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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~63권4호(2022) |수록논문 수 : 2,232
서울대학교 법학
63권4호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-68 (68 pages)

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본고는 그것에 관하여 실증주의와 비실증주의가 의견을 달리하는 구체적 논점들에 관련한 칸트의 텍스트를 검토함으로써 그가 규범적 법실증주의자임을 밝히고자 한다. 이를 위해 저자는, 칸트의 법이론을 요약하고 그것에 관한 오해를 살핀 후, (1) 법실증주의 진영에 속하는 학자들이 법의 본성 및 그 이론적·실천적 함의에 관하여 주장하는 일곱 가지 표지를 추려내고 (2) 이 각 표지에 들어맞는 칸트의 텍스트를 찾아 제시한다. 이러한 텍스트는 모두 법철학의 굵직한 논점-법명령설, 분리(가능성)테제, 분석법학, 법형식주의, 비인지주의, 법복종의무, 사법자제-에 관한 것이기에, 이것들에 대한 분석 및 평가는 칸트의 법철학의 성격을 구체적으로 살필기회를 제공할 뿐 아니라 사회 속에 만연한 의견대립 속에서 우리 공동체가 법에 대하여 지녀야 할 태도에 관하여 귀중한 시사점을 제공한다.


This article aims to demonstrate that Kant is a normative legal positivist by finding and analyzing Kant's texts concerning the various concrete issues on which legal positivism and non-positivism disagree. To this end, the author (1) summarizes Kant's theory of law and reviews some groundless misunderstandings about it, (2) introduces seven points about the nature of law and its theoretical and practical implications that legal positivists have suggested as the meanings of 'positivism' bandied about in contemporary jurisprudence, and (3) finds and evaluates a number of Kant's texts that correspond to each point so that one can conclude that normative legal positivism represents Kant's mature philosophy of law. Since these texts relate to the significant issues of legal philosophy such as imperative theory of law, separation thesis, analytical jurisprudence, legal formalism, non-cognitivism, obligation to obey law, and judicial restraint, the analysis and evaluation of them gives us a valuable opportunity not only to successfully evaluate and characterize Kant's legal theory, but also to reconsider what attitude our community should have about law in the midst of the prevalent disagreement among reasonable people about rights and justice.

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저자 : 임상혁 ( Ihm Sahng Hyeog )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-119 (51 pages)

