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형사정책 update

Korean Journal of Criminology

  • : 한국형사정책학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2595
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~33권1호(2021) |수록논문 수 : 737
형사정책
33권1호(2021년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1가정 내 아동고문 범죄에 대한 시론적 고찰 - 미국의 아동고문(child torture) 범죄를 중심으로 -

저자 : 민윤영 ( Min¸ Yoon Young )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-38 (32 pages)

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본 연구는 미국의 아동고문 관련 입법례에 대한 고찰을 중심으로 극단적인 반인륜성을 보이는 아동학대범죄에 부합하는 새로운 법적 개념으로서 아동고문 개념을 제안한다. 가정 내 아동고문은 최소한 두 건의 신체적 폭행과 두 가지 이상의 유형의 심리적 학대 그리고 방임이 종합된 상당 기간 동안의 학대로서, 장기적인 고통이나 영구적인 손상, 기능장애, 또는 사망에 이르는 것이라고 할 수 있다. 아동학대와 아동고문은 가해자의 의도와 학대행위의 가혹성 등에서 구별되며, 최근의 양천구 16개월 입양아 학대사망사건 등의 극단적인 아동학대범죄는 학대를 넘어선 것으로서 아동고문 개념이 더 적합할 수 있다. 전통적인 고문에 대한 이해에서 볼 때에는 가정내 아동고문이라는 사적 고문은 성립되기 어려운 개념이지만, 국제인권법 담론이나 법여성학 담론에서는 이미 비국가 고문 개념을 통해 가정폭력 등을 사적 고문으로 재해석하고 있으며, 이는 아동학대의 맥락에서도 유용한 논리를 제공한다. 미국의 입법례에 대한 고찰로서는 아동고문을 처벌하고 있는 미국의 주법들의 현황과 심각한 신체적 상해가 없더라도 아동고문에 해당할 경우 중범죄로 처벌할 것을 촉구하는 미국변호사협회의 결의문, 그리고 델라웨어 주의 아동고문 공통요소표를 살펴본다. 마지막으로 아동고문 개념의 필요성을 극단적 아동학대범죄의 반인륜성에 부합하는 정의로운 처벌과 보다 효과적인 피해자 보호, 그리고 아동학대인지감수성의 고취와 관련하여 논의한다.


This article focuses on overcoming a deficit in Korean child abuse law by introducing the concept of domestic child torture. While child torture is not a legal term in Korea, there have been child abuse cases that have been too extreme to be properly captured with the term “abuse”. The lack of an appropriate legal term has led to inadequate prosecution of these crimes, criminal punishments that did not match the magnitude of the acts, and in many cases, the deaths of the victims. While it might seem controversial to label child abuse by a private actor as torture, the term “non-state torture” in the context of domestic violence has gained acknowledgment in the international legal community. This article extends this logic from feminist legal theory to the issue of child abuse. Additionally, it takes a comparative legal approach by introducing child torture laws and other relevant legal discourses in the U.S., such as ABA Resolution 109D and Delaware's Common Elements of Child Torture list. Finally, it discusses the moral and practical importance of reframing severe domestic child abuse as domestic child torture with regard to achieving justice and protecting child torture survivors.

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2스토킹 신고에 대한 경찰의 대응: 112 신고자료 분석

저자 : 한민경 ( Han¸ Min Kyung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-65 (27 pages)

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이 연구는 2019년 7월 1일부터 12월 31일까지 6개월간 112 신고처리시스템에 입력된 스토킹 관련 신고자료 2,836건 중 현장조치 및 계속조사·검거로 종결된 1,701건을 활용하여 즉결심판·체포·통고처분 등 스토킹 신고에 대해 경찰이 형사적으로 대응하는 데 영향을 미친 요인을 분석하였다. 이항 로지스틱 회귀모형에 따른 분석결과, 가해자와 피해자 간의 관계, 과거 신고이력, 피해자의 처벌불원 의사 등이 현장 경찰관의 스토킹 신고처리 방식 결정에 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 경찰이 계속조사나 검거와 같이 형사적인 방식으로 스토킹 신고를 처리할 가능성은 과거 신고 이력이 있는 경우에 2배가량 높아졌으며, 피해자의 처벌불원 의사가 있는 경우에는 그렇지 않은 경우의 0.2배 수준으로 낮아졌다. 가해자와 피해자 간의 관계가 친밀한 관계에 있었거나 그러한 경우 경찰이 현장조치와 같은 비형사적인 방식으로 신고를 처리할 가능성이 유의하게 높았다. 스토킹은 가해자 중에는 남성이 차지하는 비율이, 피해자 중에서는 여성이 차지하는 비율이 높은 성별화된(gendered) 범죄이지만, 가해자 및 피해자 성별은 현장 경찰관이 종결처리 방식을 결정함에 있어 통계적으로 유의한 영향을 미치는 요인은 아니었다. 분석결과를 토대로, 무성화된(gender-blinded) 반의사불벌죄로 스토킹을 바라보는 현장 경찰관들의 인식을 전환할 수 있는 방향으로 스토킹처벌법 개정 논의가 전개될 필요가 있음을 제언하였다.


