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형사정책 update

Korean Journal of Criminology

  • : 한국형사정책학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2595
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~33권4호(2022) |수록논문 수 : 766
형사정책
33권4호(2022년 01월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1형사정책의 관점에서 형사실체법의 입법론과 해석론

저자 : 허일태

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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2국민참여재판의 활성화 방안

저자 : 신동운 ( Shin Dong Woon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-77 (27 pages)

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최근 국민참여재판의 실시율이 매우 저조하다는 우려가 나오고 있다. 본 논문은 국민참여재판의 활성화를 위한 몇 가지 방안을 모색한 글이다.
본 논문에서 필자는 먼저 국민참여재판의 실시율이 저조한 이유로 피고인이 국민 참여재판을 신청한 후 이를 철회하는 비율이 높다는 점에 주목하였다. 필자는 특히 피고인에게 국민참여재판의 신청을 유지하도록 하는 인센티브가 없다는 점을 지적하였다. 필자는 국민참여재판사건에 대한 항소심에서 검사의 공소장변경신청을 불허한다면 제1심절차에서 피고인이 국민참여재판 신청을 유지할 것이라고 전망하였다. 필자는 이러한 방안이 단순히 입법론의 차원을 넘어서서 해석론으로도 가능하다는 입장을 전개하였다.
국민참여재판의 활성화를 위한 두 번째의 방안으로 필자는 법원이 국민참여재판에 회부하는 제도의 도입을 제안하였다. 국민참여재판 회부제도는 국민참여재판의 최종 형태를 결정하기 위하여 구성된 국민사법참여위원회가 제안한 방안이기도 하다. 필자는 국민사법참여위원회에 참여하였던 경험을 토대로 국민참여재판 회부제도의 도입 배경과 법무부 수정안 성안, 그리고 국회의 심의과정을 순차적으로 검토하였다.
세 번째로, 필자는 국민참여재판제도의 도입에 필수적으로 수반되어야 할 법원의 업무량 증감방안에 대해 검토하였다. 필자는 국민참여재판이 도입될 당시 소위 신속 처리절차를 통하여 업무량 감경방안이 형사소송법개정안으로 제안되었으나 국회의 심의를 통과하지 못한 경위를 소개하였다. 필자는 업무량 증감방안과 관련하여 신속 처리절차의 도입과 경미사건 처리법원의 확충을 강조하였다.


Recently, there have been concerns that the implementation rate of citizen participation in criminal trials is very low. This study provides suggestions on how to promote citizen participation in criminal trials.
In this paper, I first point out that the low rate of participatory trial is due to the high rate of withdrawal after the defendant applies for a participatory trial. In particular, I point out that there is no incentive for the defendant to maintain the application for a public participation trial. I argue that the defendant would maintain the application for a participatory trial in the first trial procedure if the prosecutor's application for a change in the indictment is not allowed in the appeal trial against the case of participatory trial. I propose that this approach is possible not just de lege ferenda, but also de lege lata.
I also suggest that impementation of proceedings of a participatory trial by court decision, which is proposed by the National Judicial Participation Committee, is necessary to promote citizen participation in criminal trials. Based on my experience in participating in the National Judicial Participation Committee, I sequentially review the background of the drafting the bill of the National Judicial Participation Committee, the amendment bill of the Ministry of Justice, and the deliberation process of the National Assembly.
Third, I review the measures to reduce the workload of courts that must be accompanied by the introduction of the public participation trial system. I explain how the workload reduction plan that was initially proposed as an amendment to the Criminal Procedure Act through the so-called rapid processing procedure failed to pass the deliberation of the National Assembly. In relation to the reduction of workload, I emphasize the need for the introduction of rapid processing procedures and the expansion of municipal court for minor criminal acts.