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법률효과의 발생에 관련된 서면은 그 실질을 제대로 반영할 수 있는 용어와 형식으로써 일반적인 서식을 이루어 정착한다. 이는 법률문서의 양식과 내용을 통하여 한 사회에서의 법률생활과 그 내면에 작동하는 법의식, 법적 개념까지도 살필 가능성도 엿보게 한다. 이런 관점으로 조선의 고문서들에 접근하여 유형별로 그 양식과 용어를 분석하는 시도를 해 보았다. 그리하여 문서의 작성행위로서 성문 또는 명문이라는 표기가 사용되며, 이들의 사용 양식은 문서의 연대와 유형에 따라 차이를 보이면서 변화하고, 거기에는 그 나름의 규칙성을 드러낸다는 데 착안하였다. 용어 사용의 차이는 의사의 작용으로 법률효과가 발생하는지에 대한 구별이 공동체의 인식근저에 기본적으로 작용하는 데 있었다. 이는 곧, 전통시대에 법률행위의 관념이 형성되고 발전하는 모습으로 파악할 수 있으며, 현행 법학의 법률행위 개념으로써 설명이 가능하다는 의미이기도 하다. 또한 조선시대의 사법(私法)적 법률생활에 대한 새롭고 보편적인 이해의 가능성을 제기할 수 있다.
고려와 조선에서도 법률효과의 발생에는 언제나 이를 확약하는 법률문서의 작성이 따랐고, 이는 서면에서 '성문'한다는 행위로 표현되었다. 그러던 것이 16세기부터 계약서에서는 이를 '명문'이라는 말로 쓰는 관행이 일반화되는 변화가 생겼다. 15세기까지의 주요한 물권의 변동은 대체로 친속 사이의 유언, 증여, 상속으로 일어났다. 하지만 토지 거래의 제한 요소가 완전히 해소된 16세기부터는 고가의 재산이 친족의 범위를 넘어서 활발히 거래되면서 그에 대한 증명을 심각히 생각하게 되는 것과 함께, 계약으로 말미암는 소유권 이전의 성격에 대한 각성까지 이루어진 것이다. 노비나 논밭, 가옥에 관한 권리를 다루더라도 계약이 아닌 경우에는 여전히 성문이라 하였으며, 매매뿐 아니라 증여계약, 소비대체계약, 대물변제의 합의와 같은 계약에서는 거래의 대상이 무엇이든 명문이라 하였다. 곧, 계약을 인식하고 법률행위를 하는 경우에 명문이라는 용어로 문서를 작성하였다고 할 수 있다.
16세기에도 상속이나 유언, 친족 내에서의 증여를 확약하는 문서에서는 여전히 성문이라 하였다. 조선사회에서 재산 상속은 제사에 깊이 연관되는데, 전기에는 모든 자녀가 돌아가며 제사를 모시는 윤회봉사를 하였기 때문에 같은 의무를 지는 데 대한 상속재산의 균분이라는 의식이 강력했다. 이로 말미암아 유언의 자유가 법적으로 보장되었지만 재주(財主)가 유증이나 증여로 상속분을 두드러지게 변화시키는 일은 드물었다. 이런 분위기 속에서는 상속분의 결정이 피상속인의 의사 작용에 말미암는다고 사회적으로 의식하기 어려웠다. 유언은 단독행위, 증여는 계약으로 모두 법률행위이지만, 직계비속이나 친·인척 사이에서 하는 때에는 모두 비슷한 단독행위처럼 인식한 듯하고, 이들이 법률행위에 해당한다고는 생각지 못했다. 그리하여 그 문서 작성은 모두 성문이라 하였다. 이 점은 남에게 증여할 때에는 명문이라 한 것에 대비하면 뚜렷하다.
17세기 후반에 가서는 중대한 관습의 변화가 일어난다. 종법의 영향으로 종가가 중요해지고 제사는 장손이 전담하게 된다. 제사를 주재하는 아들에 대하여 우대하려는 의식이 생길 수밖에 없다. 이의 실현은 유언과 증여로써 달성되며, 그럴 때는 실질적으로 상속분을 크게 변화시키는 유언과 증여의 현실적인 기능을 다시 보게 된다. 그에 따른 법률효과의 근원이 재주의 의사라는 각성이 생기는 것이다. 이때부터는 친족 내의 유증과 증여에 관한 문서들에서도 보편적으로 명문이라 하게 된다. 곧, 단독행위에 대해서도 법률행위라는 인식을 갖는 변화가 일어났다고 할 수 있다. 하지만 의사표시에 터 잡지 않고 법률효과를 발생시키는 상속에 관한 문서에서는 끝까지 성문이라 하였다. 계약, 이어서 단독행위의 성격이 법률행위라고 의미 있게 인식하는 상황으로 조선사회가 변화함에 따라 그와 관련한 문서의 작성 또한 명문이라는 표현으로 바꾸어 나간 것이다. 이러한 검토 결과를 전통 고문서 자료의 세부적인 천착으로 이뤄볼 수 있다는 확인에서 새로운 시도의 가능성도 열 수 있다고 생각한다.


