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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~62권1호(2021) |수록논문 수 : 2,195
서울대학교 법학
62권1호(2021년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1북한헌법상 기본권 체계와 관련 법제

저자 : 전종익 ( Chon Jong-ik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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북한헌법은 선거권과 피선거권 및 주민소환권의 참정권, 언론·출판·집회·시위와 결사의 자유, 신앙의 자유, 거주·여행의 자유, 인신과 주택의 불가침, 서신의 비밀 등 자유권과 평등권, 개인소유권과 상속권, 노동의 권리, 휴식권, 무상치료권, 물질적 방조를 받을 권리, 교육을 받을 권리 등 사회권을 명문으로 보장하고 있다. 그러나 북한은 기본적으로 사회주의 질서를 기반으로 특히 북한식 사회주의를 강조하면서 사상적인 면에서 집단주의로 일원화된 사회의 모습을 보인다. 헌법상의 기본권 체계와 관련 법제도에 이러한 북한 사회의 기본적인 성격이 그대로 반영되어 전체적으로 많은 제한의 가능성을 그 자체에 가지고 있다. 더구나 기본권 침해에 대한 구제수단이 적절하게 마련되어 있지 않아 기본권이 법제적으로 제대로 보장되고 있지 않음을 확인할 수 있다. 다만 헌법이 가지는 법체계 내에서의 최고성의 측면에서 보면 헌법에 명시되어 있는 기본권이 하위 법령의 과정에서 구현해야 할 상위의 원칙으로서 작동하고 있는 점을 부인할 수는 없다.


North Korea is a society united by collectivism in terms of ideology, emphasizing North Korean socialism in particular based on the socialist order. This fundamental nature of North Korean society is reflected in the basic rights system of Constitution and related legal system. As a whole, the Constitution itself has many provisions which allow restriction of basic rights. Moreover, it can be confirmed that the basic rights are not properly guaranteed legally because the remedy for infringement of basic rights is not properly prepared in the legal system. However, it cannot be denied that the basic rights stipulated in the Constitution are operating as a higher principle to be embodied in the process of statutes from the viewpoint of the supremacy of the Constitution within the legal system.

