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World constitutional Law Review

  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6825
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~28권2호(2022) |수록논문 수 : 724
세계헌법연구
28권2호(2022년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

저자 : 문재완 ( Jaewan Moon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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미국 연방대법원은 2022.06.24. Dobbs v. Jackson 사건에서 낙태권을 헌법상 권리로 인정하던 1973년 Roe v. Wade 판결을 뒤집었다. Roe 판결은 지난 50년간 시민권을 확대해온 미국 연방대법원의 헌법 혁명을 대표하는 판결이다. 보수주의자들은 Roe 판결을 폐기하기 위하여 40년간 공을 들였다. 이 논문은 미국 보수주의 법률가들이 진보주의자들이 주도한 헌법 혁명을 종식하기 위하여 한 노력을 법리논쟁의 측면과 사회운동의 측면에서 검토하는 내용이다.
보수주의 법률가들은 워렌 대법원 이후 진보성향의 법관들이 '살아있는 헌법주의'(living constitutionalism) 이론에 기초하여 새로운 헌법상 권리를 창설하자, 이에 반발하여 '원의주의' (originalism)가 올바른 헌법해석이라고 주장하였다. 원의주의는 헌법을 문언(text)과 그 원래 의미(original meaning)대로 해석함으로써 법관의 자의적인 헌법해석을 통제하고자 하는 이론이다. 원의 주의는 살아있는 헌법주의가 주장하는 현재의 가치를 반영하는 것은 법원이 아닌 의회의 일이라고 본다. Dobbs 판결은 원의주의에 기초해서 Roe 판결이 터무니없이 잘못이라고 평가하였다.
보수주의 법률가들은 진보주의가 우세한 법학계에서 보수주의와 자유지상주의를 확산시키고자 페더럴리스트 소사이어티라는 비영리단체를 결성하였다. 페더럴리스트 소사이어티는 자신들이 옳다고 생각하는 헌법이해, 즉 원의주의를 법조계에 확산시켜 법관들이 이를 수용하도록 하는 간접적인 방법과 원의주의를 공유하는 법률가들을 법관의 자리에 앉히는 직접적인 방법을 모두 활용하였다. 현재 대법관 9명 중 6명이 페더럴리스트 소사이어티 회원이다. 페더럴리스트 소사이어티는 창립 40년 만에 연방대법원을 완전히 장악한 것이다.
페더럴리스트 소사이어티의 활동에 대한 비판도 많다. 미국 연방대법원이 정파적으로 구성되고 정파적 이익에 포획된 것은 페더럴리스트 소사이어티의 정치적 욕망 때문이다. 그럼에도 불구하고 미국의 경험에서 우리가 배울 점이 있다면 이성에 기초한 토론과 활발한 논의를 통하여 지적 자본을 축적하고, 자신들이 믿는 법사상을 관철하기 위해서 사법 청중(judicial audience)으로서 법원의 결정과 법적 추론에 대해서 찬성 또는 반대의 목소리를 효과적으로 내는 지적 네트워크의 활동이다.


On June 24, 2022, the U.S. Supreme Court decided in Dobbs v. Jackson Women's Health Organization that the Constitution does not confer a right to abortion, which had been upheld since Roe v. Wade in 1973. Roe, overruled by Dobbs, had represented constitutional revolution led by liberal Justices starting from the Warren Court. Conservative lawyers have tried to put an end to judicial activism since early 1980s. This paper reviews the conservative judicial movement in terms of constitutional interpretation as well as social movement.
Originalism, conservative theory of constitutional interpretation based upon the text of the Constitutional and original meaning of the text, has been developed to criticize the Warren and Burger Court's decisions of making constitutional rights based upon a theory of living constitutionalism. Originalists argue that incorporation of current values is the obligation of the representative, not the job of the court. In Dobbs the Supreme Court delivered an opinion that Roe was egregiously wrong and on a collision course with the Constitution.
Six Justices in majority opinion in Dobbs are members of, or otherwise affiliated with the Federalist Society. The Society, which was founded to promote conservative and libertarian beliefs such as limited government and judicial restraint in 1982, has grown to be the most influential legal network. Though the Society is accused of making the Court politicized, what we as foreign scholars should learn from the Society is the intellectual culture that the Society is focusing on. The Society has accumulated intellectual capital by way of reasoned debate and robust discussion.

