제는 일반집중과 최소한의 관련성을 배제한 상태에서 소유(지배)집중 내지 기업(집단)지배구조 개선을 직접 목적으로 삼는 둣한 인상을 주고 있다. 이러한 정책방향은 일반집중의 우려를 배제하고 소유 집중 내지 지배집중, 또는 기업지배구조 문제만 부각시키는 것으로, 공정거래법의 목적과 체계에 부합한다고 보기 어렵다.
한편 미국에서는 GAFA 등 디지털 플랫폼의 독점력이 커지면서 과도한 시장집중과 민주주의 위협에 대한 경계감이 커지고 있다. New Brandeis School은 GAFA 등에 의한 경쟁제한적 기업결합과 시장독점에 대한 적극적 규제를 요구하고, 독점금지 당국과 의회 역시 규제에 나서고 있다. 이는 1970년대 이래 소비자후생과 경제적 효율성 증진에 몰두해온 독금법이 시장집중 규제논리를 확장하여 일반집중에 대한 관심을 키우는 것으로, 온라인 플랫폼 기업들의 급속히 성장해가는 우리나라도 종래규제체계를 재설계하는등 참고할 필요가 있다.
근래 극소수 최상위 대기업집단의 규모와 GDP 대비 비중이 급속히 커져 일반집 중의 폐해가 우려될 수 있다. 따라서 시장구조론적 관점에서 일반집중 차원의 규제를 적극 검토할 필요가 있다. 시장집중에 대한 규제를 강화하거나 유럽식 특별책임을 부과하는등 유연한 방법을 강구해야 한다. 국내 온라인 플랫폼에 대해서는 특성에 맞도록 과거 규제를 재설계하는 동시에 시장집중에 대한 감시를 강화할 필요가 있다.


As the regulation of the “ceiling on total amount of shareholding in other domestic companies” had been removed from Korea's Competition Law in 2009, remaining regulatory tools of countermeasures over excessive economic concentration, e.g. limitation on cross-shareholding, became ineffective regarding the concerns of general concentration. Existing regulations that were designed to fit into the old management practices and/or corporate governance lost their target in the new business environment. Despite such institutional changes, the economic share of the top large business groups in national economy increased drastically. As a result, it is observed that the effectiveness of regulations over general concentration became weakened while concerns of general concentration continue.
An interpretation of statutes suggests that the mission to improve corporate governance may belong to the power of Korea's Competition Law only when it is relevant to general concentration and/or market concentration. However, the prohibition of unreasonable subsidy and tunneling which the KFTC has recently emphasized in enforcement seems to aim to improve concentration of possession or corporate governance at first hand, lacking appropriate relations with any concentration issues. It is argued that such an enforcement by the KFTC that deals with the concerns of concentration of possession and/or control in appearance without proper attention to general concentration may not be compatible with the purpose and structure of the present Competition Law.
In the United States, growing awareness of the excessive monopoly power of digital platforms including GAFA raises the concerns of excessive market concentration and a potential threat to democracy. The New Brandeis School calls for aggressive regulation over anti-competitive M&A and monopolization by GAFA. The antitrust authorities and Congress echo with serious antitrust enforcement and discussion of legislational changes. It may suggest changes of enforcement direction that considers issues of general concentration seriously, as compared with the existing sole goals of consumer welfare and efficencies as directed by the Chicago School since 1970's.
Considering growing concerns of general concentration by a few top business groups, it is argued that we need to strengthen the regulation over general concentration in the perspective of market structure. We also need to consider the introduction of tougher antitrust enforcement or imposing special responsibilities as stated in the European Competition Laws. Regarding local digital platforms, restructuring existing regulations to fit into their characteristics and strengthening watches over their market dominance is required.

KCI등재

10부의 양극화 해소를 위한 경쟁법의 역할과 한계

저자 : 이호영 ( Ho Young Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 283-316 (34 pages)

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근래 전세계적으로 부의 불평등이 심화되면서 양극화의 해소가 시급한 국가적 과제로 제시되었다. 이에 따라 분배의 개선을 위해 경쟁법을 포함한 더욱 포괄적이고 다양한 정책수단이 동원될 필요가 있다는 주장이 제기되었다. 그러나 주류적 현대 경쟁법 이론에 따르면 경쟁법은 자원배분의 효율성을 제고함으로써 소비자후생을 증대시키는 것을 주된 목적으로 하는 것이어서 경쟁법 집행이 분배의 개선에 직접적으로 기여할 것이라고 기대할 수 없다. 또한 시장력과 소득불평등의 관계에 관한 일부 연구 결과가 발표되기도 하였지만, 여전히 기업자산의 소유권이 상당한 정도로 분산된 선진국의 경우 일반적인 경쟁법 집행 강화가 효과적으로 부의 분배를 개선할 수 있는지 충분히 검증되지 않았다. 또한 경쟁법 위반 여부를 판단하는 기준을 수정하여 부의 분배에 미치는 영향을 고려하는 방안 역시 경쟁법 집행과정을 더욱 복잡하게 만들어서 자의적 판단을 초래할 우려가 있고, 집행비용을 증가시킴으로써 경쟁법의 주된 목적인 자원배분의 효율성과 소비자후생을 희생시킬 수 있다.
우리나라 경쟁법제는 독점규제법상 일부 규정 및 다수의 거래 공정화에 관한 법률 등 경제적 약자를 보호할 수 있는 법적 인프라를 갖추고 있으므로 경쟁법 집행 역량을 배분함에 있어서 분배효과를 고려함으로써 부의 불평등을 완화하는데 기여를 할 수 있다. 그밖에 공정위의 경쟁주창 활동을 분배개선에 집중함으로써 효과적으로 불평등 완화에 기여할 수 있다. 다만, 경쟁당국의 법집행 역량은 희소한 자원이므로 특정한 목표를 위해 투입할 경우 다른 유용한 법집행 목표를 포기해야 하는 기회비용이 수반된다는 점을 유념해야 한다.


Recently, as wealth inequality intensifies around the world, it has been considered as an urgent national task to resolve the wealth polarization. As a result, it has been argued that more comprehensive and diverse policy measures, including competitive laws, need to be mobilized to improve wealth distribution. However, according to the mainstream theory of modern competition law, competition law is primarily aimed at maximizing consumer welfare by increasing the efficiency of resource allocation, so it cannot be expected that competition law enforcement will directly contribute to the improvement of distribution. Although some studies have shown the co-relationship between market power and income inequality, in developed countries where ownership of corporate assets is fairly distributed, it has not been sufficiently verified that strengthening competitive law enforcement generally can effectively improve wealth distribution. In addition, modifying the criteria for determining violations of competitive laws to consider the impact on wealth distribution may further complicate the competitive law enforcement process, leading to arbitrary decisions, and increasing enforcement costs, at the expense of efficient resource allocation and consumer welfare.
On the other hand, Korea has competition law infrastructure for protecting the economically disadvantaged, such as some provisions under Monopoly Regulation Act and Fair Trade Act and many other laws on fair trade, so it can contribute to alleviating wealth inequality by considering wealth distribution effects in allocating competitive law enforcement resources. In addition, it can effectively contribute to alleviating inequality by using the KFTC's competitive advocacy power. However, it should be noted that the competition authorities' law enforcement capability is such scarce resource that we should pay considerable opportunity costs of giving up other valuable competition policy goals if it is used for a specific goal.

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