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Journal of Law and Politics research

  • : 한국법정책학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1598-5210
  • : 2733-9939
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2001)~21권4호(2021) |수록논문 수 : 1,003
법과 정책연구
21권4호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1사면권 행사의 헌법적 한계와 개선방안

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-25 (23 pages)

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헌법은 대통령에게 사면하는 권한을 부여하고 있고, 헌법과 사면법에서는 일반사면과 특별사면을 규정하고 있다.
사면권은 원칙적으로 군주가 특정한 죄인에 대해 행사하던 군주제의 은사권 제도에서 유래한 것으로 이해되고 있다. 전근대적인 사면권이 현대의 법치국가에서도 여전히 인정되고 있는 이유는 법치국가적 절차도 완벽하지는 못하다는 인식에서 찾을 수 있다. 아무리 법치국가적 절차가 치밀하게 구성되어도 불합리한 결과가 나올 수 있기 때문에 이를 교정할 수 있는 구제수단을 하나쯤 남겨두려는 생각, 그리고 고도의 정치적 고려에 따라 국가이익을 위해 법치국가적 절차의 효과를 배제시킬 필요가 있다는 생각이 사면권을 현대의 법치국가에서도 존치되도록 만든 것이다. 헌법재판소도 사면권에 대해 법 이념과 다른 이념과의 갈등을 조정하고, 법의 이념인 정의와 합목적성을 조화시키기 위한 제도로 소개하고 있다.
그러나 그동안 대통령의 취임이나 경축일에 '국민 대화합'이라는 이름을 걸고 사면의 대상자에 대통령의 세력들이나 권력형 부정부패의 범죄자들 또는 정치세력간의 흥정대상자 등을 끼워 넣어 사면한 권한남용의 행위가 반복되어 왔다. 이는 대통령 1인에 권력이 집중된 독재 또는 권위주의 통치의 한 면을 보여주는 것이기도 하다.
사면은 단순히 법치국가적 절차에 따라 내려진 각종 형벌과 제재, 즉 법치국가적 절차의 결과만을 변경하는 것이 아니라 그 절차 자체의 의미를 손상시킨다는데 문제의 심각성이 있다. 따라서 권력분립적 한계, 평등원칙상 한계, 공공복리·사회통합·국민화합적 한계, 헌법과 법률규정에 따른 한계 등을 준수해야 한다. 사면권 행사에 헌법적 한계가 있음에도 대통령의 사면권을 실효적으로 견제할 수 있는 수단이 충분하지 않은 점을 고려할 때 대통령의 자의적인 사면권 행사를 사전에 차단할 수 있는 실체적·절차적 통제를 위해 사면법의 조속한 개정이 필요하다.
그리하여 모든 사면권 행사에 국회의 동의절차를 도입하고, 사면대상자를 제한하며, 사면권 행사 사유와 시기를 사면법에 명문화하고, 사면심사위원회의 독립성과 공정성을 확보하는 등의 개선방안을 제시하였다.


The Constitution grants the President the power to grant amnesty, and the Constitution and the Amnesty Act provide for general and special amnesty.
Amnesty is, in principle, understood as originating from the charismatic system of the monarchy, which was exercised by the monarch over certain criminals. The reason why the pre-modern right to amnesty is still recognized even in the modern rule of law can be found in the recognition that the procedure under the rule of law is not perfect either. No matter how elaborately the rule of law procedure is structured, unreasonable results can occur, so it is necessary to exclude the effect of the rule of law procedure for the national interest according to the idea of leaving at least one remedy to correct it, and highly political considerations. The idea that there is an amnesty made the right of amnesty to be maintained even in the modern rule of law. The Constitutional Court also introduces the right to amnesty as a system to reconcile conflicts between the ideology of law and other ideologies and to harmonize the ideology of justice and purposefulness.
However, there have been repeated abuses of authority in which the president's powers, criminals of power-type corruption, or bargaining targets between political forces, etc. This also shows one aspect of dictatorship or authoritarian rule in which power is concentrated in one president.
Amnesty has serious problems in that it does not only change the results of various punishments and sanctions imposed under the rule of law procedure, that is, it damages the meaning of the procedure itself. Therefore, the limits on separation of powers, limits on the principle of equality, limits on public welfare, social integration, and national harmony, and limits under the Constitution and laws must be observed. Considering that there are not enough means to effectively check the President's amnesty even though there are constitutional limitations to the exercise of the amnesty, the amnesty law has been adopted for substantive and procedural control that can prevent the president's arbitrary exercise of the amnesty in advance. A quick revision is needed.
Therefore, improvement measures were suggested, such as introducing the consent procedure of the National Assembly to all exercise of amnesty, limiting those eligible for amnesty, stipulating the reasons and time for exercising amnesty in the Amnesty Act, and securing independence and fairness of the amnesty review committee.

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2코로나19 팬데믹이 노동영역의 기본권 관계에 미친 영향

저자 : 김진곤 ( Jin-gon Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-63 (37 pages)