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전세권저당권에 대하여는 그 객체가 무엇이며 용익기간이 종료되는 경우 전세권 저당권이 실행이 어떻게 이루어져야 하는지 등과 같은 많은 문제가 제기되고 있다. 판례는 지배권인 용익물권성의 전세권만을 전세권저당권의 객체로 하고 전세금반환 청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하고 있다. 이는 전세권은 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 겸유하는 권리로서, 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권의 요소가 되어 전세권과 일체를 이루는 권리라는 전세권의 본질에 부합하지 않는 것이다. 판례가 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에는 왜 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권 자체라고 보지 않는 것인지는 의문이다. 판례가 이처럼 전세금반환청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하는 것은 일정한 도그마를 전제로 하고 있기 때문이다. 채권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없다는 도그마와 채권은 지배권인 물권이 아니어서 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마가 그것이다. 전세권저당권의 객체에 관한 학설도 모두 이러한 도그마를 전제로 하고 있다. 전세금반환청구권을 채권으로 보는 경우에는 당연히 질권의 객체가 될 뿐 저당권의 객체가 될 수 없었던 것이다. 그러나 위 도그마들은 채권내지는 채권적 청구권에 대하여 적용되는 도그마일 뿐, 물권적 청구권을 갖는 전세금반환청구권에 대해서는 적용될 수 없는 것이다. 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권과 함께 저당권의 객체가 되는 것이다. 요컨대 청구권에는 채권적 청구권과 물권적 청구권이 있는바, 전자는 채권법의 규율을 받고 후자는 물권과 함께 물권으로서 물권법의 규율을 받아야 한다. 이제는 물권은 지배권이라는 도그마에서 벗어나야 한다. 그리하여 물권에는 지배권 외에도 물건을 매개로 하여 물권자 사이에서 성립하는 관계권(청구권·형성권)도 존재하는바, 이들을 마땅히 물권으로서 규율하여야하는 것이다.
전세권저당권의 객체는 전체권 자체이다. 전세권이라는 하나의 물권이 전세권저당권의 객체가 되므로, 용익물권성뿐만 아니라 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)의 전세권이 전세권저당권의 객체라고 보아야 한다. 이것이야말로 전세금반환청구권을 저당잡히려고 하는 당사자들의 의사에 부합하여 전세권저당권자를 보호하는 것이라 할 것이다. 그 결과 전세권저당권자는 우선 용익기간 중에는 전세권저당권을 실행하면 경매의 매수인은 '잔여 용익기간 중'의 전세물의 용익가치와 전세금반환청구권의 교환가치를 취득하게 되고, 전세권저당권자는 그 대가로 전세권자가 받을 매수가액으로부터 피담보채권을 우선적으로 변제받게 된다. 또 전세권의 용익기간이 종료되는 경우 담보물권성의 전세권이 존속하는 결과 전세권저당권의 실행에 의하여 담보권부 전세금반환청구권에 대해서 질권이 아니라 저당권이 성립하게 된다. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환청구권에 대한 지배권의 행사로서 직접 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 청구할 수 있다. 이것이 바로 법무부의 민법개정시안이 채권질권에 관한 대항요건과 직접 청구권의 규정을 준용하지 않고서 바로 전세권저당권자에게 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환청구를 허용하고 있는 이유라고 할 것이다. 또 전세권설정자는 우선적 지위가 인정되는 전세권저당권자에 대하여 직접 전세금반환의무를 부담하게 되고, 전세권자에 대하여 그 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 대여금채권과 같은 반대채권을 취득한 경우라 하더라도 합리적 기대 이익을 이유로 전세금반환채권과 상계할 수 없고 당연히 이를 전세권저당권자에게 대항할 수 없게 된다. 이것은 물권적 청구권인 전세금반환청구권에 대하여 채권법상의 상계의 법리를 적용하지 않고 손해배상채권의 공제라는 물권법상의 법리에 따르게 하는 것이다.
민법은 제정 당시 전세권에 용익물권성만 인정한 후 1984년 민법의 전세권 개정으로 담보물권성도 인정하면서 전세권의 담보기능에 부합하는 온전한 법적 성격을 부여하였다. 이제 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에도 전세금반환청구권을 전세권과 일체로서 전세권저당권의 객체로 파악하는 것이야말로 우리의 고유한 물권인 전세권과 전세권저당권에 대하여 온전한 모습을 찾아주는 길이라 할 것이다. 또 이것은 우리 고유의 물권인 전세권에 기초한 전세권저당권에 대하여도 저당권의 일반법리를 적용하는 것이 될 것이다.


Le droit de Jeonsé fait l'objet de l'hypothèque, c'est-à-dire le droit de l'hypothèque portant sur le droit Jeonsé. Le droit de Jeonsé consacré par le Code civil coréen est un droit réel traditionnel qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Il s'agit d'un droit réel qui a tant le caractère de la sur̂ eté réelle que celui du droit d'usufruit. Le droit de Jeonsé est donc d'une part l'usufruit d'autre part la surêté réelle. En général, on assimile la sûreté réelle à l'hypothèque. Mais la sûreté réelle reconnue au droit de Jeonsé a d'autres caractères qui ne connaît pas l'hypothèque. L'effet essentiel du drot de Jeonsé hypothéqué est que le droit de revendication de caution, une obligation réelle, constitue l'unité d'un seul droit.
Quel est l'objet de l'hypothèque de Jeonsé? Il y la divergence doctrinale. La théorie majoritaire admet que le droit de Jeonsé entier, c'est-à-dire l'usufruit et la suret̂ é réelle, fait l'objet de l'hypothèque de Jeonsé. Mais selon la théorie minoritarie, on n'admet pas, comme l'objet de l'hypothèque de Jeonsé, le droit de revendication de caution ou la sûreté réelle. La jurisprudence admet seulement l'usufruit comme l'objet de l'hypothèque de Jeonséco. En corée, il existe certaines dogmes juridiques qui sont acceptées par la doctrine et la jurisprudence. Selon lesquelles, la créance et la surêté réele ne font pas l'objet de l'hypothéque. Il revient à dire que le droit de revendication de caution, considéré comme une créance normale, ne fait pas l'objet de l'hypothèque de Jeonsé. En conséquence, selon la jurisprudende, l'effet de l'hypothèque de Jeonsé est différent selon que la durée d'usufuit de Jeonsé est achevée ou non. Lorsque la durée d'usufruit n'est pas encore arrivée à la fin, le titulaire de Jeonsé hypothéqué conserve toujours le droit de Jeonsé. Cependant, lorsque la durée d'usufruit est achevée, le droit de Jeonsé hypothéqué éteint. La jurisprudence considère le droit de revendication substitutif à l'hypothèque. L'hypothécaire ne peut être protégé à moins qu'il n'exerce le droit de surbroagtion réelle. Cependant, à notre sens, l'hypothèque de Jeonsé doit être gouvenrné par le droit commun de l'hypothèque. Il revient à dire que, d'une part, le droit de Jeonsé entier constitue l'objet de la suret̂ é réelle et, d'autre part, l'hypothécaire jouit toutes les conséquence de l'hypothèque de Jeonsé au moment de l'arrivée de la durée de la crécance hypothéquée.