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3일본에서의 헤이트스피치에 대한 인식과 규제 방향 - 가와사키시(川崎市) 조례를 중심으로 -

저자 : 배상균 ( Bae Sangkyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-105 (25 pages)

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'헤이트스피치'는 특정한 집단이나 해당 집단의 구성원에 대한 차별적이고 적대(敵對) 행위로서의 표현이라 할 수 있다. 다만, 그 대상이 되는 특정한 집단이나 개인은 각 국가의 사회적 상황이나 역사, 문화적 배경에 따라 다르게 나타날 수 있으므로 구체적으로 정의하기 어렵다는 문제가 있다. 한편으로 이러한 '헤이트스피치' 문제를 적절히 해결하는 방안을 모색하는 것이 우리에게 있어서는 '표현(언론)의 자유'의 의미를 더욱 명확히 하고 그 중요성을 정확히 인식시키는 계기가 될 수 있다.
관련하여 일본에서는 다양한 사회적 혐오 중 그 심각성에 따라, 우선하여 「헤이트스피치 해소법」을 2016년에 제정하여 헤이트스피치에 대한 일본 정부의 태도를 명확히 하였다. 일본의 헤이트스피치 해소법은 비록 법률상 형사처벌을 규정하지는 못하였지만, 일본 지방자치법에 근거한 가와사키시 차별금지 조례 제정을 통해 일부 실현하고 있고, 더욱이 헤이트스피치 규제에 대한 분명한 견해 표명으로서의 가치가 있다는 점에서 중요하다. 즉 이러한 법제화는 정부와 지방자치단체의 책무로서 헤이트스피치 규제와 단속은 물론 예방교육 활동의 근거 법령이 될 뿐만이 아니라, 헤이트스피치의 개념을 명문화하였다는 점에서 중요하다. 이러한 헤이트스피치의 정의 개념은 형사적 영역은 물론 민사적·행정적 영역과 관계되는 민간영역에서의 자율규제 기준으로서도 중요하기 때문이다.


'Hate speech' can be said as an expression of a discriminatory and hostile attack on a specific group or members of that group. However, there is a problem in that it is difficult to define a specific group or individual as the target because it may appear differently depending on the social situation, history, or cultural background of each country. On the other hand, finding a way to properly solve this 'hate speech' problem can be an opportunity to clarify the meaning of 'freedom of expression' and to recognize its importance accurately for us. In relation to this, in Japan, according to the severity of various social hatreds, the 「The Act on the Promotion of Efforts to Eliminate Unfair Discriminatory Speech and Behavior against Persons Originating from Outside Japan」 was enacted in 2016 to clarify the attitude of the Japanese government towards hate speech. Although Japan's hate speech regulation policy did not stipulate criminal punishment under the law, it was partially realized through the enactment of 「the Kawasaki City Anti-Discrimination Ordinance」, and it is important in that it has value as a clear expression of opinion on the hate speech regulation. As the responsibility of the government and local governments, such legislation will serve as a basis for regulating and cracking down on hate speech as well as preventive education activities, and is also important in that the concept of hate speech was stipulated. This is because this concept of definition of hate speech is important not only in the criminal domain but also as a self-regulation standard in the private sector related to civil and administrative domains.

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4이른바 '스텔싱(Stealthing)'행위 처벌의 한계

저자 : 도규엽 ( Do Gyu Youp )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-128 (22 pages)

