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Soong Sil Law Review

  • : 숭실대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 반년간
  • : 1975-0005
  • : 2671-7557
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1985)~20권0호(2008) |수록논문 수 : 219
법학논총
20권0호(2008년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1가사조정제도의 현황과 개선방안에 대한 소고

저자 : 김성태 ( Sung Tae Kim )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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가사분쟁은 일반적으로 단순한 당사자간의 이해대립이라고 하기보다는 다면적인 이해와 감정의 대립이라고 하는 양상을 보이며 이러한 요소가 다양하고 복잡하게 얽힌 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 배후에는 가정환경, 관계자의 가치관의 차이 등이 얽혀 있으며, 더구나 분쟁의 경과는 유동적이기 때문에 원인파악도 곤란하며 해결방법도 또한 전통적인 방법으로서는 한계가 있기 때문에 다양한 해결방법이 모색되어야 한다. 그 중에서 특히 인간관계의 조정을 요하는 가사분쟁에 관한 가사조정제도는 모든 가사분쟁의 해결에 있어서 최선의 방법으로 인정되고 있지만, 현행 가사조정제도는 가사소송법 제50조의 가사조정의 대상의 확립과 조정전치주의의 활발한 활용, 그리고 가사소송법 제49조 단서의 조정절차에서의 진술내용을 소송절차에 원용하는 문제점 등을 내포하고 있으며, 가사조사관제도의 정립과 조정위원회의 운영방안 제고, 가정법원의 전국 설치, 조정에 갈음하는 결정의 적극적 활용 등의 개선의 여지가 있다. 가사조정제도를 개선하기 위해서 보다 필요한 것은 법률의 규정이 아니라 그 운용에 있다고 보며, 가사분쟁을 가사조정을 통하여 평화적·종국적으로 해결하기 위해서는 가정법원의 제도운영에 대한 전반적인 노력이 요구되는 상황이라 할 수 있다.


A family dispute shows the aspect of being called the confrontation in multi-faceted understanding and emotion, rather than the simple opposition of understanding between the concerned parties, and can be said to be what this element is entangled diversely and complexly. In this background, the family environment and the difference in value system of the concerned parties are involved. Furthermore, the passage of dispute is flexible, thereby being difficult to grasp even a cause. And, the solution also has limitation to a traditional method, thus diverse solutions need to be sought. Out of those things, the family mediation system on family dispute, which requires especially mediation of human relations, is recognized to be the best method in solving all the family disputes. However, the currently family mediation system contains problems such as the establishment of subject in family mediation and the brisk application of the prior mediation related in Article 50 of the Family Lawsuit Act, and as the quotation of the statements in the mediation procedure of a proviso to the lawsuit procedure in Article 49 of the Family Lawsuit Act. And, there is room of improvements such as establishing the family investigator system, reinforcing a plan for operating the mediation committee, installing the family court nationwide, and positively utilizing decision of substituting for mediation. What is necessary for improving the family mediation system is thought to rely on its operation, not on regulation of a law. And, in order to solve the family dispute peacefully and finally through family mediation, it can be said to be a situation of requiring a whole effort for operating a system of family court.

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2최근 남북한 가족법의 변모와 그 접근가능성

저자 : 김영규 ( Young Kyu Kim )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 21-55 (35 pages)

