간행물

한국비교형사법학회> 비교형사법연구

비교형사법연구 update

Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • :

수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~24권3호(2022) |수록논문 수 : 1,186
비교형사법연구
24권3호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

저자 : 허일태 ( Hoh Iltae )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결성하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학 술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다.
2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사 실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다.
매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다.
그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다.
올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없어 보인다.
우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형법이론학이 한국의 형법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격하고, 이를 받아들여서 언젠가 법치국가를 제대로 실현하는 선진 국가로 거듭나겠다는 의지를 읽을 수 있었다. 등소평(邓小平) 시대와 그 후의 상당기간은 중국도 인권이나 개인적 정보의 보호 등에도 관심을 기울였다. 그 때문인지 예컨대 중국에서도 사형제도 폐지 주장이 만만치 않았고, 향후 2050년까지 점진적으로 폐지하겠다고 잠정적으로 계획되어 있다. 다만 시진평(習近平) 체재가 장기화하면서 인권이나 개인적 법익의 보호보다는 형법의 기술적인 측면에서 사회보장 또는 사회 안전의 도모에 관해 한국의 선진적인 입법 기술이나 실무방식에 깊은 관심을 가졌다.


Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Bing-zhi(趙秉志) succeeded him. As a result, naturally, I had a close relationship with Chairman Zhao Bing-zhi. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society.
From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm.
As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically.
As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics.
As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea.
We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could read the will of China's criminal justice and criminal theory to be reborn as an advanced country that one day realizes the rule of law properly by witnessing the grafting of Korean criminal law theory, criminal statistics, and precedents. During the Deng Xiaoping era and for a considerable period thereafter, China also paid attention to human rights and the protection of personal information. Perhaps that is why, for example, in China, the abolition of the death penalty was not strong enough, and it is tentatively planned to gradually abolish it by 2050. However, as the regime of Xi Jinping was prolonged, Korea's advanced legislative technology and practice methods were deeply interested in the promotion of social security or social safety in the technical aspect of the criminal law rather than the protection of human rights or personal legal interests.

KCI등재

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

한국비교형사법회와 중국법학회 형법연구회의 학술교류가 2022년 올해 제20회를 맞게 되었다. 한·중 형법 학술대회는 비교법연구 학회를 표방하는 한국비교형사법학의 정체성의 면에서도 중요한 학술행사이다. 학술대회의 발표 원고들이 비교형사법연구에 게재됨으로써 학술지의 특성화에도 크게 기여하였다. 중국과 다양한 분야에서 교류가 활발해지는 상황에서, 한·중 학술대회는 양국의 교류에도 많은 역할을 하였다.
우리의 법체계 형성 과정에서 비교법 연구는 필수적이었다. 이후 도입된 외국에서 유래한 법제를 제대로 해석·적용하기 위해서도 비교법적 연구는 역시 중요했다. 우리와 다른 역사와 문화적 배경에서 탄생한 법제의 제대로 된 이해를 위해서는 비교법적 연구가 수반되어야하기 때문이다. 새로이 출현하는 법적 현상에 대응하는 방안의 마련을 위해서도 비교법적 연구는 역시 중요하다. 이러한 시점에서 한·중 형법 학술대회는 비교형법학의 한 방법이자 한·중 형법학자들의 교류와 소통의 장으로서 큰 의미를 갖는다.
이제 20주년을 맞이하여 한·중 형법 학술교류의 그간의 성과를 회고하며 새로운 발전방안을 모색하는 것도 필요한 때라고 생각된다. 한·중 형법 학술대회는 학회의 정체성에 부합하는 주요한 행사로서 내실을 기하면서 꾸준히 발전해가야 하리라 생각한다. 이를 위하여, 비교형법학의 한 방법으로서 한·중 형법 학술대회가 규범적 측면의 외국형법의 탐구에서 더 나아가 실질적인 비교법학이 될 수 있도록 해야 할 것이다. 학술대회의 예산상의 문제, 발표논문의 수준 제고, 학회 회원들의 관심도와 참여도 제고 등도 검토해 보아야 할 것이다.
이 글에서는 먼저 한국과 중국 형법의 연혁을 간략히 살펴보고, 우리 법체계에서 비교법학과 비교형법학이 갖는 의미를 생각해보았다. 이어서 비교형 법학의 한 방법으로서 한·중 형법 학술대회 20년을 회고하고, 한·중 형법 학술교류의 발전 방안을 검토하였다.