Legal documents related to the occurrence of legal effects are established in a general form with proper terms and formats that can accurately reflect the substance of the law. Thus through them, we can glimpse into the legal life, and even the legal consciousness and concept working within it in a certain society. From this point of view, I tried to analyze the change of forms and terms in several types of age-old documents chronologically. Then I found that in them these two terms, that is, Seongmun (성문, 成文) and Myeongmun (명문, 明文) were used as expressions of documenting and that each one's usage according to the changes of the times has its own regularity. Myeongmun is stronger in the meaning of the proof and was used when the occurrence of a legal effect was believed as a juristic act, or a result of manifestation of will (intention). This means that the concept of the juristic act was formed and developed in the Joseon society(1392~1897). and so the traditional legal life can be also explained sufficiently by the current legal concept. In addition, it can lead to a new and universal understanding of Joseon's private law.
In Goryeo (918~1392) and Joseon dynasty, of course, legal effects were always accompanied by the creation of legal documents that confirmed them, and all such action was expressed as Seongmun. Then Since the 16C, only in the contracts, the practice of using the word Myeongmun quickly became common. Transfer in major real rights up to the 15C occurred largely through testament, gift, donation, and inheritance, between relatives. However from the 16C when restrictions on land transactions were completely resolved, expensive assets were actively traded beyond the scope of kin and the proof of it came to be seriously considered, and also the nature of ownership transfer in the contract was awakened, In such as donation, loan for consumption and payment in substitutes as well as sale whatever the object of the transfer was, the term about writing contract was always Myeongmun, which was used in the case of recognizing a contract and performing a juristic act.
Even in the 16C, still Seongmun is written on the documents confirming inheritance, testament, and gifts within relatives. In early Joseon society, property inheritance is deeply related to ancestral rites. Because then every son or daughter should perform a memorial service in order, it was a strong custom that inherited property was distributed equally to heirs. So the freedom of the testator's will was legally guaranteed, but seldom could meaningfully change share among successors through gift or testament. While the latter is a unilateral act, the former is a contract legally, gift or donation between kin was admitted as a unilateral act, which was not accepted as a juristic act at that time. Documenting them was expressed as Seongmun. However, in the donation outside of family, the term Myeongmun was used to show recognition of the function of manifestation of will as a contract.
In the second half of the 17C, significant changes in customs took place. Due to the influence of Neo-Confucian clan rule, the main family became more important, and the ancestral rite was held exclusively by the eldest son. In a society that regarded inheritance even as a reward for the ancestral rite, it is natural to create the custom that the son who holds a memorial service for ancestors should be given preference in the succession. Gift and testament served as a means. Working manifestation of will that can change the share of heirs substantially was perceived in their function. The realization came that the legal effects originate from the owner's will. From this point on, in documents about them, Myeongmun was used in general. It means the change that unilateral act is also admitted as juristic act. Still, however, Seongmun was used in the documents about the inheritance itself whose legal effect isn't occurred by manifestation of the will, but by accident or death. In the process of Joseon society recognizing that the nature of contracts and subsequent unilateral act is a legal act according to the change in the foundation, the term Myeongmun's usage occurred in the related documents. This kind of review achieved through detailed observation of traditional documents may open new possibilities for the use of the materials.

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저자 : 이계정 ( Lee Kye Joung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-174 (54 pages)

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대법원의 인적 구성이 다양해지고 전원합의체 판결이 활성화되면서 이전과는 비교할 수 없을 정도로 법해석론이 판결문에 현출되고 있는 상황에서 이제는 법해석론이 보다 세련되게 전개될 필요성이 있는바, 본 논문에서는 입법자의 의사를 중심에 두고 법해석론을 전개하였다. 본 논문의 내용을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 입법자의 의사를 논함에 있어 입법자의 객관화된 의도와 입법자의 주관적 의도를 구별할 필요가 있다. 입법자의 객관화된 의도는 실제에 있어서 법의 목적과 유사한바, 입법자의 의사를 입법자의 객관화된 의도로 보는 경우 입법자의 주관적 의도의 탐구의 중요성을 간과하기 쉽고, 입법자의 의사라는 논거를 법관의 자의적 결론을 정당화하기 위하여 남용하는 것을 방지할 수 있다. 따라서 입법자의 의사를 '입법자의 주관적 의도'로 개념 지어 이에 관한 법해석론을 전개하는 것이 타당하다.
둘째, 입법자의 의사의 탐구는 법률의 문언의 의미를 확정하는 데 유용하고, 부당결과회피의 법리의 적용범위를 획정하는 데 유용하다. 나아가 입법자의 의사의 탐구는 법의 목적을 규명하고 입법과정에 있어서 편집상 오류의 유무를 밝히는 데 유용하다.
셋째, 가다머의 철학적 해석학에 비추어 입법자의 의사는 법관을 구속하지는 않는다고 보아야 한다. 가다머의 철학적 해석학에 따르면 법해석은 과거의 입법자와 현재의 해석자(법관) 사이의 대화이며, 입법자의 의사는 해석자의 지평에 의해 비판적으로 접근되어야 한다. 법해석은 법 문언이 일의적으로 해석되지 않는 한 텍스트의 저자인 입법자의 의사를 존중하는 것으로부터 시작하지만, 이를 현재의 지평에 의해서 수정하는 것이 정당화될 수 있는 경우에는 법관은 입법자의 의사에 구속되지 않는다.
넷째, 입법자료 중에서 무엇이 입법자의 의사를 반영하는 자료인지 문제가 되는데, 해당 입법자료가 주장하는 바를 받아들여 성공적으로 해당 법률 문언의 성안으로 이어진 경우에 해당 입법자료는 입법자의 의사를 대변하는 자료로 볼 수 있다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결은 수많은 입법자료 중에서 무엇이 입법자의 의사를 반영하는 자료인지에 관하여 의미 있는 판단을 하고 있다. 위판결은 판례를 변경하려는 내용의 입법자료가 있다고 하더라도 기존의 판례의 폐해, 판례 변경 시 예상되는 부작용이나 효과에 대한 논의가 수반되지 않았다면 그러한 입법자료는 입법자의 의사를 반영하는 자료로 볼 수 없다는 점을 시사하고 있다.