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저자 : 전상현 ( Jeon Sang-hyeon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-66 (36 pages)

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미국연방대법원은 1973년 로우 판결을 통해 낙태를 헌법상 기본권으로 인정한 지 50년만인 2022년 돕스 판결에서 로우 판결을 폐기하고, 낙태는 미국헌법상 기본권이 아니라고 선언하였다. 이로써 낙태는 미국에서 지난 50년 동안 유지해 왔던 기본권으로서의 지위를 상실하였는데, 돕스 판결에는 헌법해석에 관한 근본적이고도 중요한 쟁점들이 제기되었고 다투어졌다.
낙태가 기본권으로 인정될 수 있는지에 관하여, 연방대법원은 낙태를 금지했던 커먼로의 역사, 수정헌법 제정 당시와 그 이후 로우 판결이 선고될 때까지 미국에서의 낙태에 대한 규율 상황 등을 근거로 낙태는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리내린 권리가 아니므로 기본권으로 인정될 수 없다고 하였다. 반면, 반대의견은 헌법의 의미는 시대에 따라 진화하며, 낙태를 기본권으로 인정하는 것은 개인의 자율성과 사생활에 관한 자유를 기본권으로 보호하는 연방대법원의 선례들에 부합하는 것이라고 보았다. 이러한 견해 대립은 헌법해석에서의 원의주의와 비원의주의의 대립이 반영된 것이라고 할 수 있다.
선례의 구속력과 선례변경에 관하여, 연방대법원은 낙태를 기본권으로 인정한 로우 판결이 처음부터 심히 잘못된 것이었으므로 폐기되어야 한다고 보았으나, 반대의견은 재판부의 구성이 바뀐 것 말고는 변화된 사정이 없음에도 로우 판결을 폐기하는 것은 선례구속원칙과 법치주의원리에 위반된다고 하였다. 로우 판결의 유효성이 그동안 계속해서 도전받아 왔다는 사실은 로우 판결이 논쟁의 여지 없이 확립된 선례로 자리잡지는 못했음을 보여주는 것이지만, 한편으로는 선례로서의 유효성이 반복해서 확인되어 왔음을 보여주는 것이기도 하다. 또한, 로우 판결의 폐기는 새로운 기본권을 인정하거나 기본권의 보호대상을 확장하는 선례변경이 아니라, 그동안 인정되어 온 기본권을 폐지하는 선례변경이었다. 돕스 판결은 이러한 사정들을 충분히 검토하거나 논증하지 않았다.
연방대법원은 헌법이 낙태를 허용하지도, 금지하지도 않았으므로 낙태 문제는 민주주의원리에 따라 국민 또는 그들이 선출한 대표자들이 민주적 절차에 따라 해결해야 한다고 보았으나, 이는 다수결 민주주의만을 강조한 것일 뿐, 다수의 횡포로부터 소수의 자유와 권리를 보호한다는 입헌민주주의 관념에는 부합하지 않는다. 헌법이 낙태에 대해 중립적이라면, 낙태 문제는 개인이 결정할 사항이므로 국가는 그 결정에 간섭할 수 없다고 보는 것이 입헌민주주의에 부합하는 해석일 것이다.


In Dobbs Case, the U.S. Supreme Court(hereinafter “the Court”) ruled that abortion was not a fundamental right guaranteed by the Constitution. The Dobbs Case contains debates on fundamental and important issues raised in constitutional interpretation. Interpreting the “liberty” of Due Prcess Clause, the Court emphasized the text and history at the time of enactment of the 14th Amendment. That approach is similar to so-called originalist interpretation. On the other hand, the dissenting opinion argues that the Constitution has steadily developed through important constitutional principles, American history and tradition, and the gradual evolution of the Court's precedents. Several crticisms of originalism are equivalent to the Court's opinion.
The Court overruled Roe and Casey on the ground that the Roe was egregiously wrong from the start, while the dissenting opinion stated that the Court violates the principle of stare decisis and the rule of law for overruling Roe even though there has been no legal or factual change except for the change in the composition of the Court. Though the fact that Roe has been consistently challenged over the past 50 years shows that Roe is not so-called super precedent, it also shows that Roe has been repeatedly confirmed as a good precedent. Overruling Roe means abolishing a fundamental right that has been recognized so far, not recognizing a new fundamental right or expanding the scope of a existing fundamental right. In this regards, the Court should have provided a stronger justification for overruling Roe.
The Court held that it had no authority to determine the issue of abortion because the Constitution is neutral on abortion, and that the resolution of this issue should be left to the people and their elected representatives. The Court is relying on merely a majority-ruled democracy, and it is inconsistent with another important concept of democracy, constitutional democracy that requires constitutional protection of the minority from the tyranny of the majority.