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우리의 삶은 2020년 시작과 더불어 정상적 궤도를 이탈하였다. 자연스러운 인간의 접촉은 사실적으로나 법적으로 허용되지 않거나 극도로 제한되었다. COVID-19라는 위험인자가 사회공간을 휩쓸면서 팬데믹으로 가는 데 아주 짧은 시간이 걸렸다. 전대미문의 감염병은 우리의 전 생활영역을 변화시켰지만 그 가운데 생존을 위한 소득활동의 주무대인 노동영역 또한 크게 판이 흔들렸다. 그래서 이 글은 COVID-19 이전과 이후 노동영역의 기본권 관계를 살펴보고자 한다. 어떤 부분은 큰 정도로 또 다른 부분은 미세한 차이를 발견할 수 있다.
우선 법적 관계를 공법영역과 사법영역으로 구분해 볼 때 사적자치의 원칙이 지배하던 많은 규율영역에 공법적 규율이 더 강하고도 직접적으로 침투하기 시작하였고, 코로나19 팬데믹 상황을 건너가기 위한 다양한 행위규범으로 표현되었다. 사용자 또한 국가의 감염병 정책의 체계 안에서 방역지침 등에 따라 근로관계를 이끌어나가게 되어, 자율적 공간이 어느 정도 협소해졌다. 그와 같은 상황에서 근로관계 밖의 개인 행위는 방역지침 준수와 연계되면서 그것이 노동관계의 문제로 전환되어 해고 등 법적 문제로 부상하였다.
다음으로 근로관계 내에서 방역지침 준수를 위한 CCTV의 설치, PCR-Test, 체온측정기, 마스크 착용, 백신접종 등의 강제 또는 권고의 내용은 근로자의 기본권과 직접적으로 충돌하는 사례도 있다. 우리나라에는 이러한 문제가 간혹 발생하기는 하였으나, 독일을 비롯한 유럽이나 미주지역 등의 발생 건수에 비하여 아주 적은 사례만 존재한다. 이것은 각 국가의 생활감각과 역사에 내재된 문화에 기인하기도 한다. 이와 같은 팬데믹 극복을 위한 입법수요는 개인정보의 수집, 저장 및 처리 등의 문제뿐만 아니라 신체의 불훼손이나 일반적 행동의 자유 등 기본권 보호영역과 갈등을 마주한다. 이 경우 입법자는 예외적 상황 내지 긴급상황 아래서도 법치주의 정신을 잊지 않은 가운데 세밀하고도 조심스런 이익 형량을 통하여 각 생활영역을 규율해나가는 태도를 견지하여야 한다.
이와 같은 인식 아래 이 글은 우리와 독일의 사례를 비교 및 검토하면서 미래의 건설적 논의를 위한 기초를 놓기 위하여 논증과 대안을 제시하고자 한다.


With the beginning of 2020, COVID-19 has completely made our daily lives off track. Ordinary person to person was not permitted or extremely restricted in practice or by administrative prohibitions. The unprecedented infectious disease that shook the whole lives of people also shocked labor, a key area of income activities to maintain daily life. Within these contexts, this study compares the protection of the fundamental rights before and after COVID-19. A big difference is found in some areas, and subtle difference are found in other areas.
As the legal relationship is divided into the private and public sectors, regulations of public law have begun to have a stronger and more direct influence on the sectors dominated by the principle of private autonomy. Various new rules have been created to overcome the unusual circumstance caused by COVID-19. Autonomy has been narrowed as employers have to form a working relationship in accordance with the preventive measures against epidemics within the national COVID-19 response system. In this situation, legal problems such as dismissal emerged as individual actions outside the labor relationship related to compliance with the preventive measures against epidemics were converted into labor relations issues.
In some cases, compulsory or recommendations such as installing CCTVs, PCR-testing, using thermometers, wearing masks, and vaccination for compliance with preventive measures against epidemics directly conflict with workers' fundamental rights. Compared to the number of cased in European and America, including Germany, there are only a few cased in Korea. This is because each country has different lifestyles and cultures inherent in history. Legislative demand for overcoming such pandemic faces conflicts not only with collection, storage and processing of personal information, but also with protection of fundamental rights such as physical integrity and freedom of general action. Legislators should not forget the legalism even in exceptional or emergency situations, and should regulate each area of life through detailed and careful balancing of interests.
This study is a foundation study comparing the cases of Korea and Germany, and presents argument and alternatives for future constructive discussions.

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3인구구조의 변화에 따른 사회보장법제의 대응방안 - 고령화 현상에 대한 진단과 공적 연금 및 의료보험의 변화 -

저자 : 김정화 ( Jung-hwa Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-92 (28 pages)

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사회보장제도는 고령화 현상이 발생하면서 전환점을 맞이하고 있다. 노인은 산업사회 보호와 배려가 필요한 사회적 약자로 인정되기 때문이다. 그래서 노인인구가 증가하면 사회보장급여 또한 확대하여 이들을 보호해야 한다. 하지만 사회보장급여를 확대하기 위해서는 그만큼 재정 또한 증대되어야 한다. 그러므로 노인인구가 증가할수록 사회보장재정의 확대 요청은 더욱 확대되고 있다.
하지만 오늘날 사회보장재정의 전망은 그다지 밝지 않다. 왜냐하면 사회보장제도의 재정은 국민의 경제활동과 밀접한 관련을 갖는데 경제활동이 가능한 인구는 지속적으로 줄고 있고, 경제성장 또한 한계가 예상되기 때문이다. 고령화시대 사회보장재정이 위기에 처하면서 사회보장제도 중에서도 사회보험의 역할이 더욱 증대되고 있다. 왜냐하면 사회보험은 조세가 아닌 보험료를 통해 재원을 확보하고, 수준 높은 급부 제공이 가능하기 때문이다.
우선 국민건강보험은 노인에 대한 공적 의료보험을 확대해야 할 것이다. 이것은 두 가지 방법으로 이루어 질 수 있다. 하나는 노인이 부담하는 본인일부부담금을 인하하는 것이고 또 다른 방법은 급여대상을 확대하는 것이다. 고령화시대 국민건강보험급여를 확대하기 위해서는 국민건강보험의 재정이 확대되어야 한다. 그러므로 국민건강보험의 재정적 기초인 국민건강보험료를 조정하는 것이 불가피하다.
그리고 국민연금급여 또한 확대할 필요가 있다. 즉, 수급요건을 완화하여 수급권자를 확대해야 하고, 국민연금급여 수준을 향상시켜야 한다. 이를 위해서는 국민연금의 재정 확대가 전제되어야 한다. 따라서 국민연금의 재원인 연금보험료를 인상하는 것이 불가피할 것으로 보인다. 하지만 오늘날 청장년층의 빈곤문제가 대두되고 있으므로 소득이 적은 가입자들에게 보험료 부담을 감경시킬 방법을 모색해야 할 것이다.