As the diversity increases in the formation of Justices in the Korean Supreme Court, the number of written judgments on the issue of legal interpretation has grown unprecedentedly. It is high time to pay much attention to the matter of legal interpretation. This article dealt with legislative intent and the matter of legal interpretation with regard to it. The conclusion can be summarized as follows:
Firstly, it is proper to differentiate subjective legislative intent and objective legislative intent. The latter is similar to the purpose of the law. In case legislative intent is defined as objective legislative intent, it is prone to disregard the importance of the finding of subjective legislative intent and take advantage of legislative intent improperly to disguise the judge's arbitrary conclusion. Therefore, it is appropriate to define legislative intent as subjective legislative intent.
Secondly, the finding of legislative intent is useful in determining the meaning of the text and whether to apply the absurd result principle to the case at issue. It is also useful in identifying the general purpose of law and the scrivener's error.
Thirdly, Gadamerian hermeneutics suggests that the interpretation is a dialogue between the author of the text(legislator) and the interpreter(judge). Gadamerian hermeneutics requires the interpreter to subject the horizon of the legislator to critical scrutiny. Therefore, the judge can interpret the law, undeterred by subjective legislative intent, if he/she can vindicate justifiable reasons, especially in case the law proved to be obsolete.
Fourthly, legislative materials that successfully led to the text of the statute can be considered as meaningful materials which represent legislative intent. Recently, the Korean Supreme Court rendered an en banc decision(Supreme Court 2017Du45933, Sep. 9, 2021) on what kind of materials can be evaluated to represent legislative intent. This decision is meaningful in that legislative material that contains the contents aiming for changing Supreme Court decisions cannot be said to represent legislative intent unless the discussion was made among members of the National Assembly on mischief caused by previous decisions and side effects in case of changing the precedent.

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저자 : 이무룡 ( Lee Mooryung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 175-220 (46 pages)

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계약해제 요건에 관한 국제규범(CISG, PICC, PECL, DCFR), 각국(독일, 프랑스, 일본) 입법의 경향을 현행 민법 및 개정안과 비교하는 작업은 우리 법제의 현황을 점검하고 개선된 입법을 타진하는 계기가 된다. 덧붙여 국제적 흐름이 반영될 것임이 명백한 실제 개정 이후로, 축적된 우리의 학설, 판례가 어디에서 활용될 것인지 좌표를 확인하는 의미도 있다.
객관적 요건에 있어, 국제규범들은 대체로 본질적 불이행을 주된 해제 사유로 규정하는데 세부 요건(요소)은 ① 합의 위반[계약 내적, 사전(事前)적], ② 기대이익 박탈[계약 외적, 사후(事後)적], ③ 신뢰 파괴로 정리될 수 있다. 프랑스 개정법은 충분히 중대한 불이행을 요건으로 하는 반면, 독일, 일본은 최고, 무최고해제를 나누면서 기존의 유형론을 어느 정도 유지하고 있으며, 우리의 개정안은 후자의 영향을 받은 것으로 보인다. 해제 사유를 단순화하는 것은 공통된 국제적 경향일 뿐만 아니라, 분쟁의 복잡화 등 유형론의 한계를 고려할 때 타당하고, 부수적 채무 불이행 법리, 담보책임 규정, 전보배상 법리 등에 비추어 본질적 불이행 법리는 현행 민법에서도 낯설지 않다.
한편 국제규범들은 부가기간(Nachfrist) 해제 및 그 밖의 여러 해제 사유들을 정하는데, 각각의 실질은 결국 본질적 불이행으로 귀결된다. 이러한 평가는 해제 제도에 대한 통일적 이해 및 보다 간소한 입법론의 전제가 된다.
주관적 요건, 즉 귀책사유와 관련하여 귀책주의 포기로의 전환은 국제적 대세이나, 전환 이후로도 고의, 과실(예견가능성)은 여전히 중요한 역할을 수행한다. 귀책주의 포기의 본질을 포기 자체가 아니라 해제가 될 만한 사안에서 해제가 이루어져 불이행상대방을 구제한다는 점에서 찾는다면 이는 문제라고 보기는 어렵고 오히려 지향될 필요도 있다.
이상의 검토를 바탕으로 하여 해제의 요건에 관하여 다음과 같은 입법 제안을 한다. ① 제1유형으로서 본질적 불이행 무최고해제, ② 제2유형으로서 최고해제(경미성 요건 없음), ③ 규정의 간소화(국제규범들의 개별 해제 사유들 배제), ④ 고의, 과실, 기여도, 이행준비 정도 등을 고려한 이익형량에 따른 해제 배제사유 규정


