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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~63권2호(2022) |수록논문 수 : 2,221
서울대학교 법학
63권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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법의 지배가 '좋은' 법의 지배라면, 그리하여 법의 지배가 선정(善政)을 위한 조건의 필요성을 소화하려 드는 순간, 그 개념에는 독립적 기능이 하나도 남지 않는다. 법은 사회를 구성하고 운영하는 여러 가지 수단 중 하나일 따름으로, 다른 수단이 제대로 기능할 수 있도록 기본 틀을 제공하는 역할을 한다. 따라서 다른 수단이 수행하는 역할을 전부 법이 대체하려고 해서는 안 된다. 법의 지배만이 우리가 추구해야 할 유일한 정치적 이상이라고 할 수 없는 이상, 법의 지배에 지나치게 의존하는 것은 현명하지 못한 처사이다. 이를 해명하기 위하여 저자는 이 글에서 법의 지배가 말하지 않는 것을 밝히고 그것을 위협하지만 정작 잘 드러나지 않는 적대자를 색출하고 있다.


If the rule of law is the rule of 'good' law then to explain its nature is to propound a complete social philosophy. However, if so, the term would lack any useful function. Law is merely one of various means that constitute and run the society, primarily providing a fundamental framework so that the other means can function properly. Therefore, law should not be taken to replace all the roles that the other means play. Since the rule of law is not the only political ideal that we should pursue, it is not rational to heavily rely on the rule of law. To vindicate this proposition, the author identifies what the rule of law does not claim, and tracks down the enemies that actually, though unbeknown to us, threaten it.

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저자 : 윤성현 ( Yoon Sunghyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-114 (80 pages)

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헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부 영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 '사법적 숙의'와 '헌법적 대화' 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대·강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인·이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.


Under the principle of judicial independence, the Constitutional Court has been traditionally positioned with clear distance from political power, and is far from the public opinion. However, judicialization of politics is becoming a global phenomenon and today it gets intensified in Korea as well. The influence of the public opinion over constitutional adjudication is getting greater that the Constitutional Court of Korea explicitly cited the public opinion in its decision on constitutionality on Improper Solicitation and Graft Act and decision on unconstitutionality of adultery. Media interviews with Justices or analysis of media reports also supports such phenomenon. The US, the origin of judicial review, has already developed theoretical and objective research on the influence of the public opinion over constitutional adjudication for Richard Posner and Barry Friedman as the most representative examples.
It is no longer appreciated for the Constitutional Court to disregard the public opinion for the sake of judicial independence or to be passive in listening to the public opinion. The Constitutional Court ought not to be affected by the weather of the day, but will be by the climate of the era. (words by Ruth B. Ginsburg) Therefore, a new constitutional theory examining potential influence of the public opinion and its limitation must be introduced, which will lead to constitutional policy that brings out comprehensive public sphere on democracy and judicial review through constitutional adjudication.
Selective approach in identifying political significance of the cases must be taken necessary to ultimately reach to Judicial Deliberation and Constitutional Dialogue. To perceive all cases equal might in reality, hold back such effort by the Constitutional Court. To make this shift, ① judicial deliberation should be further forced in the process of constitutional adjudication, while ② constitutional dialogue with the legislative and executive branches is to be encouraged and extended and finally ③ various governmental branches and the people must be invited to public sphere for constitutional issues by expanding oral arguments and inferring to amicus curiae reports or statements.