Using data derived from the nationwide 112 Call Processing System collected from July 1 to December 31, 2019, this study aims to identify factors that influence police response to stalking reports relating to criminal procedure such as claim for summary judgments, notification disposition, and/or arrest. According to the analysis results based on the binary logistic regression model, the relationship between stalker and victim, the past report history, and the victim's unwillingness to punish the stalker have significant impact on the police officer's decision to handle stalking reports. The probability that police handle stalking incidents in a criminal manner, such as ongoing investigation or arrest, has doubled if there are call records of the victim; and 0.2 times lower if the victim is not willing to punish the perpetrator. If there has been a previous intimate relationship between stalker and victim, it is significantly more likely that the police would handle the stalking incident in a non-criminal manner. The sex of the stalker and victim is not a statistically significant factor in determining how the field police officers handle the stalking report, even though stalking is a gendered crime with a high proportion of men among perpetrators and women among victims. In sum, the study demonstrates that the scheduled Act on the Punishment of Stalking Crimes need to be revised and developed in a way that can change the perception of police officers regarding stalking as gender-blinded and a type of crime that should not be punished against the victim's will.

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3성범죄체계에서 간접적 성범죄의 수용가능성 - 독일과의 비교를 바탕으로 -

저자 : 이원상 ( Lee¸ Won Sang )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-91 (25 pages)

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성범죄는 인류의 역사만큼이나 오래된 범죄유형이라고 할 수 있지만, 그 해결방법이 쉽지 않은 범죄이다. 우리나라는 다른 나라에 견주어도 전혀 부족하지 않은 다양한 처벌규정들과 보안처분, 높은 법정형과 선고형, 첨단기술(전자발찌 등) 등을 통해 대응하고 있지만 언제나 저녁 뉴스에는 성범죄 관련 보도가 이어지고 있다. 그런 상황에서 정자신발 사건과 같은 범죄행위는 시민들로 하여금 다시금 성범죄에 대한 결의를 다지게 한다. 그래서 본 논문에서는 독일의 사례와 규정을 비교하여 해당 행위를 성범죄에 포섭시킬 수 있는지 여부를 살펴보았다. 그 결과 일부에서는 정신적인 측면을 고려해서 성범죄 여부를 판단해야 한다는 주장도 있지만, 아직까지 우리 형법이나 독일 형법에서는 그와 같은 주장을 담아내지 못하는 것을 알게 되었다. 그래서 간접적 성범죄가 한국에서는 재물손괴죄로, 독일에서는 상해죄로 처벌되었던 것이다.
그러나 형법에서 성범죄는 성폭력 범죄와 함께 성풍속 범죄도 규정해 놓고 있다.
그에 따라 해당 행위를 성범죄에 포섭하여 처벌해야 할 경우 성풍속 범죄의 범주에서 처벌규정을 마련할 수 있을 것이다. 정자신발 사건과 독일의 유사사례를 분석한 결과 공연음란죄의 변형구성요건으로 규정할 수 있을 것으로 판단된다. 그래서 결론으로 형법 제245조의2 가칭 “간접 음란죄”를 신설하고, 그 내용으로 “음란행위와 관련된 정액 등을 던지거나 뿌리는 등 불특정 다수 또는 특정인에게 노출시키는 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하는 것을 제시해 보았다. 다만, 해당 사건의 경과를 곰곰이 살펴보면 정자신발 사건의 핵심은 가해자 처벌보다는 피해자 지원 및 보호, 피해 보상 등에 있다고 할 것이다. 따라서 성범죄 행위를 발굴하여 처벌하기 위한 관심만큼이나 피해자에게 실질적인 도움과 2차 피해방지, 피해회복 등이 가능할 수 있도록 정부와 시민들이 더욱 노력해야 할 것이다.


Sex crimes are as old as human history, but they are still unresolved. Compared to other countries, South Korea has enough punishment regulations for sex crimes, along with the use of security measures and advanced technologies (e.g. electronic anklets). Nevertheless, sex crimes occur every day. Meanwhile, controversy over the punishment of sex crimes again has arisen due to the indirect sex crimes that occurred this time. Therefore, in this paper, we examined whether the act could be included in sex crimes compared to Germany. As a result, some argue that sex crimes should be judged based on mental aspects, but it has been confirmed that indirect sex crimes cannot be punished as sex crimes under our criminal law or German criminal law. Therefore, indirect sex crimes were punished for 'destruction and damage, etc. of property' in Korea and for 'injury' in Germany.
However, the criminal law defines sex crimes as sex crimes by compulsion and crimes concerning sexual morals. Therefore, the act is likely to be punished as a crime concerning sexual morals. The analysis of the Korean and German cases shows that it can be defined as a variant of public indecency. Thus, in conclusion, Article 245-2 of the Criminal Code was proposed to prescribe 'indirect indecency' - “A person who has publicly thrown or made aware of substances related to sexual activity shall be punished by imprisonment for not more than one year, a fine not exceeding five million won, detention, or a minor fine”. However, the core of the case will be supporting, protecting, and rewarding victims rather than punishing sex offenders. Therefore, the government and citizens should try to protect victims as much as punish sex offenders.