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저자 : 이황희 ( Hwanghee Lee )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-94 (28 pages)

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헌법소원심판의 대상에는 공권력의 행사뿐만 아니라 그 불행사로 인한 기본권침해도 포함된다. 본고는 공권력 불행사에 관한 헌법소원심판의 적법요건 중 작위의무의 이행 문제를 검토한다.
본고에서는 작위의무 이행에 관한 문제를 이행 여부에 관한 문제와 이행 시점에 관한 문제로 구분해 살펴보았다. 이행 여부 문제는 단순한 사실적 판단이 아니라 규범적 판단의 대상이다. 작위의무 이행에 관한 헌법재판소의 판단기준은 향후 정부의 작위의무 실천 수준에 큰 영향을 주므로, 의무이행에 대한 판단은 헌법소원제도의 취지에 맞게 실질적으로 이루어져야 할 필요가 있다고 보았다.
본고의 더 큰 관심은 이행 시점 문제에 놓여있다. 이 관심의 핵심에는, 부작위가 상당기간 지속되어 이미 기본권침해가 현실에서 발생한 이후에 비로소 작위의무가 이행된 경우, 이를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있었다. 우선, 공권력의 불행사 자체가 없다고 볼 수도 있다. 이는 현재 헌법 재판소가 취하는 방식이기도 하다. 그러나 이 논리는, 이미 발생한 기본권침해 사실이 은폐되어 이를 규명하기 어렵다는 문제가 있다. 이는 공권력 행사를 다투는 경우와 달리, 그 불행사를 다투는 경우 헌법소원의 객관적 기능이 약화됨을 의미한다. 청구인 입장에서는 위헌결정이 선고될 가능성이 축소된다는 문제도 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는, 공권력 행사를 대상으로 한 헌법소원에서처럼 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다는 접근방식이 참조될 필요가 있다.
끝으로, 이러한 입장에서 2012헌마939 결정을 평가했다. 이 결정은 작위의무 이행을 인정함으로 써 공권력 불행사성 요건이 충족되지 않는다고 보아, 심판청구를 각하했다. 그러나 이 사건에서는 부작위가 상당기간 지속된 상태에서 작위의무가 이행되었다고 보이므로, 심판의 이익을 인정해 본 안판단으로 나아갈 필요가 있었다. 만약 그랬다면, 위헌확인결정이 선고되었을 가능성이 컸을 것이다.


The constitutional complaint's subject matter includes exercise and non-exercise of governmental power. This paper examines the issue of exercising duty to act as the legal prerequisites to constitutional complaints regarding the non-exercise of governmental authority.
In the paper, the issue regarding the exercise of the duty to act is divided into the issue of whether to exercise and the timing of exercise. Whether to exercise is not a subject of a mere factual judgment but a normative judgment. Since the judgment criteria of the Constitutional Court on the exercise of duty to act significantly affect the level of the government's exercise of the duty to act afterward, it was considered that the judgment on the exercise of the duty needs to be made practically following the purpose of the system of a constitutional complaint.
A greater interest in this paper lies in the issue of the timing of exercise. The kernel of the timing issue was how to judge when the duty to act was exercised after the omission had continued for a considerable period of time and the violation of fundamental rights had already occurred in reality. Firstly it can be said that there is no non-exercise of governmental power. This is the method currently taken by the Constitutional Court. However, this logic has a problem in that it is difficult to identify the fact that the violation of basic rights which has already occurred is concealed. This means that, unlike in the case of the exercise of governmental power, the objective function of the constitutional complaint is weakened in the case of the non-exercise. From the point of view of the applicant, there is also the problem that the possibility of a ruling of unconstitutionality would be reduced. This issue can be treated similarly to the approach that, in a constitutional complaint against the exercise of governmental power, where the act is terminated, justiciable interests should be denied, yet the interests of review can be recognized exceptionally.
Finally, from this standpoint, the 2012 Heonma 939 decision was reviewed. It dismissed the request for adjudication, as it was deemed that the prerequisite of the non-existence of governmental power was not met by acknowledging the exercise of the duty to act. However, in this case, the duty to act seems to have been exercised after the omission had continued for a considerable period of time. If that had been the case, it would have been highly probable that the decision to confirm the unconstitutionality was pronounced.