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저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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공원특례사업은 기반시설인 도시공원의 설치라는 공공성과 함께 민간이 사업시행자가 되어 다양한 계약을 매개로 사업을 진행한다는 특징을 지닌다. 공원특례사업에서 시행자지정은, 예컨대 경연대회에서 1등을 선발해서 시상하는 것과 유사하게, '특정한 주체에 의한 특정한 내용의 사업'을 1등으로 선정하고, 이를 확정하는 실질을 갖는다. 공모절차를 거친 후 제안서의 내용에 따라 우선협상대상자가 선정되면, 우선협상대상자에 의해 제안된 특정한 공원특례사업이 확정되었음을 선언해야 하는데, 그 공법적이고 공식적인 선언기능을 담당하는 것이 사업시행자의 지정처분이다.
공원특례사업의 구체적인 내용을 확정하는 시행자지정처분은 사업시행자인 특수 목적법인이 향후 활동할 수 있는 기준을 제공하고, 한편으로는 활동의 범위를 정함으로써 그에 위반하는 행위를 제한하는 기능을 한다. 사법상의 형식을 띤 특수목적 법인의 다양한 행위들은 계약자유의 원칙 등 민사상 원리의 지배를 받을 뿐 아니라, 공법이 설정한 목표와 이를 구체화하는 시행자지정처분의 내용에 의해 구속된다는 점을 인식해야 한다. 따라서 상법상 회사라는 이유로 특수목적법인이 전적으로 자유로운 의사결정을 할 수 있다고 해석하는 것은 경계하여야 한다.
특수목적법인은 금융법 분야에서 시작된 행위주체이지만, 활동영역이 넓어지면서 개발사업의 시행자로 활용되기 시작했다. 개발사업의 시행자는 행정주체를 대신해서 공적 개발사업을 시행하며 수용권을 부여받는 등 강력한 공공성이 전제되어 있고 그에 상응하는 공법상 책임을 부담해야 한다. 그러나 특수목적법인은 공원녹지법에 사업시행자가 될 수 있다는 명시적인 근거도 없고, 공공성의 요건도 갖추지 못한 채 상법과 조세특례제한법에 따라 설립된 제한된 목적의 회사일 뿐이다. 공원특례사업은 도시계획사업이고 공법에 의해 진행되는 사업으로, 사업의 절차에 대해서뿐 아니라 사업의 실패에 대해서도 공법원리가 작동되어야 한다. 사업실패에 대한 공법적 책임을 누가 어떻게 부담할 것인지 사전에 정하지 않은 채 제도를 운용하는 것은 공법질서에 반한다. 그리고 공원특례사업이 실패로 돌아갔을 때 공법적 절차에 의해 진행된 사업의 책임문제를 민사재판에서 충분히 규명하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 사업의 편의를 위해 특수목적법인을 활용하면서도 공공성의 확보에 소홀한 현행의 공원특례사업은 공법적 차원에서 비난을 면하기 어렵다.


In urban park special projects, the private sector becomes the project implementer and carries out the project through various contracts to install an urban park, which is a highly public infrastructure. As in a contest where the first place is selected and awarded, the designation of the implementer in the urban park special projects selects the 'project with a specific content by a specific subject' as the first prize and confirms it. If the preferred bidder is selected according to the contents of the proposal after the public offering process, it must be declared that the specific park special project proposed by the preferred bidder has been confirmed. That public and official declaration is the disposition designating the project implementer.
The disposition designating the project implementer, which confirms the specific details of the urban park special project, functions to limit the violations by providing the activity standards of the special purpose company, the project implementer, and setting the scope of the activity. It should be recognized that the various acts of a special purpose company are not only governed by civil principles such as the freedom of contract principle, but also are bound by the goals set by the public law and the contents of the disposition designating the implementer. Therefore, one should be wary of interpreting that a special purpose company can make completely free decisions on the grounds that it is a company under the Commercial Act.
Special purpose companies are actors that started in the field of financial law, but as their activities expanded, they began to be used as implementers of development projects. The implementer shall carry out public development projects on behalf of the administrative subject and bear the corresponding responsibilities under the public law on the premise of strong public nature, such as being granted an expropriation right. However, a special purpose company is only a limited-purpose corporation established by the Commercial Act and the Restriction of Special Taxation Act, which does not have any explicit basis for being a project implementer in the Act on Urban Parks and Green Areas and does not meet the requirements of publicness. Since the urban park special project is an urban planning project which is carried out according to the public law, public principles must be applied not only for the procedure of the project but also for the failure of the project. If the system is operated without determining in advance who will bear the public legal responsibility for project failure, it is against the public law order. In addition, when the urban park special project fails, it is difficult to fully identify the responsibility of the project conducted through public law procedures in a civil trial. In light of this, it is difficult to avoid criticism from the public law level for the current urban park special project, which uses a special purpose company for the convenience of the project and does not secure its publicness.

