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법과 정책연구 update

Journal of Law and Politics research

  • : 한국법정책학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1598-5210
  • : 2733-9939
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2001)~22권3호(2022) |수록논문 수 : 1,039
법과 정책연구
22권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 이도국 ( Do-kook Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-33 (31 pages)

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본고에서는 임대차존속 보호와 부담가능한 주거의 보호의 관점에서 최근 개정되어 시행중인 주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 전월세상한제 및 조정제도를 둘러싼 문제점 및 개선 가능성에 대하여 살펴보았다. 이를 요약하자면 다음과 같다. 먼저, 임대차존속보호와 관련하여서는 계약갱신요구권에 대한 임대인의 갱신거절권 남용을 대비한 법적 보완 필요성이 있고, 거절사유로서의 실거 주 요건을 명확하게 규율하여야 할 것이며, 일정한 경우 임대인의 계약갱신 거절에 대한 임차인의 이의제기 권리를 인정할 수 있는 근거를 마련하는 것과 관련한 논의가 필요하다. 다음으로 부담가능한 주거보호에 있어서는 새로운 임대차계약의 체결에 있어서 차임 또는 보증금에의 일정한 인상 제한의 도입 가능성에 대한 논의가 필요하다고 보았고, 개정된 전월세상한률을 탄력적으로 재차 개선할 필요가 있으며, 특별시·광역시 등 주임법으로부터 위임받은 각 지방자치단체에서 차임 및 보증금에 대한 실효적인 안정을 위한 적극적 조례 제정 활동이 요구되고 또한 보증금반환사고에 대한 예방 및 효과적인 사후조치를 위한 개선이 필요하다 여겨진다. 아울러 임대차관계의 특성을 고려한 조정의 장점을 극대화시키기 위하여 분쟁조정위원회의 효율적 기능의 관점에서 관할 중복 문제를 개선할 필요성이 있다 생각한다.
주택임대차에 대한 입법 및 정책입안에서는 언제나 주거 공간의 수요·공급 및 시장 가격의 영향을 고려하여야 한다. 무엇보다 근시안적 대책에서 벗어나 흔들림 없는 입법과 정책의 마련에 최선을 다하여야 한다. 국민의 신뢰가 쌓여 주거불안이 불식된다면 주거를 둘러싼 사회적 문제현상의 상당수가 합리적인 해결의 실마리를 찾을 수 있으리라 생각한다. 임차권의 보장강화를 위하여 법적·정책적 문제점에 대한 정확한 인식과 소통을 통하여 주임법에의 지속적인 보완과 개선의 노력이 있어야 할 것이다.


An diesem Punkt, zwei Jahre nachdem das Vertragsverlängerungsforderungssrecht des Mieters über Wohnraum und die Begrenzung zur Miet- und Kautionserhöhung vollständig in das koreanische Wohnraummietschutzgesetz umgesetzt wurden, wird in unserer Gesellschaft heftig darüber diskutiert, wie effektiv eine solche gesetzliche Maßnahme angesichts dieses Zwecks besonders war und ist. Hinsichtlich des Mieterschutzes bei der Beendigung des Mietverhältnisses über Wohnraum bzw. bei der Miet- und Kautionerhöhung wurde es deshalb in dieser Arbeit untersucht, rechtliche (politische) Probleme zu finden, welche Verbesserungen möglich sind.
Erstens ist es in Bezug auf den Schutz des Mietverhältnisses erforderlich, eine gesetzliche Ergänzung vorzubereiten, um den Missbrauch des Rechts des Vermieters, die Vertragsverlängerungsforderung von dem Mieter abzulehnen. Als nächstes ist im Hinblick auf den Schutz des bezahlbaren Wohnraums die Möglichkeit zu erörtern, ob beim Abschluss eines neuen Mietvertrags eine bestimmte Miet- bzw. Kautionbegrenzung eingeführt werden könnte, was problematisch sein kann, weil sie im koreanischen Wohraummietschutzgesetz nicht vorgesehen ist. Um die Vorteile der Schlichtung unter Berücksichtigung der Merkmale des Mietverhältnisses zu maximieren, ist es darüber hinaus notwendig, das Problem der sich überschneidenden Gerichtsbarkeiten im Hinblick auf die effektive Arbeitsweise des Schlichtungsausschusses zu verbessern.

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저자 : 성준호 ( Joon-ho Sung )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-63 (29 pages)

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아파트형태의 집합건물은 1970년대 이후 급증하였으며, 오늘날 일반화되기에 이르렀다. 이러한 수도권을 중심으로 하는 주택부족현상을 양적공급의 확대를 통해 해결하기 위해 '분양제도'와 '청약제도'라고 하는 2가지 공급/수요시스템을 통해 공급자와 수요자간에 있어 규범화된 제도를 통해 주택시장을 통제하고자 하였다. 특히, 선분양제도는 주택 관련 재원을 소비자에게 전가하는 방식으로 주택공급을 확대하고자 하였던 건설사와 정부의 이해관계를 대변하는 적극적인 정책수단의 역할을 하였다. 그러나 대금을 선지급하고 목적물을 사후에 인도받은 형식의 '분양'은 구조적으로 불안정적이며 매수인에 해당되는 수분양자의 지위를 열악하게 한다. 또한 분양이라고 하는 방식으로 거래된 아파트에서 발생하는 물건의 하자로 인한 분쟁은 거의 모든 아파트에 발생하고 있다. 이처럼 발생하는 신축아파트의 하자와 관련된 끈이지 않는 분쟁, 심지어 건설 중인 아파트가 붕괴하는 참사에 이르기 까지 선분양 아파트와 관련된 문제는 일로 증가하고 있다. 나아가 이러한 분쟁에서 소비자는 자신들의 권리를 충분히 보장받고 있다고 말할 수 없는 구조적위치에 놓여 있다. 이러한 문제점들로 인해 신축집합건물의 거래방식에 대한 법리적 재정립과 구조적 변화의 필요성이 있다. 미완성 신축집합건물에 대한 매매계약의 법제도를 균형적으로 정비할 필요가 있다. 이러한 정비의 필요성과 법리적 근거를 뒷받침하기 위해 집합건물의 분양이라고 하는 제도의 개념과 법적 성격을 분석함으로써 본 제도의 실체를 파악 한다.