The academic exchange between the Korean Association of Comparative Criminal Law and the Criminal Law Research Association of the Chinese Law Association will be held for the 20th year in 2022. The Korea-China Criminal Law Conference is an important academic event in terms of the identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law, which stands for the Society for Comparative Law Research. Papers presented at the conference were published in the Journal of Comparative Criminal Law, and contributed greatly to the specialization of the journal.
The study of comparative law was essential at the time of the formation of the Korean legal system. The study of comparative law is also important to properly interpret and apply the legal system introduced from foreign countries. The study of comparative law is also important for the preparation of legislative measures to respond to newly emerging legal phenomena. At this point, the Korea-China Criminal Law Conference has great significance as a method of comparative criminal law and as a place for exchange and communication between Korean and Chinese criminal law scholars.
Now, on the occasion of the 20th anniversary, it is necessary to look back on the achievements of the academic exchanges between Korea and China and to seek new development plans. The Korea-China Criminal Law Conference should continue to develop as a major event that matches the identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law. As a method of comparative criminal law, the Korea-China criminal law academic conference should go beyond the exploration of foreign criminal law in the normative aspect and become practical comparative law. It is also necessary to review the budget issues of the conference, the improvement of the quality of the presented papers, and the enhancement of the interest and participation of the society members.
In this paper, the author briefly reviewed the history of criminal law in Korea and China. Next, the author examined the implications of comparative law and comparative criminal law in our legal system. In addition, as a method of comparative criminal law, 20 years of the Korea-China Criminal Law Conference were retrospectively reviewed, and the plan for the development of academic exchanges between Korea and China was reviewed.

KCI등재

저자 : 이수진 ( Lee Su-jin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-83 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

오늘날 우리는 주거침입죄의 보호법익을 많은 논의 끝에 '사실상 평온'이라 이해하고 있다. 판례 역시 '사실상의 권한 있는 '거주자'가 주거에서 누리는 사실적 지배·관리관계가 평온하게 유지되는 상태'라고 지적하여 공동체가 아닌 개별적으로 판단해야 하는 보호이익임을 명시하였다. 또한 이러한 판시사항은 사실상 평온 그 자체가 목적이 아닌 실질적으로 주거 공간 내에서 거주자 개개인 사생활의 자유와 평온을 보호하기 위한 것임을 알 수 있게 해준다. 주거침입죄를 규정함으로써 개개인이 주거공간에서 언제든 사생활의 안녕을 누릴 수 있도록 배타적으로 지배·관리 가능하도록 한 것이다. 여기에서 보호하고자 하는 '평온'에 대해 '현재 주거에 머무르는 자의 현실적 평온'으로 본다는 견해도 있으나, 이는 부재중인 경우라 하더라도 사실상 평온 상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우도 주거침입죄가 성립한다는 측면에서 올바른 접근이 아님을 알 수 있다.
이처럼 '사실상 권한있는 주거에 거주하는 자에게 주거에 대한 실질적인 사생활의 안녕을 누릴 수 있는 배타적 지배·관리'를 보호하는 사실상 평온이라는 보호법익에 따르면 사실상 거주자 또는 간수자의 승낙을 받고 들어가는 것은 주거의 평온을 해하는 것이 되지 않고 그러므로 주거침입죄가 성립할 수 없다고 할 수 있다. 그러나 여러 명이 함께 주거를 공유하는 구조의 경우는 그 관계가 조금 더 세분화하여 판단되어야 할 것이다. 특히 대상판례와 같이 공동 주거관계에 있어서 주거침입죄를 배제하기 위한 일부의 승낙을 어떻게 이해해야 할지에 대해서 그 보호법익을 중심으로 살펴보았다.