Comparing the trends of international norms(e.g. CISG, PICC, PECL, DCFR) and other countries'(e.g. Germany, France, Japan) legislation as to the requirements of contract termination with that of Korean Civil Code and its amendment drafts could be a momentum with which the current status of Korean Civil Code and possible improvements can be examined. Furthermore, it also has significance when we do research into the way how accumulated theories and cases in Korea can be applied after the future Code revision which will certainly reflect the international trend.
As to the objective requirement, international norms generally establish “fundamental non-performance” as the major termination cause and more detailed requirements(factors) can be categorized as follows : ① breach of agreement(contract internal, ex ante), ② deprivation of performance interest(contract external, ex post), ③ loss of reliability. While the revised French Civil Code requires sufficiently significant non-performance, Germany and Japan, separating 'Nachfrist' and 'Non-nachfrist' termination, keep the existing typology. The Korean amendment drafts seem to be influenced by the latter two countries. The simplification of termination causes is reasonable when we consider that it is the common international trend and the typology has some flaws like complexification of conflict. In addition, “fundamental non-performance” doctrine is not unfamiliar in Korean Civil Code, giving consideration to doctrine of subordinate obligation non-performance, clauses on liability due to a defect, 'significance' requirement in avoidance owing to mistake and doctrine about damages in lieu of performance.
International norms provide 'Nachfrist' termination and other kinds of termination causes, but the essence of each cause(type) is just “fundamental non-performance”. This assessment is a premise for unified understanding about termination system and simpler legislation.
With regard to subjective requirement(fault), excluding the responsibility of obligor is the general international trend. However, intention and negligence(foreseeability) are still playing important roles. If we find that the aim of that exclusion is the relief for the aggrieved party, not exclusion itself, it is not a problematic situation, rather necessary.
Based on the above examination, I suggest the amendment on the requirements of termination as undermentioned : ① Type1) 'Non-Nachfrist' termination due to fundamental non-performance, ② Type2) 'Nachfrist' termination(without 'minor' requirement), ③ simplifying the articles(excluding some individual termination causes in international norms), ④ the clause of exception founded on balancing test, regarding intention, negligence, contribution and performance preparation, etc.

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저자 : 김수정 ( Kim Soojeong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-290 (70 pages)