Condominium housing is a very common type of housing nowadays. Condominium type of housing started to increase suddenly after the 1970s in KOREA. The government wanted to control the 'pre-subscription', 'pre-sale' and real estate shortage system in order to solve the housing shortage centered in the metropolitan area through quantitative supply expansion.
Recently, disputes related to newly built condos are frequently occurring. In such disputes, the pre-sale system of condos puts consumers at a structural disadvantage. Because of these problems, there is a need for re-establishment and structural change in the legal theory of the transaction method of new condominiums.
In particular, it is necessary to balance the legal system of sales contracts for unfinished condominiums. Therefore, by analyzing the concept and legal characteristics of the system of condominium sales, the reality of this system is understood.

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저자 : 신봉근 ( Bong-geun Shin )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-93 (29 pages)

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대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결은, 하자의 보수에 소요되는 부가가치세도 손해배상의 범위에 포함되지만, 대상판결에서 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이므로, 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면, 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 손해배상을 청구할 수 없다고 본 것이다.
대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다47651 판결은, 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조 제1항 등에 따라 부담하는 하자담보책임의 이행을 위하여 지출한 비용은 신탁계약상 수익자가 부담할 비용이고, 변경 시공이 을 회사의 신탁계약상 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 과실로 인한 것이 아니므로, 변경 시공된 공사 부분에 대한 하자보수금은 신탁비용에 해당하므로, 신탁재산에서 지출하는 것이 정당하다고 본 것이다.
대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결은, 사업승인도면이나 착공도면은 사업계획승인 신청이나 분양승인 신청을 할 때 작성된 기본설계도로서, 그 후 건축 과정에서 설계 변경이 이루어지면 그 동안의 변경 내용을 모두 반영한 준공도면을 기준으로 시행하게 되므로, '준공도면'을 기준으로 하자를 판정하는 것이 옳다고 본 것이다.
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다46036 판결은, 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조 제1항에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에서 정한 하자담보책임기간의 법적 성격은 제척기간으로서, 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다고 보았다. 그리고 분양으로 전환된 임대아파트의 담보책임과 하자보수에 관하여도 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조가 적용된다고 보았다.
대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결은, 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조는 부실 공사를 미연에 방지하며, 집합건물의 소유자를 보호하기 위하여 집합건물의 건축 및 분양자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편, 이를 강행 규정화 한 것이라고 보았다는 점이 큰 의의라고 볼 수 있다.


The Supreme Court's ruling on August 12, 2021 Da210195 includes VAT for repairing defects, but since VAT falls under Article 38 (1) 1 of the Value Added Tax Act, if the victim can deduct or receive a refund from his sales tax, he/she cannot claim damages.
The Supreme Court's 2013 Da47651 ruling on January 14, 2016 states that the cost of implementing the liability for defect security under Article 9 (1) of the former Act on Ownership and Management of Collective Buildings is borne by the beneficiary under the trust contract.
The Supreme Court's ruling on October 15, 2014 said that the project approval drawing or construction drawing is a basic design created when applying for project plan approval or pre-sale approval, and if a design change is made during the construction process, it will be implemented based on the 'completion drawing'.
The Supreme Court's ruling 2011Da46036 on April 13, 2012 considered that the legal nature of the liability period for defect security prescribed in Articles 667 to 671 of the former Act on Ownership and Management of Collective Buildings is the exclusion period, and the right to collect defects naturally expires. In addition, Article 9 of the former Act on Ownership and Management of Collective Buildings also applied to the security liability and defect repair of rental apartments converted to sale.
The Supreme Court's ruling 2001da24891 on January 27, 2004 can be seen as a mandatory provision of Articles 667 to 671 of the Civil Act on the security liability of contractors for the construction and sale of collective buildings to prevent poor construction.

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저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 97-123 (27 pages)

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선거는 헌법 제1조의 국민주권주의에 기초한 국민의 주권적 의사표현이다. 이에 따라 그 선거에 참여하는 모든 국민은 선거운동의 자유를 향유하는 바, 이는 헌법 제21조에서 보장하는 표현의 자유의 한 내용으로서 정치적 표현의 자유에 해당하며, 헌법 제24조에서 보장하는 선거권의 구현이다.
다만 선거운동의 자유는 다른 한편 선거의 공정성이라는 가치와의 균형이 요구된다. 즉 원칙적으로 선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 하겠지만, 다른 한편에서는 선거운동의 지나친 자유는 선거의 공정을 해칠 수 있다. 따라서 선거운동의 자유와 선거의 공정이라는 두 가지 요구를 충족시킬 수 있는 입법이 요망된다.
헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다”라는 규정을 두고 있다. 공직선거법에서는 선거운동의 개념과 주체에 관하여 규정하고 있는 바, 선거 운동의 주체는 선거의 공정성과 밀접한 관련이 있다. 그런데 2016년 헌법재판소는 그동안 언론인의 선거운동을 금지하고 있던 공직선거법 규정에 대해 위헌 결정을 내렸다. 또한 윤석열 대통령은 당선인 시절에 지역을 순회했는데 이때 국민의힘 소속 지방선거 후보자들과 동행하여 선거 개입 의혹이 일었다.
선거운동의 주체를 정하는 기준은 “선거권이 없는 사람과 선거의 공정을 해할 우려가 있는 일정 범위의 사람들에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 합헌이라 할 것이고, 선거의 공정을 해칠 우려가 없는 선거권을 가진 일반국민까지 선거운동을 금지하여 이들의 선거운동의 기회를 박탈하는 것은 헌법에 위반된다”는 단순한 논리에서 출발해야 한다.
언론인의 선거운동 금지와 관련한 헌법재판소 결정은 '개인적' 선거운동에 한해 허용되는 것이고, 매체를 활용한 선거운동은 금지된다고 한 것이었지만 그 경계는 모호할 수밖에 없다. 가령 발행인이나 편집인, 중견 간부 등 보도와 편집에 영향력을 행사할 수 있는 직위에 있는 사람이 특정 후보 선거운동에 나선다면, 그 매체 보도의 공정성을 과연 신뢰할 수 있을지 의문이 생길 수밖에 없다.
헌법재판소가 지적하였듯이 선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없다. 한국언론인의 폴리널리스트 논란, 「디지털 뉴스 리포트」 조사에서 뉴스 전반에 대한 신뢰가 조사 대상국 중 매년 최하위권을 기록해 온 현실을 감안하면 언론인의 선거운동 허용은 시기상조라고 본다.
대통령 당선인의 선거운동과 관련하여 현행법상 당선인을 공무원으로 보는 것은 무리한 해석이다. 그러나 당선인이 가까운 시일 내 대통령(공무원)으로 취임할 것이 명확한 점, 취임을 앞둔 당선인의 영향력은 대통령이나 다름없는 점 등을 고려하면 당선인에게도 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요구된다. 따라서 입법의 미비를 보완하기 위해 향후 공직선거법 제9조(공무원의 정치적 중립의무), 제60조(선거운동을 할 수 없는 자), 제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지), 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 규정 대상자에 당선인을 포함시켜야 한다.