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3사해행위 취소에서 원상회복의무의 내용과 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무

저자 : 최은석 ( Choi Eunseok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-154 (42 pages)

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이 글은 사해행위 취소에서 채무자 명의로 등기를 환원하지 않고, 부동산등기법 및 민사집행법의 해석으로 수익자 내지 전득자의 명의로 둔 채 강제집행할 수 있음을 보였다.
수익자 등의 명의로 강제집행하더라도, 촉탁정보상 등기의무자와 등기기록상 등기의무자의 일치 및 촉탁정보와 등기원인을 증명하는 정보의 일치에 관한 부동산등기법상 각하사유는 “채무자 ○○○의 승계인 ○○○”와 같이 기재함으로써 해소할 수 있다.
채무자 이외의 사람 소유로 등기된 부동산에 대한 강제집행이 허용되는 예외는 가압류등기된 부동산이 제3자에게 양도된 후 본압류에 기한 강제집행이 실시되는 유형으로 이미 존재했다. 최근 대법원 판례는 강제경매 개시결정등기의 말소회복등기에 대한 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이란 형태로 예외를 추가했다. 민사집행법상 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대한 강제집행만이 허용된다는 해석은 예외유형의 존재만으로도 유지되기 어렵다.
민사집행법이 등기사항증명서의 제출을 요하는 취지는 채무자에의 소유권 귀속확인이 아니라, “소유명의인과 집행을 수인해야 하는 사람의 동일성”을 확인하기 위함이다. 이로써 가압류등기된 부동산 유형에서도 등기사항증명서를 제출하도록 하는 취지를 설명할 수 있다. 가압류의 처분제한효 및 위 판례에서 무효인 가등기 후 강제경매 신청한 채권자에게 본등기를 한 소유자가 대항할 수 없다고 할 때 대항불능의 의미는, 강제집행 수인의무이다. 따라서, 채무자와 제3취득자 사이의 법률관계는 유효하고, 강제집행을 수인해야 한다는 의미에서 그 유효로써 채권자에게 대항할 수 없는 경우에 예외적으로 제3취득자 명의로 둔 상태에서 강제집행을 할 수 있다. 채권자취소권 사안도 이러한 예외 범위에 해당된다.
채권자취소권 사안에서 수익자 등의 원상회복의무는 최소한의 형태로는 강제집행 수인의무이고, 부동산등기법상으로는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무로 나타날 수 있다.
이렇게 우리 법에 이미 있는 제도를 통해 수익자 등의 소유명의로 둔 상태에서 강제집행할 수 있다.