The social security system is at a turning point with the aging phenomenon. This is because the elderly are recognized as the socially disadvantaged in need of protection and consideration in the industrial society. Therefore, if the elderly population increases, social security benefits should also be expanded to protect them. However, in order to expand social security benefits, the finances must also increase accordingly. Therefore, as the elderly population increases, the request for expansion of social security finances is increasing.
However, the prospects for social security finance today are not very bright. This is because the finances of the social security system are closely related to the economic activity of the people, and the economically active population is continuously decreasing, and economic growth is also expected to be limited. As the social security finances are in crisis in the aging society, the role of social insurance among the social security systems is increasing. This is because social insurance can secure financial resources through insurance premiums rather than taxes and provide high-quality benefits.
First, the National Health Insurance should expand public health insurance for the elderly. This can be done in two ways. One is to reduce the out-of-pocket expenses paid by the elderly, and the other is to expand the scope of benefits. In order to expand the national health insurance benefits in the aging population, the national health insurance finances must be expanded. Therefore, it is inevitable to adjust the national health insurance premium, which is the financial basis of the national health insurance.
It is also necessary to expand the National Pension Benefit. In other words, the number of beneficiaries should be expanded by easing the eligibility requirements, and the level of national pension benefits should be improved. For this to happen, financial expansion of the National Pension is a prerequisite. Therefore, an increase in pension insurance premiums, the source of the national pension, seems inevitable. However, as the problem of poverty among young and middle-aged people is emerging today, it is necessary to find a way to reduce the burden of insurance premiums for low-income insurers.

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4클라우드컴퓨팅에서의 개인정보 보호에 관한 법정책적 검토

저자 : 김형섭 ( Hyung-seob Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 93-122 (30 pages)

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클라우드서비스는 데이터를 저장하는 저장공간에서부터 초연결사회에서 AI, 빅데이터, 블록체인 등 새로운 기술의 운용을 할 수 있는 인프라 제공 및 환경 조성을 가능하게 한다는 점에서 그 기술영역 자체가 계속 확장되고 있다. 또한 향후 정보통신서비스는 클라우드의 운용기술을 기초로 복합적 성격을 가질 것으로 보인다. 가령 다양한 기술의 적용을 위한 컴퓨팅환경의 조성에 적합한 새로운 형태의 클라우드운용방식에 따른 더욱 높은 확장성이 요청되고 이에 따라 AI나 IoT, 빅데이터 기술을 통해 스마트 클라우드환경이 가능할 것으로 보인다. 그렇지만 새로운 기술적 변화에 따라 종래 규범과의 갈등문제의 해소와 그 대응을 위한 규범체계의 정비라는 해결해야 할 과제가 여전히 남아 있다.
클라우드컴퓨팅을 활용하여 타인에게 정보통신자원을 제공하는 서비스제공자는 구조적으로 이용자의 개인정보를 보관·처리하므로 「개인정보 보호법」의 개인정보수탁자의 지위로 보고 그 규정을 적용할 수 있는지, 개인정보의 이용 또는 제공에 있어서 합리적 관련 범위의 적용 문제, 글로벌한 정보통신환경에 따른 개인정보의 국외 제공 및 이전의 문제 그리고 이용자의 알 권리 및 자기정보 통제를 위한 정보공개와 침해사고에 따른 통지와 같은 이용자 보호제도 등이 문제될 수 있다.
이러한 법적 문제에 대한 대응으로 특별법에 의한 규율만이 능사가 아니므로 클라우드컴퓨팅 기술영역의 다양한 확장에 대비해 합리적 기술규범체계를 마련하고 규율영역과 종래 규범체계가 중복되지 않도록 조정할 필요가 있다. 또한 글로벌한 기술환경에서의 동등한 규제를 위한 국가 간 상호주의 도입과 함께 개인정보 및 이용자의 보호를 위해서 정보주체의 개인정보 삭제 요청에 따른 이행방법의 정비, 개인정보 이동권의 도입, 개인정보보호책임자의 독립적 지위 및 권한을 보장하는 등 개선이 요구되고, 아울러 안전한 이용 및 보안을 위한 클라우드컴퓨팅의 적절한 컴플라이언스의 구축이 필수적이라고 할 수 있다.
나아가 클라우드컴퓨팅과 같은 기술영역에 대해서는 법령에 의한 규제적 통제가 아니라 해당 기술의 관리 및 거래를 위해 표준기술을 제안하고 그에 대한 지침이나 가이드라인을 마련함으로써 기술에 따른 리스크를 관리하고 관련 산업을 활성화를 기할 필요가 있다.


