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Korean Journal of Comparative Criminal Law

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  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~23권1호(2021) |수록논문 수 : 1,129
비교형사법연구
23권1호(2021년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1양자간 명의신탁과 횡령죄의 성부

저자 : 이승준 ( Lee Seungjun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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최근 대법원은 양자간 명의신탁에서 수탁자가 신탁재산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다는 기존 판례를 변경하고 횡령죄가 성립하지 않는다는 입장으로 선회하였다. 종래 대법원은 부동산 물권변동이 무효라고 하더라도 신탁자의 소유권이 박탈되는 것은 아니라는 논거로 신탁자에 대한 횡령죄를 인정하고 있었다.
양자간 명의신탁에 대한 대법원의 이번 판결은 중간생략명의신탁에 대하여 횡령죄의 성립을 부정한 순간부터 예견되었다고 할 수 있다. 논리적으로는 이번 판결이 이전 판결의 연장선상에 있으며 결론의 일관성도 유지되었다고 할 수 있다. “부동산실명법 위반 → 원인행위 무효 → 형법상 보호할만한 가치 있는 신임관계 부정 → 불법적인 사실상 위탁관계 존재 → 횡령죄 불성립”이라는 논리가 관철되었기 때문이다.
그러나 조금 더 심도 있게 들여다보면 새로운 관점에서의 접근이 가능하다. 우선 명의신탁에서 수탁자의 횡령죄 성부 판단은 재물의 타인성 판단에 더하여 신임관계에 기한 위탁관계에 의한 보관자의 지위가 인정되는지 여부가 판단되어야 한다. 양자는 별개의 구성요건요소이다.
그리고 양자간 명의신탁에서 수탁자에게 횡령죄가 인정되지 않는다고 보아야 하는 이유는 일률적으로 형법상 보호할 만한 가치가 있는 신임관계가 없기 때문이 아니다. 원인행위가 무효 또는 취소가 되어 발생하는 사실상의 위탁관계가 불법적인 관계인지에 대한 판단에 있어 원인행위의 불법성 무효성이 유일하고도 절대적인 기준이 될 수는 없다. 모든 명의신탁에서 사실상의 위탁관계를 부정하는 것은 명의신탁이라는 이유로 모두 탈법적인 것으로 간주하는 것과 같다. 따라서 신임관계에 기한 사실상의 위탁관계가 존재하는지 여부를 무효 또는 취소인 원인행위의 반사회성·반윤리성을 개별적 사안에 따라 구분하여 규범적으로 판단하는 것이 타당하다. 즉 횡령죄에서의 위탁관계는 사실상의 위탁관계로 족하며, 위탁관계의 원인행위가 무효 또는 취소가 된 원인에 따라 사실상의 위탁관계의 존재 여부가 달라지며, 양자간 명의신탁도 이러한 관점에서 판단되어야 한다.


Recently, the Supreme Court changed the precedent that embezzlement crimes are established when the trustee arbitrarily disposes the trust property in a two-sided trust. Conventionally, the Supreme Court admitted the crime of embezzlement against the trustee on the grounds that the truster's ownership would not be deprived even if the change in property ownership is invalid.
It can be said that the Supreme Court's change was foreseen from the moment it denied the establishment of an embezzlement crime against the trust with an abbreviated trust. Logically, it can be said that this decision is an extension of the previous case, and the consistency of its conclusions was also maintained. This is because the logic of “violation of the Law on land registration of the copyright owner of the land in suitable Name, invalidation of the cause of action, denial of a trustworthy relationship worth protecting under the criminal act, illegality of virtual consignment relationship” was implemented.
However, if we look a little deeper, we can approach it from a new perspective. First of all, in the trust, the trustee's embezzlement should be judged whether he has the property of others and he hold it under the consignment relationship.
The reason why the trustee is not convicted of embezzlement in the two-sided trust is not because there is no trust relationship worth protecting under the Criminal Act. Rather, denying the virtual consignment relationship in all the trusts is the same as considering all trusts as illegal because they are trusts. It is reasonable to judge whether or not virtual consignment relationship exists by classifying the antisociality and anti-ethics of the act of causing invalidity or revocation, according to individual cases. In other words, the consignment relationship in the crime of embezzlement is sufficient as a virtual consignment relationship, and the existence of the actual consignment relationship varies depending on the cause of the invalidity or cancellation of the cause of the consignment relationship, and the two-sided trust should be judged from this point of view.