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4안전·보건확보의무의 형법적 부과 - 중대재해처벌법과 그 제정의 형사정책적 평가 -

저자 : 김한균 ( Kim¸ Han-kyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 95-117 (23 pages)

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2021년 제정 중대재해처벌법에 대한 형사정책 평가는 개인과 기업이 제공하는 서비스를 이용하는 시민, 그리고 개인과 기업이 사용하는 노동자에게 대규모 지속적 인명피해 원인을 발생시키거나 방지하지 아니한 책임, 피해를 축소은폐하거나 수습을 회피한 책임, 후속조치를 부인한 책임에 대한 실체적 규명과 규범적 판정을 바탕으로 진행되어야 한다. 기존 산업안전보건법상 사업주와 안전보건관리책임자의 안전·보건의무는 중대재해처벌법상 중대산업재해의 경우 사업주와 경영책임자의 안전·보건확보의무가 되었다.
중대재해처벌법 제4조 기업과 사업주, 경영책임자의 안전보건확보의무와 제6조 처벌규정은 이윤을 보장하기 위해 인건비를 포함한 안전보장 비용을 회피한 결과 발생한 재해피해에 대한 처벌이 그 이윤을 보장하는 선으로 완화되는 종래 법현실이라면, 중대재해는 기업의 이윤추구전략이자 경영기법의 내용인 셈이고, 이제까지 재해피해에 대한 부실한 처벌법제나 과소처벌은 이들 범죄적 전략과 기법을 사실상 떠받치는 역할을 하는 셈이었다는 점을 명시적으로 부인하려는 형법적 규정이다. 또한 중대재해처벌법 제6조가 안전 및 보건확보 위무 위반뿐만 아니라 제5조의 도급, 용역, 위탁 등 관계에서 안전 및 보건 확보의무를 위반하여 중대산업재해에 이르게 한 사업주 또는 경영책임자도 동일 처벌하는 것은 책임전가나 결과책임 규정이 아니라, 안전보건확보책임을 원청-하청의 구조적 취약성을 악용하여 전가하려는 악의적 경영수법에 대해 의무위반 행위책임을 명시적으로 묻는 규정이다. 따라서 실질적 지배·운영·관리 책임의 문제에서 실질의 판단은 위험업무의 조직적이고 위계단계적인 외주 도급 여부에 대한 판단 문제가 될 것이다.
한국 사회현실에서 중대재해처벌법이 규정한 중대산업재해와 중대시민재해의 중대성은 종래 안전관련 법제도의 지속적 실패와 누적된 피해에 근거를 두고 있으니, 특별형법의 개입이 더이상 신중히 유보되기 어려운 상황이 반영된 입법인 것이다. 과도한 처벌과 역작용의 문제는 형법을 보충적 수단으로서 최후까지 자제할 이유이기는 하지만, 형법적 처벌수단이 갖는 본질적 한계이기도 하거니와 형사사법절차를 통해 그 적용이 통제되기 때문에, 중대재해의 문제현안을 두고 특별형법 역할을 부인할 이유는 되지 못한다. 중대재해처벌법의 안전·보건확보의무 규정과 그 처벌규정은 중대재해로부터 안전이 갖는 인권보장의 의미, 헌법 실현의 의미, 형법 책무의 의미를 담고 있다.


This essay aims to review the newly introduced legal duties to secure safety against grave industrial and social disaster by the Act on the Punishment of Serious Industrial and Social Disaster 2021 from the point of criminal justice policy.
According to the article 1 of the 2021 Act, “Serious Industrial disaster”is a industrial disaster which causes more than one death, or more than two injured requring more than 6 months' treatment, or more than 3 patients of industrial disease within one year.
Article 4 of the Act provides duty to secure safety to owner, CEO, CSO, and Article 5 of the Act also provides the same duty in case of subcontract. According to the article 6, the owner or CEO, CSO who violate articles 4 or 5 and cause casualties shall be punished by their own criminal responsibility.
The 2021 Act and its provisions on the legal duties to secure safety of workers and citiznes against serious disaster have significant meaning in the dimensions of business & human rights, and further the Article 10 of the Constitution, and thus the responsibility of criminal laws to protect human life and safety.
From the points of criminal justice policy, the legislation of 2021 Act, as new special criminal law demanding the responsibility of corporation and CEO for social and industrial safety, will promote the values of human life in Korean society, and will prevent such tragic disasters and protect its vulnerable victimes.