Elections are the people's sovereign expression of opinion based on the principle of national sovereignty in Article 1 of the Constitution. Accordingly, all citizens participating in the election shall enjoy the freedom of election campaign, which is part of the freedom of expression guaranteed in Article 21 of the Constitution, which corresponds to freedom of political expression, and the right to vote in Article 24 of the Constitution.
However, on the other hand, freedom of election campaign requires a balance with the value of fairness of elections. That is, in principle, freedom of election campaign should be guaranteed as much as possible. Therefore, there is a need for legislation that can satisfy the two demands of freedom of election and fairness of elections.
Article 116 (1) of the Constitution stipulates that “election campaigns shall be conducted within the scope prescribed by law under the management of each level of election commission, but equal opportunities shall be guaranteed”. The Public Official Election Act stipulates the concept and subject of an election campaign, and the subject of the election campaign is closely related to the fairness of the election. However, in 2016, the Constitutional Court ruled that the provision of the Public Official Election Act, which had previously banned journalists from campaigning, was unconstitutional. In addition, President Yoon Seok-yeol toured the region during his election as president, accompanied by local election candidates belonging to the People's Power, and there were suspicions of election interference.
As the Constitutional Court pointed out, the extent to which the subjects of election campaigns are allowed and prohibited depends on various circumstances, such as the political, social and economic circumstances of each country, the level of election culture, and the maturity of democratic citizenship. Considering the fact that Korean journalists' polinalist controversy and the fact that trust in news in general has been ranked at the bottom every year among the countries surveyed in the 「Digital News Report」 survey, I think it is premature to allow journalists to campaign.
Regarding the election campaign of the president-elect, it is an unreasonable interpretation to regard the elected person as a public official under the current law. However, considering the fact that the elected president(public official) will be inaugurated in the near future and the influence of the elected president is no different from that of the president, the elected person is also required to have the same political neutrality as a public official. Therefore, in order to supplement the inadequacies in the legislation, Article 9(Obligation of Public Officials to Neutrality), Article 60(Persons Unable to Campaign), Article 85(Prohibition of Public Officials from Participating in Election, etc.), Article 86(Prohibition of Acts that Affect the Election of Public Officials, etc.) of the Public Official Election Act in the future the elected person must be included in the subject of Article.

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저자 : 허순철 ( Soon-chul Huh )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 125-166 (42 pages)

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대화나 통화를 하던 당사자 일방이 상대방 몰래 녹음을 하고 이를 공개하는 일이 다시 사회적 논란이 되고 있다. 인터넷 언론사의 기자가 공적 인물과 여러 차례에 걸쳐 사적인 통화를 하면서 몰래 녹음을 하고 이를 지상파 방송국의 시사프로그램에 제공한 사례와 임성근 부장판사와 대법원장이 사표수리 거부를 둘러싼 진실공방을 벌인 사례가 그러한 경우에 해당한다. 이에 최근 우리나라에서는 “한국 스마트폰도 애플 아이폰처럼 통화 녹음 기능을 삭제하거나 최소한 경고음을 넣어야 하는 것 아니냐”는 주장이 제기되기도 하였고, “대화 참여자는 대화 상대 모두의 동의 없이 대화를 녹음할 수 없다”는 내용을 골자로 하는 「통신비밀보호법」 일부개정법률안이 발의되기도 하였다.
우리 대법원은 대화나 통화 당사자 일방이 상대방 몰래 상대방과의 대화나 통화를 녹음하는 행위가 「통신비밀보호법」에 위반되지 않는다고 해석함으로써 동법이 이른바 “일방 당사자 동의법”을 채택하고 있는 것으로 해석해 왔다. 한편 미국의 연방법은 감청을 하는 사람이 대화의 당사자이거나 대화의 당사자들 중 한 명이 감청에 동의한 경우에는 감청이 적법한 것으로 보는 '일방 당사자 동의법'을 채택하고 있다. 반면에 미국 내 주들 중 약 38개 주와 콜롬비아자치구(District of Columbia)는 연방법과 마찬가지로 '일방 당사자 동의법'을 채택하고 있는 반면에 약 14개 주는 '쌍방 당사자 동의법'을 가지고 있다. 러빈 조(Rauvin Johl)에 의하면, '일방 당사자 동의법'을 채택한 주들이 이 원칙을 택한 이유는 크게 3가지, 즉 (1) 법 규정의 문리해석 (2) 경미한 법익침해 및 (3) '사회적 필요'로 요약할 수 있다고 한다. 반면에 쌍방 당사자 동의법을 채택한 주들은 일방 당사자 동의법을 채택하게 되면 개인의 통신의 비밀 내지 프라이버시를 침해하고, 사회적으로 유용한 의견교환에 장애가 되며, 영장제도가 무력화된다는 점 등을 우려한다.
만약 상대방 전원의 동의를 얻지 않고 녹음하는 행위를 범죄로 규정하여 처벌하는 경우에는 회사 내에서 은밀하게 벌어지는 직장상사의 성희롱, 장애인 보호 시설의 학대행위를 비롯한 우리 사회의 중대한 공적인 관심 사안을 일반인에게 정확히 알릴 수 없게 된다. 대화나 통화를 한 사람은 자신이 상대방에게 한 말이 제3자에게 전달되거나 공개될 수 있다는 사실을 알고 있다고 보아야 한다. 다시 말해서 자신의 생각을 다른 사람에게 말한 사람은 그 말이 또 다른 다른 사람에게 누설될 것을 예상하였다고 보아야 하고 그 위험은 스스로 감수해야 한다. 반면에 상대방 몰래 한 녹음이 많은 사례에서 진실을 밝히는 자료로 활용되어 왔다. 따라서 “쌍방 당사자 동의법”을 채택함으로써 보호가치가 적은 상대방의 주관적 기대를 보호하기 위하여 공적 관심 사안에 관한 녹음을 형사처벌하는 우를 범해서는 안 된다.