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북한은 1990년 10월 24일 최고인민회의 상설회의 결정 제4호로 '조선 민주주의인민공화국 가족법'을 채택한 이후 1993년과 2004년 2차례에 걸쳐 가족법을 개정하였다. 또 북한은 가족법의 일부분으로 다루고 있던 '상속'에 관한 규정을 그대로 두면서 “상속과 증여, 상속의 집행에서 제도와 질서를 엄격히 세워 상속문제를 정확히 해결하는데 이바지”하도록 하기 위한 취지에서 2002년 3월 13일 새롭게 상속법을 제정하였다. 더욱이 2002년 7월 1일 북한이 단행한 경제관리개선조치와 북한의 1999년 3월 24일 민법의 개정 및 2002년 이후 3차례에 걸쳐 '민사소송법'을 개정(2002년 10월 24일, 2004년 12월 7일, 2005년 10월 25일) 등의 입법의 개변도 상속의 대상인 개인소유권 및 혼인이나 상속 등과 관련한 최근 북한 가족법의 변모를 보여주는 규정을 담고 있다. 이러한 북한 가족법의 변화 중 특히 상속의 대상과 사영경제의 확대, 태아의 상속능력에 관한 개별적 보호주의의 명문규정 신설, 상속결격자의 범위확대, 상속재산승계시 한정승인의 원칙을 단순승인으로의 전환, 특별연고자에 대한 재산분여제도의 신설, 유언방식의 구체화, 유류분의 범위, 불법행위책임과 위자료의 인정, 국가의 부양의무의 약화 등은 종래 남북한 가족법사이에 보다 있던 차이점을 극복하고 북한 가족법이 위리 가족법으로의 접근가능성을 높여주는 내용들이다. 한편 최근 우리의 가족법도 2005년 3월 31일의 민법개정을 통하여 호주제도의 폐지·자녀의 출생 시 부성추종(父姓追從) 원칙의 완화·친양자제도의 도입 등 가족제도에 일대 변혁을 가져오는 것을 그 내용으로 하고 있으며, 또한 2007년 12월 21일의 가족법개정은 이혼숙려기간 제도를 도입하고, 이혼 가정 자녀의 양육 환경을 개선하기 위하여 협의이혼시 자녀 양육사항 합의를 의무화하고 있으며, 이러한 최근 우리 가족법의 개정 내용은 종래 남북한 가족법 사이에 있던 차이점을 극복하고 그 접근가능성을 높여주는 내용을 담고 있다. 이 밖에 북한 가족법과 상속법 등의 규정은 '피상속인'을 '상속시키는 자'로 '상속인'을 '상속받는 자'로 표현하는 등 법률용어와 그 내용에 대하여 쉽게 이해할 수 있도록 규정하고 있는 것은 적극 수용할만한 좋은 표현이라고 생각되며, 통일 이전에 우리 가족법의 법률용어를 평이하게 개선하려는 노력이 가해지면 그만큼 통일 가족법을 제정함에 있어서 양자 사이에 있어서 서로를 수용할 수 있는 범위 및 그 정도가 더욱 커질 수 있으리라 전망된다. 이 밖에 중국이 1999년 3월 15일 헌법상 사회주의적 시장경제질서로 표방하면서 이에 발맞추어 제정한 계약법·물권법 등의 재산법 규정들을 향후 북한 민법의 개정방향에 대한 지침으로 삼게 된다면, 이는 그만큼 개인의 소유권 등의 재산권의 지위가 확대되는 것을 의미하는 것으로서 이러한 재산법의 변화 역시도 상속법 등에서 남북한 가족법의 접근가능성을 보다 제고시키는 계기가 될 것이다.


North Korea established the succession law in 2002 and amended the family law in 1993 and 2004 since they established the family law Oct. 24th 1990. We can find some other accessible possibilities that North Korean family law and South Korean family law overcome the differences of both of them and go for to each other. The reason why is that the recent amended North Korean family law includes the extension of the object of inheritance and individual economy, an establishment of the article that with respect to the order of succession, an unborn child shall be considered to have already been born, the extension of reason and cause by which succession becomes disqualified, transformation of qualified acceptance to absolute acceptance, the establishment of the article about apportionment for person having special connection, taking shape of forms of wills, recognition of unlawful act and consolation money, legally secured portions and etc. On the other hand, in 2005 and 2007, South Korean family law became to have new contents which were be able to access to North Korean family law, therefore, it shows for both of to access to each other.

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3이혼시 재산분할청구권의 분할대상재산

저자 : 김용원 ( Yong Won Kim )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 57-100 (44 pages)

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이 논문은 이혼으로 인한 재산분할청구시의 분할대상재산의 종류와 내용 그리고 산정기준에 특별한 기준이 있다면 그 기준이 무엇인지 등에 대해 알아보고 향후 재산분할청구권의 적정한 행사를 위해 어떠한 재산 등이 분할 대상에 포함되어야 하는 지에 대해 고찰한 것이다. 오늘날 재산적 가치의 중요성이 증가하고 있는 스톡옵션, 퇴직금, 연금, 전문자격 등의 신종재산에 대해 합리적인 분할이 중요하다. 만일 이러한 재산들을 대상으로 분할을 하지 못한다면 재산분할은 형식적인 것이다. 그리고 세계 각국 어느 부부재산제를 택하든지 혼인 중 가족들이 살던 가족주택은 특별한 보호를 하고 있다. 즉 House가 아니라 Home의 의미를 두고 미성년의 자녀들과 이혼한 배우자 중 경제적인 여유가 없는 배우자 일방을 위해 처분의 제한, 이용권의 설정 등을 통해 배려하고 있다. 그럼에도 불구하고 가족주택을 단순히 청산의 대상으로서 처분하여서 금액을 나누는 식의 재산분할을 행하고 있는 현실이 아쉽다. 재산분할 청구대상 재산을 심리 판단하거나 액을 산정하는 경우에 청산적 분할의 분할대상재산, 부양적 분할의 분할대상으로 나누어 심리하고 판결하여야 하며, 액의 산정도 개별적으로 하여야 한다. 그리고 세밀한 분할대상재산에 대한 접근법이 필요하다. 일본의 경우 손해보험금의 경우 치료비 및 통원치료비의 적극적 손해 부분, 휴업손해나 후유장애로 인한 일실손해 부분 그리고 상해위자료나 후유위자료와 같은 정신적 고통 부분의 3항목으로 나누어 항목마다 특유재산과 분할대상재산으로 나누어 분할하고 있다. 오늘날 재산분할처럼 이혼 후 경제 문제를 처리하는 것이 중요해 지고 있다. 어떤 재산을 대상으로 삼아 어떻게 분할해야 할 것인가에 대한 합리적인 판단을 위해 법관들의 보다 더 진지한 고민과 책임 있는 태도가 필요하다는 점을 강조하였다.