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5변호인의 피의자 신문 참여에 대한 경찰 수사관의 경험과 인식 - 최근의 변화를 중심으로 -

저자 : 김면기 ( Kim Myeonki ) , 강소영 ( Kang Soyoung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-154 (36 pages)

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이제 피의자 신문 과정에서의 변호인 참여권은 확고히 보장받고 있지만, 변호인 참여권도 결코 '절대적'으로 보장받는 '무제한적'인 권리는 아니다. 변호인 참여권이 피의자 신문 과정을 부당하게 저해하는 것은 허용되지 않고, 형사사법제도의 목적 달성과도 조화롭게 운영되어야 하기 때문이다. 이를 위해서는 변호인 참여제도의 운영 실태를 평가하고, 수사관의 변호인 참여권에 대한 인식은 확인하는 것은 매우 중요하다.
본 연구는 변호인 참여권에 대한 경찰 수사관들의 경험과 인식에 대하여 조사하였다. 대다수의 수사관들은 2017년 이후 변호인 참여권과 관련된 변화에 대해 충분히 숙지하고 있었다. 그리고 최근의 변화가 수사에 일부 제약을 가져오기는 하지만, 결코 우려할만한 수준은 아닌 것으로 나타났고, 오히려 긍정적인 영향이 더 크다고 인식함을 알 수 있었다.
이와 같은 연구 결과를 감안하면 최근의 변호인 참여권 변화는 우리나라의 수사현실 속에서 나름 조화롭게 정착된 것으로 판단된다. 그동안 지적되어 왔던 변호인의 역할들을 보다 폭넓게 보장함과 동시에 수사에 미치는 부정적인 영향도 최소화한 것으로 확인되기 때문이다. 이와 같은 변화의 방향이 합리적이라면, 상위 법령 등의 개정을 통해 변화의 토대를 보다 탄탄히 하는 것도 검토해 볼 필요가 있다.


Now, the right to counsel during the interrogation is firmly guaranteed, but the right to counsel is by no means a 'unlimited' or 'absolute' right. This is because the right to counsel is not allowed to unfairly impede the process of interrogating the suspect, and it must be operated in harmony with the achievement of the purpose of the criminal justice system. To this end, it is very important to evaluate the current status of the right to counsel during the interrogation and explore the investigator's awareness.
This study investigated the experiences and perceptions of police investigators about the right to counsel during the interrogation. Most investigators have been fully aware of the recent changes related to the right to counsel during the interrogation since 2017. And although the recent changes brought some restrictions on the investigation, it does not seriously impede the function of police interrogation, and it also accompanies greater positive effect.
Given these findings, this study concludes that the recent change of the right to counsel during interrogation has been harmoniously settled. This is because it is confirmed that the roles of lawyers, which have been pointed out so far, are guaranteed more broadly and at the same time, the negative impact on the investigation has been minimized. If the direction of such change is reasonable, it is necessary to consider strengthening the basis of the change through revision of higher-level laws and regulations.

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6공판절차 이분론에 관한 실증적 연구

저자 : 이지은 ( Lee Jieun ) , 조은경 ( Jo Eunkyung ) , 박노섭 ( Park Ro-seop )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-180 (26 pages)

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우리 형사절차는 유무죄 심리와 양형심리를 구분하지 않고 한꺼번에 심리 및 선고하는 일원적 공판구조를 취하고 있다. 이로 인해 양형인자인 피고인의 전과, 사회·경제적 배경, 개인적 정보들이 재판 초기부터 무분별하게 제출되어 판사에게 유죄의 예단을 형성함은 물론, 이러한 자료들이 재판공개원칙에 따라 그대로 대중들에게도 노출됨으로써 추후 무죄로 선고 받더라도 피고인으로서는 돌이키기 힘든 사생활 침해와 인격권 침해로 이어지는 경우가 있어왔다. 무엇보다 검사는 '유죄 주장'(+)에 더하여 '높은 형량'을 요구(+)함으로써 그 주장은 상승효과를 가지는 반면, 변호인은 '무죄 주장'(-)에 '유죄를 전제로 한 관대한 형량 주장'(+)이라는 모순된 주장을 동시에 해야 하는 딜레마 상황에 놓이게 되어 그 주장은 상쇄효과를 가지게 된다. 변호인의 경우 무죄주장에 최선을 다하려다 보면 양형 주장의 논리가 약해질 수 밖에 없고, 낮은 양형을 받는데 중점을 두다 보면 결국 유죄를 인정하는 셈이 되어 버리는 것이다.
이러한 문제점으로 인해 국내외 법학계에서는 오래전부터 공판절차 이분론에 대한 논의가 계속되어 왔다. 현재의 일원적 공판절차를 유무죄 판단절차와 양형 심리절차로 나누어 유무죄 판단시에는 범죄사실과 직접 관련된 증거만을 중심으로 심리를 진행하고, 여기서 유죄로 판단된 피고인에 대해서만 별도 양형절차를 통해 양형을 판단하자는 것이다. 이에 본 연구에서는 과연 어떤 구조가 피고인에게 유리 또는 불리한 구조인지를 파악하기 위해 현재의 일원화 구조와 이원화 구조에서의 유무죄율 및 당사자의 설득력을 알아보는 실험을 진행하였다. 그 결과 본 연구에서는 이원화 구조보다 일원화 구조에서 유죄율이 더 높음을 확인하였고, 검사는 일원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 판단되는 반면, 변호인은 이원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 받아들여지고 있음을 확인하였다. 아울러 유죄로 판단한 근거에 대한 분석에서 일부 응답자(13.9%)는 범죄에 대한 직접 증거가 아닌 양형인자를 근거로 피고인을 유죄로 판단하였을 뿐 아니라, 합의라는 감경요건을 오히려 유죄의 사유로 드는 사례도 있는 등 일원화 구조는 피고인에게 불리할 수 밖에 없는 구조임을 확인할 수 있었다.
현재의 일원화된 공판구조는 불공평한 논증구조로 인해 피고인에게는 불리할 수 밖에 없는 구조일 뿐 아니라, 무죄추정의 원칙과 무기대등의 원칙 등 형사소송의 큰 원칙을 훼손할 우려가 매우 높은 제도이다. 이번 연구를 통해 공판구조 이원론에 대한 실증적 근거가 마련되고 궁극적으로는 양 당사자에게 보다 공평한 형사구조가 정립 되기를 기대한다.