It is becoming a social controversy again that one of the parties on a phone or conversation records their conversation without the other party's consent and discloses it. This is the case in which a reporter of an Internet media company secretly recorded his phone calls with a public figure several times and handed them over to a terrestrial broadcaster's investigative program, and Presiding Judge Lim Sung-keun engaged in a truth battle surrounding whether the Chief Justice of the Supreme Court refused to accept the Presiding Judge's resignation. In response, some argued that “Korean smartphones should delete the call recording function like Apple's iPhone or at least insert an automatic warning message,” and a lawmaker introduced a revised bill for the 「Protection of Communications Secrets Act」, which mainly prohibits “one of the parties to the conversation from recording their conversations without the consent of all of them.”
The Supreme Court of Korea has interpreted that the Act adopts the so-called “one-party consent law” by ruling that an act of surreptitious recording a conversation or phone call by one of the parties to the conversation or call without the other party's consent does not violate the Act. Meanwhile, the U.S. federal statute adopts the “one-party consent law,” which regards the recording as legal if the wiretapper is the party to the conversation or if one of the parties to the conversation agrees to the recording. On the other hand, roughly 38 states in the United States and the District of Columbia, like the federal law, have one-party consent laws, while roughly 14 states have two-party consent laws. According to Rauvin Johl, there are three main reasons why states that adopted the 'one-party consent law' chose this principle: (1) literary interpretation of the law's regulations (2) minor infringement of legal interests and (3) 'social necessity.' On the other hand, the two-party consent states have concerned that adopting one-party consent law may violate the secrecy of communication or privacy of the other party, hinder socially desirable exchange of ideas, and make the warrant system nominal.
If an act of recording without consent of all the other parties to the conversation is criminalized, it would be impossible to accurately inform the public of matters public concerns in our society, such as sexual harassment committed by a boss in a workplace or human rights abuse at a nursing care home for disabled, etc. It is natural for us to see that any person who exposes information to another person assumes the risk that the person they talked or talked over the phone may be a bigmouth and disclose the information to a third party. In other words, the person who spoke his/her mind to another person should be deemed to take the risk that the information can be leaked to another person. On the other hand, in many cases, surreptitious recordings have been used as evidence to uncover the truth. Therefore, it will be absurd that if the “both-party consent law” is adopted and recordings of matters of public interest are criminally punished in order to protect the subjective expectations of the other party with low protection value.

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저자 : 최정윤 ( Jeong-yun Choi ) , 김형섭 ( Hyung-seob Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-201 (35 pages)