Marriage and divorce among couples of cooperation between the two sides will split the assets of charge can be achieved, if the consultations do not claim to be split in Family Court. However, the couple split and related assets in the country for a couple of 839 civil divorce if any assets of the property to be divided about whether the court`s discretion in accordance with law, regulations do not resolve the situation. Splitting assets more than fair and impartial This split is made for any property that is the target, and evaluate whether and how that amount should be based on concrete. In the case of splitting assets in the event of divorce, according to the claim the court has to admit that if the couple split marital assets of the cooperation between the two sides achieved during the liquidation of the assets and the flotation of the property for purposes of standards are divided so that each dealer shall enumerate. Thus, each individual property to the specific target of making the split shall be subject to judge whether the hearing. And the property belonging to individual elements, further splitting the assets will need to calculate the amount split. In this regard, Japan is in many ways than we can say he has gone one step further. In the case of judges due to time constraints emerging flotation for the purpose of splitting assets and admit we are a lot of effort to study and litigants to split their assets can be satisfied. However, these issues are fairly complicated, because time is a problem because the cost philosophy to easily access and cost issues that can make a conclusion. So much effort in academia, so we will have to go out to resolve this issue. The future of the house, savings, stocks, cars, including the type of assets, as well as severance pay, pensions, intangible assets, pets, royalties, and other intangible assets is also reputed to be the target of a split. In particular, to boost the purpose of splitting assets of the target range to have to think positively. And generalized pension splitting from abroad, special efforts must be very concerned about the marital home. Due to split assets in a divorce, so you should be able to be a fair split.

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4현행헌법상의 “국가”개념에 관한 고찰

저자 : 김주영 ( Ju Young Kim )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 101-131 (31 pages)

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법학의 핵심적인 대상인 법(률)은 언어로 표현된 법적 표상(rechtliche Vorstellungen)이다. 법적 표상은 언어로 표현됨으로써 비로소 전달될 수 있게 되고, 법적 안정성과 정향성(Oreintierungsgewißheit)에 필요한 고정성(Fixierung)은 언어로 표현됨으로써만 가능하다. 문자는 '표상'에 의하여 재생산이 가능한 일정한 경험내용 또는 의미내용을 가리키는 것이며, 그러한 의미들을 시사 하는 것이다. 이러한 문자의 '의미내용(Bedeutungsinhalt)'을 우리는 또한 이 문자와 연결된 '개념(Begriff)'이라고 말할 수 있다. 이러한 개념을 분명히 하는 것은 사회과학의 일원으로서의 법학연구의 출발점 가운데 하나라 할 수 있다. 국가의 기본법인 헌법의 이해에 있어서 국가에 대한 이해는 필수적인 과정이라 할 수 있음에도 국가론에 대한 논의는 매우 미흡한 실정인데, 이는 국가라는 개념 자체의 정의의 곤란함에서 비롯된다고 할 수 있을 것이다. 본 연구는 우리 헌법학계에서 논의되는 국가이론을 간략하게 개관한 후, 실제 헌법조문상의 '국가' 개념의 용례의 검토를 통해서 국가 개념이 가지는 의미폭을 점검해 본 후, 이러한 검토결과가 가질 수 있는 함의에 대해서 살펴보았다. 기본적으로 '국가 3요소설'을 바탕으로 하고 있는 우리헌법상의 국가개념은 실제 헌법 조문상에서는 3요소를 온전하게 담고 있는 용례도 없지 않으나, 일반적으로는 축소된 의미폭을 갖는 국가개념이 훨씬 더 자주 사용되고 있음을 확인할 수 있었다. 특히 국가의 개념을 정부를 중심으로 파악하느냐, 국민을 중심으로 파악하느냐는 헌법의 실제적 운용에 있어서 적지 않은 차이를 초래할 수 있기 때문에 보다 깊이 있는 논의를 요구한다고 할 것이다.


One of the main subjects of jurisprudence is the legal representation expressed by language. Terminological expression makeslegal representation interchangeable and the fixation for legal stability and orientation possible. Words indicate experimental or semantic contents which can be reproduced by `representation` and suggest their meaning. The `concept` of any word designates the meaning of the word. One of the starting points of jurisprudence is making concepts clear. We have to understand the concept of the state first in order to understand its Constitution because the constitutional law is one of the most fundamental laws in any state. However, little argument has been existed about the state theory itself in Korea that it has been conceptually difficult to define a `state`. This study describes the state theories under the Korean Constitutional law examining the `range of meaning` of the concept of the `state` through investigating how of the term `state` has been conceptualized under the Korean Constitutional Law. This study mainly concludes that: the concept of the `state` is based on the theory of Jellinek`s state theory (so-called `three-element theory`) in the Korean Constitution. Construing the Korean Constitution, especially in chapter I (“general provisions”), the term 'state` encompasses all the three components while other provisions have only one or two component(s). The concept of the `state` represents a `government` or `people` so that critical differences are possibly caused when we apply the Constitutional law in real. Therefore, we have to thoroughly study the range of the meaning of the concept of the `state`.