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2함정수사의 위법성 판단기준의 재검토

저자 : 강우예 ( Kang Wu Ye )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-78 (50 pages)

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주관설은 피유인자의 범의가 없었다면 수사기관의 유인행위에도 불구하고 법익침해의 결과도 없었을 것 혹은 수사기관의 유인행위가 없었다면 법익침해의 결과도 없었을 것이라는 인과조건적 가설을 중심으로 위법한 함정수사 여부를 판단한다. 주관설에 따르게 되면 기망과 책략을 활용한 수사기법의 위법성 여부가 수사기관 스스로 완전히 파악하지 못한 피유인자의 의사 또는 범죄성향에 따라 결정될 수 있다. 이뿐만 아니라 국가기관이 무작위로 선행 테스트를 하는 방식으로 접근하는 것은 피유인자의 자유권이라는 관점에서 보더라도 분명 문제가 있다. 사실, 주관설은 평판이나 성격 등 피유인자의 숨겨진 귀책사유를 유도된 행위와 연결시킬 가능성을 폭넓게 열어 놓고 있다. 다른 말로 하면, 주관설은 법판단자가 피유인자 내심에 나타났다 사라졌던 수많은 의사와 동기들 중에 위법성과 관련된 것을 집요하게 찾을 수 있도록 하는 빌미를 제공할 수 있다.
우리 대법원이나 미국의 연방대법원은 주관설에서 한 번도 입장을 바꾼적은 없지만 순수하게 피유인자의 범의형성과정만을 가지고 함정수사의 위법성을 판단했다고 보여지지는 않는다. 사실, 우리 대법원의 판결을 분석해보면 특히 2000년대 중반 이후에는 범의유발 여부 보다는 수사기관의 사술 및 계략이 있었는지가 함정수사의 위법성 판단의 주된 초점이었다는 것을 알 수 있다. 그렇다고, 객관설을 보다 예리하게 다듬는다고 하여 함정수사 법리의 불명확성과 불안정성을 완전히 제거할 수 있다는 보장은 없다. 요약하자면, 합리적 선택은 가변성과 탄력성이 불러올 수 있는 위험을 가능한 객관화된 기준을 활용하여 회피하는 작업 속에서 가능하다고 본다.
수사기관이 기망과 책략으로 범죄행위를 유인하기 전에, 아니 더 나아가 위장수사의 모든 단계에서 일정수준 이상으로 확보된 정보가 있어야 한다고 요구하는 하는데서 문제해결의 실마리를 찾아야 한다. 다만, 설령 혐의가 확보되었다고 하더라도 수용할 수 없는 수준의 기망, 유인, 선동, 사주, 협박, 강요 등이 사용되었으면 위법한 함정수사로 평가되어야 한다. 나아가, 위법한 함정수사가 있었는지를 판단할 때는 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하는 것을 상당부분 피할 수 없기 때문에 법원이 위장수사를 사전에 허가해주는 제도의 도입을 고려할 필요가 있다. 마치, 영장심사에서 법원이 개별사건의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 혐의소명여부를 판단하는 것처럼 위장수사의 필요성과 상당성을 법원이 사전에 심사하여 허가하도록 하는 방식은 설득력이 있어 보인다. 한편, 우리 대법원이 위법한 함정수사에 대하여 무죄판결이 아닌 형식재판으로 종결을 시키는 것은 논리적으로 적절해 보인다. 다만, 이 공소기각의 법효과는 객관설을 전제로 할 때 더 일관성이 있는 것이다.


The subjective theory determine unlawfulness of entrapment mainly based on the hypothesis of causal condition which means that if it were not for a criminal intent of an induced person there would not result any offense or if it were not for an act of inducement of a law enforcement there would not occur any offense. Following the subjective theory, unlawfulness of investigative techniques that relies on inducement and strategem can be determined by a subjective state or a predisposition of a induced person which is fully undisclosed to a law enforcement. In addition, it is problematic for a state to do a random virtue testing in terms of liberty of a induced person. In fact, the subjective theory may open the wide leeway to use evidence of reputation and character which is normally concealed but possibly submitted to prove culpability of a induced person. In other words, the subjective theory can provide a cause to persistently find out any unlawful one in any occurring and disappearing intent and motive in the mind of a induced person.
Although Korean Supreme Court and the U.S. Supreme Court has never changed the subjective viewpoint of entrapment, they has never merely relied on the process of forming criminal intent of a induced person to determine unlawfulness of entrapment. As a matter of fact, analyzing the relevant cases of Korean Supreme Court, it can be seen that unacceptable deception and strategem of law enforcement, rather than instigation of criminal intent, has been a principal issue. Nevertheless, there is no guarantee that vagueness and uncertainty can not be totally eradicated by sharpening the objective theory. In short, a reasonable countermeasure can be obtained through the process of evading a risk from flexibility and aiming for a standard as objective as possible.
Firstly, a law enforcement who use any deception or strategem to make a effective and efficient investigation, should get a particular suspicion of a crime that was or will be soon committed. Even thought there was a reasonable suspicion, the unacceptable deception, inducement, instigation, incitement, threat, coercion can lead to the determination that the investigative technique is unlawful entrapment. Because in determining unlawfulness of entrapment it cannot be avoidable to consider all the relevant circumstances, a kind of supervision system by a court needs to be introduced. Also, the dismissal of indictment is necessary when unlawful entrapment is found, if the objective theory is considered to prevail.

