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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~104권0호(2022) |수록논문 수 : 779
고려법학
104권0호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1전자지급서비스 이용자 보호 강화를 위한 법적 과제

저자 : 김필수 ( Kim Pil Soo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-48 (48 pages)

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선불전자지급수단을 기반으로 구현된 간편송금서비스가 활성화되면서 소액 지급서비스 영역에서 선불전자지급수단이 중요한 지급수단으로 활용되고 있으며 이러한 변화는 전자금융업자가 주도하고 있다. 전자금융업자 등 비은행 지급서비스 제공자가 발행하는 전자지급수단이 지급결제환경의 변화의 중심에 서게 되었으나 이를 규율하는 전자금융거래법은 제정 이후 큰 폭의 개정 없이 현재에 이르러 규제의 공백이 발생하고 있다. 이에 따라 기존에 예측하지 못했던 지급서비스 이용자 보호 측면의 문제점을 해소하기 위한 법제 개선이 중요한 과제로 부상하였다. 이 글에서는 선불전자지급수단 이용자 자금 보호 강화 필요성과 전자지급서비스 이용 관련 중요 사항에 대한 정보제공 및 설명 의무 강화 필요성을 중심으로 국내 선불전자지급수단 규제현황 및 문제점을 살펴보고 개선방안을 모색하고자 하였다. 특히, 개선방안과 관련하여 향후 전자금융거래법 개정 등 제도 개선을 추진함에 있어 이용자 보호를 위한 효과적인 규제수단이 무엇인가에만 초점을 맞추기 보다는 전자지급서비스 이용계약의 특성과 구조에 대한 분석과 관련 법리에 대한 검토를 바탕으로 변화된 법적 현실을 규율하기에 적합한 이론적 근거에 대한 고찰이 함께 이루어질 필요가 있다는 점을 강조하였다. 이를 위해 전문화되고 복잡해지는 법률관계를 규율하는데 한계가 있는 고전적 계약이론의 대안으로 등장한 관계적 계약이론에 대한 고찰을 통해 선불전자지급수단 이용계약이 관계적 계약에 해당한다는 점을 규명하고 동 이론의 적용 가능성을 검토하였다. 아울러 이용자 자금 보호를 위한 법리를 구성하기 위한 이론적 기초로써 선불전자지급수단 발행업자와 이용자의 법률관계가 신인관계(Fiduciary Relationship)에 해당한다는 점을 규명하고, 선불전자지급수단 발행업자의 신인의무(Fiduciary Duty)를 정립하여 이용자 보호 법리를 보다 체계화하는 방안을 모색해보자 하였다. 이 글에서 제시한 지급서비스 제공자의 신인의무에 관한 일반조항을 전자금융거래법에 추가하는 방안은 법령 등의 개정이 있기 전까지 이용자 보호의 사각지대가 계속하여 존재할 수 밖에 없는 규정중심 규제체계의 한계를 극복하고 원칙중심규제체계로 나아가는 전환점이 될 수 있다. 또한, 관계적 계약의 법리와 신인의무 법리는 전자지급서비스 이용자 보호 강화와 관련하여 원칙중심 규제체계를 정립하는데 필요한 이론적 근거를 제공할 수 있다.


Easy money transfer services based on e-money have experienced tremendous growth. They are playing a key role in the small amount payment, and their growth is led by fintech companies. Electronic payment methods issued by non-bank payment service providers, such as fintech companies, have become at the center of innovation in payment systems, but there are some gaps in existing regulation since the Electronic Financial Transactions Act, which regulates them, has not been revised appropriately. For these reasons, legal issues arise regarding the protection of consumers of electronic payment services that were not previously predicted, and improving legislation has emerged as an important task. Focusing on the need to enhance the protection of customer funds and the need to strengthen the obligation to provide information and explain important matters related to the use of electronic payment services, this article examined problems of the existing regulatory framework of e-money in Korea and sought regulatory approaches. In particular, this article emphasized that it is necessary to consider theoretical grounds suitable for the regulatory response regarding the revision of the Electronic Financial Transactions Act to strengthen the protection of users based on analysis of the characteristics and structure of electronic payment service contracts. For this reason, this article examined the relational contract theory that emerged to overcome the limitations of classical contract theory which has limitations in addressing specialized and complex legal relations, and also reviewed the applicability and limitation of this theory to e-money contract. As a theoretical basis for constructing the legal principle for safeguarding customer funds, it was explored that the legal relationship between e-money issuers and users constitutes a fiduciary relationship, and sought a better regulatory framework to protect consumers of electronic payment services based on the fiduciary duty of electronic payment service provider including e-money issuer. Adding a general provision on the fiduciary duty of payment service providers to the Electronic Financial Transactions Act could be a turning point in overcoming the limitations of the existing regulatory framework and enhancing the electronic payment service consumer protection. Also, relational contract theory and fiduciary law principles could provide the theoretical basis necessary to develop the principle-based regulatory approach about enhancing the electronic payment service consumer protection.

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2디지털 플랫폼 서비스 규제의 공법적 모델 - 생존배려로서 디지털 플랫폼의 이해 -

저자 : 계인국 ( Inkook Kay )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-80 (32 pages)