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5역사적 관점에서 본 국제투자법

저자 : 서철원 ( Chul Won Suh )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 133-156 (24 pages)

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현재 국제투자법의 특징적인 모습은 내용상 큰 차이가 없는 약 2500개의 BIT가 짧은 기간에 체결되면서, 다자간 투자협정을 체결하려는 노력이 실효를 거두지 못하는 것이다. 국제투자법이 이러한 모습을 보이게 된 이유를 역사를 분석하는 것이 이 논문의 주된 내용이다. 식민제국주의 시대에는 국제투자법을 입법할 수 있는 실질적인 능력을 갖춘 주체가 자본수출국인 제국주의 국가라는 것과 투자자보호를 위하여 무력사용이 허용되었다는 것을 반영하여 국제투자법은 다음과 같은 특징을 가지고 있었다. 첫째, 국제투자에 관한 규범은 투자자보호를 강조한 것이지만 그 내용은 정교하지 못하였다. 둘째, 투자규범 준수를 보장하는 절차와 제도는 미비하였다. 셋째, 이러한 약점을 군사력에 의해 뒷받침되는 외교적 보호권으로 보완할 수 있었다. 제2차 세계대전 후에서 1980년대 말까지는 신생독립국과 공산주의 국가들의 국제투자에 대한 적대적 태도로 인해 국제투자에 관한 국제관습법이 혼돈상태에 빠지게 되었다. 그리고 무력을 투자자보호의 수단으로 사용하는 것도 금지되었다. 그 결과 많은 신생국들은 보상 없는 혹은 명목상의 보상만 하는 국유화조치를 취하였고, 선진국들은 이에 대한 보장책을 마련하는 것이 시급하였다. 이에 선진국과 개도국 간에 BIT가 체결되기 시작하였으나, 그 수가 많지는 않았다. 그리고 그 내용도 소극적인 투자의 보호에 치중하는 것이었고, 투자자유화와 같은 적극적인 내용을 담고 있는 것은 예외적이었다. 1990년대 이후에는 개도국들의 투자를 할 자본조달 수단의 위축과 공산주의 국가들의 붕괴로 각국은 투자유치 경쟁에 돌입하였다. 혼돈상태에 있는 국제투자에 관한 법규를 명확하게 하기 위한 BIT의 수가 급증하였다. 내용적으로도 소극적인 투자보호에서 투자자유화 등의 적극적인 내용도 담게 되고, ISD가 활성화되었다. 그런데 2000년대 들어 미국을 중심으로 투자자보호를 다소 축소하는 움직임도 나타나고 있는데, 그 이유는 미국이 ISD의 피소국이 되었던 NAFTA에서의 경험 때문이다. 그리고 ISD의 활성화는 BIT의 해석에 우산조항과 MFN조항을 분쟁해결절차에 원용할 수 있는가 하는 새로운 이슈들도 제기하고 있다. 이러한 역사적 분석을 통하여 국제투자법의 앞으로의 모습도 예측해보았다. 국제투자를 대체하는 자본조달 수단의 활성화정도, BIT가 국제투자유치에 기여하는 정도, 인권침해와 환경파괴의 가속화 등 국제투자 활성화가 야기하는 부작용에 대한 우려를 BIT가 어느 정도 수용하는가의 여부에 국제투자법의 미래의 모습이 달려 있는 것으로 생각된다.


The most remarkable fact on international investment law is that the number of BITs has reached more than 2500 and the number has accelerated in recent years. This paper analyses the reason through historical development of international investment law. The history of international investment law thus far comprises three eras: Colonial Era, Post Colonial Era(1945-1980s), and Globalization Era (1990s-present).The important circumstantial factors in the colonial era were as follows: 1. The intentional investment law reflected the sole interest of imperial States; 2. The use of military force was recognized as legal measure to protect the interest of investors. Reflecting these factors, the characteristics of international investment law in colonial era may be summarized as follows: 1. The content of the standard applied to protect foreign investment was vague. 2. The legal mechanism for the protection of foreign investment was inadequate. 3. The use of military force was effective enough to supplement the weakness of the contents and enforcement. In post-colonial era, the traditional international customary law on investment protection was challenged by the newly-independent States and Communist States, which made international investment law in chaos. The effective enforcement measure for the protect of investor, use of military force, was prohibited by the UN Charter. And as several States did nationalize the investment of their national, developed countries tried to provide clear rules for the protection of their investors. Against this backdrop, BITs began to be concluded between developed country and developing country. But the number was limited due to the negative attitude of host countries. Its content was focused on the protection of investment, not including the liberalization of investment, with exception of the BITs of U.S.. The significant factors of globalization era, which decided the remarkable phenomena of international investment law were as follows: 1. the ideological conflict melted down due to the collapse of former communist states. 2. The alternative source of capital to investment was severely limited due to the debt crisis of 1980s in Latin America, the use up of the available capital by the government deficit of U.S. and the reduction of public aids. These factors caused the developing countries to abandon their hostility to foreign investment and to try to attract foreign investment. Against these backdrop, the globalization era witnessed the explosion in the number of BITs and changes in its content to include investment liberalization and effective enforcement mechanism, i. e. ISD. The future of international investment law seems to be influenced by those factors: how effective the alternative source of capital will be, how effective BITs will be to contribute the increase of foreign investment, and how effectively BITs will accommodate the demand of human rights society and environment protection community.