In Korea, the criminal justice system uses a singular trial structure in which the trial and sentencing hearing are not separated into two distinct proceedings. Rather, the trial and the sentencing occur at the same time. Given the nature of this system, all factors related to the sentencing of the accused, such as the accused party's criminal record, socio-economic background, and other relevant personal information, are submitted all at once at the beginning of the trial. Not only can this potentially contribute to a preconceived notion of guilt, this information is also exposed to the public in accordance with the principles of public trial. In the event that the accused is found to be not guilty, this level of exposure could be considered an irreversible infringement of privacy and personal rights. Above all, this system provides the prosecution with a synergistic advantage; the prosecution may simultaneously argue the guilt of the defendant (+) and demand a severe sentence (+). Conversely, the defense must paradoxically argue both the innocence of the accused(-) and a lenient sentence on the premise of guilt(+), resulting in offset effect. In other words, as defense attorneys argue the innocence of the accused, the supporting logic for their sentencing arguments will inevitably weaken. On the other hand, if the defense focuses on arguing for a lenient sentence, it constitutes an admission of guilt.
This problem has resulted in many long-running discussions on implementing a dichotomous trial process in both domestic and foreign legal circles. A dichotomous trial process would divide the current single trial into two separate processes. The first would be a trial for determining the guilt of the accused while the second would be a sentencing hearing. In the trial process, only evidence which is directly related to the alleged guilt of the defendant would be considered. The sentencing hearing would then only be conducted in the event that the accused is actually convicted as a separate process from the trial.
For the sake of exploring which trial structure is more favorable or more unfavorable to the accused, this study conducted an experiment for determining the likelihood of guilty verdicts as well as the persuasiveness of the defending and prosecuting parties in both the current singular trial structure and the dichotomous trial structure. The result of our experiment shows that in the singular trial structure, the conviction rate is higher than in the dichotomous trial structure. Additionally, the prosecution is found to have greater persuasiveness in the singular trial structure, whereas the defense attorneys are found to have greater persuasiveness in the dichotomous structure. Also, while analyzing the grounds for conviction, 13.9% of the participants responded that their judgment of the defendant was based not on direct evidence, but on factors related to sentencing. There were also instances in which the unified trial structure was definitively disadvantageous to the accused. For example, cases in which the mitigating factors for reduced sentencing such as the agreement between defendant and victim was a determining factor in the accused's guilt.
The current unified trial structure is not only a structure which is intrinsically disadvantageous to the accused by way of its unfair argumentation structure, but is also a system that undermines the core principles of criminal proceedings such as the presumption of innocence and the equality of arms. We hope that this study will provide an empirical basis for the implementation of a dichotomous trial structure and ultimately serve as the basis for establishing a more equitable criminal justice structure for all parties.

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7수술실 내 CCTV 설치에 관한 규범적 검토

저자 : 전현욱 ( Chun¸ Hyun-wook )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 181-208 (28 pages)

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이른바 대리수술 등 '의료법' 위반 범죄나 의료과실 범죄로부터 상대적 약자인 환자를 효과적으로 보호하기 위한 대책으로 수술실 등의 CCTV 설치 법제화 방안이 제시되고 있다. 이에 관하여 환자와 의료인의 이해관계가 서로 상반되므로 각각 다음과 같은 규범적 요소들이 고려되어야 한다. 우선 환자의 민감정보가 수집될 수 있으므로 수술장면의 촬영은 환자나 보호자의 동의를 전제로 해야 한다. 사전 동의가 불가능한 경우, 사후적으로라도 환자의 개인정보 자기결정권은 보장되어야 한다. CCTV 촬영으로 의료인의 민감정보가 수집되는 것은 아니지만, ① 사생활의 비밀과 자유, ② 개인정보 자기결정권, ③ 직업 수행의 자유 등의 기본권이 제한될 수 있다. 의료인의 기본권 제한의 비례성원칙 판단에 있어서, 우선 범죄예방 및 수술실 내 정보불균형 해소라는 목적의 정당성과 수단의 적합성에 대하여는 이견이 있을 수 없을 것이다. CCTV 설치보다 덜 제한적인 수단은 사후적 분쟁 해결이나 환자측의 알 권리 충족 등의 목적 달성을 위해 충분하지 않은 것으로 보이므로 필요성 또는 최소 침해성을 충족한다. 유형비교의 방법으로 검토해보면 적절한 법적 원칙과 기준에 따라 설치된 CCTV를 통해 제한되는 사익이 공익보다 크다고 할 수 없으므로 균형성도 충족한다. 다만 의료인의 노동감시 등에 이용되는 경우에 대하여도 비례성원칙을 충족하는 것은 아니므로, CCTV의 설치 및 운영방법은 물론 위반시 제재까지도 법률에 상세하게 규정하여 기본권 제한 범위를 최소화하고 남용가능성을 제도적으로 차단해야 한다. 아울러 의료인의 과긴장, 소극진료 우려 등의 부작용을 최소화하기 위하여 의료책임보험이나 책임귀속 관련 법제를 정비할 필요가 있다.