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이른바 스텔싱행위에 대한 독자적인 처벌규정이 마련되기 위하여는 보호법익에 대한 고민이 필요한 것이고, 스텔싱 행위를 '사람에 대한 신체적ㆍ정신적 안전'을 위협하는 행위로서 처벌하는 것은 무리가 있다고 본다. 성적 자기결정권에 대한 침해 혹은 그 가능성을 전제로 처벌가능성을 고민해 보아야 할 터인데, '성행위 방식에 대한 자기결정권' 내지 '구체적인 성적 표현방식에 대한 자기결정권'은 형법상 보호가치가 인정되기 어렵다고 본다. 스텔싱행위의 경우 일반적으로 간음 자체에 대한 동의는 있으므로 '성행위 여부와 파트너 선택에 있어서의 자기결정권'에 대한 침해가 부정되어 보호법익의 관점에서 스텔싱행위의 독자적 처벌가능성을 인정하는 것은 어렵다고 할 것이다. 또한 성폭력범죄에 관한 현행 처벌규정들과의 관계에서 살펴보았을 때에도 정합성이 인정되기 어렵다.
따라서 현행 성폭력범죄의 구성요건을 그대로 두고 스텔싱행위에 대한 처벌규정을 별도로 「형법」 혹은 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 신설하는 방안은 현행 성폭력범죄 규정의 전체적 체계와 조화를 이루기 어렵다고 할 것이다. 따라서 스텔싱행위 처벌에 대한 논의가 가능하기 위해서는 우선 그 전제조건으로서 성행위에 폭행·협박이 결부되어 있지 않아도 상대방의 동의 없이 혹은 상대방의 의사에 반하여 행하여진 경우 이를 처벌하는 것으로 성범죄 규정체계가 전반적으로 변경되어야 할 것으로 보인다. 이른바 비동의간음죄의 도입 문제가 결부되어 있는 것이다. 한편 스텔싱행위의 경우에는 당사자 간에 성관계 여부 자체에 대해서는 의사의 합치가 이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서, 비동의간음죄가 도입된다 하더라도 자동적으로 스텔싱행위가 처벌대상에 곧바로 포함된다고 보기는 어렵다.
생각건대, 원칙적으로 스텔싱행위에 대한 독자적 처벌은 바람직하지 않고, 이를 내용으로 한 입법은 이루어져서는 안 된다고 생각한다. 다만 비동의간음죄 규정의 도입을 전제로, 피임기구 사용, 피임약 복용, 정관수술 등이 성관계 합의의 필요조건이 됨에도 불구하고 상대방이 이를 지키지 않거나 거짓으로 알린 경우에 한하여 합의의 결여로서 상대방의 동의 없는 혹은 의사에 반하는 성행위로 처벌될 가능성은 있다. 한편 현행법제 하에 있어서도 스텔싱행위가 민사제재의 부과 대상이 될 여지는 있다.


In U.S.A., California just became the first state in the U.S. to outlaw 'stealthing,' a slang term for the nonconsensual removal or damage of a contraceptive device such as a condom during or right before sex. The law, signed by Gov. Gavin Newsom on 10/07/2021, makes it a 'civil offense' under state law for someone to remove a condom without their partner's consent. The new legislation adds the act to the state's 'civil definition of sexual battery'. However the law doesn't treat 'stealthing' as 'rape' or 'sexual assault.'
Recently, arguments that 'stealthing' must be treated as 'rape' or 'sexual assault' are strongly raised. Those who claim the arguments think that there is the physical risk of unwanted pregnancy and sexually transmitted infections resulting from unprotected sex and there is the enduring psychological trauma of having your trust violated by an intimate partner.
In terms of legal interests which need criminal protection, of all the constitutional right to sexual self-determination, criminal intervention is desirable for the right to self-determination as to whether to engage in sexual activity and the right to self-determination on the choice of the other party to sexual activity, but not for the right to self-determination in the way of sexual activity. Therefore, in principle, independent punishment for 'stealthing' is excessive, and legislation with this content can never be an appropriate legislative improvement plan.
However, on the premise of the introduction of the non-consent rape regulations, if the use of contraceptives can be seen as a necessary condition for sexual agreement, stealthing can be a "lack of agreement" and is likely to be punished for non-consent rape. On the other hand, even under the current legislation, there is room for stealth activities to be subject to civil sanctions.