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6상습범의 죄수와 소송법적 효과

저자 : 이창섭 ( Chang Sup Lee )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 157-180 (24 pages)

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상습범은 포괄일죄라고 보는 것이 판례와 다수설의 입장이다. 그런데 상습범을 포괄일죄로 보는 경우에는 상습범을 구성하는 일부범행에 대해서 공소를 제기하여 판결이 확정되면 이후에 확정판결의 기판력의 시적 범위까지 범해진 나머지 범행이 발각되더라도 기판력 때문에 이를 처벌할 수 없다는 문제가 생긴다. 이 때문에 상습범을 수죄인 경합범으로 파악하는 학설이 주장된다. 그러나 형법제정 당시의 학설 상황과 입법 자료를 통하여 입법자의 의사를 추론해 보고, 또한 상습범에 대하여 가중된 형벌을 규정하고 있는 형법의 문언을 살펴볼 때, 상습범은 포괄일죄로 파악하는 것이 자연스럽다. 상습범을 포괄일죄로 파악함으로써 생기는 처벌의 공백은 정당한 해석의 범위 내에서 메워져야 한다. 기본범죄로 공소 제기한 이후에 상습범이라는 것이 밝혀진 경우, 약식절차에서는 약식명령청구만을 취소하고 공소장변경을 함으로써, 공판절차에서는 공소장변경을 함으로써 문제를 해결할 수 있다. 이미 판결이 확정된 경우에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위까지는 기판력이 발생하므로 더 이상 다툴 수 없다. 그런데 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결의 다수의견은 기본범죄(단순사기)와 상습범(상습사기)의 공소사실의 동일성을 인정하지 않는 방법을 택하여 문제를 해결하고자 했다. 그러나 공소불가분의 원칙을 규정하고 범죄사실에 대한 일사부재리의 효력을 인정하는 현행법의 해석상 같은 범죄사실이라도 죄명에 따라서 기판력의 범위가 달라진다고 볼 수 있는가라는 의문이 남는다.


Supreme Court and the great part of the jurists assert that the habitual crime is a comprehensive criminal act. By the way, the problem arises from their opinion that, when the prosecutor prosecutes an offender for a part of the offenses to constitute the habitual crime and the decision on that case is irrevocable, the rest committed to the time extent of the material legal effect(materielle Rechtskraft) cannot be punished because of the material legal effect. So some jurists assert that the habitual crime is not one criminal act. But considering the purpose of legislation and the meaning of the text to provide the aggravated punishment of the habitual crime, it is proper to consider the habitual crime as a comprehensive criminal act. The gap of punishment caused by considering the habitual crime as a comprehensive criminal act must be made up for within the scope of the right construction. Therefore, when it is proved after the prosecution that the offenses constitute a habitual crime, the problem can be solved by canceling only summary order request under summary procedure and modifying the written arraignment under procedure in a public trial. When the decision on that case is irrevocable, that case is not to be reopened in the identity of the criminal fact because the material legal effect reaches the extent of the identity of the criminal fact. In order to solve the problem did Majority Opinion in Supreme Court Full Bench Decision 2001Do3206 Delivered on September 16, 2004 choose the method not to recognize the identity of criminal fact in the basis crime and in the habitual crime. But in the construction of the Korea Law to provide the principles of indivisible prosecution and ne bis in idem about the criminal fact is it doubtful whether the extent of the material legal effect can change according to the name of a crime even if there is a same criminal fact.

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7행정행위의 부관중 기한과 부담, 그리고 갱신기간에 관한 고찰 -판례평석: 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결-

저자 : 전극수 ( Guk Soo Jun )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 181-200 (20 pages)