Today, we understand the protective legal interests of the crime of housebreaking as 'de facto tranquility' after much discussion. The precedent also pointed out that "the de facto competent 'resident' is in a state where the factual control and management relationship enjoyed in the residence is maintained peacefully," specifying that it is a protective benefit that must be judged individually, not in the community. In addition, it can be seen that these judgments are not for the purpose of peace itself, but for the purpose of protecting the freedom of privacy and tranquility of individual residents within the residential space. By stipulating the crime of housebreaking, it is possible to exclusively control and manage individuals so that they can enjoy the well-being of their privacy at any time in the residential space. There is an opinion that the "peace" to be protected here is viewed as "real peace of the person staying in the current residence," but it can be seen that even if he is absent, he or she enters an act that harms the state of peace or enters a space used by the resident, it is not the right approach in terms of establishing a crime of intrusion.
According to the protective legal interests of "exclusive control and management that can enjoy the actual well-being of privacy to those living in a competent residence", entering with the consent of a resident or guard does not actually harm the calm of the residence, and therefore, the crime of intrusion cannot be established. However, in the case of a structure in which several people share a house together, the relationship should be judged by being more subdivided. We examined how to understand some of the consent to exclude the crime of housebreaking in the common housing relationship like the target case, focusing on the protective legal interests.

KCI등재

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-120 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

가상화폐와 관련하여 현행 법률에서 명확한 정의 개념을 두고 있지 않음과 동시에 이와 관련한 정부의 규제 정책 방향도 명확하지 않다. 이로 인하여 가상화폐와 관련한 여러 문제, 특히 가상화폐의 법적 성격을 비롯하여 범죄행위에 대한 규제 공백이 있는 것이 실정이다. 이러한 상황에서 대법원은 가상화폐 관련 사건에 대한 판결을 내놓고 있다.
대부분의 국가들은 가상화폐를 제도권 안으로 진입시켜 규제하려고 한다. 특히 미국 증권거래위원회(SEC)는 가상화폐를 '증권'으로 보아 규제하려고 한다. 이에 반하여 상품선물거래위원회(CFTC)는 '상품'으로 보아 규제하려고 한다. 이러한 대립은 규제기관간의 주도권 논쟁으로 보일 수 있지만, 결국 제도적 틀 속에서 규제하는 것이다. 일본도 역시 자금결제법과 금융상품거래법을 통한 규제를 하고 있다. 이에 더하여 유럽연합도 법규범을 정비하여 규제하는 방향으로 가고 있다. 이에 반하여 우리나라는 여전히 논의만 하고 있을 뿐 어느 것도 해결되는 것이 없는 실정이다.
법규명의 합리적 해석을 통한 해결이 가능하지 않다면 입법을 통한 해결을 강구해야 할 시점이라 여겨진다. 이것은 가상화폐를 단순히 투기의 대상으로 제도권 편입을 거부할 이유가 이제는 다소 없어진 시점이며, 제도권 안에서 논의가 필요하다고 본다.


Regarding virtual currency, the current law does not have a clear definition concept, and at the same time, the direction of the government's regulatory policy in this regard is not clear. For this reason, there are various problems related to virtual currency, especially the legal nature of virtual currency, and there is a gap in regulations on criminal activities. In this situation, the Supreme Court is issuing a ruling on virtual currency-related cases.
Most countries try to regulate cryptocurrency by entering the institutional sphere. In particular, the U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) is trying to regulate virtual currency by viewing it as a "securities." On the other hand, the Commodity Futures Trading Commission (CFTC) tries to regulate it by considering it as a 'product'. This confrontation can be seen as a debate over leadership between regulatory agencies, but in the end, it is regulated within an institutional framework. Japan also regulates through the Fund Settlement Act and the Financial Product Transactions Act. In addition, the European Union is also moving toward reorganizing and regulating legal norms. On the other hand, Korea is still only discussing, and nothing is resolved.
If it is not possible to solve the problem through rational interpretation of the legal name, it is considered time to seek a solution through legislation. This is a time when there is no reason to refuse to incorporate virtual currency into the institutional sphere simply as an object of speculation, and I think discussions are needed within the institutional sphere.

KCI등재

저자 : 이경렬 ( Lee Kyung-lyul ) , 박제민 ( Park Je Min )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-168 (48 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