In diesem Artikel wird gezeigt, dass bei der Anfechtung der einen Gläubiger benachteiligend Rechtshandlungen des eines Schuldners gemäß der Auslegung der Grundbuchordnung und der Zivilvollstreckungsordnung die Vollstreckung auf die Eintragung des Anfechtungsgegners möglich ist, ohne die Registrierung auf den Namen des Schuldners zurückzugeben.
Solcher Zwangsvollstreckung kann die Zurückweisungsgrund nach der Grundbuchordnung ausweichen, indem der Gerichtsbeamter Vollstreckungsschuldner beim Ersuchen um die Eintragung in einer Weise wie “Schuldner ○○○ dessen Rechtsnachfolger ○○○” vollschreibt.
Das Grundstück, das als Eigentümer anderer Person als des Vollstreckungsschuldners eingetragen ist, ist schon immer zwangsvollstreckt worden, in den Fällen als die Ausnahme, in denen das ein Arrest eingetragenen Grundstück veräußert und der Zwangsvollstreckung aufgrund des Arrests unterworfen wird. Eine neuere höchstrichterliche Rechtsprechung fügte eine Ausnahme in Form der Zustimmung eines Dritten hinzu, der ein grundbuchbezogenes Interesse an der Wiederherstellung der gelöschten Eintragung der Anordnung der Zwangsversteigerung hat. Die beide haben die Duldungspflicht auf den Rechtsnachfolger des Schuldners ausgedehnt. Es ist deshalb zugelassen, ein dem Dritterwerber eingetragenes Grundstück zu zwangsvollstrecken, nur wenn das Rechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Dritterwerber gültig ist, und zwar in dem Sinne, dass die Zwangsvollstreckung angenommen werden muss. Unter diese Ausnahmen fällt das Anfechtungsrecht des Gläubigers.
Bei solchem Fall ist die Kondiktionspflicht des Rechtsnachfolgers die Duldungspflicht in der Mindestform, die nach der Grundbuchordnung als Zustimmungspflicht eines an der Eintragung interessierten Dritten erscheinen kann.
Auf diese Weise ist es möglich, durch das bestehende System in unserem Gesetz, die Vollstreckung vom anfechtbar veräußerten Grundstück durchzusetzen, mit dem Eintragung des Anfechtungsgegners unberührt.

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4사인대행소송(私人代行訴訟)(Qui Tam action)의 도입 타당성에 관한 연구 - 원고적격과 이익충돌을 중심으로 -

저자 : 전원열 ( Jon Wonyol )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-204 (50 pages)

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한국의 정부지출액 증가와 함께 국가에 대한 허위청구사례도 늘어났으므로, 허위청구액에 대한 국가의 환수청구 수단을 보강해야 한다. 이런 법집행에서는 정보의 편재 때문에 내부고발을 유도해야 하며, 또한 고발시 담당관청의 부패·무능·게으름에 대한 대처로서 미국의 사인대행소송(퀴탐소송)의 도입가능성을 검토할 필요가 있다. 현행 부패방지법 및 공익신고자보호법만으로는 부족한 면이 있다.
퀴탐소송이란, 내부고발자 스스로 원고가 되어 소를 제기하고, 그 판결에 의한 환수금 중 일부를 보상금으로 그가 수령하는 제도이다. 이를 수백 년간 운영해 온 영국에서는, 부작용을 이유로 1951년에 이를 폐지하였으나, 미국에서는 퀴탐소송 제도가 부당청구방지법(FCA)의 1986년 개정 이후에 아주 활발히 운영되고 있다.
퀴탐소송 도입검토에서는 먼저 소송법상의 당사자적격론에 비추어, 이러한 소송수행권 확대에 헌법상·법률상 문제가 없는지를 살펴보아야 하는데, 퀴탐원고는 환수금 일부를 잠정적으로 양도받는 자로서 구체적 이익을 가지므로 원고적격을 가진다고 보아야 한다. 이러한 소송수행권 확대는 입법부의 입법재량 내에 있다.
퀴탐소송의 본질적 문제는 이익충돌이다. 퀴탐원고의 개인적인 경제적 이익이, 그 소송에서 추구되는 공익과 충돌하는 것이다. 공적 법집행 기구는, 사건의 결과에 대해 직접적인 경제적 이해관계를 가지지 않기 때문에, 개별 사건의 처리에서 공익을 고려하지만, 퀴탐원고는 자신의 경제적 이익을 우선시키기 때문에, 환수금 배분에서 자기 몫을 증대시킨다든지, 무시해야 할 사소한 위법행위를 들춘다든지, 없는 위법행위를 만들어 낸다든지, 정부피해액을 일부러 증가시킨다든지 하는 문제들을 낳는다. 즉 우리가 만약 이 제도를 도입하려 한다면, 그 이익충돌을 최소화하는 형태를 찾아가야 한다.
요컨대 퀴탐소송 제도의 도입필요 여부는 단정적으로 말하기 어렵다. 도입이 필요할 수도 있지만, 세밀하게 제도를 설계해야만 그 위헌성을 억제할 수 있고, 단점보다 장점을 크게 만들 수 있다. 가령 정부의 소송인수, 소송계속 중의 사건관리, 위법유발자에 대한 처벌, 적정 인센티브 크기의 산출 등에 관한 세밀한 작업이 추가로 필요할 것이다.