As a measure to effectively protect patients who are relatively weak from various negligent crimes and 'medical law' violations such as so-called surrogate surgery, legislation to install CCTV in operating room has been proposed. The interests of patients and medical personnel are contradictory, so the following normative factors should be considered. First of all, since sensitive information of the patient can be collected through CCTV in the operating room, the recording of the operation scene using CCTV should be subject to the consent of the patient or guardian. Even if sensitive information of medical personnel is not collected due to CCTV installation in operating rooms, basic rights such as ① privacy, ② right to selfdetermination of personal information, and ③ freedom to perform occupations may be restricted. There can be no disagreement on the legitimacy and suitability of the purpose of preventing crime and resolving information inequality in the operating room. In addition, alternatives other than CCTV, such as ① intensification of punishment, ② attendance of guardians in the operating room, and ③ medical black box, which are suggested mainly by medical personnel groups, do not seem to be sufficient to achieve the purpose. The balance is also satisfied because the private interests limited through CCTV installed in compliance with appropriate legal principles and standards cannot be said to be greater than the public interest. The possibility of abuse of the information should be blocked normatively. In addition, it is necessary to reorganize medical liability insurance and legal system related to liability in order to minimize side effects such as over-tension of medical personnel and concern for defensive treatment.

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8청소년 흡연행동에 대한 사회환경의 차별적 영향력 분석: 한국아동·청소년패널조사에 대한 종단적 다층 로지스틱 모형의 적용

저자 : 염윤호 ( Yeom Yunho ) , 최재훈 ( Choi Jaehun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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본 연구는 한국아동·청소년 패널조사자료 및 행정구별 인구통계자료를 활용하여 청소년 흡연행동에 미치는 사회구조적 특성의 차별적 영향력을 분석하였다. 사회적 특성의 청소년 비행에 대한 영향력을 분석한 기존 국내 연구의 대부분은 청소년이 주관적으로 인식하는 사회적 특성의 영향력에 관한 연구로서, '객관적 지표로 측정된' 사회적 특성의 영향력을 분석한 연구는 미흡하다. 이에, 본 연구는 이혼율, 인구이동률, 외국인 비율로 사회해체 정도를 측정하고, 이러한 사회구조적 특성의 청소년 흡연경험에 대한 차별적 영향력을 분석하였다. 특히, 사회해체 정도에 따라 연구대상지역을 세 지역(상위, 중위, 하위)으로 구분하고, 패널자료의 종단적 특성, 종속변수의 이산적 특성 등을 고려할 수 있는 종단적 다층 로지스틱 모형을 적용하여 분석을 시행하였다. 그 결과, 사회해체 정도가 높은 지역에 거주하는 청소년의 흡연경험은 시간 경과, 규칙저항성, 부모방임, 또래비행, 부정적 사회인식과 정적 상관관계를 나타냄을 추정하였다. 반면, 사회해체 정도가 낮은 지역에 거주하는 청소년의 흡연경험은 규칙저항성과 또래비행과 정적 상관관계를 나타냄을 확인하였다. 이러한 사회구조적 특성에 따른 차별적 영향력을 토대로, 본 연구는 청소년 비행에 관한 정책을 마련함에 있어 단순히 청소년의 특성만을 고려하는 것이 아니라, 청소년이 거주하는 지역의 특성에 부합하는 맞춤형 청소년 비행 예방정책을 시행할 것을 제안하였다.


This study analyzed the differing effects of social context on juvenile delinquency using the Korean Children & Youth Panel Survey and demographic datasets between 2012 and 2016. Previous studies examining the impact of structural features on juvenile delinquency in Korea have operationalized such features with indices measured by perception of the youth, not with indices measured by social statistics. Therefore, this study measured the degree of social disorganization with social statistics, including divorce rate, residential mobility rate, and alien rate. With these datasets, this study analyzed the differing effects of these social features on youth smoking experience, a type of juvenile delinquency. In particular, depending on the level of social disorganization, this study divided study areas into three subgroups, including high, middle, and low, and applied a series of longitudinal multi-level logistic models to each subgroup. As a result, this study estimated that the smoking experience of youth living in areas with a high level of social disorganization was positively related to time, impulsiveness, parents' neglect, peer delinquency, and negative social perception. On the other hand, the smoking experience of youth living in areas with a low level of social disorganization was positively related only to impulsiveness and peer delinquency. Based on these findings, this study suggested that juvenile delinquency prevention programs be tailored to the unique need of each localized area.