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클라우드컴퓨팅은 기존의 IT인프라에서 대응하기 어려운 경영환경의 급격한 변화에 대해서 저렴한 구축비용을 들이면서도 적시에 유연한 시스템을 제공할 수 있고, 사용자의 피드백에 따른 개선이 용이하면서도 신속하다는 점에서 큰 장점을 가지고 있다. 그렇지만 외주화된 기반설비를 바탕으로 구축된 클라우드와 그 환경에서 이루어지는 대량의 정보 집적 및 처리로 인해 정보의 노출위험성과 미흡한 개인정보 보호체계에 대해 많이 지적되고 있다. 탈레스의 '2022 클라우드 보안 보고서'(2022 Thales Cloud Security Report)에 따르면 전 세계적으로 멀티클라우드가 지속적인 증가추세에 있고, 이들 클라우드에서 개인정보와 데이터를 보호하는 것은 더욱 복잡하고 어렵다고 한다. 그 보고서는 최근 12개월 간 한국기업의 32%가 클라우드 데이터의 침해를 경험하거나 감시에 실패하였고 여러 사이버범죄로부터 민감정보를 보호함에 있어 우려를 밝히고 있다. 실제 클라우드 내 민감정보의 보호를 위해 주로 암호화와 키 관리가 이용되지만 이들 데이터의 유출과 악성코드 감염이라는 여러 리스크에 노출되어 있다.
우리는 클라우드환경상 개인정보 보호문제에 대해서 개별법률에 따라 클라우드컴퓨팅법과 개인정보보호법령이 중복적용 가능성이 있다. 그렇지만 2015년 제정된 클라우드컴퓨팅법(「클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률」)에 따르면 클라우드컴퓨팅서비스의 개인정보 보호부분에 대해서는 「개인정보보호법」을 우선 적용하고 있으므로, 현행법제에서는 신용정보법의 적용대상이 되는 신용정보의 경우를 제외하고는 개인정보보호에 대한 사항은 「개인정보 보호법」을 우위에 두고, 클라우드컴퓨팅법은 보충적으로 적용하고 있다고 볼 수 있다.
GDPR의 주요 특징은 디지털 단일시장에 적합하고 통일된 프레임워크와 메커니즘, 정보주체의 권리를 강화, 컨트롤러의 책임성 강화, 개인정보 침해통지 제도의 확대와 제재 강화, 국제협력의 증진 등을 들 수 있다. 그리하여 클라우드컴퓨팅에 대해서도 GDPR의 데이터 컨트롤러와 프로세서의 관계, 의무, 책임 규정이 분명하게 적용된다. 개인정보 침해로 인한 침해사실의 신고 및 통지와 관련하여서는 침해사고와 관련된 법적 쟁점의 측면에서 GDPR은 우리와 유사한 부분이 있지만, GDPR이 합리적 예외규정을 두고 있는 반면 「개인정보 보호법」은 침해통지의 예외조항이 마련되어 있지 않다는 점에서 차이가 있다. 이에 복수의 컨트롤러에게 CSP가 클라우드컴퓨팅서비스를 제공하는 경우를 대비하여 지체없이 통지할 수 있는 경우뿐만 아니라 동시에 통지할 수 있는 규약을 준비할 필요가 있다. 아울러 데이터 삭제와 관련하여 클라우드컴퓨팅환경에서는 보통 백업 데이터가 구성되기 때문에 사용자의 개인정보 삭제요구에 대응하여 처리하기 위해서는 프로세서인 CSP는 데이터의 유형, 보관장소, 저장형태를 항시 파악하여 보유기간이 경과한 후에 적절한 삭제를 할 수 있도록 명확한 기준이 필요하다.


Die Datenpolitik und die Gesetzgebung der EU zu Cloud Computing wurden überprüft, und die Bestimmungen der DSGVO-Verordnungen(GDPR) zu Cloud Computing und Diskussionen über deren Verbesserung wurden überprüft. Dementsprechend wurden die EU-Vorschriften zum Rahmen für den freien Fluss nicht personenbezogener Daten, die Leitlinien zur Wiederverwendung offener Daten und Informationen des öffentlichen Sektors und die ESMA-Leitlinien zum Cloud-Outsourcing vorbereitet.Vor kurzem ist das Data Governance Act in Kraft getreten , und mehrere andere Legislativvorschläge wurden vorgeschlagen. Dennoch sind im Einklang mit neuen technologischen Veränderungen noch Aufgaben zu lösen, wie z. B. die Lösung von Konflikten mit bestehenden Normen und die Neuordnung des Normensystems, um darauf zu reagieren, und die Verbesserung wird kontinuierlich diskutiert.
Zu den Hauptmerkmalen der DSGVO gehören ein einheitlicher Rahmen und Mechanismus, der für den digitalen Binnenmarkt geeignet ist, die Stärkung der Rechte der betroffenen Personen, die Stärkung der Verantwortung der für die Verarbeitung Verantwortlichen, die Ausweitung des Meldesystems für Datenschutzverletzungen und die Stärkung von Sanktionen sowie die Förderung der internationalen Zusammenarbeit. Dementsprechend warden die Beziehung, Pflichten und Verantwortlichkeiten der DSGVO zwischen Datenverantwortlichen und Auftragsverarbeitern eindeutig auf Cloud Computing angewendet.
Die DSGVO hat einige Ähnlichkeiten mit unserer in Bezug auf die Meldung und Benachrichtigung von Verstößen aufgrund der Verletzung personenbezogener Daten, aber der Unterschied besteht darin, dass die DSGVO angemessene Ausnahmen hat, während das Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten keine Ausnahmen für die Meldung von Verstößen vorsieht Falls der CSP Cloud-Computing-Dienste für mehrere Verantwortliche bereitstellt, sollte es eine Regel geben, die nicht nur unverzüglich, sondern auch gleichzeitig benachrichtigen kann.
Da Sicherungsdaten in der Regel in einer Cloud-Computing-Umgebung erstellt werden, sind im Hinblick auf die Datenlöschung klare Standards erforderlich, um die Anfragen der Benutzer zur Löschung personenbezogener Daten zu bearbeiten. Der CSP, der Auftragsverarbeiter, sollte in der Lage sein, Daten nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist ordnungsgemäß zu löschen, indem er Art, Speicherort und Speicherformat der Daten ständig identifiziert.

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저자 : 박재평 ( Jae-pyoung Park )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-232 (30 pages)