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종래 디지털 플랫폼 서비스 규제는 경쟁법의 영역에 속하였으며 앞으로도 현대화된 경쟁법을 주된 근거로 할 것이나, 디지털 전환에 따라 산업영역의 융합이 일어나고 그 가운데 디지털 플랫폼의 역할이 중요해질 것으로 보여지는 가운데 디지털 플랫폼 서비스를 공법적 관점에서 이해할 필요가 있다. 본 연구는 디지털 플랫폼 서비스를 디지털 시대의 기본 인프라로 파악한 뒤, 이를 법학적으로 생존배려 개념에 투영시켜 다시 디지털 생존배려 서비스로 보아 공법적 규제 모델을 모색하는 데에 있다. 생존배려 이론의 전개양상에 따라 생각해보면 생존배려 서비스의 제공은 사적 수행자에 의해서도 이뤄질 수 있으며 경쟁법의 적용이 원칙적으로 배제되는 것은 아니다. 다만 경쟁법이 본래 추구하는 목적과 배치되는 지점에서 공법적 규제가 요청될 수는 있고 여기에서 영역특수성에 기인한 공동선 목적이 발견되곤 한다. 이러한 논의 전개에 따라 디지털 플랫폼 서비스에 대한 공법적 규제 모델로 적절한 방안을 보장국가론을 배경으로 한 규제법에서 찾았다. 특히 민간 비즈니스 모델인 디지털 플랫폼 서비스가 유효경쟁을 유지하는 가운데에 해당 영역의 특수한 공동선 목적을 동시에 추구하기 위해 규제법의 목적결합이라는 입법구조는 향후 디지털 플랫폼 서비스의 공법적 규제를 위한 출발점을 가늠하게 한다. 다만 디지털 플랫폼에서 나타나는 공동선 목적이 유효경쟁의 보장을 통해 더 이상 추구되기 어려운 상황이 심화되고 플랫폼에서 제공되는 서비스의 성격 및 디지털 플랫폼 그 자체가 생존배려적 기본공급이라는 일반적 인식이 자리잡을 때에 규제법 모델을 통한 공법적 규제가 개시될 수 있을 것이다.


Until now, digital platform service regulation has been enforced by competition law, and it will continue to be based on the modernized competition law as the main basis. With the digital transformation, the convergence of industrial fields occurs, and the role of digital platforms is expected to become important. Therefore, it is necessary to understand the digital platform service from the point of view of public law. In this study, the digital platform service is identified as the basic infrastructure of the digital era, and it is legally projected on the concept of Daseinsvorsorge, and it is again viewed as a digital Daseinsvorsorge service and a model of regulation is sought. According to the development of the Daseinsvorsorge theory, the provision of the service can be done by private actors, the application of competition law is not excluded in principle. But public law is required at the point where it is in conflict with the original purpose of the competition law.; And from that point, the sectorspecific regulation found today, namely, regulatory law(Regulierungsrecht). In accordance with the development of these discussions, an appropriate method as a public law regulatory model for digital platform services was found in the regulatory law(Regulierungsrecht) with the background of the Guaranteed State Theory(Gewährleistungsstaat). In particular, the legislative structure of the purpose combination of regulatory laws to pursue a specific common good purpose in the relevant area while maintaining effective competition in the digital platform service, a private business model, serves as a starting point for future public law regulation of digital platform services. When the situation in which the common good purpose shown in the digital platform is no longer pursued through the guarantee of effective competition intensifies, and the nature of the services provided by the platform and the general recognition that the digital platform itself is a basic supply considering survival, the regulatory law model Public law regulation may be initiated.

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3국가안보를 위한 국가핵심기술 관리의 실효성 확보 방안

저자 : 송인옥 ( Song In Ok )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-120 (40 pages)

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현재 국가차원에서 국가안보를 목적으로 기술을 보호하고 있는 기술에는 국가핵심기술, 방위산업기술, 국가첨단전략기술 등 매우 다양하다. 그중 국가 차원의 보호가치가 높은 기술이자 국가 경제의 근간에 위협이 될 수 있는 기술인 국가핵심기술은 이와 같이 다양한 기술 중 핵심이 되는 기술이라 볼 수 있다. 이러한 국가핵심기술은 「산업기술보호법」에 근거하여 다양한 제도를 통해 보호되고 있고, 이는 향후 점차 늘어가 예정이다. 그러나 국가핵심기술의 유출은 계속해서 진행되고 있고, 그 수법은 점차 다양해지고 있어 이에 대응하기 위한 국가, 민간단체, 기업 등의 노력이 요구되고 있다. 그러나 현재 「산업기술보호법」에서 규정하는 기술 보호 및 관리는 국가핵심기술 보유·관리 대상기관의 활발한 협조를 유도하지 못하고 있고, 기술 보호 및 관리과 효과적으로 이루어지고 있다고 보기 어려운 실정이다.
이에 본 논문에서는 「산업기술보호법」에 근거한 국가핵심기술의 보호 및 관리를 위한 다양한 의무 및 제도들이 실질적이고, 효과적으로 기술의 유출방지 및 보호를 달성하고, 이를 통해 궁극적으로 실효성 있는 국가안보로 나아가기 위한 보호 방향에 대해 제안하겠다. 먼저, 국가 차원의 보호가 필요하다고 판단되는 품목을 정하여 국가핵심기술과 함께 관리하여 나간다. 그리고 국가핵심기술 보유기관 등록제와 연계하여 국가핵심기술 보유기관으로 등록된 대상기관과 등록되지 않은 대상기관에 차이를 두어 국가핵심기술 보유기관 등록제를 활성화하여 국가핵심기술에 대한 국가의 관리 및 감독을 원활히 하게 한다. 마지막으로 「산업기술보호법」에 국가핵심기술 보유·관리 대상기관에 대한 지원규정을 마련하여 기술개발에 대한 지원과 국가핵심기술의 보호가 함께 이루어질 수 있게 한다. 이를 통하여 국가안보를 목적으로 「산업기술보호법」상 기술의 유출방지 및 보호를 위한 대응이 보다 효과적으로 이루어질 수 있으리라 판단된다.