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행정청이 수익적 행정행위를 함에 있어서 부가하는 조건인 부관에는 기한, 조건, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등이 있는데, 허가 등에 있어서 부관으로 기간이 부가된 때에는 이를 부담으로 볼 것인지, 기한으로 볼 것인지의 구별이 쉽지 않다. 또 이를 기한으로 보는 경우에도 존속기간인지, 갱신기간인지에 따라서 그 효력에 차이가 있으므로 이를 구별할 필요성이 있다. 이 연구에서는 위와 관련하여 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결을 통하여 부관중 기한과 부담의 구별기준, 기한인 경우에 존속기간과 갱신기간의 구별기준 등에 대하여 고찰하고, 위 판례를 비판한다. 이사건 판례에서는 보전임지의 전용허가에 부가된 사업기간 1년에 대하여 기한의 부관임을 전제로 허가된 사업의 성질상 사업기간이 부당하게 짧으므로 갱신기간으로 보아야 할 것이나, 갱신기간인 경우에도 그 기간이 도과되기 이전에 연장신청을 하지 않으면 기간의 도과로 전용허가의 효력이 소멸한다고 하였다. 그러나 보전임지의 전용허가는 사업기간이 존속됨으로 인하여 이익을 얻는 것이 아니라 허가자체가 이익이므로 이때 허가에 부가된 사업기간은 기간으로 인한 이익을 제한하기 위하여 부가된 기한이 아니라 사업기간내에 사업을 종료하도록 의무를 지우는 부담으로 보아야 하고, 그렇게 보는 것이 사도개설허가에 부가된 공사기간을 기한이 아니라 부담으로 본 종전의 대법원 2004. 11. 25 선고 2004두7023 판결에 부합한다. 한편 기한으로 보는 경우에는 사업기간 1년은 전용허가사업의 성질에 비추어 부당하게 짧으므로 이를 갱신기간으로 보아야 할 것이고, 갱신기간인 경우에는 연장허가신청이 있으면 행정청으로서는 이를 거부할 수 없으므로 기간이 도과하기 이전에 연장허가를 받지는 못하더라도 연장허가신청만 있으면 전용허가의 효력이 소멸되지 아니할 것이다.


This paper was written for the purpose of criticizing what problems the Korean Supreme Court`s judicial case on collateral clause. There is condition, limitation, burden and reservation of withdrawal etc on collateral clause. I research on a precedent of the Supreme Court and make standard of difference on limitation and burden. Administrative agency adds a period on permission, it is limitation if it relates to effect of an administrative act, but it is burden if it due to finish a fixed period. And, there is continuance duration and renewal duration on limitation, it is renewal duration in this case. If it is renewal duration, you appliy an extension permission before the period, then, an administrative agency cannot refuse extension of permission as far as there are not special circumstances.

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8군형사사법제도의 발전방안 고찰

저자 : 정진연 ( Jin Yeon Chung ) , 김정진 ( Jung Jin Kim )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 201-222 (22 pages)

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군이란 궁극적으로 무력을 기반으로 하여 국가를 수호하고 국토를 방위함을 그 사명으로 한다. 그러한 군 본래의 사명을 다할 수 있게 하기 위해서는 유사시 군 전체가 혼연일체가 되어 일사불란하게 행동할 수 있도록 평소부터 고도의 질서와 규율을 필요하므로 우리나라는 군형법, 군사법원법, 군행형법 등 군형사관계법들을 제정하여 군형사사법제도를 운영하고 있다. 그러나 이러한 군형사사법을 이루고 있는 관계법령과 제도들은 일반사법 민주화의 논의와 여러 측면에서 몇 가지 문제점들을 제기 받고 있다. 특히 군형법에 대하여는 구성요건과 보호법익의 불명확성과 양형결정의 불균형이 지적되고 있고, 군사법원법에 대하여는 관할관의 확인조치권, 심판관제도, 군검찰과 군사법경찰의 관계 정립에 대하여 논란이 있으며, 군행형법의 경우에는 군행형시설과 보호 및 교정에 관련된 문제점들이 제기되고 있다. 더욱이 헌법에 규정되어 있는 군형사사법과 관련한 조항에 대하여서도 의문을 제기하는 등 전반적으로 획기적인 개선을 요구받고 있는 실정이다. 이에, 기존의 군형사사법 체계에 대한 개선방안에는 여러 가지 한계가 있기 때문에, 본고에서는 구조적인 개선방안으로서 오늘날 많이 논의되는 회복적 사법제도를 군형사사법 절차 즉, 군사법경찰, 군검찰, 군사법원, 군교도소 등의 일련의 군형사 관련 기관에 회복적 사법을 도입, 적용하는 회복적 군사법제도를 제시한다. 예컨대, '군형사 화해중재 프로그램', '군범죄가족협의 프로그램', '군범죄피해자를 위한 원스톱 지원체제', '군범죄상담센터' 등이 그것이다. 이러한 '회복적 군사법제도'는 군범죄의 '가해자-피해자-군집단' 모두에게 일석삼조(一石三鳥)의 효과(win-win-win)를 가져올 수 있다. 군에서 의무복무 중인 청소년기의 병사들은 우발적이고 충동적인 범죄를 저지르는 경우가 많기 때문에, 이러한 특수집단에서는 특히 진정한 용서와 화해가 절실하다는 점을 고려해서도 더욱 그러하다.