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5영국 갱생법의 형의 실효(spent conviction) 제도와 GDPR 제17조 삭제권(잊힐 권리)

저자 : 정소영 ( Jung Soyoung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 129-159 (31 pages)

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영국에서는 갱생법에 갱생기간에 따른 형의 실효 제도를 도입하여 전과자의 취업을 원활히 하는 방식으로 재범을 방지하고 사회를 보호하고 있으나, 인터넷에 범죄 관련 정보가 게시되어 취업이나 사회생활에 장애로 작용하는 경우가 많다. 그래서 민간갱생보호단체를 중심으로 GDPR 제17조의 삭제권(잊힐 권리)를 실효된 형에 대한 검색 결과 삭제와 연계시켜야 전과자의 사회복귀 정책이 제대로 효과를 나타낼 수 있다는 주장이 제기되고 있다. 이러한 문제는 범죄자에 대한 보도가 보편화되어 있는 보통법 국가들에서 주로 발생하였으나, 대륙법의 전통을 따라 범죄자의 신원에 대해 보도하지 않았던 우리나라가 2010년 강력범죄피의자 신상공개제도를 도입한 후 신상공개 결정이 점점 더 빈번히 내려지고 있어 우려되는 면이 있다. 유럽의 사례에서 알 수 있듯이 강력 범죄를 저지른 사람도 20~30년의 시간이 지난 후에는 사회에서 잊혀져 평범한 개인으로 살기를 바라게 되므로, 우리나라에서도 향후 자신의 범죄에 대한 대중의 정보 이익이 '더 이상 필요치 않다'라는 점을 들어 삭제권(잊힐 권리) 행사와 유사한 문제 제기들이 다수 발생할 것으로 예상되기 때문이다. 비록 2018년 영국 판례에 나타난 것처럼 실효된 전과와 유사한 범죄를 여전히 저지르는 경우에까지 삭제권(잊힐 권리)를 인정하기는 어렵다 하더라도, 인터넷의 영향력으로부터 누구도 자유로울 수 없는 시대에 형의 실효 제도를 만들어 전과자의 사회 복귀를 도우려 했던 입법자의 의도가 온전히 실현될 수 있기 위해서는 실효된 형에 대한 삭제권(잊힐 권리)을 적극적으로 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.


It has been seven years since the CJEU recognized the right to be forgotten. Since then, the GDPR has been enacted and the 'right to erasure' was introduced in Article 17, which can be said to have been a great step forward. However the right to be forgotten may not always be acknowledged. As shown in the UK precedents in 2018, the contradictory conclusions of NT1 and NT2 suggest that it would make sense not to accept claims of right to be forgotten if past crimes were still related to the interests of information at the present time.
In the UK, Rehabilitation of Offenders Act introduces an spent conviction system according to the rehabilitation period to prevent recidivism and protect society by facilitating employment of ex-offenders. However crime-related information posted on the internet tends to act as an obstacle to employment or social life. Therefore, it has been argued that the rehabilitation policy of ex-offenders can be properly effective only when the GDPR Article 17 right to erasure(right to be forgotten) is linked to the delist of search results for spent convictions. Since this is an era where no one can be free from the influence of the internet, I think it is reasonable to actively grant the right to erasure(right to be forgotten) on the spent conviction in order to fully fulfill the legislator's intention to help ex-offenders to rehabilitate.

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6주요 오판사건에서의 과학적 증거 오류에 대한 경험적 연구