Among the various technologies that regulate the prevention and protection of technology leakage for national security purposes, National Core Technology is a technology with high protection value and can pose a threat to the foundation of the national economy. This is protected through various systems based on the "Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology", which is expected to increase gradually in the future. However, the leakage of National Core Technologies continues, and the methods are gradually diversifying, requiring efforts from the state, private organizations, and companies to respond to them. However, it is difficult to say that the current technology protection and management stipulated in the "Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology" does not induce active cooperation from institutions subject to the possession and management of National Core Technology, and is effective in technology protection and management.
In this paper, various obligations and systems for the protection and management of National Core Technology based on the "Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology" are intended to substantially and effectively prevent leakage and protect technologies. And through this, I will propose a direction of protection to ultimately move toward effective national security. First, items that are judged to need the protection of the national vehicle are determined and managed together with the National Core Technology. In addition, by utilizing the registration system of institutions with National Core Technology, the government will encourage institutions subject to the ownership and management of National Core Technology to participate in the event. Finally, the "Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology" prepares support regulations for institutions subject to the possession and management of National Core Technology so that support and protection for technologies can be achieved together. Through this, it is judged that the response to the prevention and protection of technology leakage under the "Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology" for the purpose of national security can be made more effectively.

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4의약발명의 진보성 - 제1유형의 의약발명에 대한 성공예상가능성설의 적용 -

저자 : 임호 ( Im Ho )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-170 (50 pages)

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의약발명은 모두 4가지 종류의 물질발명과 용도발명을 포함하는데, 제1유형은 이종물질의 조합발명이고, 제2유형은 동족(종)물질류 중에서 선택한 발명이며, 제3유형은 선행라세미체에서 이성체를 분리한 발명이며, 제4유형은 특정한 치료효과나 투약량 또는 투약방식을 한정한 의약용도발명을 말한다. 종래부터 선행기술로부터 용이하게 도출할 수 있는 의약발명은 용이하게 진보성이 없다고 추정되고 오직 예상치 못한 현저한 효과를 발휘한 경우에만 진보성을 취득할 수 있었다. 이를 Dillon(2007)의 추정설이라고 하는데, CAFC는 근래에 Pfizer(2007)에서 추정설을 수정한 성공예상가능성설을 채택하였는데, 성공예상가능성설은 동기의 부여사유와 저해사유를 종합적으로 참작하여 성공예상가능성의 강약을 결정한 뒤 이를 가지고 출원발명이 발휘한 효과와 비교하여 우세한 쪽으로 진보성을 결정한다. CAFC는 이성공예상가능성설을 모든 종류의 의약발명에 대한 진보성판단에 적용하고 있는데, EU의 EPO, 일본의 지재고재 그리고 특허법원도 이 성공예상가능성설의 기준과 방식을 채택하여 적용하고 있지만 대법원은 아직 추정설에 머무르고 있다. 더구나 최근 대법원은 제1유형의 의약발명인 계면활성제 사건에서 기계발명적 3요소설로 회귀한 한 바 있어서 의약발명의 본질에 어긋나는 진보성의 원칙을 채용한 바 있다. 본고는 의약발명을 그 물질의 성질에 따른 유형별로 분류한 뒤 먼저 제1유형물질발명을 중심으로 미국의 CAFC와 일본의 지재고재 및 우리 대법원과 특허법원이 채용하고 있는 진보성의 판단기준과 판단방식을 비교하여 설명하기로 하고 나머지 제2유형물질발명, 제3유형물질발명 그리고 제4유형발명을 별도의 논문으로 상세하게 설명하기로 한다.


In pharmaceutical patents, there are 4 kinds of inventions which are classified by their compositions and structures. The first kind is the combination of several different materials, the second kind is the analogue or homologue materials, the third kind is isomers, and the forth one is the invention for restricted the specific treating amounts or the method of treating. CAFC, after following the long-lasting Dillons' Presumption-test, recently in Pfizer v. Apotex it established the Expectation of Success-test in Pfizer in 2007 and has been practicing the upper test for all kinds of pharmaceutical patents, and Japan Intellectual Property High Court and Korean Patent Court would follow the CAFC' upper test and its practices. The Supreme Court of Korea, however, would held to the old Dillon's Presumption-test and still apply to the cases for the non-obviousness of pharmaceutical patents. Moreover it recently announced the adoption of 3party-test for the Surfactants case(2018), however, it actually applied the old Dillons' Presumption-test. In this essay I argue that the Supreme Court of Korea misunderstood the patentability of the pharmaceutical inventions and thus misapplied the mechanical non-obvious test to the pharmaceutical ones.

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5교회에 대한 집합제한(대면예배 금지)조치의 합헌성 여부에 대한 검토

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 171-222 (52 pages)

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코로나 팬데믹으로 인한 강력한 방역조치가 취해지면서 기본권에 대한 과도한 침해가 문제된 사례들이 적지 않다. 그 중에서도 교회를 봉쇄하고, 대면예배를 전면 금지하는 것은 국내외에서 매우 날카로운 논쟁의 대상이 되었다. 한편으로는 코로나 확산의 위험성이 심각한 상황에서 교회를 통한 감염병 확산에 대한 우려가 컸고, 다른 한편으로는 종교의 자유의 본질적 내용에 대한 침해의 우려도 매우 심각하게 대두되었다.
이와 관련하여 영국과 미국, 독일 등에서도 교회에 대한 봉쇄조치가 행해진 바 있으나, 우리나라의 교회 봉쇄와 대면예배 금지는 더욱 심각한 문제로 볼 수 있다. 코로나 확산 초기의 신천지 교회 등에 대한 인식에 경도되어 지속적으로 종교시설에 대한 부정적 시각을 갖고 과중한 제한을 가하는 것도 문제이지만, 무엇보다 식당이나 카페 등의 시설보다도 더욱 엄격한 제한을 가하고 있다는 점은 납득하기 어려운 것이다.
더욱이 영국이나 미국의 교회 봉쇄에 대해서는 법원의 판결에 의해 그 불법성이 인정되었으다. 독일의 경우에는 교회 봉쇄의 정당성이 인정되었지만 그 요건이 매우 엄격할 뿐만 아니라, 우리나라와는 달리 차별적인 제한이 아니었다. 이들 국가와 비교할 때, 우리나라의 교회 봉쇄 및 대면예배 제한의 기준은 그 합리성을 인정하기 어렵다.
이 논문에서는 사회적 거리두기에 따른 교회의 집합금지(대면예배 금지)의 법적 근거가 충분치 않으며, 그 내용이 비례성 원칙에 위반하여 종교의 자유의 본질적 내용을 침해할 뿐만 아니라, 불합리한 차별로 인하여 평등권에 대한 위헌적 침해도 야기한다는 점을 서술하였다.