인터넷 기술의 발달로 인해 범죄와 관련된 정보 등이 국외 서버에 저장되어 있는 경우가 낯설지 않다. 이러한 국외에 있는 서버를 압수·수색하는 것에 대해 2017년에 대법원 판결이 있었다. 우리의 대법원은 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것은 압수·수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위한 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 필요한 처분에 해당한다고 하였다. 이는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라도 그 사정을 달리 볼 것은 아니라고 하며 원격지 압수·수색을 긍정하고 있다. 그러나 국내에서 발부된 압수·수색영장의 효력이 해외 서버에 대해서도 집행을 허용한다면 ① 국내의 영장의 효력이 해외에까지 미치게 되는 결과를 초래한다는 점, ② 어디까지나 대물적 강제처분을 받을 피의자는 통상적으로 예상하는 대물적 강제처분의 범위를 넘게 되어 방어권의 지장을 초래하게 된다는 점, ③ 해외 서버의 경우에는 정확한 특정이 곤란한 경우가 있기 때문에 사안과 관계없는 메일이나 클라우드 서버 등도 그 대상이 되어 피의자의 방어권을 침해할 가능성이 예상된다.
다른 한편으로 2021년에 일본최고재판소가 해외 원격 압수·수색을 허용하는 판결을 하였다. 한국과 일본의 사안에서는 범죄의 중대성의 기인한 차이가 존재하여 완전한 동일선상에서의 비교검토는 곤란하지만 우리와 일본의 최고법원의 원격지 압수·수색에 대한 법리의 비교는 우리에게 시사점이 존재한다. 이 연구에서는 역외 압수·수색에 대한 한국에서의 역외 압수·수색의 필요성과 입법적 주장내용을 살펴보고 일본의 현행법제, 최고재레이와 3년2월1일 결정으로부터 우리 입법에 필요한 사항을 제시하고자 하였다.
일본형사소송법 2011년도 개정에서는 리모트 액세스를 명문규정으로 도입하였다. 이후 일본최고재판소 레이와 3년 2월 1일 결정에서 다루는 사안에서 수사관들은 유럽 사이버범죄방지 조약 제32조에 의하여 피의자들의 임의적인 승낙이 있는 경우에는 리모트 액세스를 실시할 수 있다는 점에 착안하여 수사관들은 피의자들에게 임의의 승낙을 요청하여 진행하였다. 그러나 이 레이와 3년2월1일 결정 사안에서 피의자 및 관계자들은 강제처분의 일환으로 오신하였고, 바로 그 점이 쟁점이 되었다. 이에 일본최고재판소는 임의의 승낙이 있었는지 여부와 원격 압수·수색의 허용가능 여부로 쟁점을 구분하여 사법판단이 행해졌다. 일본최고재판소에서는 결국 임의성 등은 부정되어도 강제수사로서 적법하고 또한 일본형사소송법에서 규정하는 내용은 국내뿐만 아니라 국외에 대한 원격 압수·수색을 허용한다고 판시하고 있으므로 명문화된 원격 압수·수색 규정을 근거로 삼아 제한적으로(유럽 사이버범죄 방지 조약 체약국에 한하여) 역외 압수·수색이 허용될 수 있는 것으로 판단하였다.
이에 한일양국의 최고법원 판례와 학계의 견해를 바탕으로 한국의 관련 입법에서는 ① 역외 압수·수색 명문화, ② 임의성 요건의 구체화, ③ 서버의 장소가 특정되지 않은 경우에 대한 대처, ④ 역외 데이터의 포괄적 압수·수색과 통제기관의 마련, ⑤ 초국경적 사이버범죄에 실효적 대응을 위한 적극적인 조약 가입 및 체결에의 노력 등과 같은 입법적 고려사항을 제시하였다. 이를 통해 초국경적 사이버범죄에 실효적 대응을 위하여 실무상 그 필요성이 주장되고 있는 원격 압수·수색의 법제화와 그 명확한 범위 및 통제 기관의 제안함으로써 범죄수사의 목적 달성과 피의자의 방어권, 타국에의 주권침해 등의 난제를 해결하는데 기여하고자 한다.