저자 : 김면기 ( Kim Myeonki ) , 박미선 ( Park Miseon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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21세기 전후로 물적 증거의 중요성이 강조되면서 과학수사 및 과학적 증거에 대한 관심이 상당히 높아졌으나, 비판적인 논의는 다소 부족한 편이었다. 미국 등 주요 선진국에서는 과학적 증거에 대한 문제제기가 활발히 이루어지고 있으나, 우리나라는 주로 선진국의 동향에 대한 소개에 머물렀고 우리의 실태와 접목시킨 연구는 찾아보기 어려웠다.
본 연구는 재심을 통해 명백한 오판으로 확인된 사건들 중 대중들에게 잘 알려진 8건을 분석하여 우리 형사재판에서 과학적 증거의 문제들을 살펴보았다. 개럿 교수의 선행 연구에 따라, 1) 경험적 증거 없이 통계가 제시된 경우, 2) 경험적 증거 없이 비수치적인 주장이 제시된 경우, 3) 무죄를 시사하는 증거가 평가절하된 경우 4) 증거가치가 없음에도 증거가치가 있는 증거로 평가된 경우로 나누어 살펴보았다. 이와 같은 결과는 과학적 증거의 오류를 보다 체계화·유형화함으로써, 신뢰성에 문제가 생길 수 있는 지점을 명확히 하였다는데 큰 의의가 있다. 그렇지 않을 경우, 과학적 증거의 오류 가능성에 대하여 막연히 추상적으로 인식하거나, 그저 일회적인 우연 또는 실수의 결과로 치부할 수 있기 때문이다.
형사사법종사자들은 대부분 법·행정 전문가로서, 과학적 증거에 대한 전문성이 충분하지 않다. 그렇지만 형사사건에서 유무죄 판단을 위한 사실인정은 어디까지나 이와 같은 비전문가들의 몫이다. 재판단계에서 판사가 궁극적으로 판결을 내리지만, 기소 단계에서는 검사가, 수사단계에서는 경찰이 중요한 역할을 한다. 법과학자 등이 과학적 증거 등을 수집·분석·제출하지만, 그 증거의 증거능력 및 증명력 판단은 대부분이 비과학자인 판사, 검사, 경찰의 몫일 수밖에 없다. 따라서 이와 같은 형사 사법종사자들이 과학적 증거의 오류 가능성과 그 대표적인 유형들을 정확히 인식할 필요가 있다.


Around the 21st century, as the importance of physical evidence was emphasized, the interest for forensic investigation and scientific evidence increased considerably. However, the critical discussion was lacking. In many developed countries, such as the United States, the problems with scientific evidence are being actively discussed, but South Korea has mainly focused on the status quo of those countries, and it is difficult to find out studies that explore our current conditions.
This study investigates the problems of scientific evidence by analyzing eight well-known wrongful convictions cases. Based on professor Garrett's previous research, this study categorizes the flawed forensic evidence that 1) statistics were presented without empirical evidence, 2) non-numeric claims were presented without empirical evidence, 3) evidence suggesting innocence was devalued, 4) evidence is considered as valuable even though there was no probative value. This finding has great significance in that it clarified the point where the problem of reliability could arise by typifying the errors of scientific evidence. Otherwise, the possibility of error in scientific evidence may be vaguely recognized, or it may be dismissed as the result of a coincidence or mistake.
Most criminal justice practitioners are legal and administrative experts, and they do not have sufficient expertise in scientific evidence. Nevertheless, in a it is up to the non-scientist to find out the facts for the guilt or innocence. Forensic scientists collect, analyze, and submit scientific evidence, but judges, prosecutors, and the police, who are mostly non-scientists, have no choice but to determine the probative value of evidence. Therefore, it is necessary for such criminal justice practitioners to accurately recognize the possibility of errors in scientific evidence.

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7양형이탈 유발요인 탐색 : 살인사건을 중심으로

저자 : 이종섭 ( Lee Jongsub ) , 이정원 ( Lee Jungwon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 197-231 (35 pages)