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저자 : 밧사이항밧쳉겔 ( Batsaikhan Battsengel ) , 박경철 ( Park Gyung-chul )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-126 (32 pages)

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2022년은 몽골에서 자유민주주의와 시장경제질서를 최초로 채택한 '1992년 헌법'이 채택되고 시행된 지 30년이 되는 해이다. '1992년 헌법' 시행이후 몽골의 헌정은 다당제와 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀ㆍ자유선거원칙에 입각한 대통령선거와 의회총선거 실시와 평화적 정권 교체를 이루는 동시에 독립된 법원제도와 헌법재판소제도 등을 통하여 국민의 기본권을 보호하고 국가권력의 남용을 통제하는 자유민주적 법치국가를 구현하는 과정에 있다. 그런데 대통령제와 의원내각제를 절충한 이원 정부제를 채택한 현행 몽골헌법하에서 대통령과 국가최고회의의 상호관계에서, 그리고 대통령과 수상 및 내각의 상호관계에서 그리고 국가최고회의와 수상 및 내각의 상호관계에서 여러 정치적인 또는 법적인 문제점들이 발생하고 있다.
몽골헌법은 국가최고회의에게는 국민직선의 대통령을 해임할 수 있는 권한과 수상을 불신임할 수 있는 권한을 부여하면서도 대통령에게는 국가최고회의가 수상임명제청안을 법정기한내에 의결하지 못한 경우에만 제한적으로 국가최고회의를 해산할 수 있는 권한을 부여하고, 수상에게는 의회를 해산하거나 해산을 제안할 수 있는 권한을 부여하고 있지 아니하여 권력상호간의 견제와 균형관계를 형성하지 못하고 있다고 판단된다. 국가최고회의우위의 권력구조에서도 국민으로부터 직선되는 대통령에게 법률안 등에 대한 국가최고회의의 의결에 대한 포괄적 거부권, 국가안보회의 주재권, 내각지휘권 등 실질적 권한을 부여하고 있다. 그 결과 대통령이 민주적 정당성을 바탕으로 헌법이 부여하는 권한을 적극적으로 행사하려고 하였기 때문에 국가최고회의와의 관계에서 그리고 수상 및 내각과의 관계에서 권한 분쟁과 권력 다툼이 발생하여 종종 정치적 혼란과 불안정이 야기되고 있다.
이러한 문제점을 개선하기 위해서는 우선 국가권력의 최고기관이자 수상 및 내각의 조직모체인 국가최고회의 의원선거제도를 국민의 의사를 있는 그대로 반영할 수 있는 합리적이고 공정한 선거제도를 도입하는 것이 필요하다. 둘째로 대통령에게 부여된 국가최고회의의 법률안 의결과 기타 의결에 대한 포괄적인 거부권을 축소하여야 하며, 셋째로 대통령에게 수상의 제청 등을 요건으로 하는 국가최고회의 해산권을 부여하는 것이 국가최고회의와 관계에서 견제와 균형을 이룰 수 있을 것으로 판단된다.
이원정부제를 채택하고 있는 몽골의 헌정에서 나타나는 문제점과 헌법기관들 상호간의 견제와 균형을 이루기 위한 제도적 시도들은 정당구조, 선거제도, 국민의 정치적 선호와 성향 등 정치, 경제, 사회상황이 다른 한국에 그대로 적용할 수 없지만, 한국에서 이원정부제를 채택할 경우 직면할 수 있는 문제점, 특히 대통령의 권한범위 및 대통령과 내각의 관계에서 그리고 대통령과 국회의 관계에서 상호간의 견제와 균형의 장치를 어떻게 설정할 것인가와 관련하여 여러 가지 시사점을 제공한다.


2022 is the 30th anniversary of the implementation of the 1992 Constitution, which first adopted the principles of free democracy and the rule of law in Mongolia's constitutional history. Mongolia is in the process of realizing a liberal democracy and a rule of law based on the 1992 Constitution.
However, Mongolian semi-presidential government system, which the current Mongolian constitution adopted, has various political or legal problems in the relationship between the president and the national parliament, and between the president and the prime minister and the cabinet, and between the national parliament and the prime minister and the cabinet, To solve this problem, the national parliament amended the Constitution twice, in 2000 and 2019.
The purpose of this study is to review the constitutional problems of the distribution of powers between the national parliament, the President, the Prime Minister and the Cabinet, and the problems of checks and balances system in the power structure of the 2019 amended Mongolian Constitution, and is to suggest improvement measures that can realize mutual checks and balances among powers.
In order to consider these issues, the process and contents of the constitutional amendments in 2000 and 2019 were first reviewed (II). In chapter III, we reviewed how the national parliament, the President, and the Cabinet are formed and state power is distributed in the current Mongolian constitution. In chapter IV, we reviewed checks and balances system in the 2019 amended Mongolian Constitution was examined. In chapter V, we reviewed the problems in how to form the National Assembly, the President, and the Cabinet and how to distribute powers among them in accordance with the principle of separation of powers and suggested several improvement measures.
Finally, in chapter VI, the implications of Mongolia's attempts to solve them for Korea are examined.