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9낙태와 중절: 입법부작위가 남긴 문제

저자 : 이경렬 ( Kyung-lyul Lee )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 239-274 (36 pages)

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의사의 낙태시술과 관련하여 최근에 헌법재판소는 형법 제269조제1항 자기낙태죄 및 제270조제1항 중 '의사'낙태죄 부분에 대하여 [헌법불합치]결정을 하였다. 이 헌법재판소 2017헌바127 결정이후에 문제의 대법원판결이 있었다. 대법원은 임신 34주된 여성의 낙태시술 요청을 받고서 제왕절개의 방식으로 낙태한 후 살아있는 신생아를 익사시킨 산부인과 의사의 업무상촉탁낙태 피고사건을 무죄로 판단한 것이다.
하지만 위의 헌법재판소 결정에 근거하여 자기낙태가 비범죄화되고 처벌되지 않는다고 낙태행위가 전면 허용되고 권장되는 것이 아니다. 국가적 형법규제에서 성숙한 시민의 자율규제·자기통제로 이행된 것으로 이해되어야 한다. 또 헌법재판소의 결정대로 2021년 1월 1일부터 임신한 여성의 '자기낙태죄' 조항이 무효라는 것이며, 의사낙태죄가 완전히 비범죄화된 것도 아니라고 본다.
헌법재판소 2017헌바127 결정으로 인하여 태아의 생명보호라는 형법적 원칙이 다소 느슨해지기는 하였으나 대법원의 무죄판결에서처럼 태아의 생명보호 원칙이 폐기되거나 자기낙태의 자유가 전면 허용되는 것으로 오도되지 말아야 한다. 이는 헌법재판소 2017헌바127 결정의 취지에 위배될 뿐 아니라 태아의 생명보호에 필요한 최소한의 정도를 넘어선 임신한 여성의 자기결정권을 과잉되게 보호하는 것으로 읽혀지기 때문이다.
대법원은 그간 국회의 형사입법에 대해서는 형법 제1조제2항 '법률의 변경'의미를 행위자에 불리하게 적용하는 동기설의 입장에서(즉, 법률이념에 변화에 따른 법률의 변경으로) 축소 해석함으로써 입법기능을 침습하여 왔다. 이제는 헌법재판소 2017헌바127 헌법불합치결정의 취지를 부당하게 확장함으로써(즉, 헌법재판소의 불가피한 이유에서 인정하는 헌법불합치결정의 취지를 도외시하고서), 국가에 의한 태아의 생명보호 의무가 경시되고 임신한 여성의 자기낙태가 전면 무죄라고 암시하듯이 선고하고 있다. 이러한 태도는 사법에 의한 입법의 왜곡현상으로 귀결되어 권력분립 원칙에 위반될 뿐 아니라 다른 국가기관의 권한과 위신을 손상시키고, 종국에는 일반국민의 법적 권리가 침해되는 경우도 발생할 수 있기 때문에 지양되어야 할 사법작용의 하나라고 본다.


Regarding the doctor's practice of abortion procedure, the Constitutional Court recently decided [constitutional nonconformity] on the crime of self-abortion in Article 269 (1) of the Penal Code and the crime of 'doctor' abortion in Article 270 (1). Following the decision of the 2017 Constitution 127 of the Constitutional Court, there was a Supreme Court decision left in question. The Supreme Court presumed innocence to an obstetrician whom, with a request for an abortion from a 34-week-old woman, drowned a living newborn baby after having an abortion by means of a cesarean section.
However, based on the decision of the Constitutional Court above, the fact that self-abortion is neither decriminalized nor punished does not mean that it is not entirely permitted and recommended. It should be understood as the transition from national criminal law regulation to self-regulation and self-control by mature citizens. In addition, as determined by the Constitutional Court, the provisions of 'self abortion' for pregnant women from January 1, 2021 are invalid, and it is not considered that the crime of pseudo abortion has been completely decriminalized.
Although the criminal law principle of protecting the life of the fetus was somewhat loosened by the decision of the Constitutional Court's 2017 Constitutional Court 127, it should not be misunderstood as the principle of protecting the life of the fetus was abolished or the freedom of self-abortion was entirely permitted. This is because not only it is contrary to the purpose of the 2017 Constitutional Court 127 decision, but also it is read as excessive protection of the right to self-determination of pregnant women beyond the minimum level necessary for the protection of the fetus's life.
For the criminal legislation of the National Assembly so far, the Supreme Court legislated by reducing the meaning of “change of the law” in Article 1 (2) of the Criminal Act from the perspective of applying the meaning of “change of the law” to the actors (i.e., change of the law according to the change in legal ideology). Now, by unreasonably expanding the purpose of the Constitutional Court 2017 Constitution 127 Constitutional Nonconformity Decision (i.e., neglecting the purpose of the constitutional nonconformity decision recognized by the Constitutional Court for inevitable reasons), it can be misled and implied that the duty of the state to protect the life of the unborn child is can be neglected. This attitude should be avoided because it can lead to distortion of legislation by judicial law, violates the principle of separation of powers, damages the authority and prestige of other state agencies, and eventually infringes on the legal rights of the general public. This kind of judicial functions should be avoided.