Including Uniform Code of Military Justice (UCMJ) and military court law, the most fundamental purpose of military jurisprudence is to secure strong combat strength by accomplishing general law idea of criminal law and Criminal Suit Act basically in army and protecting the maintenance of military discipline and the authority of command in military structure. Due to those backgrounds, Uniform Code of Military Justice and Military Court Law have strict and punitive characters, which guarantee very strong mastery and also have special systems such as jurisdiction system, judge system, and military prosecutor system. However, such special systems that only exist in military court law are recently challenged and brought attentions by both inside and outside of army. In demands of the times, constitutional administration of open and aboveboard military jurisprudence base on more realistic and rational legal profession clause is required. If there is to be fixed, a revisional be made with finality and purposiveness. Hereupon, with a close consideration to the unprepared and controversial issues of the current Uniform Code of Military Justice (UCMJ) and military court law, this research suggests the introduction of restorative justice in military jurisprudence as a good revision which can not only satisfy the distinctiveness of the military jurisprudence and but also make up for the weak points. Restorative justice is already positioning itself as one of the successful method to the criminal justice system in many countries and the longer it has been applied to the system, the more it has had great impact on the system. Especially, also in Korea, police force, public prosecutor, and even courts had already applied the restorative justice to their system and had achieved the desired, yet realistic results. Furthermore, because young soldiers in the public service at front line of our military fall into those young adults` age group, it also has to be observed that restorative justice is preferentially applied to young adults who are more likely to be contingent and impulsive. Specially, it helps to settle the professional conflict between the commander, who wants to restore and secure his men to military force, and the military law operating official, who has to value the fundamental principles of law without hurting each other`s self-esteem. In addition, many young soldiers can be saved from having a criminal record for a minor error. Thus, introduction of restorative justice to military jurisprudence is as effective as catching two, or even more pigeons with one bean.

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9동산이중양도담보계약에서의 형사법적 문제 -대상판결: 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결-

저자 : 최관식 ( Kwan Sig Choi )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 223-241 (19 pages)

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대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결은 동산이중양도담보계약에서의 형사법적 문제를 다루고 있는 판결이다. 이 판결의 사실관계에서 피고인이 자신의 소유인 어선(2톤미만)이라는 동산을 채권담보의 목적으로 제1양도담보권자에게 양도담보를 설정하고, 또한 매매의 형식으로 자신의 동생에게 형식적으로 어선에 대한 소유권양도를 하여 어선원부에 소유권변경기재를 하였지만 여전히 어선을 자신이 점유하여 사용하였다. 이러한 사실관계에 대하여 피고인이 행한 어선매매행위는 어떠한 사법적 효력을 가지는가. 피고인이 행한 어선매매행위는 매매행위후 자신이 여전히 점유하여 사용하였다는 점에서 실질적으로 매매의 의사가 아닌 단순히 채권담보의 목적으로 행한 것이며 비록 어선원부에 소유권변경기재를 하였다고 하여도 이는 행정적 효력이 있으며 어선이 동산이라는 점에서 어선원부에 기재한 소유권변동기재는 단순히 행정적 의미이고 어선원부기재의 사법적 효력이 존재하지 않으며 이 매매행위는 실질적으로 채권담보의 목적이며 이는 일종의 양도담보이다. 피고인의 행위는 전체적으로 보아 동산에 대한 이중양도담보에 해당한다. 그러하다면 동산이중양도담보를 설정한 담보설정자인 피고인에게 어떠한 형사책임이 인정되는가. 첫째, 피고인이 제2양도담보를 설정함으로서 피고인은 제1양도담보권자에 대하여 배임죄가 성립하는가. 이 문제는 어선원부등록이 어떠한 법적 효력을 가지는가, 양도담보의 성격을 신탁적 소유권이전으로 볼 것인가, 점유개정에 의한 동산이중양도담보가 성립하는가, 배임죄의 요건으로 타인의 사무처리를 하는 자에 해당하는가, 제1양도담보권자에게 재산상의 손해가 있는가에 대하여 고찰되어야 한다. 둘째, 피고인은 제2양도담보권자에 대하여 사기죄가 성립하는가. 동산이중양도담보는 현실의 인도, 점유개정에 의하여도 성립하지 않으며 또한 제2양도담보권자는 점유개정에 의하여 선의취득이 성립하지 않으므로 제2양도담보권자는 동산에 대한 양도담보권을 취득하지 못한다. 제2양도담보권자가 이미 목적물인 동산에 대하여 제1의 양도담보가 설정되어 있음을 안 경우 이는 기망에 의한 착오라고 할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 만약 제2양도담보권자가 목적물인 동산에 대하여 이미 제1양도담보가 행하여져 있다는 사실을 모른 경우, 즉 동산소유권자인 양도담보설정자가 정을 모르는 제2양도담보권자와 담보설정계약을 하고 재산상의 이익을 취득하였다면 이는 제2양도담보권자에 대하여 기망을 하고 재산상의 이익을 취득한 것으로 사기죄가 성립하는가에 대하여 고찰되어야 한다.