Cloud-Service erweitert seine technologische Domäne weiter, indem er die Schaffung einer Umgebung vom Speicherplatz zur Speicherung von Daten bis hin zur Bereitstellung der Infrastruktur für den Betrieb neuer Technologien wie KI, Big Data und Blockchain in einer hypervernetzten Gesellschaft. Darüber hinaus wird erwartet, dass zukünftige Informationsund Kommunikationsdienste einen komplexen Charakter haben, der auf der Cloud-Betriebstechnologie basiert. Beispielsweise wird eine höhere Skalierbarkeit gemäß einer neuartigen Cloud-Betriebsmethode gefordert, die sich für die Schaffung einer Rechenumgebung für die Anwendung verschiedener Technologien eignet, und dementsprechend wird eine intelligente Cloud-Umgebung durch KI-, IoT- und Big-Data-Technologien erwartet. Es sind jedoch noch Aufgaben zu lösen, wie beispielsweise die Lösung von Konflikten mit bestehenden Normen und die Neuordnung des normativen Systems, um auf neue technologische Veränderungen zu reagieren.
Diensteanbieter, die anderen mithilfe von Cloud-Computing Informationsund Kommunikationsressourcen zur Verfügung stellen, speichern und verarbeiten strukturell die personenbezogenen Daten der Nutzer die globale Informations- und Kommunikationsumgebung und die Offenlegung von Informationen für das Recht des Benutzers auf Information und Kontrolle der Selbstinformation und Benachrichtigung über Vorfälle von Rechtsverletzungen usw. Benutzerschutzsysteme können problematisch sein.
Da die Lösung dieser Rechtsprobleme nicht nur die spezialgesetzliche Regelung ist, ist es notwendig, ein rationales technisches Normensystem in Vorbereitung auf die vielfältigen Erweiterungen des Cloud-Computing- Technologiefeldes vorzubereiten und das neue Fachgebiet und die bestehende Norm anzupassen System, damit sie sich nicht überschneiden. Um personenbezogene Daten und Nutzer zu schützen, zusammen mit der Einführung der Gegenseitigkeit zwischen den Ländern für eine gleiche Regulierung im globalen technologischen Umfeld, Verbesserung der Umsetzungsmethode gemäß dem Antrag auf Löschung personenbezogener Daten der betroffenen Person, Einführung von das Recht, personenbezogene Daten zu übertragen, und die für den Schutz personenbezogener Daten verantwortliche Person Verbesserungen, wie die Gewährleistung eines unabhängigen Status und einer unabhängigen Autorität, sind erforderlich, und die Etablierung einer angemessenen Compliance für Cloud-Computing für eine sichere Nutzung und Sicherheit ist von wesentlicher Bedeutung.
Darüber hinaus wird für Technologiebereiche wie Cloud Computing keine regulatorische Kontrolle durch Gesetze und Vorschriften vorgenommen, sondern es werden Standardtechnologien für das Management und die Transaktion der Technologie vorgeschlagen, und es werden Richtlinien oder Richtlinien bereitgestellt, um mit der Technologie verbundene Risiken zu managen und verwandte Industrien wiederzubeleben.

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5탄소중립기본법의 의미와 향후 법적 과제

저자 : 한상운 ( Sang-un Han ) , 마아랑 ( A-rang Ma )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-146 (24 pages)

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본 논문은 최근에 '기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법(이하 탄소중립기본법)'이 제정되어 시행을 앞두고 있다는 점에서 그 의미와 한계를 검토하고 향후 입법과제를 제시하고자 하였다. 이를 위해 최근 국회에서 통과된 탄소중립기본법의 주요 내용 및 한계점을 검토하였고, 단일법인 탄소중립기본법만으로는 새로운 탄소중립 사회로의 전환을 위한 입법적 한계가 있다고 보아 향후 체계적인 기후위기 대응 및 탄소중립을 위한 입법 마련의 필요성과 대안을 제시하였다. 필요성으로는 첫째 '탄소중립기본법'이라는 포괄적 단일법 체계만으로는 전 사회영역에 적용되는 동기본법의 입법목적을 수많은 영역에서 효과적으로 달성하기가 어려우며, 더 나아가 미래 예측이 어려운 기후위기라는 사안에 탄력적으로 대응하기에는 매우 부적합하다. 둘째, 동기본법은 감축에 중점을 두고 있다는 점에서 적응 등 이외의 기후위기대응 부문에는 실질적 효과가 나타나기 어렵다. 셋째, 지속가능발전이라는 상위개념과의 혼동이 여전하다. 넷째, 기후위기 대응을 위하여 구체적 국민의 권리제한과 의무부과를 시행령에 위임하는 경우 의회유보원칙에 위배될 소지가 있다. 다섯째, 가장 중요한 탄소중립기본법의 입법목적 달성을 위한 이행확보라는 관점에서 동기본법에서는 미이행시 책임에 관한 규정이 미비하지만 개별법에서는 당해 구체적 입법목적에 따라 책임소재 규정이 비교적 용이하다. 이와 같은 기후위기 대응을 위한 법체계 마련의 필요성을 근거로 그 대안으로서 각각 '지속가능사회기본법안', '기후위기대응기본법안', '탄소중립이행법안', '기후변화적응법안', '녹색전환지원법안'과 같이 구체적인 다섯 가지의 입법안의 내용을 간략히 제시하였다. 이 논문을 통하여 지속가능한 사회를 바탕으로 기후위기에 체계적인 대응을 위한 향후 입법과제에 관한 논의가 활발히 진행되는 계기가 되기를 바란다.


This paper intends to suggest future legislative tasks to systematically respond to the recent enactment of the 'Carbon Neutrality Framework Act' and the growing impact of the climate crisis. To this end, we first reviewed the main contents and limitations of the current law related to climate crisis response, eight related legislation, and the Carbon Neutrality Framework Act recently passed by the National Assembly. Therefore, the necessity of preparing legislation for systematic response to climate crisis in the future and alternatives were suggested. First, it is difficult to effectively achieve the legislative purpose of the Framework Law, which is applicable to all social fields, in many areas with only a comprehensive single law system called the 'Carbon Neutrality Framework Act'. Furthermore, it is very inappropriate to respond flexibly to the issue of the climate crisis, which is difficult to predict. Second, since this Act focuses on reduction, it is difficult to guarantee practical policy effects in the field of adaptation. Third, there is still confusion with the higher-level concept of sustainable development, and the coherence of the existing legal system is weak. Fourth, In the case of entrusting the enforcement ordinance with specific restrictions on the rights of citizens and the imposition of obligations in order to respond to the climate crisis, it may violate the principle of reservation of parliament(Vorbehalt des Gesetzes). Fifth, from the viewpoint of securing implementation for the achievement of the legislative purpose of the Carbon Neutrality Framework Act, which is the most important, the provisions on liability in case of non-implementation are insufficient in this Act, but in individual laws, it is relatively easy to define the position of liability according to the specific legislative purpose. As a result of the paper, the legislative system for responding to the climate crisis was largely reorganized, and five specific legislation were proposed, such as the Framework Act on Sustainable Society, the Framework Act on Climate Crisis, the Carbon Neutrality Implementation Act, and the Green Conversion Support Act. In this way, we tried to discuss ways to systematically and respond to the climate crisis while establishing a sustainable society.