Due to the development of Internet technology, it is not unfamiliar that crime-related information is stored on overseas servers. There was a Supreme Court ruling in 2017 against the search and seizure of information on overseas servers. According to the Supreme Court, the search and seizure of the information related to the alleged crime should be carried out within the minimum range necessary for smooth and proper execution of warrants, and such compulsory coercion, which is recognized justifiable in terms of social norms, is permissible act of disposition that falls under the necessary disposition stipulated in Article 120 Paragraph 1 of the Criminal Procedure Act. This affirms the remote search and seizure, saying that even if the storage medium in the remote location is outside the country, the situation will not be viewed differently. However, if the effect of a search and seizure warrant issued in Korea is allowed to be executed on overseas server, the suspect's right to defend is expected to be violated because ① the effect of the domestic warrant will extend to overseas ② the suspect who will be subject of compulsory disposition is expected to be beyond the usual expected scope of such disposition and interfere with the right to defend, ③ mail or cloud servers that are not related to the case also become subject to warrant due to the fact that accurate specification is difficult in case of overseas servers.
On the other hand, in 2021, the Supreme Court of Japan ruled that the remote search and seizure abroad is allowed. The cases of Korea and Japan have differences due to the seriousness of the crime, so it is difficult to compare and review on the same line. However, the comparison of the legal principles of remote search and seizure placed by both Supreme Court cases has implications for Korea. This study examines the necessity and legislative claims of remote search and seizure in Korea and suggests necessary matters for Korean legislation from Japanese legislation, and Supreme Court's decision on February 1, Reiwa 3.
The revision of the Japanese Criminal Procedure Act in 2011 introduced remote access as a stipulated regulation. Afterwards, in the case dealt with by the Japan Supreme Court's decision on February 1, Reiwa 3, the investigators asked the suspects for arbitrary consent if they had such consent under the Article 32 of the European Treaty on the Prevention of Cybercrime. However, in the Supreme Court's decision on February 1, Reiwa 3, the suspects and related persons came as part of a compulsory disposition, and that was the issue. Accordingly, the Supreme Court of Japan divided the issues into whether there was an arbitrary consent and whether remote search and seizure were permissible. In the end, the Supreme Court of Japan ruled that even if arbitrariness was denied, it is still legal as a compulsory investigation and that the Japanese Criminal Procedure Law allows both domestic and overseas remote search and seizures. It was judged that remote search and seizure could be permitted as long as it is within the limitation provided by European Convention on the Prevention of Cybercrime.
Accordingly, based on the Supreme Court precedents and academic views of both countries, this study presents following suggestions in terms of Korean legislation: ① stipulation of overseas search and seizure, ② specification of arbitrariness requirements, ③ response to cases where the location of the server is not specified, ④ comprehensive search and seizure of overseas data and preparation of control agencies, ⑤ efforts to actively join and conclude treaties for effectively respond to cross-border cybercrime. Through this, this study aims to contribute to solving challenges such as infringement of sovereignty of other countries and the purpose of criminal investigation and defense rights of suspects by legislating remote search and seizure, which are claimed to be necessary in practice, and proposing a clear scope.