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최근 대법원은 업무상의 재해의 인정 기준을 정한 산업재해보상보험법 제37조 제1항을 해석함에 있어, 업무와 재해 사이의 인과관계 증명책임이 근로자와 근로복지공단 중 어느 쪽에 있는지가 쟁점이 된 전원합의체 판결을 선고하였다.
업무상 질병은 장시간에 걸쳐 업무에 수반하는 유해작용이 축적하여 발병에 이르게 되는데, 그 질병의 원인이라고 할 수 있는 명확한 사고가 없기 때문에, 업무수행성과 업무기인성을 판단함이 곤란한 경우가 많다. 특히 업무상 질병에서는 업무기인성의 판단이 어려운 경우가 대부분이다. 이는 업무상 위험이 근로자의 병적 소인, 기존질병과 복잡하게 관련되고 또한 장기간에 걸쳐 서서히 진행되어 그 증상이 나타나기 때문에 업무와 질병 간의 인과관계 판단이 곤란한 경우가 많기 때문이다. 결과적으로 말하면 업무상 위험과 해당 질병 사이에 인과관계가 존재하는지 그리고 그 인과관계를 증명할 수 있는지가, 산재보험급여를 받는데 핵심적인 문제가 된다.
인과관계 인정기준에 관해 우리나라는 민법과 같이 상당인과관계 이론을 따르고 있으나, 다만 과로와 스트레스로 인한 질병에 관해서는 기준을 완화하고 있다. 반면독일과 프랑스는 인과관계 인정기준 자체를 완화하는 경향을 보인다. 증명책임에 관해서는 우리나라, 독일, 프랑스, 일본 모두 업무와 질병 사이의 인과관계가 확립된 질병을 시행령이나 규칙에서 열거하고 그 목록상 요건을 충족하였다면 업무와 질병사이의 인과관계를 추정한다. 이 글에서는 인과관계 인정기준을 완화하거나 나아가 증명책임을 근로복지공단 측에 인정하는 것이 산업재해보상보험법의 목적에 부합하고 효율적인 결정을 가능케 하는지 검토한다.


In many countries the workers' compensation systems replace employers' tort liability. Now occupational injury or disease are compensable under worker's compensation law, although there are some differences among the legal systems. As compared with occupational injuries, the burden of proof on causation will be more critical in the area of occupational disease. Because an injury by accident arises from a definite event and normally immediately, while the latter develops gradually over a long period of time. Despite some minor variations, all the worker's compensation place on the claimant the burden of proof on causation.
European, especially German and French systems of worker's compensation provide a schedule of specific compensable diseases and accompanying job processes. If the disability or death is caused by one of the diseases mentioned in the schedule, and the disease is due to the nature of the corresponding employment as described in the schedule, some form of a presumption in favor of the claimant to shift the burden of production. In Japan such a presumption is not recognised by statute, but regulations of Ministry of Health, Labour and Welfare allow for in facto presumption, which is common in Korea. Although the relaxation of burden of proof is observed in all the country, shifting of burden of proof is continuously demanded. Also the dissention opinion of the Korean Supreme Court supported shifting of burden of proof.
In this article it will be discussed whether estimation of causality and its burden of proof should be adjusted to employee's advantage.

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저자 : 박준석 ( Park Jun-seok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 291-362 (72 pages)