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3프랑스 형사절차상 '전자감시 재택구금제'에 관한 연구

저자 : 유주성 ( Jusung Yoo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-106 (28 pages)

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1990년대 이후 프랑스에서 전자감시 재택구금제가 도입되어 지난 30년간 발전과 진화를 거듭하였다. 전자감시 재택구금제의 활발한 운용에는 교정시설의 과밀화, 교정비용의 증가 등 교정행정문제를 해결이라는 일차적 동기가 있다. 나아가 프랑스 형법에서의 형벌의 인적 개별화 원칙의 추구, 그리고 이를 실현하기 위한 형집행판사 등 독창적인 형사절차법제의 운영, 교정실무와의 연계된 활발한 행형법 연구 및 전자감시장치를 운영할 수 있는 과학기술과 인프라 수준의 뒷받침 등에서 제도 활용의 원동력을 찾아볼 수 있다. 다만 전자감시 재택구금제의 사회적 수용과정에서 인간 존엄성 침해 문제, 형벌로서의 효용성 문제 등에 대한 우려와 비판이 엿보이기도 한다. 그럼에도 불구하고, 프랑스와 비슷한 어려움을 안고 있는 우리나라 교정시스템의 전략적 대안으로 전자감시 재택구금제가 도입되는 것은 시간문제일 것으로 생각한다. 전자감시 재택구금제는 불구속 수사·재판 원칙 실현을 위한 미결구금 축소방안으로서, 단기자유형의 폐해 극복과 수형자의 사회복귀를 촉진하는 방안으로서, 그리고 최근 심각하게 대두되고 있는 교정시설의 과밀화 문제를 해결하기 위한 정책적 방안이 될 수 있을 것이다. 본 논문에서는 현재 프랑스 형사절차에서 활발하게 운용 중인 전자감시 재택구금제도에 관하여 그 도입 연혁을 개관하고, 형행제도 관련 법조문, 내용 및 특징을 살펴본다. 그리고 전자감시 재택구금은 수용자를 시설 내 구금에서 사회 내 구금으로 전환하는 것으로 사회적 수용과 반응이 무엇보다 중요한 만큼 이를 살펴봄으로써, 향후 우리나라에도 있을 관련 제도 도입논의를 대비하여 비교법적 시사점을 분석, 정리해본다.


Institué en France en 1990s comme une mesure d'aménagement des peines, la detention domicile sous surveillance electronique(DDSE) connaît depuis quelques années un developpement important dans le contexte d'une crise de surpopulationcarcérale. Aujourd'hui, un DDSE peut être imposé au cours des phases pré- et post-sentencielle, mais également par la juridiction de jugement, pour les mineurs comme pour les majeurs comme une mesure de sûreté Surtout, DDSE francaise arrive au niveau la differenciation des programmes avec la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a créé une peine, présentée à la fois comme ≪nouvelle≫ et ≪autonome≫ : la détention à domicile sous surveillance electronique. DDSE consiste pour le condamne en l'obligation de demeurer dans son domicile ou tout autre lieu désigné par la juridiction ou le juge de l'application des peines et au port d'un dispositif intégrant un émetteur ou bracelet électronique, sans pouvoir s'absenter en dehors des périodes déterminées par ces autorités ni au-delà du temps nécessaire à l'exercice d'une activité professionnelle, au suivi d'un enseignement, d'un stage, d'une formation ou d'un traitement médical, à la recherche d'un emploi, à la participation à la vie de famille ou à tout projet d'insertion ou de réinsertion. En remettant en cause le principe d'une séparation entre l'espace privé et l'espace public, DDSE soulèvent le problème de la limitation du champ d'action du pouvoir politique. On critique de surcroît que cette peine ne faisant plus peur, elle sera un encouragement à la récidive.