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현재 우리나라의 수많은 법률을 보면, 과잉된 형사제재가 아닌가 하는 의심이 들만한 규정들이 쉽게 확인이 된다. 즉 형법이나 형사특별법 이외의 대부분의 개별 법률이 그 법에서 정하는 행정 목적 달성을 위해 제정된 것이고, 그 목적 달성의 이행을 담보하기 위하여 법적인 제재를 택하고 있다. 다만 그 제재 수단과 관련하여 행정법적 제재가 아닌 형사제재(주로 형사벌금의 형식)의 방식을 택하는 경우를 어렵지 않게 찾아볼 수 있다. 이와 같은 문제의식 하에 최근 정부에서는 형사처벌 조항을 과태료 등의 행정법적 제재로 바꾸고자 하는 경제 형벌 규정 개선을 위한 범부처 태스크포스(TF)를 출범하였는데, 이를 계기로 각 소관부처가 각 소관 법률에서 정하고 있는 형사벌칙 조항 중 행정법적 제재로 전환해야 할 대상이 있는 것은 아닌지를 전반적으로 살펴볼 필요가 있다.
기존의 형사제재를 행정법적 제재로 전환하는 과정에서 전환해야 할 형사제재를 선정함에 있어 해당 형사제재가 정하는 법률의 제재 목적의 정당성, 제재 수단의 적합성, 제재로 인한 침해의 최소성, 제재로 인해 달성하려는 공익과 반대되는 사익간의 균형성(비교형량)과 같은 점을 따져 비례성의 원칙에 부합하는 것인지를 살펴보고, 다음으로 행정법적 제재로 전환해야 할 대상을 선정하였더라도 행정질서벌인 과태료로 정할 것인지, 과징금이나 기존의 행정법적 제재 방식이 아닌 새로운 방식의 제재로 정할 것인지, 아니면 여러 제재의 방식을 함께 동원해야 하는 것은 아닌지 등을 심사숙고하여야 할 것이다. 그리고 이와 같은 법적제재의 전환이 기존 형사처벌 규정의 엄격성을 회피하기 위한 것은 아닌지도 경계해야 한다. 즉 개별법은 정해진 목적을 달성하기 위해서 한 가지가 아닌 여러 가지 수단을 정하는 경우가 많이 있다. 형사제재를 통해서 사회적 유해성을 제거할 수밖에 없는 경우임에도 엄격성이 적용되는 형사법의 특성을 회피하기 위한 실무상의 난점만을 생각하여 행정법적 제재로의 전환을 시도하려는 것은 아닌지도 함께 살펴야 할 것이다.
소관부처는 각 소관 법률에 산재해 있는 벌칙 규정들이 과연 실효적인 법치행정을 위한 제재 규정인지, 행정법적 제재로 전환해야 하는 것은 아닌지, 법치행정을 위한 행정법적 제재 수단은 무엇인지 등을 고민하여야 할 것이다.


If you look at the numerous laws in our country now, it is easy to see regulations that raise doubts about whether they are excessive criminal sanctions. In other words, most of the individual laws other than the Criminal Act or the Special Criminal Act were enacted to achieve the administrative purpose stipulated in the Act, and legal sanctions are adopted to ensure the fulfillment of that purpose. However, it is not difficult to find cases where criminal sanctions (mainly in the form of criminal fines) rather than administrative law sanctions are adopted in relation to the means of sanctions. Under this awareness of the problem, the government recently launched a task force (TF) to improve economic punishment regulations to change the provisions of criminal punishment into administrative sanctions such as fines. It is necessary to examine in general whether there are objects that need to be converted into administrative law sanctions among the provisions of criminal penalties that are being set.
In selecting the criminal punishment to be converted in the process of converting the existing criminal punishment into an administrative sanctions, the legality of the purpose of criminal punishment, the appropriateness of the means of sanctions, the minimization of infringements due to sanctions, and the balance between public and private interests opposing performance (comparative sentence) It is necessary to check whether it conforms to the principle of proportionality in consideration of such factors. In other words, it is necessary to carefully consider whether a new type of sanction rather than a fine or the existing administrative law sanction method or whether it is necessary to mobilize several sanction methods together is necessary. In addition, it is necessary to review whether the change in these legal sanctions is to avoid the harshness of the existing criminal punishment regulations. In other words, individual laws often prescribe rather than a means to achieve a set end. Even if it is inevitable to eliminate social risks through criminal punishment, it is also necessary to examine whether conversion to administrative law sanctions is being attempted in consideration of the practical difficulties of avoiding the characteristics of the strict criminal law.
Each ministry should review whether the provisions of criminal punishment scattered in each law are effective sanctions against the rule of law, whether they should be converted into administrative law sanctions, and which administrative law sanctions conform to the rule of law.

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저자 : 권지현 ( Chi-hyun Kwon )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-264 (32 pages)

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SW발명에는 통상의 발명과는 달리 정보처리 수단을 구체적으로 기재하지 않고 단순히 '신속하게 처리할 수 있는 수단' 또는 인간의 인위적 행위와 같은 추상적 아이디어로 기재된 경우가 많다. 추상적 아이디어가 청구항에 기재되어 있다는 이유만으로 발명의 성립성 요건을 엄격하게 판단하는 경우에는 발명의 성립성이 인정되지 않기 때문에 그 다음 단계인 진보성의 심사를 받아보지 못하고 심사가 종결된다.
출원인의 입장에서는 SW발명이 선행발명보다 얼마나 개량되거나 진보된 것인지에 대해 심사를 받아보고 싶지만, 엄격한 발명의 성립성 판단에 의해 심사가 종결되기 때문에 진보성의 판단을 받아볼 기회가 없어지게 된다. 이와 관련 대법원은 청구항 전체로서 발명의 성립성을 판단한다는 기준을 제시하고 있지만, 청구항 전체로서 판단하는 경우에도 결국 추상적 아이디어의 역할보다는 추상적 아이디어가 청구항에 기재되어 있다는 이유만으로 발명의 성립성이 인정되지 않는 문제점이 있다.
이러한 문제점을 해소하기 위해서는 발명의 성립성을 유연하게 판단하고, 그 다음 의 진보성 판단을 엄격하게 심사하는 프로세스가 필요하다. 특히 유럽특허청은 유럽특허협약(EPC) 제52조 제2호에서 규정하는 특허대상 제외에 해당하지 않는 경우 특허적격성이 있는 것으로 보고, 그 다음 진보성의 심사단계에서 엄격한 판단을 하고 있다. 우리도 유럽특허청과 같이 유연한 발명의 성립성 판단과 엄격한 진보성 판단의 조화방안이 필요하다.
양자의 조화방안으로는 청구항에 기재된 사항의 전체를 기준으로 판단하는 것을 원칙으로 하고, 청구항에 기재된 SW발명의 주제 중에서 기술적 아이디어가 있는 경우에는 추상적 아이디어와 결합한 청구항의 전체로 발명의 성립성이 있는 것으로 인정한다. 그 다음의 진보성 판단에서는 추상적 아이디어가 기술적 아이디어와 결합하여 SW에 의한 정보처리 수단이 구체적으로 수행되거나 특정한 성질ㆍ특성에 근거하여 '더 나은 효과'가 있는 것으로 판단되는 경우에는 진보성을 인정하는 심사프로세스가 필요하다.