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6스토킹 행위에 대한 합리적 대응방안 - 특히 일본 경찰의 스토킹 사안에 대한 대응책을 중심으로 -

저자 : 문희태 ( Hee-tae Moon )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-171 (25 pages)

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최근 수년 동안에 집요하게 따라다니거나 반복적인 전화 및 스마트 폰의 급속한 보급에 따른 SNS의 광범위한 이용과 같은 다양한 수단을 이용하여 특정 상대방의 신체 및 자유 또는 명예에 위해를 가하는 스토킹 사안이 계속적으로 발생하고 있다. 특히 이러한 행위가 흉악범죄로 이어져 사회적 문제로 발전하면서 관련정책을 정비하고 피해상황에 조속히 대응하여야 한다는 주장도 끊임없이 제기되고 있다. 이러한 주장의 배경에는 그간 '사적 영역에 대한 불개입주의' 원리로 인하여 관련 사안에 대한 경찰의 개입에 한계가 있었던 것이, 1990년대 후반 이후 피해자 등 사회적 약자의 관점에서 '범죄'와 '형사규제'를 고려하여야 한다는 주장이 활발히 논의되면서 사적 관계영역에 대한 예방적인 공적 개입을 허용하는 분위기가 형성된 것도 큰 영향을 미쳤다. 특히 스토킹 사안은 최악의 경우 피해자 또는 그 가족 등의 생명에 위해를 미치는 상황도 발생할 수 있기 때문에, 이러한 중대한 결과(피해)가 발생하기 전에 경찰 등에 의한 예방적 개입이 필요한 대표적인 영역이다.
이에 일본 경찰청은 1999년 12월에 '여성·아이를 지키기 위한 대책의 실시요강(女性·子どもを守る施策実施要綱)'을 마련, 스토킹 행위에 대한 방범지도를 실시하고 상담·수리체제를 정비하는 등 스토킹 사안에 대하여 대응하는 한편, 이후에도 경찰의 상담수리 중에 발생한 스토킹 살인사건들을 계기로 내부 지침을 하달하는 등의 적극적인 방법을 통하여 스토커와 같은 인신안전관련 사안에 대한 정비를 한층 강화하고 있다. 무엇보다도 2000년 5월 「스토커 행위의 규제 등에 관한 법률(ストーカ―行為等の規制等に関する法律)」(이하 「스토커 규제법(ストーカ―規制法)」이라 한다)의 제정 및 동 법률의 2013년·2016년 개정을 근거로 하여 관련한 스토커 대책을 꾸준히 추진하고 있다.
본 논문은 현재 일본 경찰을 중심으로 이루어지고 있는 스토킹 사안에 대한 대책 및 향후 과제 등을 소개함으로써 우리나라 경찰의 스토킹 사안에 대한 대응에 시사점을 제공하고자 한다.


In recent years, stalking issues have continued to occur that harm the body, freedom, or honor of a particular opponent using a variety of means, such as persistent follow-up or extensive use of SNS due to the rapid spread of repeated calls and smartphones. In particular, as these actions lead to violent crimes and develop into social problems, there are constant claims that related policies should be reorganized and the damage situation should be responded as soon as possible. The background of this argument has been limited in police intervention in related issues due to the principle of "non-interventionism in the private sector," but Since the late 1990s, it has been discussed that 'crime' and 'criminal regulation' should be considered from the perspective of the socially disadvantaged, such as victims. As a result, the formation of an atmosphere that allows preventive public intervention in the area of private relations also had a great influence. In particular, the stalking issue is a representative area that requires preventive intervention by the police before such serious consequences (damage) occur because in the worst case, there may be situations that harm the lives of victims or their families.
This paper aims to provide implications for the response of Korean police to the stalking issue by introducing countermeasures and future tasks for the stalking issue currently being conducted by the Japanese police.

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7「민형소송규칙(民刑訴訟規則)」에 의한 민사재판의 운영과 의의

저자 : 손경찬 ( Kyoung-chan Son )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-208 (34 pages)