KCI등재

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 169-217 (49 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 형제자매 간 근친상간 처벌규정(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 2008년 2월 26일 독일연방헌법재판소 결정문을 한국어로 옮긴 것이다. 이 결정은 독일 못지않게 우리나라에서도 주목을 받았다. 몇몇 논문에서 결정문의 내용이 적절히 인용되기도 하였다.(대표적으로 안수길, 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결” 비평 - “성풍속에 관한 죄”의 문제점 -, 법학 논총 제34편 제1호, 105면 이하) 그런 이유로 결정문 완역 제의를 받고 처음에는 주저하였다. 그러나 이 결정문(특히 하세머 재판관의 반대의견)의 구체적인 논증은, 법익보호와 헌법 간 관계, 법익론의 기능 및 한계와 관련하여 곱씹어 볼 만한 가치가 충분하다고 판단하여 완역하게 되었다. 재판부 다수 의견과 하세머 재판관의 반대의견은 대상규정의 목표로 거론되는 혼인 및 가족제도 보호, 문화사에 근거한 사회적 확신(성도덕) 보호, 우생학적 측면을 고려한 국민의 건강 보호, 성적 자기결정권 보호와 관련하여 상이한 관점을 제시하였다. 다수의견은 형제자매 간 근친상간 처벌은 사생활의 핵심영역을 침해하지 않고 정당한 목적을 달성하기에 적합하고 필요하며 균형적이라고 보았다. 그에 반해 반대의견은, 다수의견이 대상규정의 법익으로 여기는 것 중 어느 것도 헌법적으로 정당한 목적을 제공하지 않는다고 보았다. 이 규정은 구체적인 법익이 아니라 사회적 도덕관념만을 보호한다고 비판한다. 그리고 형제자매 간 근친상간 처벌은 비례성원칙의 적합성 기준조차 충족하지 못한다고 지적한다. 양 의견 모두 논점별로 상세히 논증하였기 때문에, 논의 지점과 주장 취지를 어렵지 않게 파악할 수 있을 것이다. 여기에서는 그 이해를 돕기 위해, 재판관 중 유일한 형법학자였던 하세머 재판관의 법익에 대한 이해, 법익론의 기본입장 등을 간략하게 소개하기로 한다. (특히 Roxin/Greco, AT I, § 2, Rn. 91 이하 참고)
“법익을 제시할 수 없는 행위를 형벌로 금지하는 것은 국가테러일 것이다.”(Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, S. 64) 하세머가 법익을 어떻게 이해하였는지를 잘 보여주는 문장이다. 그는 형법상 행위금지를 정당화하는 핵심은 법익에 있고, 형벌규범에 부과된 정당한 목적을 상당한 범위를 벗어나지 않고서 실현하는 것이 곧 법익 보호라고 보았다. 그래서 헌법상 과잉금지에 법익개념을 편입시키고자 하였다.
법익론은 일반적으로 자유주의적 헌법질서에 기초한 형법의 과제에서 출발한다. 이 과제로 대표적으로 인간의 공존보호를 제시한다. 국가형벌권의 한계도 이러한 맥락에서 이해한다. 형벌규범에 대해 헌법상 형식적인 비례성 심사 이상의 엄격한 요구를 하지 않는 것에 반대한다. 법익을 보호하지 않는 형벌규정은 시민의 자유를 과도하게 침해하고 비례성원칙을 실질적으로 충족시키지 못한다고 지적한다. 형벌부과가 헌법에 형식적으로 합치하는지가 아니라 정당화되는지가 중요하다고 강조한다. 그래서 법익개념이 국가형벌권의 한계로서 헌법에 수용되어야 하고 과잉금지 여부 판단에 적용되어야 한다고 주장한다. 형벌규범으로 금지하고 있기 때문에 불법인 것이 아니라, 불법이기 때문에 금지하는 것이다. 따라서 형사입법의 헌법적 한계에 실질적 불법개념이라는 형법학 고유의 기준이 반영되어야 한다.(고명수, 형사입법에 대한 사전적 법적 심사기준 개선연구- 합헌성 및 체계정합성 심사를 중심으로 -, 법학연구 제24집 제3호, 189-192면 참고)
이러한 법익론의 입장은 이 근친상간 결정에서 명시적으로 배척되었다. 당연히 (체계 비판적) 법익론자들은 이 결정을 맹비난하였다. 이 과정에서 법익론은 다시금 주목받고 강조되고 있다. 록신/그레코의 표현을 빌리자면, 현재 수적으로도 증가한 법익론 진영이 임종 직전이었던 법익론에 새로운 생명을 불어넣고 있는 상황이다. 이상의 내용이 양 의견의 행간을 채워주기를 기대한다.


Dieser Artikel ist eine koreanische Übersetzung des Beschlusses des Zweiten Senats vom 26. Februar 2008 zum Inzestverbot gemäß § 173 Abs. 2 Satz 2 dStGB, der sowohl in Deutschland als auch in Korea viel Aufmerksamkeit erregt hat.
Im Hinblick auf das Verhältnis von Rechtsgutschutz und Verfassung sowie die Funktionen und Grenzen der Rechtsgüterlehre geben die konkreten Argumente der Senatsmehrheit und auch der abweichenden Meinung des Richters Hassemer bemerkenswerte Hinweise.
Die beiden Meinungen erfassen die von § 173 Absatz 2 Satz 2 dStGB verfolgten Regelungsziele ganz unterschiedlich, in denen der Schutz von Ehe und Familie, der Gesundheit der Bevölkerung in den eugenischen Überlegungen, der kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung und des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung enthalten seien.
Die Senatsmehrheit ist der Auffassung, dass die Bestrafung des Inzests zwischen Geschwistern nach § 173 Abs. 2 Satz 2 dStGB nicht in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingreift und zur Erreichung der vorgenannten Ziele als geeignet, erforderlich und angemessen angesehen werden kann.
Hingegen ist die abweichende Meinung der Ansicht, dass keines der vom Senat der Vorschrift zugeschriebenen Rechtsgüter ihr einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck vermittelt. Diese Strafnorm schützte nur gesellschaftliche Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut. Als verfassungsrechtliche Schranken strafrechtlicher Eingriffe gebe es andere und besser geeignete Mittel im Sinne des ultima-ratio-Prinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Verurteilung verletze das Gebot der Verhältnismäßigkeit.

1
권호별 보기

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기