Unlike ordinary inventions, there are many cases where SW inventions are simply described as abstract ideas such as "means to process quickly" or "human artificial behavior" without specifically describing information processing means. If the requirements for the constitutionality of the invention are strictly determined just because the abstract idea is described in the claim, the constitutionality of the invention is not recognized, so the examination is closed without determination of the inventiveness which is the next examining step.
From the applicant's point of view, although they want to be examined for how much the SW invention is improved or advanced than previous inventions, there is a problem to have no opportunity for determining the inventiveness since the examination is terminated by a strict determination of the constitutionality in SW inventions. In this regard, although the Supreme Court proposes the criteria for determining the constitutionality in the invention as a whole claim, even when determining as a whole claim, there is a problem that the constitutionality of the invention is not recognized just because the abstract idea is described in the claim rather than the role of the abstract idea.
In order to solve such a problem, a process of flexibly determining the constitutionality of the invention and strictly examining the determination of the inventiveness is required. In particular, the European Patent Office considers it to be patentable if it does not fall under the exclusion of the patent subject defined in Article 52-2 of the European Patent Convention(EPC), and makes a strict determination at the next stage of examining the inventiveness. Like the European Patent Office, we need a harmonization plan between the flexible determination of the constitutionality of inventions and the strict determination of the inventiveness.
In principle, the harmony between the two is determined based on the entire claim, and if there is a technical idea among the topics of the SW invention described in the claim, it is recognized that there is a constitutionality of inventions as the entire claim combined with the abstract idea. Next, in the determination of the inventiveness, the examination process is needed that, when abstract ideas are combined with technical ideas and information processing means by the SW are specifically performed or are determined to have a 'better effect' based on specific properties and characteristics, the inventiveness is recognized.

KCI등재

저자 : 윤현종 ( Hyeon-jong Yun ) , 강동욱 ( Dong-wook Kang )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-301 (37 pages)

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탐정업무는 조사서비스업의 특성상 개인정보와 사생활 관련된 사항을 많이 다룰 수밖에 없다. 따라서 탐정제도의 도입에 있어서도 개인정보 관련 업무범위 설정 문제가 가장 민감한 사안이라고 할 수 있다. 이에 본 논문에서는 탐정업무 수행과정에서 개인정보와 관련하여 법리적·현실적으로 어떠한 문제점이 있는지 검토해 보았다. 또한 이러한 개인정보 침해를 최소화하면서 탐정제도의 도입 취지를 살리기 위하여 탐정의 개인정보·사생활 관련 업무범위에 관한 실효성 있는 입법방안을 도출하였다.
정보주체 등이 이미 스스로 공개하여 누구나 찾아볼 수 있는 '일반적으로 접근 가능한(공개된) 개인정보'를 처리하고자 하는 경우까지도 그 정보주체에게 연락하여 개별적으로 동의를 받아야 한다면 이미 지나친 규제라고 하지 않을 수 없다. 로마켓 판결, 로앤비 판결에서 '일반적으로 접근 가능한(공개된) 개인정보'에 대해 정보주체의 동의 없이 수집·이용을 허용한 점, 이에 부응하여 신용정보업법이 개정된 점, 호주, 캐나다, 싱가포르, 인도, 벨기에, 대만 등의 해외선진국에서도 '일반적으로 접근 가능한(공개된) 개인정보'에 대하여 명시적으로 「개인정보 보호법」의 적용을 배제하고 있는 점 등을 볼 때, 우리나라에서도 「개인정보 보호법」을 적용함에 있어 유연성이 요구된다.
따라서 개인정보·사생활 관련 업무가 주된 사업인 탐정의 업무범위, 활동영역을 정하는 탐정법을 제정함에 있어서는 산업의 발전과 국민의 개인정보 보호를 고려하여 다음과 같은 내용을 법안에 명기할 것을 제안하였다. 첫째, 용어 정의 조항에서 탐정의 업무 및 활동방법에 대한 정의를 두어야 한다. 둘째, '일반적으로 접근 가능한(공개된) 개인정보'의 경우 정보주체의 동의 없이 수집·이용 가능하도록 「개인정보 보호법」 적용 예외규정을 탐정법에 명기하여야 한다. 셋째, 헌법 제37조 규정에 의하여 피해자를 돕거나 사회의 안전과 공공복리에 필요한 경우, 일정한 자격을 갖춘 탐정들에게는 '민감정보'와 '개인식별번호'를 제외한 '일반적인 개인정보'의 수집·이용까지 허용하는 규정을 구체적으로 적시하여야 한다.


Due to the nature of the investigation service industry, detective work has no choice but to deal with a lot of personal information and privacy-related matters. Therefore, even in the introduction of the detective system, the problem of setting the scope of work related to personal information is the most sensitive issue. Therefore, in this paper, we reviewed the legal and practical problems related to personal information in the process of performing detective work. In addition, effective legislative measures were drawn on the scope of work related to personal information and privacy of detectives in order to minimize such infringement of personal information and to revive the purpose of introducing the detective system.
Even if an information subject already discloses itself and wants to process "generally accessible (public) personal information" that can be found by anyone, if it is necessary to contact the information subject and obtain individual consent, it is already excessive regulation. The Rowmaket and Lawnb rulings allowed the collection and use of 'generally accessible (public) personal information' without the consent of the information subject. In response, the Credit Information Business Act was revised. Overseas developed countries such as Australia, Canada, Singapore, India, Belgium, and Taiwan also explicitly exclude the application of the Personal Information Protection Act to 'generally accessible (public) personal information'. Taken together, flexibility is required in applying the 'Personal Information Protection Act' in Korea.
In addition, when enacting the Detective Act, which sets the scope and activity area of detectives whose main business is personal information and privacy-related work, it is proposed to specify the following in the bill in consideration of industrial development and protection of the people's personal information.
First, as in the Japanese Detective Agency Act, it is proposed that the following general definition of the detective's work and activity method be given in the term definition clause. The term "detective work" refers to conducting an actual investigation at a request of another person and reporting the results of the investigation to the client for the purpose of collecting facts related to the request to an extent that is not illegal.
Second, in the case of 'generally accessible (public) personal information', it is proposed to specify in the detective law the exception to the Personal Information Protection Act so that it can be collected and used without the consent of the information subject.
Third, according to Article 37 of the Constitution, it is proposed that certain qualified detectives be required to collect and use "general personal information" excluding "sensitive information" and "personal identification number" if necessary for victims and social safety and public welfare.