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이 연구에서는 1908. 「民刑訴訟規則」의 조문을 적용하여 판결한 조선고등법원(朝鮮高等法院) 민사판결의 법리를 분석하여, 「民刑訴訟規則」에 의한 민사재판은 어떻게 운영되었고, 그 재판의 의의는 무엇인지를 살펴보았다.
전통시대 민사절차법과 현대 민사절차법은 완전히 구분되는 다른 법제이다. 전통법제 민사절차에서 탈피하여 현대 민사절차법이 시작된 것은 동법이 제정된 이후라 할 것이다. 즉 현대 한국 민사소송법의 기원은 「民刑訴訟規則」이라 할 수 있다.
동법에 의해 현대 민사재판에 필요한 절차적 제도들이 대부분 도입되었다. 예컨대, 동법에 의해 당사자의 자격 및 확정에 관한 규정이 도입되었고, 소송참가제도의 법적 근거가 마련되었으며, 소송대리에 관하여 규정되었다. 또한 동법에 의해 일사부재리의 원칙이 인정되었고, 중복된 소제기의 금지 및 기판력의 개념이 확립되었다. 무엇보다 동법에 의해 강제집행력을 갖춘 소송제도가 도입되었고, 제3자 이의의 소도 인정되었다.
비록 동법은 일본 明治 「民事訴訟法」을 모법(母法)으로 하여 일본법을 축조하여 제정한 것이었지만, 동법에서는 조선의 특유한 사정을 고려하여 일본법과 달리 규정한 것도 존재하였다. 예컨대, 상고기간 기산일의 차이가 있었으며, 일본법과 달리 판결등본의 송달을 인정한 점을 들 수 있고, 강제집행수단으로 민사채무자의 유치제도를 도입한 점을 들 수 있다. 그리고 동법에서는 파기환송의 개념이 없어 파기자판을 하였던 특징도 있다. 하지만 동법에서는 불이익변경금지의 원칙이 인정되지 않았던 등 부족한 점도 있었다.
그렇지만 「民刑訴訟規則」의 제정으로 근대적 민사소송법전이 도입되었으며, 동법에 의해 실질적 확정력과 강제집행력이 확보된 민사재판이 시작되었다고 평가할 수 있다.


The purpose of this study is to trace the practice and the historical meaning of 「Law of Civil and Criminal Procedure(民刑訴訟規則)」. I investigated how the civil trial was operated and what was the meaning of this trial by analyzing the legal principles of civil judgment of the Supreme Court in the Colonial Korea(朝鮮高等法院), applying the provision of the 「Law of Civil and Criminal Procedure(民刑訴訟規則)」, which was legislated in 1098.
The traditional era civil proceeding law and the modern civil proceeding law have entirely different legislation. The modern civil proceeding law started after it was legislated when it broke away from the traditional legislation. In other words, it can be assumed that the origin of the modern Korean Civil Procedure Act is the legislation of the 「Law of Civil and Criminal Procedure(民刑訴訟規則)」.
Most of systems necessary for modern civil proceeding have been introduced by this law. For example, this law regulated the qualification and determination of the party, prepared legal basis of litigation participation system, and regulated the representation of lawsuit. Moreover, the principle of prohibition against double jeopardy was recognized by this law, and the prohibition of filing of duplicated suit and the concept of 'Res judicata(旣判力)' were established. Above all, compulsory executory power of the party was secured by this law, and the lawsuit of the third partys' objection was also recognized.
Although this law was legislated by using Japanese Meiji Civil Proceedings Act(明治 民事訴訟法) as the parent law, it was established differently from the Japanese law in consideration of the unique circumstances of Joseon. For example, there are differences in the initial date in reckoning of the period for an appeal, conveyance of copy of the judgment and attraction system of the civil debtor. In addition, this law was charaterized by reversing and rendering judgment for the lawsuit because there was no concept of remand after quashing in this law. However, there were some limitations in this law, for example, verbot der reformato in peius(不利益變更禁止原則) was not recognized.
In conclusion, the modern Civil Proceedings Act was introduced by the legislation of this law, and it can be presumed that the civil trial securing 'Res judicata(旣判力)' and 'Enforceability(强制執行力)' has begun under this law.

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8특별한정승인과 미성년 상속인 보호 - 대상판결: 대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결 -

저자 : 손명진 ( Myoung-jin Sohn )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-235 (27 pages)

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상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 다만 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인 또는 포기를 할 수 있으며 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 위 고려 기간 내에 알지 못하고 단순승인(민법 제1026조 제1호 및 제2호 규정에 의한 법정단순승인의 경우를 포함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 그러나 특별한정승인제도가 마련되었음에도 불구하고 상속인이 미성년자인 경우에는 상속채무 초과사실을 알고 특별한정승인을 할 것인지 여부가 전적으로 법정대리인에게 달려있어 법정대리인이 특별한정승인을 하지 않을 경우 상속인이 채무를 모두 상속받을 수밖에 없다는 점에서 문제가 있다.
대상판결은 그동안 확립된 대법원 판례에 따라 특별한정승인에 있어 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부' 및 '그 사실을 안 날'을 미성년 상속인이 아닌 법정대리인을 기준으로 하여야 한다고 판시하였다. 또한 한걸음 더 나아가 미성년 상속인이 성년이 된 이후 본인의 인식을 기준으로 하여 새로운 특별한정승인을 할 수 있는지 여부에 관하여 판단하였다. 비록 대상판결은 이와 같은 새로운 특별한정승인이 현행법 하에서 해석론만으로는 허용될 수 없다는 입장을 취했으나 미성년 상속인 보호의 필요성을 인정하였고 각국의 입법례를 제시하면서 이러한 입법례를 참고하여 입법적 개선이 이루어 질 것을 촉구하였다.
본고에서는 이러한 대상판결에 대하여 검토하고 나아가 각국의 입법례 및 현재 국회에 계류 중인 법안에 대하여 살펴보았다.