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부정경쟁방지법은 근래 20년 사이에 한국 지적재산권법 중에서 관련 사건이 가장 높은 비율로 증가하고 있는 법률이다. 하지만, 조문내용은 불과 42개로 아주 간략하기 때문에 실제 사건 재판에서는 법원과 대리인들이 간략한 조문의 흠을 합리적인해석론으로 메꾸어 나갈 수밖에 없는 절박한 상황에 놓여 있다.
위와 같은 절박한 상황에 실질적 도움이 되고자, 지면 제약상 단순히 조문별 주해가 아니라, 해석론 전개에 있어 가장 논란이 치열한 상황이거나 장차 치열해질 가능성이 있는 중요 쟁점들에 한정해 필자가 나름의 합리적인 해석론을 제시해 보았다. 이런 해석론 전개는 크게 ① (가장 가까운 거리에 있는) 상표법의 법리가 대거 준용될 수 있는 영역, ② 상표법에 국한하지 않고 지적재산권법 전반의 도움을 받을 영역, ③ 민법 등 인접법률들의 도움을 받아야 할 영역 순으로 전개하였다.
먼저 위 ①번 영역 관련하여, 부정경쟁방지법 중 가목 내지 사목은 상표법의 규정과 직접 대응하는 조문들이기 때문에 많은 경우 상표법 법리가 거의 그대로 준용될 수 있다. 상표법 제33조 제2항이 규정한 '사용에 의한 식별력 취득' 법리가 대표적이다. 다음 위 ②번 영역에 속하는 쟁점들로서, 권리의 양도가능성 문제(영업의 실체와 함께라면 양도가능함), 권리의 존속기간 문제(특별한 경우가 아닌 한 영구히 존속함), 권리의 귀속주체 문제(발명에 해당하는 영업비밀을 제외하면 원칙적으로 사용자에게 귀속함), 담보권 설정 가능성 문제(여러 지재권 중 질권 등 담보권 설정대상으로 가장 부적합함) 등을 해석론으로 살펴보았다.
끝으로, ③ 영역에 속할 쟁점들이 여럿이겠지만 그중 '부정경쟁방지법 가목·나목의 보호를 받는 표지의 주지성 여부 판단의 기준시점' 문제를 살펴보았다. 이 이슈에 관해 일본의 논의는 자국 부정경쟁방지법의 특징에 주로 착안해서 손해배상청구의 경우는 상대방의 표지 사용개시 시점까지, 금지청구의 경우에는 사실심 변론종결 시점까지 각각 주지성을 갖추어야 한다고 설명하고 있다. 그런 일본의 논의를 한국에서도 곧장 수입하여 거의 같은 내용의 논의가 진행 중이다.
그렇지만, 일본 및 한국의 위와 같은 논의는 그 접근법에 기본적으로 문제가 있다. 민법 등 인접법률들이 그동안 착실히 쌓아온 관련 논리와의 유기적 연결을 도외시하고 있기 때문이다. 거기에 더하여 한국의 지적재산권법 일부 논의가 이 쟁점에서도 일본 지적재산권법의 대응논의를 수입해 아무런 비판 없이 거의 그대로 반복하는 모습을 보여준 것은 더 큰 문제라고 본다. 한국 지적재산권법의 특정 이슈를 논의함에 있어 한국 지적재산권법 안의 다른 법률, 그리고 민법 등 지적재산권법과 인접한 법률에서의 관련 논의를 확인하고 그 논의와 유기적으로 연결시키려는 과정은 도외시한 채, 동일한 이슈를 다루었던 제외국의 지재법 논의들을 직접적으로 집합하는 식으로 논의해나가는 경우가 제법 있어서 우려가 된다. 그 결과 한국 지적재산권법의 각 이슈별로 복잡함에 복잡함이 새로 더해지고, 이미 충분히 생경한 내용위에 다시 더욱 생경한 내용이 겹쳐지면서, 민법 등 인접법률과의 연결은 물론 심지어 지적재산권법 안에서조차 다른 지재법들의 관련 논의와 점점 유리되는 모습이 나타나고 있다. 결국 한국의 전체 지적재산권법 논의 전반이 갈수록 파편화되는 현상이 너무 심각해지고 있다고 본다. 외국 지적재산권법에서의 관련 동향을 분석하는 것이 중요하다는 사실을 필자 역시 잘 알고 있으며, 필자도 비교법적 분석을 계속하고 있다. 하지만 그것 이상으로 중요한 것이 다름 아니라 특허·상표·저작권 등 지재권 세부분야에서의 관련 논의 통합필요성, 그리고 전체 한국법 체계에서 인접법률들과의 유기적 연결 필요성이다.
그런 관점에서 이 글에서는 '부정경쟁방지법 가목·나목의 보호를 받는 표지의 주지성 여부 판단의 기준시점' 문제 해결 역시 우리 민법의 관련 논의에서 출발해야 함을 분명히 확인하였고 그런 전제 위에 부정경쟁방지법만의 특징을 반영하여 일정한 특별취급이 필요함을 밝혀보았다.
한편 한국 부정경쟁방지법 사건의 또 다른 특징은 저작권법을 포함한 모든 지적재산권법 중에서 등록 등 절차와 가장 거리가 먼 부정경쟁방지법의 성격에서 비롯되는 것들이다. 이 부분에서는, 특허 등 다른 지재권 사건에서와 비교할 때 우리 법원이 분쟁해결에서 차지하는 위상이 실질적으로 강화된다는 특징, 저작권 보호주장과 아주 잘 결합한다는 특징, 공지기술에 불과하다는 피고 측 주장은 특허소송에서와 달리 항변이 아닌 부인이며 판단 기준시점도 상이하다는 특징 등을 두루 고찰해보았다.