Supreme court Decision 2007. 2. 22. 2006do6686 is decision about criminal problem in the chattel double mortgage contracts. In this decision the question of the fact is that the accused transfers his ownership of fishing boat(below 20t) to the first chattel mortgagee in the purpose of security. The accused transfer the ownership of same fishing boat to his younger brother with sale contract, and register the The Fishing boat registry book about ownership transfer in name of his younger brother, but he used the same fishing boat continually. Then about this fact the accused conduct sale of fishing boat, what is the legal meaning? The sale contract of the fishing boat is not sale contract but contract of chattel mortgage in the actual legal meaning because he used same fishing boat continually, and though he registers his transfer of fishing boat ownership to his younger brother in the fishing boat registry book, it is not civil law`s effect but administrative law`s effect because this fishing boat(below 20t) is chattel. Thus this sale contract is conducted in the purpose of security, and two contracts about fishing boat the accused conducted are double chattel mortgage contracts. What is crimes of the accused who conducted double chattel mortgages? Firstly, is the accused guilty of the crime of misappropriation to the first mortgagee by conducting second chattel mortgage contract? These legal problems owe to the legal effect about register of the Fishing boat registry book, legal character of chattel mortgage contract, the possibility to do double chattel mortgage contracts by exchange of possession, how about is the person to manage other`s affairs as elements of misappropriation, whether there is any proprietary damages to the first mortgagee. Secondly, is the accused guilty of the crime of cheat to the second mortgagee by conducting second chattel mortgage contract? Because it is not possible to conduct double chattel mortgages by actual delivery of possession or exchange of possession and the second mortgagee cannot acquire bona fide acquisition of the mortgage by exchange of possession, the second mortgagee cannot acquire the right of the chattel mortgage. Thus in the case that the second mortgagee knows the being of the first mortgage to the object, he is innocent to the crime of cheat. But in the case that the second mortgagee does not know the being of the first mortgage to the object that mortgagor, the ownership of the object, conducts mortgage contract with the second mortgagee and acquire economic benefits, it is possible to be guilty of the crime of cheat.

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10증권집단소송의 분배절차와 분배잔여금처리의 고찰

저자 : 최정식 ( Jung Sik Choi )

발행기관 : 숭실대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 20권 0호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 243-266 (24 pages)

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증권집단소송에서 각 구성원의 손해액을 개별적으로 산정하지 않고, 총구성원의 손해액을 합산하여 피고로부터 청구한 후, 법원은 분배관리인을 선임하여, 그로 하여금 마련된 배상금을 구성원에게 분배하게 한다. 그러므로 구성원은 지정기일 안에 분배관리인에게 분배를 신청해야 한다. 한편 가급적 근사분배원리(Cy pres distribution mechanism)는 배상금을 개별 구성원에게 분배하기 곤란하거나 불가능할 때에 피해구성원과 유사한 집단 등에게 분배를 하는 방식으로서 미국집단소송에서 사용된다. 이 방식으로는 분배참여구성원에게 기금을 모두 분배하는 방식, 물건이나 서비스의 값을 인하해주는 방식, 주나 정부에 분배잔여금을 귀속시키는 방식, 소비자신탁기금에 귀속시키는 방식 등이 있으며, 이들 방식은 피고의 불법행위를 차단하고 나아가 피고의 부당이득을 환수함으로써 정의 실현에 기여한다는 공통점이 있다. 그러므로 우리 법이 규정하고 있는 분배잔여금의 피고에게 반환하는 방식은 피고의 불법행위를 조장하고, 부당이득을 부추긴다는 점에서 부적절하므로, Cy pres doctrine에 의한 방식, 그 중 분배잔여금을 정부에 귀속시키는 방식으로 전환을 모색하여야 할 것이다.


In class action, each class member`s damage claim is not assessed separately. The court assesses damage by aggregating the claims of all class members. After collecting the lump sum, the court distributes the funds in various ways. By direct court authority or at the lead plaintiff`s request, a distributor will be appointed, and the distributor is to distribute any damage award under the supervision of the court. A class member, within the designated period, should report his or her claim to the distributor. Any class member who is not able to report the claim to the distributor within the designated time period can not take part in distribution of claim damages. Because class members may fail to submit a claim, or the class representative may be unable to identify and locate each possible claimant, settlement funds and damages often cannot be distributed to each injured member of a plaintiff class. The cy pres doctrine permits the `next best` use of settlement or damage funds that cannot feasibly be distributed to individual plaintiffs. The cy pres doctrine, borrowed from the law of trusts, allows the funds to be used for a similar purpose when it is impossible or impractical to distribute the funds in a traditional manner. There are four cy pres distribution mechanisms. The court can distribute the entire sum by dividing it among all the claimants, by reducing the price of the defendant`s goods or services until the sum is “disgorged”(price reduction), by allowing the funds to escheat to the state(escheat), or by placing residual funds in the hands of trustees (the consumer trust fund). Each of the mechanisms contributes, in varying degrees, to the fundamental goals of disgorgement of unlawful profits, deterrence of future unlawful activity by the defendant, and compensation of class members. Nonetheless, some criticize cy pres distribution mechanisms in that they may result in windfall to third parties or to the class claimants. The alternative to cy pres distribution is to return undistributed funds to the defendant after all possible claims have been paid. Korean Securities Class Actions Bill states that residual funds should be return to the defendant. I think that reversion of undistributed funds to the defendant is not appropriate in that this mechanism can not help the fundamental goals of disgorgement of unlawful profits, deterrence of future unlawful activity by the defendant, Therefore, I think that residual funds must be escheated to the government.

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