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저자 : 김선희 ( Sun-hee Kim )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-156 (30 pages)

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오늘날 전 세계가 지구온난화에 따른 해수면 상승, 폭염, 가뭄, 산불, 홍수 등 기후변화에 따른 기상이변과 환경파괴로 위기를 마주하고 있으며, 환경 또는 기후적 요인으로 실향민이 되는 사람들의 수가 급증할 것이라는 예측이 강화되는 가운데, 아직까지 환경적 요인으로 인하여 고향을 떠난 사람들을 일컫는 용어에 대해서조차 국제사회에서 합의된 법적 개념정의는 없다. 기존의 박해 등의 사유로 본국을 떠난 사람들을 가리키는 난민협약상의 “난민”의 정의에 이들을 포섭할 수 있는지에 대한 이견이 존재한다.
그럼에도 불구하고, 유엔을 중심으로 국제난민법제와 국제인권법제를 통해서 환경적 요인으로 인하여 고향을 떠난 사람들을 보호할 방법들이 제시되었다. 특히, 2020년 유엔자유권규약위원회(UN Human Rights Committee)는 Ioane Teitiota v. New Zealand 사건에서 원칙적으로 국가가 기후변화로 인하여 해당인이 생명의 위협을 받을 위험이 있거나 잔인하고 비인도적, 모멸적인 처우를 받을 가능성이 있는 경우에 송환해서는 안되며 일정한 경우에는 송출국에 국제인권법상 강제송환 금지 의무가 발생한다는 견해를 밝혔다. 동 결정은 기후변화로 인하여 생명에 위협을 받는 사람들을 향후 보호해 줄 수 있는 길을 열어주었다는 점에서 획기적인, 입지전적인 결정으로 평가받고 있으며, 이탈리아 대법원과 프랑스 항소법원도 동 결정을 직접 인용하며 기후난민을 인정하는 판결을 내리는 등 유엔자유권규약위원회의 결정은 비록 법적 구속력은 없지만 여러 국가의 사법판결에 영향을 미치기 시작하였다.
현재의 기후변화와 환경위기는 국지적인, 산발적인 문제가 아니라 전 세계적으로 동시에 발생하고 있는 현상으로, 우리나라도 예외가 아니다. 우리나라는 기후변화에 관한 파리협정, 1951년 난민협약과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약의 협약국임에도 불구하고, 이 주제에 대한 논의가 활발히 이루어지고 있지 못하다. 유엔을 중심으로 깨끗하고 건강하며 지속가능한 환경에 대한 권리를 인권의 문제로 선언한 오늘날, 우리나라도 국제사회의 책임감 있는 일원으로서, 인권수호국으로서의 역할을 다하기 위해, 환경적 요인으로 고향을 떠나게 되는 사람들을 포용할 수 있는 정책에 대한 논의를 시급히 시작하여야 한다.


The global community is facing extreme weather events due to climate change and environmental degradation. There are alarming reports that the number of environmentally displaced persons will increase exponentially. However, there is no internationally agreed terminology or definition regarding people who have left their homes due to environmental reasons. There are differing opinions regarding whether these people are persecuted, and thus can be entitled to a refugee status under the 1951 Refugee Convention.
Despite the controversy, international agencies including the UN have proposed ways to protect people displaced from their homes due to environmental reasons via international refugee law and international human rights law. In particular, in 2020, the UN Human Rights Committee in Ioane Teitiota v. New Zealand case adopted the view that people must not be sent back to countries where there is a real risk of irreparable harm to their right to life upon return to their home countries, including torture, ill-treatment and other serious human rights violations, which will trigger the the obligation of non-refoulement on States. This decision is hailed as a landmark decision that opens up the road to protect people whose life is threatened due to climate change. Although UNHRC's decision is not binding in nature, it has indeed influenced courts in other countries including the Italian Supreme Court and Bordeaux Court of Appeals.
Climate change and environmental crisis is no longer a localized issue, and is happening simultaneously all around the world. Korea is no exception. Despite the fact that Korea is also a signatory to the Paris Agreement, 1951 Refugee Convention and the International Covenant on Civil and Political Rights, there have been little discussion on this topic. The UN Human Rights Council has recently recognized that having a clean, healthy and sustainable environment is a human right. Against this backdrop, Korea, as a responsible member of the international community that upholds human rights must start drawing up policies to accommodate environmentally displaced persons.