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저자 : 김종서 ( Kim Jong-seo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-186 (42 pages)

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이 저작 는 정치철학자이자 여성학자인 엘리자베스 앤더슨이 펼친 두 개의 강연과, 역사학, 철학, 정치학 및 경제학 분야의 전문가들이 이들 강연에 대하여 제기한 논평들, 그리고 이들 논평에 대한 앤더슨의 답변으로 구성되어 있다.
앤더슨이 펼친 첫 번째 강연의 제목은 “시장이 '좌파적'이었을 때”이며, 17세기 영국의 수평파와 로크 및 애덤 스미스, 미국의 토머스 페인과 링컨에 이르기까지 소위 평등주의자들이 시장사회에 대하여 가지고 있던 비전과 산업혁명으로 인한 그 비전의 좌절, 그리고 오늘날 시장사회에 대한 담론의 문제점 등을 다루고 있다. 두 번째 강연의 제목은 이 저작의 제목과 동일한 “사적 정부”이다. 현대 자본주의 경제를 지탱하는 노동관계에서 자본가 = 고용주들이 노동자를 경제적으로뿐만 아니라 인격적으로도 지배하고, 사업장에서는 물론 사업장 밖에서의 노동자의 삶까지 철두철미하게 통제하게 하는 시스템의 문제와 폐해를 폭로하고 그러한 시스템을 극복하기 위해서는 무엇이 필요한지를 제시하는 것이 그 핵심이다.
이들 두 강연의 내용은 매우 도발적이고 문제적인 것이기에, 각 분야 전문가들의 논평은 조금씩 톤을 달리하긴 하지만 상당히 신랄하다. 특히 경제학 분야 타일러 코웬의 논평과 이에 대한 앤더슨의 반론은 학술적 논쟁을 넘어서 상호 적대감을 보일 정도로 격렬한 수준이고 보면, 그것만으로도 이 저작이 가지는 가치는 충분하다고 할 것이다. 특히 앤더슨은 현대 자본주의적 노사관계의 근본적 문제를 사용자가 지배하는 사적 정부 시스템으로 보고, 이를 극복하는 방안으로서 '사업장에서 노동자에게 일종의 제도화된 발언권을 부여함으로써 사적 정부를 공적인 것으로 만들어야 한다'는 규범적 해법을 제시하고 있다는 점에서 법학의 관점에서도 충분히 경청할 가치가 있다.


Elizabeth Anderson's Private Government is composed of two lectures she has given in Tanner Lectures on Human Values and comments by four scholars in different fields including history, philosophy, politics and economics, with her reply to those comments.
The first lecture entitled “When the market was 'left'” deals with the vision on the market society of the egalitarians, such as the Levellers, Adam Smith, John Locke of England and Thomas Paine and Abraham Lincoln of America, the frustration of that vision, and the problems of current public discourse about market society. The title of the second lecture is same as that of this book, “Private Government”. The point of the second lecture is to expose the problems and harmful effects of the capitalist employment system in which capitalists or employers can and do exert a sweeping and unaccountable control over laborers' lives both in and out of the workplace, as well as dominate them not only economically but also personally, and to suggest what is to be done.
Since the messages Anderson has delivered can be regarded as somewhat challenging and troublesome, four commentators make considerable vitriolic criticism. In particular, both the criticism by Tyler Cowen and Anderson's reply thereto, go much beyond the level of a normal academic debate and almost show mutual hostility against each other, which in turn, paradoxically, demonstrates Private Government deserves all the attention. Also, Anderson's solution to private government that workers need some kind of institutionalized voice at work is worth listening to, even in terms of legal science.

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