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본 연구는 살인사건에서의 양형이탈 유발요인을 탐색하기 위한 목적으로 실시되었다. 판결문 데이터베이스를 활용하여, 빈도분석과 다항 로지스틱 회귀분석을 통해 상향이탈과 하향이탈을 유발하는 요인을 탐색하였다. 전체 747건 중 양형이탈은 총 100건 발생했으며, 하향이탈이 59건으로 상향이탈보다 더 많이 발생하였다.
1심보다 2심에서(약 2.5배), 피고인이 전과가 있는 경우(약 2.13배) 상향이탈 가능성이 높아졌다. 반면 피고인이 여성(약 3.35배)이거나 지적장애가 있는 경우(약 3.24배)에는 하향이탈 가능성이 높아졌다. 양형인자 '처벌불원'이 적용되거나, 피고인에게 범행수행능력 혹은 살인의 고의성·계획성이 없다고 판단되면 상향이탈 가능성은 낮아졌다. 반면 고의성·계획성이 있다고 판단되거나, 재판에서 제시된 증거가 많아질수록 하향이탈 가능성이 낮아졌다. 마지막으로 상급심에서 양형기준 준수 여부가 뒤바뀐 사건들을 분석하고, 주요한 일부 특별가중요인에 초점을 맞춰 현행 양형기준에 대한 개선 의견을 제시하였다. 본 연구는 살인범죄 양형기준의 모든 하위 유형을 포함하지 못했다는 한계점이 존재하지만, 양적 분석을 통해 처음으로 살인사건에서의 양형이탈 유발요인을 탐색했다는 점에서 의의를 지닌다.


The present study aimed to investigate factors that cause sentencing departure in murder cases. Using a sentencing database, frequency analysis and polynomial logistic regression analysis were performed to explore factors that cause upward and downward departure. Of the total 747 murders cases, there were 100 cases of sentencing departure. Among them, compared to upward departure, downward departure (59 cases) was more frequently founded. In the second trial (vs. the first trial, about 2.5 times) and when the defendant had a criminal history (about 2.13 times), the possibility of upward departure increased. When the defendant was a woman (about 3.24 times) or had an intellectual disability (about 3.24 times), possibility of downward departure increased. When sentencing factor 'the victim opposes punishment' was recognized, or the defendant was considered as not having ability or intention to commit a murder, the possibility of upward departure significantly decreased. On the other hand, when the defendant was considered as having intention for a murder, or the more evidence presented in the trial, the possibility of downward departure decreased. In addition, we reviewed sentencing cases in the current database to analyze what factors caused changes in the sentencing guideline compliance status for the second trial. Finally, we analyzed three aggravating factors of interest and presented improvement opinions on the current sentencing guideline. Although the current study had a limitation in that it did not include all subtypes of murder, it first explored the factors that cause sentencing departure in murder cases through quantitative analysis.

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8민관협력과 국가의 법집행 능력: 경찰의 치안협력단체 조직화를 통한 법집행

저자 : 최경준 ( Choi Kyong Jun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-264 (32 pages)

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본 연구는 한국이 권위주의 시기에서 민주화 시기로 이행하면서 경찰관련 협력단체를 어떻게 조직화하고 이를 치안목적을 위해 활용하였는가를 분석한다. 사회를 조직화함으로써 국가의 법집행 능력을 증대시키고자 하는 시도와 정책은 민주화 이행 이전과 이후 시기에 걸쳐 공통적으로 발견된다. 그러나 시기별로 협력단체가 구성되고 활용되는 방식에 있어 차이점이 존재한다. 민주화 이전 시기에는 국가에 의해 폐쇄적인 관변단체가 조직화됨과 동시에 민간주도로 만들어진 조직이 국가에 의해 관리되는 방식이 나타났다. 이를 통해 국가는 치안유지를 위한 비용을 줄일 수 있었으나 부패와 비효율성의 문제가 나타났다. 반면 민주화 이후 시기에는 관주도로 만들어진 조직과 함께 개방성과 자율성을 지닌 민간단체가 활용되는 다변화된 방식이 나타났다. 그러나 단체에 대한 정치적 활용, 국가-단체 유착으로 인한 법집행 방해, 그리고 탈법적 방식으로 이루어지는 법집행 문제가 나타났다. 이는 치안 목적을 위해 국가가 협력단체를 활용하는 것이 국가의 법집행 능력을 보완하는데 기여하지만 공정한 법집행에 부정적인 영향 또한 초래할 수 있음을 말해준다.