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10준강간 예비죄의 제한적 해석에 대한 일고찰

저자 : 이승준 ( Lee Seungjun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-301 (27 pages)

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2013년 형법 개정으로 강간죄 등에 대한 친고죄 규정이 폐지된 이후 최근에는 형법 개정으로 준강간죄 등에 대한 예비·음모행위도 처벌이 가능하게 되었다. 이처럼 성적 자기결정권을 보호하려는 범죄들을 둘러싼 형사법 규정과 대법원 판례의 급격한 변화는 준강간죄를 포함하여 강간과 추행의 죄에 대한 새로운 쟁점들을 수면 위로 떠오르게 하고 있다.
준강간죄의 경우 강간죄 등과 달리 이미 유발되어 있는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 점에서 예비·음모죄의 성립 판단에 있어 특수성을 지니고 있다. 즉 실행의 착수시점이 준강간죄의 경우 강간죄 등과 동일하게 판단할 수 없는 상황에서 예비·음모의 범위를 지나치게 넓히거나 좁힐 경우 무분별한 처벌의 확장이나 제305조의 신설 취지가 몰각될 우려가 있다. 이 점에서 필자는 새롭게 도입된 준강간죄의 예비·음모 중 예비 부분에 맞춰 그 성립범위를 합리적으로 해석하는 시도해보았다.
가벌적 예비행위는 행위반가치만으로 처벌되는 예외적 현상이기 때문에 법익의 중대성을 고려하여 신중하게 성립 여부가 판단되어야 한다.
지금까지 대법원의 논리를 종합해보면 준강간죄에 있어서 예비행위란 객관적으로 보아서 기본범죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위는 있어야 하나, 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 개시되지 않았으면서, 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동(심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 행위)을 시작하기 이전의 준비행위라고 보아야 한다.
비교적 고의판단이 용이하거나 계획성이 충분한 구성요건들을 토대로 한 현재의 예비죄 판단 기준만으로는 준강간죄의 경우 정밀한 판단이 용이하지 않다. 예비행위의 무정형성·확장성으로 인해 무해한 행동한 위험한 행동 사이에 명확한 경계선을 긋는 것이 쉽지 않기 때문이다. 따라서 보다 구체화된 기준을 정립할 필요가 있다.
대법원은 향후 규범의 모순과 평가의 모순을 피하면서 준강간죄의 예비 판단에 있어 보다 정밀한 판단척도의 개발에 나설 필요가 있다. 예비죄 조문의 신설로 결코 법원에 의한 법형성이 있어서는 안 된다.


After the revision of the Criminal Act in 2013 abolished the provisions for the offense subject to complaint against Rape crimes, the recent revision of the Criminal Act made it possible to punish Conspiracy and Preparation acts for crimes against rape. Such rapid changes in Criminal Law regulations and Supreme Court precedents surrounding crimes that seek to protect sexual self-determination are bringing new issues to the surface.
Unlike rape crimes, Quasi-rape crimes have a peculiarity in judging the establishment of Preparation crimes and conspiracy crimes. In other words, if the scope of Preparation and Conspiracy is too broadened or narrowed in the case of Quasi-rape crimes cannot be determined the same as rape crimes, the punishment may be expanded indiscriminately or the purpose of the new Article 305 may disappear. In this regard, I tried to reasonably interpret the scope of its establishment according to the Preparation part of the newly introduced Quasi-rape crimes.
Since the Preparation act is an exceptional phenomenon that is punished only with the anti-value of acts, it is necessary to carefully judge whether or not it is established. in consideration of the materiality of the legal interest.
Summarizing the logic of the Supreme Court, the Preparation act in the case of a Quasi-rape crime should be an external act that can substantially contribute to the realization of the basic crime, without the beginning of the assault or intimidation. It should be viewed as a Preparation act before the start of an act that can be considered as means of sexual intercourse, which has not been done.
In the case of Quasi-rape, it is not easy to make a precise judgment based on the current Preparation judgment criteria based on the constitutional requirements of relatively easy intentional judgment or sufficient planning. This is because it is not easy to draw a clear line between dangerous behaviors from harmless behaviors due to the amorphousness and expansion of Preparation behaviors. Therefore, it is necessary to establish a more specific standard.
This is why the Supreme Court needs to develop more precise judgment scale for Preparation judgment on the offense of Quasi-rape while avoiding contradictions of norms and evaluation. The Courts should not form a law.

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