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약관은 그 자체가 법규범도 아니고 법규범적 성질을 갖는 것도 아니다. 그러나 약관은 이제 우리 거래계에서 너무나도 보편적으로 활용되고 있다. 이러한 약관 활용의 보편성에도 불구하고, 다양한 이유에서 다수의 소비자들은 약관을 읽어보지도 않은 채 약관을 통해 계약을 체결한다. 그렇다고 해서 약관의 효력이 부정될 수는 없다. 왜냐하면 우리 대법원의 판례에서 확인할 수 있는 바와 같이 일반거래약관이 계약당사자에게 구속력을 갖게 되는 근거는 계약당사자간에 이를 계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 존재하기 때문이다. 다만 “계약당사자간의 합의에 의하여 계약의 내용이 되는 약관은 원칙적으로 계약체결당시에 유효하게 시행되고 있는 약관”이어야 함은 너무나도 자명하다. 공정거래위원회의 「약관심사지침」에서는 약관규제법 제6조를 해석하는 다양한 기준들을 적절히 제시하고 있다. 그럼에도 불구하고 일반조항(Generalklausel)이 갖는 특징으로 인해 비교형량이 필요한 가치판단을 피할 수 없는 경우가 적지 않다. 주택용 전기요금약관의 유효성에 대한 서울중앙지방법원과 인천지방법원의 동일하지 않은 판결내용 역시 가치판단의 차이로 인한 것으로 생각된다. 만일 이러한 가치판단의 영역 전(前)단계에서 합리적이지 않은 약관을 통제할 수 있다면 가치판단으로 인한 혼란을 피할 수도 있을 것이다. 생각건대, 보통계약약관의 일종인 한국전력공사의 기본공급약관은 계약 체결 당시에는 편입통제의 단계 중 명확성 의무를 준수했다고 볼 수 있지만, 약관을 통해 형성되는 가격은 더 이상 약관규제법 제6조의 통제대상이 아니라 우리 민법 제103조 등을 통해 통제되어야 할 대상으로 보아야 한다. 또한 계약 체결 이후 약관의 변동으로 인한 가격변동의 가능성이 있다는 점을 감안할 때, 명확성의 의무를 이행했다고 보기 어렵다. 만일 명확성의 의무가 충족되었다면, 계약 체결 이후 가격변화를 상정하고 있는 약관조항은 부수적 가격결정조항에 해당하기 때문에 약관규제법 제6조에 따라 약관의 불공정성을 판단해야 할 것이다.


Die AGB selbst sind keine Rechtsnorm und hat auch keinen rechtsrechtlichen Charakter. Sie werden jedoch in unserer Handelswelt inzwischen häufig verwendet. Trotz der Tatsache, dass sie, wie oben beschrieben, sehr häufig verwendet werden, schließen viele Verbraucher aus verschiedenen Gründen einen Vertrag über die AGB ab, ohne sie überhaupt gelesen zu haben. Die Gültigkeit der AGB kann jedoch nicht geleugnet werden. Denn wie aus der Rechtsprechung des KGH (84DAKA122) hervorgeht, werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Vertragsparteien dadurch verbindlich, dass zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurde, sie zum Inhalt der AGB zu machen Vertrag. Es versteht sich jedoch von selbst, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die durch Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien Inhalt des Vertrages sind, grundsätzlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam sein müssen. Die Regeln für die Prüfung von Geschäftsbedingungen von koreanischer Fair Trade Commission stellen verschiedene Standards zur Auslegung über die Artikel 6 von koreanischer Act on the Regulation of Terms and Conditions angemessen dar. Dennoch gibt es aufgrund der Eigenschaften der Generalklausel viele Fälle, in denen die Werturteile, die die Vergleichssätze erfordern, nicht vermieden werden können. Der Unterschied zwischen den Urteilen des Seoul Central District Court und des Incheon District Court zur Gültigkeit des Stromtarifs für Wohnzwecke ist vermutlich auch auf das unterschiedliche Werturteil zurückzuführen. Wenn die unangemessenen AGB in der vorherigen Stufe des Werturteilsbereichs kontrolliert werden können, kann eine durch das Werturteil verursachte Verwirrung vermieden werden.
Die grundlegenden Lieferbedingungen der Korea Electric Power Corporation, die eine Art der AGB sind, erfüllten die Pflicht zur Klarheit während der Phase der Gründungskontrolle zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Außerdem bin ich der Meinung, dass der durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebildete Preis nicht mehr der Kontrolle von Artikel 6 des koreanischen Act on the Regulation of Terms and Conditions unterliegt, sondern durch Artikel 103 des KBGB kontrolliert werden sollte. In Anbetracht der Möglichkeit zukünftiger Preisschwankungen ist jedoch die Bestimmung der Vereinbarung, dass die Preisänderung nach Vertragsschluss erfolgt, eine Preisnebenabrede. Daher sollte die Klausel gemäß Artikel 6 des koreanischen Act on the Regulation of Terms and Conditions an der Missbräuchlichkeit der Vereinbarung beurteilt werden.

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