This study investigated how the police in South Korea utilize cooperative organizations in the social sector to maintain public safety. The use of social organizations by the state to increase its law enforcement capacity has been embodied in government policies during both the authoritarian and democratic periods. However, such cooperative organizations were formed and used by the state in different ways during the authoritarian and democratic periods. Before democratization, the state built up cooperative organizations with closed memberships in a top-down manner and managed these organizations. This policy reduced the state's costs in maintaining public safety but resulted in corruption and inefficiencies. In contrast, the governments after democratization have utilized various cooperative organizations, including both state-led and autonomous organizations with open memberships formed from the bottom up. Nevertheless, the use of these organizations has led to the politicization of the organizations, collusion between the police and the private sector, and enforcement through illegal methods. This study shows that the use of cooperative organizations by the state for public safety can have negative effects on impartial law enforcement even though it may complement the state's capacity for maintaining public safety.

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9해결할 수 없는 의무충돌과 법으로부터 자유로운 영역

저자 : 안수길 ( An Sugil )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-292 (28 pages)

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'해결할 수 없는 의무충돌'은 형법학의 오랜 난제다. 대표적인 예는 다음의 '인공심폐기 사례'다. “교통사고를 당해 똑같이 치명상을 입은 A와 B가 동시에 한 병원으로 실려 왔다. 둘 다 곧바로 인공심폐기의 도움을 받아야만 살 수 있는 상태였다. 그런데 병원에는 인공심폐기가 한 대뿐이었다. 병원의 의사 甲은 인공심폐기를 A에게 연결했다. 그 결과 A는 살고 B는 죽었다.” 여기에서 甲의 행위를 형법은 어떻게 평가해야 할까? 이러한 질문은 최근에 코로나-19의 대유행으로 병상 부족 사태가 발생하면서 새삼 주목받게 되었다. 이를 계기로 필자는 '해결할 수 없는 의무충돌'의 해법을 놓고 형법학계에서 벌이는 논쟁을 살펴보았다. 현재 이 논쟁에서는 크게 세 견해가 경합하고 있다. '해결할 수 없는 의무충돌'은 (1) 책임이 조각되는 경우라는 견해, (2) 위법성이 조각되는 경우라는 견해, (3) '법으로부터 자유로운 영역'에 속하는 경우라는 견해가 그 셋이다. (1)과 (2)는 '해결할 수 없는 의무충돌'을 '합법 아니면 위법' 내지 '허용 아니면 금지'라는 이분법으로 해결하려 한다. 그래서 '해결할 수 없는 의무충돌'을 (1) '금지'(되지만 면책)되는 경우로 보거나 (2) (정당화되어) '허용'되는 경우로 본다. 그런데 이렇게 해석하면 난제가 풀리지 않고 오히려 더 쌓이게 된다. 필자는 이러한 난국을 타개하는 길은 '합법/위법'의 이분법을 내려놓는 데에서 찾을 수 있다고 생각한다. 그리하여 필자는 '해결할 수 없는 의무충돌'을 (3)'허용되지도 않고 금지되지도 않는' 경우로, 즉 '법으로부터 자유로운 영역'에 속하는 경우로 이해하는 것이 가장 낫다는 주장을 전개해 보았다.