Da aufgrund der Corona-Pandemie strenge Quarantänemaßnahmen ergriffen werden, gibt es viele Fälle, in denen übermäßige Grundrechtsverletzungen ein Problem waren. Unter ihnen sind die Blockade der Kirche und das vollständige Verbot des Gottesdienstes in Kirchen Gegenstand sehr scharfer Debatten im In- und Ausland geworden. Einerseits gab es große Bedenken wegen der Verbreitung von Infektionskrankheiten durch die Kirche in einer Situation, in der die Gefahr einer Ausbreitung von Corona groß war, und andererseits Bedenken wegen der Verletzung wesentlicher Inhalte der Religionsfreiheit auch sehr ernst erzogen.
In diesem Zusammenhang wurden Kirchenblockaden in England, den Vereinigten Staaten und Deutschland eingeführt. Aber in Korea können die Blockade von Kirchen und das Gottesdienstverbots in Kirchen als ernsteres Problem angesehen werden. Es ist auch ein Problem, mit einem starken Eindruck von der Ausbreitung von Corona aus der Shincheonji-Kirche, alle religiöse Einrichtungen negativ zu sehen und übermäßig einzuschränken.
Zudem wurde die Rechtswidrigkeit von Kirchenblockaden in England und den Vereinigten Staaten durch Gerichtsurteile anerkannt. Im Falle Deutschlands wurde die Legitimität der Kirchenblockade anerkannt, aber die Voraussetzungen waren sehr streng, und im Gegensatz zu Korea handelte es sich nicht um eine diskriminierende Beschränkung. Verglichen mit diesen Ländern ist es schwierig, die Rationalität der koreanischen Standards der Kirchenblockade und der Beschränkungen für den persönlichen Gottesdienst zu erkennen.
In diesem Beitrag ist die gesetzliche Grundlage für das Gottesdienstverbots in Kirchen nach Maßgabe der sozialen Distanzierung nicht ausreichend, und der Inhalt verstößt gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip und verstößt gegen wesentliche Inhalte der Religionsfreiheit, wie sowie das Recht auf Gleichheit aufgrund verfassungswidrige Diskriminierung.

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6대한민국 경제헌법의 새로운 과제

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-274 (52 pages)

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종래 헌법의 중심은 정치과정에 대한 통제에 있었고, 경제헌법에 대한 관심은 높지 않았다. 그러나 헌법재판이 활성화되고 헌법의 규범력이 전체적으로 제고되면서 경제헌법에 대한 국민적 관심도 함께 높아졌다. 이는 무엇보다 경제헌법이, 경제헌법의 직접적인 규율대상은 국가의 경제정책이라 할 수 있지만, 국민의 경제적 기본권과 불가분의 관계 속에 있기 때문일 것이다.
경제헌법의 기본적 의미는 국가경제에 대한 효율성을 좌우하는 경제시스템의 구축에 있다. 한편으로는 경제의 여러 요소를 유기적으로 결합할 수 있도록 효율적인 경제시스템을 구축하는 것이 국가경쟁력의 중요한 요소이며, 다른 한편으로는 그때그때의 경제상황에 따른 국가의 관여 및 지원이 가장 효율적으로 이루어질 수 있도록 하는 제도적 장치의 마련도 중요하다.
그런데 1987년 개정된 현행헌법이 만 34년이 지난 현재에도 그대로 유지되고 있는 것은 저출산 고령화, 제4차 산업혁명의 도래, 정보통신기술의 눈부신 발전에 따른 글로벌경쟁의 심화 등 새로운 경제현실을 제대로 반영하지 못한다는 점이 문제되고 있다. 더욱이 문재인 정부의 경제정책은 이른바 청와대정부를 벗어나지 못하는 가운데, 헌법상의 경제조항들에도 불구하고 개발독재시기의 정부주도 경제를 여전히 추구하고 있다는 것이 심각한 문제라 할 수 있다.
이 논문에서는 문재인 정부의 경제정책들에서 쟁점이 되고 있는 소득주도 성장의 실패와 부동산정책의 실패 등을 다루면서 보다 근본적인 문제로서 경제헌법의 의미와 기능에 대한 반성적 숙고, 사회적 시장경제의 올바른 방향정립에 대한 고민을 전제로 경제헌법의 올바른 방향정립에 대하여 고민하였다. 물론 경제정책의 실패에 대하여 법적 책임을 묻기는 어렵다. 과거 IMF 외환위기로 인하여 심각한 국민적 고통이 초래되었을 때에도 정치적 책임과는 별도로 -특별한 불법행위가 있지 않는 한- 법적 책임을 묻지는 못했다.
최근 문재인 정부의 심각한 경제정책 실패에도 불구하고 법적 책임을 물을 수 없다는 점에 대해서는 큰 이견이 없는 것으로 보인다. 그러나 전문가들의 반대에도 불구하고 실패한 경제정책을 무리하게 고집하였던 점에 대해서는 많은 비판이 있으며, 유사사태의 재발을 막기 위한 방안의 필요성이 논의되고 있다.
이는 경제헌법의 실효성이라는 관점에서도 신중하게 고려되어야 할 부분이다. 대한민국의 경제질서가 대통령과 몇몇 측근 경제관료들의 손에 좌우되던 시기는 이미 끝났고 완전히 끝나야 한다. 개발독재의 망령을 벗어나 21세기의 경제현실에 맞는 합리적인 경제시스템을 구축하며 그 안에서 국가의 역할을 재조정하는 것, 그것이 현재 경제헌법의 최우선과제라 할 것이다.