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저자 : 박진완 ( Park Zin-wan )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 157-206 (50 pages)

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포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다.
포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법 체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의 체제에 대한 중대한 위협이 된다.
포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다.
포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다.
이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다.
포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 직면하게 되는 민주적 헌법국가 원리는 법치국가적 헌법체계의 틀 속에서 형성된 헌법이론 속에서 그 해결책을 찾을려고 시도한다. 정의(justice)와 법적안정성(legal certainty) 그리고 비례성(propotionality)을 그 이념적 구성요소로 하는 법치국가(Rechtsstaat/rule of law) 원리는 계속적인 발전적 형성이 가능한 동적인 헌법개념이다. 따라서 법치국가 원리의 계속적인 발전적 전개와 형성 가능성의 보장의 문제와 관련하여 헌법질서는 지금까지 법실무와 법이론을 통해서 확인된 현대적인 법치국가의 개념적 틀에서 포퓰리즘의 형태로 새롭게 역동적으로 형성ㆍ전개되고 있는 정치적 현실에 대한 어떠한 법적인 통제기준을 설정하고 제시할 수 있는가? 아니면 민주적 헌법국가가 포퓰리즘에 기반한 헌법발전적인 헌법정책들을 어느 정도까지 헌법질서의 범위 내에서 수용할 수 있는 적절한 균형적인 조화점을 추구하는 헌법해석을 새롭게 발전적으로 형성하고 전개할 수 있어야만 할 것이다.


Among several important constitutional principles, populist constitutionalism emphasizes the principle of popular sovereignty or popular sovereignty. The principle of popular sovereignty is not only an important ideology of democracy, but also an important ideology of populism. The principle of popular sovereignty in harmony with representative democracy accepts the principle of rule of law as an essential component, whereas the principle of absolute popular sovereignty pursued by populism seems to be incompatible with the principle of rule of law. This is where the incompatibility between populism and liberal constitutionalism begins.
Although populism's critique of liberal constitutionalism provides a very important insight into structural problems in liberal democracy, populist constitutionalism ultimately leads to the completion of an authoritarian or dictatorial ruling system to maintain their permanent maintenance of political dominance. It poses a serious threat to democracy in that it seeks to justify it through constitutional amendment or constitutional enactment.
As the legal-practical approach of populism, the instrumentalist approach holds that the legal values pursued by populism are determined according to how effectively they are useful as a tool for environmental domination that well explains and predicts current social phenomena. This instrumentalist approach can be seen to contain elements of an opportunistic and seditious nature within it. Paradoxically, using the instrumentalist approach of the populists to overthrow the liberal-democratic constitutional system and to realize their political programs, the most used tool is also the constitution.
Populists criticize the liberal understanding of constitutionalism and the rule of law. Their critique is the constitutional control mechanism for political phenomena based on liberal constitutionalism. What they criticize is the control of politics through the rule of law, that is, the establishment of limits for political domains through the law, that is, the pursuit of depoliticization through the law. Populists prefer the theoretical approach for critique of liberal constitutionalism and the arguments formed through it, and they share and spread their opinions on it through various media as well as various media.
Despite these populists' criticisms of liberal constitutionalism and the rule of law, the starting point of the constitutional evaluation of populism must be evaluated from the perspective of democracy and the rule of law from the point of view of the liberal constitutionalism they criticize.
A democratic constitutional state attempts to find a constitutional theory formed within the framework of a constitutional system in the rule of law, as a clue to solving problems related to various domestic and international political phenomena such as populism. The principle of the rule of law, which has justice, legal stability, and proportionality as its ideological components, is a dynamic constitutional concept that can be continuously developed. Therefore, in relation to the continuous development of the principle of the rule of law and the guarantee of the possibility of formation, the constitutional order is newly formed and developed dynamically in the form of populism in the conceptual framework of the modern rule of law, which has been confirmed through the practice of law and the theory of law. What legal control standards can be established and suggested over the political realities that exist? Otherwise, a democratic constitutional state must be able to develop and develop a new constitutional interpretation that seeks an appropriate and balanced point that can accommodate constitutional-developmental constitutional policies based on populism to some extent within the scope of the constitutional order.

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