Die unlösbare Pflichtenkollision ist eine alte Aporie der Normwissenschaft. Schulbeispiel ist der Herz-Lungen- Maschine- Fall: “Nach einem Verkehrsunfall auf der Autobahn werden zwei Schwerstverletzte gleichzeitig ins Krankenhaus eingeliefert. Der verantwortliche Chefarzt wählt einen der beiden aus, der an die einzige dort vorhandene Herz-Lungen-Maschine angeschlossen wird. Dieser wird gerettet, der andere, der an sich die gleiche Überlebenschance hatte, starb.“ Nun ist diese unlösbare Pflichtenkollision zum aktuellen Thema geworden, und zwar wegen der jetzigen Corona-Krise, die die Ärztinnen und Ärzte oft zur “Triage“ zwingt, welche Patienten bei knappen Rettungsressourcen behandelt werden und welche nicht. Aus diesem Anlass habe ich untersucht, ob und wie die unlösbare Pflichtenkollision durch das Strafrecht bewältigt werden kann. (1) Einige Autoren behaupten, dass bei der unlösbaren Pflichtenkollision das Verhalten des Pflichtigen allemal rechtswidrig sei und nur noch entschuldigt werden könne. Sie verkennen indes, dass ein Verhalten nur dann als rechtswidrig beurteilt werden darf, wenn eine Möglichkeit des rechtmäßigen Verhaltens besteht, die aber dem Pflichtigen fehlt. (2) Nach der herrschenden Meinung, die den Rechtssatz “impossibilium nulla obligato“ hervorhebt, ist der Pflichtige in jedem Fall gerechtfertigt, ob er nun der einen oder der anderen Pflichten folgt. Dagegen erhebt sich jedoch der Einwand, dass aus der Perspektive des Opfers die Entscheidung gegen den Auszuopfernden zumindest pflichtwidrig bleibt. (3) Den dritten Weg geht die Lehre vom “rechtsfreien Raum“, die das Verhalten des Pflichtigen weder als rechtswidrig noch als rechtmäßig, mithin als “unverboten-unerlaubt“ ansieht. Meines Erachtens ist dieser dritte Weg am plausibelsten. So habe ich hier zu beweisen versucht, dass es nicht nur logisch möglich, sondern auch normativ schlüssig ist, die unlösbare Pflichtenkollision dem rechtsfreien Raum zuzuordnen.

KCI등재

10대표권 남용에 의하여 약속어음을 발행한 사례에 대한 형사법적 고찰 - 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결에 대한 평석 -

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 293-325 (33 pages)

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대법원은 전원합의체 판결에서 대표권 남용에 의해 약속어음을 발행한 사안에 대해 종래의 견해를 변경하였다. 그러나 이 판결에는 몇 가지 재고를 요하는 점이 있다고 생각된다.
대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하고, 그에 의해 재산상 이익이 취득된 것으로 평가할 수 있다면 배임죄의 실행의 착수를 인정하여야 한다. 또한 그 대표권 남용행위 자체가 법률상 유효인지 여부에 관계없이, 대표권 남용으로 인하여 거래상대방이 취득하게 된 권리로 인하여 본인에게 손해를 끼칠 위험이 발생하게 된 때 기수가 된다고 보아야 한다. 나아가 배임죄에서 대표권 남용 그 자체가 거래상대방의 선의, 무과실 여부에 의해 사법(私法)상 유효인지 여부는 배임죄에서의 손해 문제가 아니라, 그 거래상대방이 배임행위에 적극 가담하였는지 여부, 즉 거래상대방을 배임죄의 공범으로 처단할 수 있는가의 문제로 검토되어야 한다.


The Supreme Court has changed through the en banc decision its conventional view on the case of issuing a promissory note by the abuse of representative powers. However, the decision includes some points that require reconsideration.
When a representative director is considered as having abused the representative powers to issue a promissory note and thereby obtain pecuniary advantage, the crime of attempted breach of trust should be recognized. In addition, regardless of whether the act of abusing the representative powers itself is legally valid or not, the time of consummation is when the risk of causing loss to the principal is generated by the rights that the trade opponent obtains due to the abuse of the representative powers. Furthermore, with regard to the crime of breach of trust, whether the abuse of the representative powers itself is valid according to the private law by the good will or infallibility of the trade opponent should be examined with reference to, not the loss involved in the crime of breach of trust, but whether the trade opponent has positively joined in the act of breach of trust, in other words, whether the trade opponent may be punished as an accomplice to the crime of breach of trust.

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