Der Schwerpunkt der früheren Verfassung lag in der Kontrolle des politischen Prozesses und das Interesse an der Wirtschaftsverfassung war nicht groß. Mit der Aktivierung des Verfassungsgerichtsbarkeits und der Verbesserung der normativen Kraft der Verfassung insgesamt hat auch das Interesse der Bürger an der Wirtschaftsverfassung zugenommen.
Dies liegt vor allem daran, obwohl der unmittelbare Gegenstand der Wirtschaftsverfassung die Wirtschaftspolitik des Landes ist, dass die Wirtschaftsverfasung untrennbar mit den wirtschaftlichen Grundrechten der Bürger verbunden ist.
Die grundlegende Bedeutung der Wirtschaftsverfassung liegt in der Errichtung eines Wirtschaftssystems, von dem die Effizienz der Volkswirtschaft abhängig ist. Auf der einen Seite stellt der Aufbau eines effizienten Wirtschaftssystems zur organischen Kombination verschiedener Elemente der Wirtschaft stellt ein wichtiges Element für die Wettbewerbsfähigkeit des Landes dar und auf der anderen Seite ist es auch wichtig, ein institutionelles System zu schaffen, das die staatlichen Einmischungen und Unterstützungen unter den jemaligen wirtschaftlichen Situationen am effizientesten ermöglicht.
Die Tatsache, dass die geltende Verfassung, die in 1987 geändert wurde, auch nach dem 34. Lebensjahr beibehalten wird, stellt jedoch ein Problem dar, dass sie die neuen wirtschaftlichen Gegebenheiten, wie die niedrige Geburtenrate und die Alterung der Bevölkerung, das Aufkommen der 4. industriellen Revolution und die Verschärfung des globalen Wettbewerbs nach der strahlenden Entwicklung der Informations- und Kommunikationstechnologie usw. nicht angemessen reflektieren kann.
Darüber hinaus ist es ein ernstes Problem, dass die Wirtschaftspolitik der Moon Jaein-Regierung aus der sogenannten Blue House-Regierung nicht herauskommen kann und trotz der wirtschaftlichen Bestimmungen der Verfassung immer noch die Rigierung-führende Wirtschaftspolitik wie die während der Entwicklungsdiktatur verfolgt.
Diese Arbeit befasst sich mit dem Scheitern der Politik des sogenannten Einkommensgesteuerten Wachstums und dem Scheitern der Immobilienpolitik, was in der Wirtschaftspolitik der Moon Jaein-Regierung heftig umstritten sind, mit einer reflektierenden Reflexion über die Bedeutung und Funktion der Wirtschaftsverfassung als grundlegendes Thema und mit der richtige Ausrichtung der Wirtschaftsverfassung unter der Voraussetzung der Überlegung über die richtige Ausrichung der Sozialen Marktwirtschaft. Natürlich ist es schwierig, die rechtliche Verantwortung für wirtschaftspolitisches Versagen aufzulegen. Selbst wenn die IWF- Finanzkrise zu schwerem Leid der Bürger geführt hat, konnte man derzeitigen Regierung rechtliche Verantwortung dafür -abgesehen von der politischen Verantwortungnicht auflegen - es sei denn, es gäben eine besondere rechtswidrige Handlungen.
Es scheint keine große Meinungsverschiedenheit darüber zu geben, dass man die Moon Jaein-Regierung trotz des jüngsten schwerwiegendenen Scheiterns der Wirtschaftspolitik eine rechtliche Verantwortung dafür nicht tragen lassen kann. Es wird jedoch vielfach kritisiert, dass sie trotz des Widerstands von Experten die gescheiterte Wirtschaftspolitik übertrieben und auf die beharrt haben. Und die Notwendigkeit von Maßnahmen zur Verhinderung der Wiederholung ähnlicher Situationen wird diskutiert.
Dies ist ein Aspekt, der unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Wirtschaftsverfassung sorgfältig berücksichtigt werden sollte. Der Zeitalter, in dem die Wirtschaftsordnung der Republik Korea in den HäDies ist ein Aspekt, der unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeitnden des Staatspräsidenten und einiger ihm nahestehenden (insbesonderen zum Blauen gehörenden) Wirtschaftsbeamter lag, ist bereits vorbei und sollte vollständig beendet werden. Es sind die oberste Priorität der heutigen Wirtschaftsverfassung, aus dem Gespenst der Entwicklungsdiktatur ausbrechenend, ein vernünftiges Wirtschaftssystem aufzubauen, das der wirtschaftlichen Realität des 21. Jahrhunderts gerecht wird, und die Rolle des Staates darin neu zu ordnen.

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7첨부와 보상 - 민법 제261조의 적용, 준용과 배제 -

저자 : 김규완 ( Kim Kyu Wan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 275-304 (30 pages)

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첨부는 어떤 물건에 타인의 물건이 결합하는 것(부합, 혼화) 또는 타인의 노력이 가해지는 것(가공)을 말하며, 민법은 제256조부터 제261조에 걸쳐 여섯 개의 조문으로 첨부에 관한 법제를 설계하였다. 첨부 이전의 상태로의 원상복구는 허용되지 않으며, 하나의 새 물건(단일물로서 합성물, 혼화물, 가공물)에 대하여 소유자가 결정되고(제256조 내지 제260조), 옛 물건의 소유권은 소멸한다. 첨부법의 마지막 법조인 제261조는 “첨부로 인한 구상권”이라는 표제 아래 “전 5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”고 규정한다. 대법원은 한 판결례(대법원 2009. 9. 24 선고 2009다15602 판결)에서 명시적으로는 처음으로 이 법문 중 법률효과에 있는 부당이득법에의 준용지시에 대한 유권해석을 내렸는데, “보상청구권이 인정되기 위해서는 제261조 자체의 요건뿐 아니라 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되어야 한다”고 판시하였다. 대법원의 이러한 해석을 준용형식의 관점에서 압축하면 효과준용이 아닌, 요건준용이다. 그러나 이는 제261조가 규정한 보상청구권이 그 실체가 없고 단지 부당이득반환청구권을 지시하는 다른 표현에 불과한 취급을 받는 결과로 된다. 또한 이러한 해석은 첨부를 이유로 보상청구권을 인정하기 위하여 첨부가 '법률상 원인 없'이 발생했는지부터 다시 검토해야 하는 결과 이 국면에서 서로 양립할 수 없거나 또는 한 사람이 하나의 물건에 대한 소유권을 두 번씩 취득할 필요는 없다는 이유에서 불필요한 선의취득의 법리를 첨부라는 사실행위에 유추하여 적용할 수 있다는 불합리한 해석을 결과적으로 전개하였음을 비판하고, 제261조의 법률요건에 있는 선행하는 첨부법에의 준용지시부터 재검토해야 한다는 해석대안을 제시한다.