An inheritor succeeds, from the time of the commencement of the inheritance, to the blanket rights and duties pertaining to the property of the inheritee. However, the inheritor may, within three months of the time he/she has knowledge that there has been the commencement of the inheritance for him/her, effect a qualified acceptance or a renunciation of the inheritance, and where an inheritor has made an absolute acceptance without knowing the fact that his/her inherited liability exceeds his/her inherited property within the above period without any gross negligence (including such statutory absolute acceptance under subparagraphs 1 and 2 of Civil Law Act Article 1026), a special qualified acceptance may be also made within three months of the time he/she has such knowledge. Notwithstanding such special qualified acceptance process available, where the inheritor is a minor, it become problematic that the decision of whether to effect the special qualified acceptance after he/she has knowledge that his/her inherited liability exceeds his/her inherited property is entirely in his/her legal representative's hands. That is, if the legal representative decides not to undertake the special qualified acceptance, the inheritor has no choice but to inherit the liability, which is unreasonable from the perspective of the inheritor.
The subject case decided that, in a special qualified acceptance case, it is not the minor inheritor, but the legal representative that should be determined to (1) know that the inheritor's inherited liability exceeds the inheritor's inherited property within the period without any gross negligence and (2) have knowledge of such fact on the date after which the legal representative decides whether to undertake the special qualified acceptance, in accordance with the Supreme Court cases established so far. Furthermore, the subject case decided whether a new special qualified acceptance could be effected by the inheritor at his/her discretion after such minor inheritor reaches the age of majority. Although the subject case took the position that such new special qualified acceptance cannot be effected under the current law, it acknowledged the need for protection of minor inheritors and presented legislative examples of other countries and urged for legislative changes by referring to those examples.
This paper has reviewed the subject case and further reviewed the legislative examples of other countries, as well as the pending bills at the National Assembly on the point of protection of minor inheritors and also presented the author's opinions.

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9보수계획의 승인과 이사의 의무 - 골드만삭스 관련 판례를 중심으로 -

저자 : 천성권 ( Seong-kwon Cheon )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 237-257 (21 pages)

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주식회사의 지배구조와 관련하여 임원의 보수에 대한 규제는 중요한 의미를 갖는다. 종래 임원의 보수에 대한 결정은 이사회가 담당하는 것이 일반적이었고, 이와 관련해서는 미국 등에서 활용되는 이사회내의 보수위원회 제도가 우리에게 시사하는 바가 크다. 미국의 경우에는 이 제도와 관련된 풍부한 입법례와 판례 이론이 있는데, 특히 골드만삭스 그룹과 관련된 판례(The Goldman Sachs Group, Inc. Shareholder Litigation., 2011 WL 4826104 (Del. Ch.))에서는 종래의 다양한 해석기준에 관하여 언급하고 있어서 보수계획에 대하여 이사가 부담하는 의무를 이해하는 데 유용한 자료를 제공하고 있다. 이하에서는 판례에서 다루어진 논의를 검토하면서 보수계획의 승인에 있어서 이사는 어떠한 내용의 의무를 부담하는지, 그리고 보수계획과 관련된 종래의 여러 심사기준이 어떠한 변천을 격었는지를 검토하고자 한다. 이러한 몇 가지 쟁점에 대한 분석을 시도함으로써 향후 보수위원회 또는 보수계획에 관한 입법 및 해석에 유용한 논리를 제공하고자 한다. 향후 경영판단의 원칙 및 정관의 면책규정을 매개로 하는 이사의 책임의 본연의 자세를 고찰할 때에는 성실성 기준이 적용된 판례나 그에 대한 학설의 평가 등을 통해서 델라웨어주 판례법이 어떠한 가치판단 하에서 성실성 기준을 적용하고 있는지를 주시할 필요가 있으며, 이 판결은 이를 위한 하나의 소재를 제공한 것으로 해석할 수 있으며, 우리나라의 보수위원회 관련 입법이나 규정의 해석에 있어서 보수위원의 독립성 판단에 관한 의미 있는 시사를 줄 것으로 기대한다.


Although a procedural rule, the demand requirement in derivative litigation is one of the most consequential doctrines in corporate law. Its touchstone, for Delaware law, is the decision in Aronson v. Lewis, in which the Supreme Court established a test for determining whether shareholder demand is futile and therefore unnecessary. This Article contends that the Aronson test is flawed. Its test for demand futility, in certain circumstances, overly restricts board authority. Furthermore, it encourages rational boards to delegate more corporate decision-making to management and board committees than they would otherwise.
The Aronson test, venerable as it is, ought to be refashioned. Because of the demand requirement, shareholders may not independently pursue legal action on behalf of a corporation and must instead “demand” that the corporation's board of directors initiate litigation. The demand requirement is a natural outgrowth of the authority that corporate law vests in the board to make corporate decisions, including litigation decisions. Boards are then free, within the boundaries of their fiduciary duties, to determine whether to accept or refuse the demand. Demand is not required, though, if it would be futile to ask a board to initiate the relevant lawsuit.
This futility exception allows board authority to be overridden under certain circumstances in order that fiduciary duties remain enforceable. Aronson held that demand is futile when there is reasonable doubt that, inter alia, the underlying board decision was the product of a valid business judgment. Throughout this Article, that underlying board decision is referred to as the “Original Decision,” while a board's decision to accept or reject the demand (assuming it is made by plaintiffs) is referred to as the “Demand Decision.” Although Aronson examines the Original Decision, it does so not because all bad Original Decisions are necessarily appropriate subjects for legal action by the corporation. Rather, Aronson looks to the merits of the Original Decision when there is reason to doubt directors' ability to make an impartial Demand Decision if the Original Decision was bad, i.e., if they might face personal liability because of the Original Decision.