The Korean Unfair Competition Prevention Act (KUCPA) is a law with the highest rate of increase in related cases among Korean intellectual property laws in the past 20 years. However, since the content of the provisions is very brief with only 42 articles, in the actual trial, the courts and attorneys are in a desperate situation where they have no choice but to fill the gaps of the brief provisions by reasonable interpretation.
In order to give a meaningful help to the desperate situation above, this paper tries to present its own rational interpretation guide, limited to the issues which are already or probably will be the most controversial in the related interpretation theory, not simply commentary article-by-article because of space constraints. The presentation of this interpretation guide largely consists of ① the area where the legal principles of the trademark law can be applied mutatis mutandis, ② the area that will receive help from all other intellectual property laws without being limited to the trademark law, and ③ the area that needs help from neighboring other Korean laws such as the civil law.
First, in relation to the above ① area, since the items A to G in Article 2, Subparagraph 1 of the KUCPA are provisions that directly correspond to the provisions of the Korean Trademark Act (KTA), the principles of the KTA can be applied mutatis mutandis in many cases. A representative example is the doctrine of “acquisition of distinctiveness by use” stipulated in Article 33, Paragraph 2 of the KTA. The following issues fall under item the above ② area and are examined to provide interpretation guide: the issue of the transferability of the right (transferable if together with the substance of the business) and etc., the issue of the duration of the right (permanent except few cases), the issue of the subject to which the right belongs (except for trade secrets corresponding to the invention, generally belongs to the employer), and the possibility of establishing a security right (among various intellectual property rights, the most unsuitable IPR for security rights such as pledge).
Finally, although there are many issues that will fall into the above ③ area, among them, the issue of 'the base time for determination of well-knownness of a mark protected by items A & B of the KUCPA' was examined. In Japan's discussion on this issue, focusing mainly on the specific characteristics of Japanese Unfair Competition Prevention Act, it is explained that in the case of a claim for damages, well-knownness of the right-holder's mark should be acquired by the time the other party starts using the mark, and in the case of a claim for injunction, it should be obtained by the end of the oral hearing. Such Japanese discussions were imported directly by Korea, and almost the same discussions in Korea are ongoing.
However, the above discussion in Japan and Korea is fundamentally problematic in its basic approach. This is because such approach totally ignores the systematic connection with the related logic of the neighboring laws such as their respective civil acts, steadily built up over the years. In addition, a bigger problem is that some Korean IP professionals once again imported and deadly followed the corresponding previous discussions in Japanese IP law on the issue. In discussing specific issues of Korean intellectual property law, considerable cases is worrisome that they are discussing them just by collecting and analyzing foreign IP professionals' discussions on the very same IP issues, ignoring the process of identifying and systematically connecting each discussion with the other Korean IP laws and also the neighboring laws such as Korean Civil Act which are closely related to Korean IP law. As a result, new complexity has been added to the already-exiting complexity of each issue of Korean IP law, and even more unfamiliar content is superimposed on top of the already unfamiliar content and finally the systematic connection with neighboring laws such as the Civil Act, as well as even with the corresponding discussion of the other Korean IP laws is increasingly disconnected. Finally, the overall fragmentation and isolation of each discussion of the entire Korean IP law is becoming too serious. The author is also well aware of the importance of analyzing related trends in foreign IP laws and has continued to research with comparative analysis. However, the more important thing is the need for integration of related discussions in the specific areas of IP such as patent, trademark, copyright etc., and for systematic connection with neighboring laws in the entire Korean legal system.
From this point of view, this article clearly confirmed that the solving of the problem 'the base time for determination of well-knownness of a mark protected by items A & B of the KUCPA' should start with related discussions in the Korean Civil Act and then certain special treatment would be considerable to reflect the specific characteristics of KUCPA.
On the other hand, another characteristic of the KUCPA cases stems from the very nature of the Act, the furthest from the registration and related procedure among all Korean IP laws including the Copyright Act. In this part, this paper thoroughly examined the following issues as follows. First, compared to other intellectual property cases such as patents, the status of our courts in dispute resolution is substantially strengthened. Second, there has been an increasing tendency of combining claims for copyright protection with claims of the KUCPA. Third, unlike in patent litigation, the defendant's claim that it is only a prior-art shall be just a denial, not a defense, and the base time for determination is different.

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