Wer auf eine in §§ 256-260 des koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuches (folgend: kBGB) genannte Weise Schaden erleidet, kann gemäß § 261 die Entschädigung aufgrund von der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 741-749 kBGB) fordern. Dabei ist die Verweisung auf das Bereicherungsrecht entweder als eine Rechtsgrund- oder als eine Rechtsfolgenverweisung zu verstehen. Der koreanische Oberstgerichtshof(folgend: kOGH) hat sich durch ein Urteil im Jahre 2009 expressis verbis für die erstere entschieden(Urteil von 24. Sep. 2009, 2009 da 15602). Diese Auslegung hat zunächst zur Folge, dass der Anspruch auf Entschädigung nach § 261 nichts anderes ist als der Anspruch auf Herausgabe ungerechtfertiger Bereicherung. Dementsprechend sollte es zur Bejahung des Anspruchs erneut geprüft werden, ob sich die Akzession (im entschidenen Falle die Verbindung) „ohne Rechtsgrund“ ergibt und ob ein gutgläubiger Eigentu mserwerb gemäß § 249 kBGB eine analog Anwendung finden kann. Der Verfasser geht jedoch davon aus, dass gutgläubiger Eingentumserwerb und Eigentumserwerb wegen der Akzession nicht koexistent sein können, weil das Eigentum an einer Sache nicht zweimal zu erlangen ist. Von diesem einschneidenden Punkt her versucht diese Abhandlung, die Auslegungsmethode und Denkweise des kOGHs zu kritisieren und zugleich eine alternative Deutung vorzuschlagen.

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8유류분의 헌법적 근거변화에 따른 유류분제도의 개선 방향

저자 : 방효석 ( Bang Hyo Seok ) , 신영호 ( Shin Young Ho )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 305-348 (44 pages)

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현대는 고령화, 저출산, 저성장 시대이다. 특히 노인의 부양문제를 어떻게 극복할 것인지는 심각한 사회문제로 대두되었다. 상속재산이라는 한정된 재화를 효율적으로 활용하여 노인의 부양문제를 해결하기 위해서는 적재적소에 그 재산이 분배되어야 한다. 유류분제도는 상속재산 분배를 담당하는 중요한 역할을 함에도 불구하고 제도의 도입 이후 40년이 넘는 기간 동안 전혀 법률조문의 변화가 없으므로 변화의 필요성은 증가하고 있다.
이론적으로, 가족이 생산공동체인 경우가 드물고 가족 사이의 연대의식 또한 약화되고 있는 점, 현실적으로 유류분 소송을 지켜보면 유류분권리자의 관심이 어떻게 원물을 반환받을지보다는 얼마나 많은 재산적 가치를 유류분반환의무자로부터 환수할 수 있을지에 집중되어 있는 점을 고려하면 현대사회에서 유류분의 헌법적 근거는 가족제도를 보장하는 헌법 제36조 제1항보다는 유류분권리자의 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항에서 찾는 것이 자연스럽다. 이 경우 헌법재판소 판례에 따르면 입법자는 광범위한 입법형성의 자유를 가지게 되므로 상속재산의 분배를 통해 사회전체적인 효용을 높이기 위하여 유류분제도를 탄력적으로 운영하는 입법을 할 수 있다.
유류분을 가치로 인식하는 현상은 상속인의 합리적 사고의 결과이다. 헌법이 재화의 비효율적인 분배를 감수하고서라도 유류분 제도를 강력히 보호하고 있지 않는 한 유류분 제도는 그 재화의 효율적 배분을 위해 도움을 주는 방향으로 개선되는 것이 바람직하다.
유류분 제도 개선의 방향은 피상속인의 재산처분의 자유를 존중하는 형태로 나아가는 것이 바람직하고, 가액반환의 원칙이 하나의 예가 될 것이다. 다만 현대사회에서도 상속인의 부양기능은 여전히 중요하므로 피상속인의 편중된 분배로 인해 상속재산을 받지 못한 상속인의 부양기능에 훼손된다면 유류분을 통해 피상속인의 재산처분의 자유를 제한하도록 유류분제도의 개선방향을 잡아야 할 것이다.