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10금융감독체계의 개편에 관한 소고 - 21대 국회에 발의된 법안을 중심으로 -

저자 : 박선아 ( Sun-ah Park )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 21권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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선진적이고 효율적인 금융감독 지배구조는 금융의 안정성, 금융의 건전성 및 금융소비자보호에 반드시 필요한 제도적 장치이다. 2008년 개편된 현행 금융감독체계는 금융정책 기능과 금융감독 기능이 정부부처인 금융위원회로 일원화되면서 상대적으로 금융정책 기능에 자원이 편중되어 감독기능 약화의 원인으로 지적되어 왔다. 특히, 2019년부터 발생한 사모펀드 환매중단 사태의 근본적인 원인도 2015년 금융위원회의 무분별한 규제 완화에 있다는 것이 대체로 일치된 견해이다. 규제 완화에는 그에 맞는 사후 감독의 강화가 필요하지만 금융위원회가 금융정책 기능과 금융감독 기능을 동시에 수행한 결과 규제 완화와 사후 감독이 균형을 이루지 못한 채 대형 금융사고가 되풀이되었다.
금융감독 체계 개편 논의의 시작은 바로 현행 금융위원회-금융감독원의 수직적-이원화 체계가 갖는 구조적 취약성에 대한 근본적인 반성이다. 현재와 같은 기형적인 이원화 구조는 금융감독의 기본원칙인 견제와 균형, 독립성, 자율성 및 책임성을 약화시켜 수많은 금융사고를 양산하였다. 이로 인하여 금융소비자의 피해가 막대하였고, 금융의 신뢰와 안정성이 저하되었다. 특히, 사모펀드 대규모 환매중단사태를 계기로 2008년형 금융감독기구의 지배구조에 대한 전면적인 개편 논의가 다시금 금융분야의 이슈로 떠올랐고, 국회에서도 다양한 법안이 발의되었다.
주요 선진국들은 금융산업정책은 정부가 담당하고 금융감독정책은 민간공적 기구로 분리하는 것이 세계적인 경향이다. 한국(금융위)과 일본(금융청)처럼 관료조직이 산업정책과 감독정책을 모두 수행하는 것은 드문 사례라고 볼 수 있다. 전문가들 또한 금융산업정책과 감독정책은 분리하는 것이 바람직하다는 견해를 오랫동안 피력해왔다.
올바른 금융감독 체계는 금융산업발전의 지름길이며 현재의 금융감독체계는 수명을 다하였다. 바람직한 금융감독체계의 방향은 크게 (1)금융산업정책과 금융감독업무의 분리, (2)소비자보호기구의 분리와 옴부즈만 기구의 설치 및 (3)금융안정협의회의 설치로 요약된다. 금융감독체계의 개편은 금융감독의 기본원칙인 독립성, 전문성, 책임성 및 자율성 보장하기 위한 구체적이고 개별적인 제도적 논의로 뒷받침되어야 한다. 특히 금융감독법령과 감독규정을 둘러싼 정부부처, 감독기구 및 유관기관 간의 이해의 조정, 최고의사결정기구인 금융감독위원회의 의결사항에 대한 재의요구 및 상호 자료협조의무 등의 절차에 대하여 상세한 논의가 필요하다.
이 연구에서는 금융감독 체계 개편의 필요성에 대해서 현 금융감독기구의 구조적 취약성에서 비롯되는 여러 가지 문제점과 최근의 금융감독 실패 사례들은 소개하고, 금융감독 주체를 비롯하여 새로운 금융감독체계에 대한 다양한 쟁점들을 최근 발의된 국회법안을 중심으로 설명한다.


An advanced and efficient financial supervisory governance structure is an institutional arrangement necessary for financial stability, financial soundness, and financial consumer protection. In the present financial supervisory system reorganized in 2008, as the financial policy function and the financial supervisory function were unified into the Financial Services Commission, a government department, resources were concentrated on the financial policy function relatively more, which has been pointed out as a cause for the weakening of the supervisory function. Especially, it is usually an agreed opinion that the underlying cause for the situation of the suspension of the redemption of private equity that has taken place since 2019 is the indiscriminate relaxation of regulations by the Financial Services Commission in 2015. The relaxation of regulations requires appropriate tightening of post-supervision; however, the Financial Services Commission performed the financial policy function and the financial supervisory function simultaneously, and consequently, the relaxation of regulations and post-supervision did not keep a balance, which led to the repetition of the major financial accidents.
The beginning of the discussion on the reorganization of the financial supervisory system is the fundamental reflection on the structural vulnerability of the vertical-binary system of the present Financial Services Commission-Financial Supervisory Service. The present malformed binary structure weakened the basic principles of financial supervision, including checks and balances, independence, autonomy, and accountability, mass-producing numerous financial accidents. Accordingly, there was enormous damage to financial consumers, and financial trust and stability deteriorated. Especially, with the suspension of the massive redemption of private equity as a momentum, a discussion on the full-scale reorganization of the governance structure for the 2008-type financial supervisory organization came to the fore again as an issue in the financial sector, and various bills have been proposed at the National Assembly.
In the major developed countries, it is a global trend to separate the financial industry policy (the government) and the financial supervisory policy (a private-public organization). It is a rare case in which the bureaucracy performs both industrial policy and supervisory policy as in South Korea (Financial Services Commission) and Japan (Financial Service Agency). Experts have long expressed their opinion that it would be desirable to separate the financial industry policy and the financial supervisory policy.
The right financial supervisory system is a shortcut to the development of the financial industry, and the life of the present financial supervisory system has ended. The directions for the desirable financial supervisory system are broadly summarized as follows: (1) Separation of the financial industry policy and the financial supervisory task; (2) Separation of consumer protection organization and installation of International Ombudsman Institute; and (3) Installation of financial stability committee. The reorganization of the financial supervisory system should be supported by specific and individual institutional discussions to secure the basic principles of financial supervision, including independence, professionalism, responsibility, and autonomy. In particular, it is necessary to have detailed discussions on the procedures for the mediation of interest conflicts among the government departments, supervisory agencies, and the relevant agencies, surrounding the financial supervision act and regulations on supervision, request for reconsideration for the decisions of the supreme decision-making body, the Financial Supervisory Commission, and the obligation of cooperation for materials.
Concerning the necessity of the reorganization of the financial supervisory system, this study introduces several problems caused by a structural vulnerability in the present financial supervisory organizations and recent cases of financial supervisory failures and explains various issues of the new financial supervisory system, including financial supervisory agencies, focusing on the National Assembly bills recently proposed.

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