Korea needs to reinforce methods to redeem from false claims to government, as both government spending and claims to government have been increasing rapidly for decades. We could utilize whistleblowing in this kind of law enforcement, because of one-sided existence of informations. In addition, qui tam action would be necessary in order to deal with corruption, inability and/or laziness of law enforcement officials.
The United Kingdom has repealed qui tam actions in 1951 after hundreds of years of abuse, but the United States is in state of active use of the system after amendment of U.S. False Claims Act in 1986.
When we review this system, it should first be examined whether qui tam plaintiffs fit into procedural law principles, as it is basic principle that only a plaintiff with concrete injury, i.e. “injury in fact”, may file a lawsuit. Qui tam plaintiff is valued to have a right to carry out this lawsuit because she has been assigned partially from government over the redemption, that would be payed in case of favorable judgment. This kind of expansion of standing in procedure is within the discretion of the legislature.
The core problem of qui tam action is conflict of interest. Individual and economic interest of qui tam plaintiff conflicts with public interest that is pursued in qui tam system. Neutral law enforcement officials would kill petit infringements, adhere to yardsticks in allotment of redemption, and not fabricate violations. Qui tam plaintiffs, however, would act the other way.
In short, we need to find optimal level where conflicts could be reduced, when we try to introduce qui tam action into Korea. We could maximize its merits and minimize its demerits, only when we design out the system in detail.

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52020년 민법 판례 동향

저자 : 권영준 ( Kwon Youngjoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 205-347 (143 pages)

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대법원은 2020년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 중요한 판결들을 다수 선고하였다. 이 논문에서는 2020년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 '판결'이라고 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(7건), 채권법 관련 판결(6건), 가족법 관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 통정허위표시와 제3자, 일부청구와 소멸시효 중단, 누적적 근저당권과 변제자대위, 공유물 소수지분권자의 방해배제 및 인도청구, 임대차보증금반환채권의 소멸시효, 업무상 재해로 사망한 근로자의 직계가족을 특별채용하기로 하는 단체협약의 효력, 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급을 내용으로 하는 조합총회 결의의 효력, 성과 도용에 관한 부정경쟁행위, 공유물분할청구권의 대위행사, 집합건물 공용부분에 대한 부당 이득반환청구, 해군본부 게시판 항의글 삭제에 따른 책임, 약제 상한금액 인하와 불법행위, 사정변경과 임대차계약의 해지, 아동의 출생등록될 권리, 친생자관계존부확인의 소의 원고적격, 특별한정승인의 제척기간과 법정대리인 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 이 판결들 중에는 대법원이 새로운 법리를 제시한 것도 있고, 종전 판례의 태도를 유지하되 다시 생각해볼 점들을 담고 있는 것도 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.


The Supreme Court of Korea addressed diverse legal issues in numerous civil cases in 2020. Against this backdrop, this paper reviews sixteen significant Supreme Court decisions in the realm of civil law. These decisions address the following issues: the protection of the third party in case of a sham transaction, the interruption of prescription period in case of a partial claim, a cumulative mortgage and subrogation, a claim for the transfer of possesion of a co-ownered property, a prescription period for a claim for return of lease deposit, the validity of a collective agreement on future employment of the bereaved child in case of industrial death, the validity of a reconstruction union resolution on performance related pay for its executive members, the act of unfair competition, the creditor's right of subrogation on the division right of co-owned thing, an unjust enrichment claim regarding the commonly owned part of a building, state compensation liability regarding the erasure of online comments, tortious liability relating to pharmaceutical products, the doctrine of change of circumstances, the right of a child for birth registration, the standing to sue in case of confirmation of existence of biological parental relation, and the protection of a minor in benefit of inventory. I have introduced facts, rulings of each case and added legal analysis.

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