The modern age is an age of aging, low fertility and low growth. In particular, how to overcome the problem of supporting the elderly has emerged as a serious social problem. In order to solve the problem of supporting the elderly by efficiently utilizing the limited goods of inherited property, the property must be distributed in the right place. Although the forced share institution plays an important role in the distribution of inherited property, there has been no change in the legal provisions for over 40 years since the introduction of the institution. Therefore, the need for change is increasing.
Theoretically, the family is not a productive community, and the sense of solidarity between families is also weakening. In reality, the interest of the person who has the right to receive the forced share is focused on how much property value can be recovered from the person responsible for returning the property, rather than how the original property will be returned. In modern society, it is more reasonable to look for the constitutional basis for the forced share institution in Article 23 Paragraph 1 of the Constitution, which guarantees the property rights, rather than Article 36 Paragraph 1 of the Constitution, which guarantees the family institution. In this case, the legislator has a wide range of freedom to form legislation according to the precedent of the Constitutional Court. Legislation can be enacted to flexibly operate the forced share institution in order to increase the utility of society as a whole through the distribution of inherited property.
The phenomenon of recognizing forced share as value is the result of rational thinking of the heir. Unless the constitution strongly protects the forced share institution even at the cost of inefficient distribution of goods, it is desirable that the forced share institution should be improved in a way that helps for the efficient distribution of the goods.
It is desirable that the direction of the improvement of the forced share institution proceeds in a form that respects the freedom of the decedent's property disposal and the principle of return of value would be an example. However the function of supporting the heir is still important in modern society. the direction of improvement of the forced share institution should be determined to restrict the freedom of the decedent's property disposal through the forced share institution when the function of supporting the heir who has not received the inherited property is damaged due to the unbalanced distribution of the decedent.

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9보호수용법안에 대한 비판적 검토 - 독일 보호수용제도와의 비교를 중심으로 -

저자 : 신은영 ( Shin Eun Young )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 349-394 (46 pages)

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사회보호법이 폐지된 이래 여러 차례 시도되었던 보호수용제 도입이 다시 논의 선상에 올라 현재 세 개의 보호수용법 제정안이 국회에 계류되어 있다. 우리가 대표적인 모델로 삼고 있는 독일의 보호수용은 유럽인권재판소에서는 형벌과 같은 것이라 보았으며, 독일연방헌법재판소에서도 위헌결정이 내려져 대대적인 법 개정이 이루어진 바 있다. 이러한 역사를 통하여 현행 독일의 보호수용은 형벌과의 차별성 및 치료를 통한 개선목적이 강화된 새로운 모습을 갖추게 되었다고 할 수 있다.
독일의 경우는 보호수용이 부과되기 위한 요건과 그 기간 및 유예를 비롯한 집행에 관한 기본 사항은 형벌과 마찬가지로 형법에 규정되어 있다. 보호수용의 명령은 자유의 박탈을 내용으로 하는 형사제재의 선고에 해당하고, 따라서 그 집행에 관한 결정은 판결로써 선고된 형사제재 내용에 본질적 변경을 가하는 것, 즉 자유의 박탈을 할 것인가 하지 않을 것인가에 대한 판단을 비롯하여 그 집행방식 및 내용을 결정하는 것이므로, 독일에서는 보호수용의 명령부터 집행종료까지의 모든 절차가 사법적 통제의 대상으로 되어 있다. 또한 독일연방헌법재판소에서는 보안처분으로서의 보호수용이 자유형과 구별될 수 있도록 입법상의 구체적 지침을 담은 차별화원칙을 제시하였다. 차별화 원칙의 관철이 보호수용제도를 정당화하기에 충분한 근거가 될 수 있는 것은 아니지만, 우리의 보호수용법이 과거 사회보호법의 문제나 독일의 시행착오를 답습하지 않기 위해서 필요한 최소한의 장치로서 의미를 가질 것이다.
현재 우리 국회에 제출되어 있는 보호수용법안은 과거의 보호감호 폐지를 교훈 삼아 소위 특정위험범죄라고 하는 중대한 위험이 인정되는 범죄를 저지른 자만을 대상으로 하는 등 위헌 소지를 줄이기 위한 여러 가지 장치를 마련하려고 노력하였음이 보인다. 우리의 보호수용법안을 독일의 제도와 비교해볼 때 차이가 발견되는 지점은, 비례성 원칙에 관한 규정에서 문언이 다른 점, 집행에 대한 심사의 과정에서 재범위험성을 감소시키는 등의 처우가 제공되었는지 여부는 고려되지 않는다는 점이다. 또 심사의 주체가 사법기관이 아니라 행정기관이고, 집행과 관련하여 별도의 사법적 통제절차가 규정되어 있지 않다. 그리고 행형과의 분명한 차이를 보여주는 원칙이나 처우에 관한 규정이 없고, 이에 대한 감독이 행해지지 않는 것도 다른 부분이다. 적어도 형사제재 이원주의 체제하에서 보안처분으로서의 보호수용이 정당화될 수 있으려면, 유사한 형태의 자유형과의 선고 및 집행 방식에 있어 명확한 차별화가 이루어져야 하고, 그 효과적인 시행을 위해서는 비례성원칙과 최후수단성 원칙을 바탕으로 한 요건 및 기준의 설정이 필요하고 이에 입각한 법원의 판단이 전제되어야 한다. 이러한 측면에서 독일의 현행보호수용제도는 최소한의 모델을 제시하고 있다고 평가할 수 있으며, 우리의 보호수용법안을 개선함에 있어 시사하는 바가 있다고 생각한다.


As the issue of introducing a preventive detention system re-emerged, which followed after the revocation of the Social Protection Act, three different bills modeled after the German system are pending in the National Assembly at the time. The German system has been reformed to be more individual treatment-oriented, distancing from a penal nature, in answer to two major rulings; the European Court of Human Rights found it equivalent to imprisonment, and the Federal Constitutional Court of Germany ruled it unconstitutional.
Under the revised rules, Germany's Criminal Code stipulates the basis for the enforcement of preventive detention, as it does for criminal penalties as well, including the requirements for imposition, determination of the period, and suspension. An order for a preventive detention tantamounts to a sentencing of a criminal sanction which involves a decision on deprivation of freedom, and an order regarding enforcement of the preventive detention includes a decision on an individual's freedom, as well as the methods and contents of the measure. Therefore, the entire process from its order to termination is subject to judicial control by a competent court. In addition, the current German system is evaluated as the result of implementing the Distance Requirement (“Abstandsgebot”) proposed by the Federal Constitutional Court, which includes specific guidances to distinguish between preventive detention and imprisonment. Although it does not provide sufficient grounds to justify the preventive detention, the Distance Requirement has implications in Korea as a minimum principle in order not to follow past trial and errors.
The pending bills demonstrate efforts, learning from the circumstances that revoked the Social Protection Act, to avoid potential unconstitutionality by introducing a number of safeguards, including, for example, limiting the application to those convicted of significant-risk crimes. There are, however, several differences compared to the German system: the wordings regarding the principle of proportionality are different; the review process does not take into account whether any treatment to reduce the risk of recidivism has been provided; administrative bodies, rather than judiciary conduct reviews; no independent judicial controls are provided for; do not provide for any principle or rules that clearly distinguish preventive detention from penalty; and lack specific rules for the supervision of enforcement. If the preventive detention system were to be accepted as a security measure under the dualist system of criminal sanctions, it must be justified with minimal protections that clearly differentiates the detention from other similar forms of deprivation of freedom in terms of sentencing and execution, and requires the establishment of requirements and standards based on the principles of proportionality and ultima-ratio, as well as a judicial review system thereupon. In this regard, the current German system of preventive detention could be a model case to improve currently pending bills in Korea.

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10사회적 가치 추구형 주식회사(PBC) 및 주주이익 극대화 원칙에 관한 법적 검토

저자 : 신현탁 ( Hyeon Tak Shin )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 104권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 395-432 (38 pages)

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2010년대 미국에서는 사회적 가치 추구형 주식회사 모델이 활발하게 입법되었고 활용도가 증가하고 있다. 종전의 주식회사에서 사회적 가치를 추구하는 경영진에게는 주주이익 극대화의 원칙 위반과 관련하여 법적 책임을 물을 수 있는 가능성이 존재한다. 물론 그러한 책임의 성립과 관련하여 법리적 논란의 여지가 충분하지만, 경영진의 입장에서는 사회적 가치 추구 또는 이해관계자 이익 보호와 관련된 법적 리스크를 확실히 제거하길 원했기 때문에 주주이익 극대화 원칙을 폐기하는 형태로 새로운 제도가 도입되었다.
특히 델라웨어 주 회사법의 사회적 가치 추구형 주식회사(public benefit corporation; “PBC”) 제도에 의하면, 일반 주식회사가 발행주식총수의 과반수 승인에 의하여 PBC로 전환할 수 있다. 이 때 정관개정을 하면서 일반적인 사회적 가치와 구체적 사회적 가치를 규정하고 당해 회사의 새로운 정체성을 선언한다. PBC 활동에 대해서는 자체평가를 하고 격년으로 성과 보고서를 작성하여 주주에게 제공한다. PBC 이사는 주주와 이해관계자의 이익, 사회적 가치를 모두 형량하여 균형잡힌 결정을 할 형량의무가 있는데, 형량의무 위반에 대하여 주주가 대표소송을 제기하는 방식 이외에는 형량의무위반을 문제삼을 수 없다. 이러한 PBC 제도설계는 기본적으로 종전 회사법리의 근간이 되었던 주주중심주의를 유지하면서도 이해관계자의 이익을 보호하겠다는 주주들의 자발적 결정에 따르는 것인바, 주주중심주의를 기본으로 하되 이해관계자 중심주의를 제도적으로 보장하는 방식의 강한 하이브리드 형태라 할 수 있다. 자발적으로 PBC로 전환할 것을 결정하고, 시장에서 투자를 유치하여 소비자의 선택을 받음으로써 성장함과 동시에 사회적 가치를 실현하고, 시장에서 경쟁력을 상실할 경우에는 다시 일반 주식회사로 복귀할 수 있도록 PBC 제도를 설계함으로써 시장중심적 접근방법을 취하였다. 다만 시장에 대한 정보공개가 부실하여 정보비대칭의 문제가 있고, 경영감독 기능이 부실하여 PBC 경영진의 권한남용이 우려되는 한계가 존재한다.
우리나라의 입장에서는 이미 사회적 기업 제도를 활성화시키는 경로를 선택하였기 때문에 굳이 PBC를 도입할 정책적 필요성이 약하다. 또한 주주이익 극대화 원칙을 폐기한다는 것이 국내법상 별 실익이 없기 때문에 PBC를 도입할 입법 필요성도 부족하다. 국내적 상황에서는 PBC의 역할을 ESG 경영이 대체할 수 있을 것으로 생각한다. 오히려 PBC에 대한 감독기능이 부실하다는 점은 오히려 국내 경제현실에서 부작용이 클 것으로 우려된다. 따라서 국내법적 도입을 고려하기에는 시기상조라 판단된다.


Since 2010 the legislation allowing the corporations to pursue public benefits beside financial interests has been boomed in the US, and 38 states introduced the benefit corporation model. Directors of the traditional corporation are supposed to be liable for the violation of the shareholder interest maximization principle, but PBC abolishes such principle and eliminates the potential liability of directors for the breach of fiduciary duty. Especially, the public benefit corporation (“PBC”) of Delaware state is most favored. The conversion from general corporation to PBC needs two thirds of shareholders approval, and the certificate of incorporation shall be amended to add the general public benefit and, if necessary, the specific public benefits, which shall be pursued by the PBC, in the corporate purpose provision. In addition, PBC shall biennially provide its stockholders with a statement which includes its performance and assessment regarding public benefits identified in the certificate of incorporation. Directors of PBC have a duty to balance the pecuniary interests of the shareholders, the best interest of stakeholders, and the specific public benefits. PBC is not revolutionary entity in that shareholder primacy is maintained with a sole exception that shareholder interest maximization principle is abolished. Instead, the shareholders of PBC voluntarily pursue the public benefit and protect the interest of stakeholders. Because PBC can raise funds and grow by the support of investors and consumers, PBC may be viewed as a market-centric institution. However, the monitoring for the greenwashing and accountability of the reporting is still to be supplemented. The power of managers is highly likely abused with a broadened discretion, but the check and balance function is imperfect. Such pros and cons shall be considered together.

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