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4형사처분의 예방적 개입 타당성

저자 : 이수진 ( Lee Su-jin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-136 (30 pages)

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피해자 자신은 물론 사회 구성원들에게 미친 범죄피해는 이미 발생한 후에 회복은 불가능하다. 다만 보상의 의미를 가지는 정도의 노력이라 볼 수 있을 뿐이다. 또한 이러한 방식의 사후적 처벌이 이루어지는 것 역시 발생한 모든 범죄가 아닌 극히 일부에 해당하는 범죄에 대해서만 가능하다. 전체 발생한 그리고 발생할 범죄에 비해 사법적 처우는 아주 미미한 수준이 아니라 할 수 없다. 반면 적극적 행정경찰 작용으로 대처가능한 범죄예방 활동은 법익침해 전 범죄발생 저지에 의미를 부여한 것으로 그 목적은 충분하다. '위험사전대비활동'이란 현재까지는 구체적 위험이 존재하지 않지만 사후에 발생할 수 있는 구체적 위험을 효과적으로 방지하기 위하여 구체적 위험이 발생되기 이전에 행해지는 경찰활동을 말한다. 이처럼 경찰이 장래에 발생할 수 있는 구체적 위험을 사전에 대비할 것을 이유로 각 구성원들이 가지고 있는 고유한 권리를 제한하는 적극적 대응을 하기 위하여서는 헌법상 법률 유보의 원칙에 의해 수권이 이루어짐이 가장 명확하고 분명한 전제요건이 될 것이다. 그러나 행정경찰작용은 상대적으로 자유로운 영역에서 이루어지므로 보다 적극적인 예방활동을 기대할 수 있다. 때마침 우리는 현재 수사권 조정 논의를 통해 경찰의 행정활동에 대한 적극적 활동이 가능한 상황이다. 이를 바탕으로 추상적이면서 적극적 재량을 허용하는 방식으로 다양한 공공기관 그리고 민간기관과 협력을 추구하며 형사처분의 예방적 개입을 통해 피해자 보호에 보다 가까워지는 국가적 개입을 도모할 수 있겠다.


It is impossible to recover the crimes that have been inflicted on the victims themselves as well as on the members of society. However, it can be regarded as an effort with a meaning of compensation. In addition, this type of ex post punishment is also possible only for a fraction of crimes, not all crimes that have occurred. Criminal treatment is insignificant compared to the crimes that have occurred and cannot be done. On the other hand, the crime prevention activities that can be dealt with by active administrative police action have given the purpose of stopping crimes before the infringement of legal interests. “Risk Preparation Activity” refers to police activities that are conducted prior to the occurrence of a specific danger to effectively prevent the specific danger that may occur after death, although no specific danger exists to date. As such, in order for the police to respond actively, it is the clearest and most obvious prerequisite that concessions are made according to the law's principle of reservation. However, since the administrative police action takes place in a relatively free domain, more active prevention activities can be expected. At the moment, we are now able to actively engage in the police's administrative activities through discussions on the adjustment of investigative powers. Based on this, we can seek cooperation with various public and private organizations and promote national intervention that is closer to the protection of victims through preventive interventions in criminal disposal.

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5안전을 위한 개인정보 긴급사용과 보호의 문제 - 코로나19(Covid-19) 대응과 개인정보 보호 -

저자 : 이경렬 ( Lee Kyung-lyul )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-165 (29 pages)

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국가는 형사사법을 효율적으로 운영하는 동시에 COVID-19의 위험으로부터 국민의 생명과 신체를 보호할 의무가 있다. 피의자와 피고인의 권리를 보호하기 위한 '안전장치'로서의 성격을 지닌 형사절차가 어떤 형태로 행정상 강제조사에도 견지될 것인가 또는 유지되어야 하는가에 관한 강제적 고민을 던져주었다는 점에서 코로나19 팬데믹 현상은 '개인정보의 이용과 보호'에 새로운 문제를 제기하고 있다.
현행 감염병예방법 제76조의2 제2항에 의하면, 질병관리청장 및 지방자치단체의 장은 감염병의 예방 및 감염 전파를 차단하기 위하여 필요한 경우에 감염병환자등 의심자의 위치정보를 경찰관서의 장에게 요청할 수 있으며, 요청 받은 경찰관서의 장은 전기통신사업자에게 위치정보를 요청하며, 요청 받은 위치정보사업자나 전기통신사업자는 정당한 사유가 없는 한 이를 거부할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 관련 법률에 근거를 두고 있다는 것과 그 근거 및 수권규정을 적법한 절차에 따라 집행한다는 것은 별개 차원의 문제이다. 전자가 법치(rule of the law)의 문제라면, 후자에서는 법의 적정절차(due process of law)가 관건이기에 그렇다.
정보통신기술의 발달과 함께 코로나19 범유행 현상의 장기간지속이 강요하는 우리 일상의 전환, 그리고 필연으로 후과(後果)하는 디지털기술을 활용한 감시와 통제의 강화 추세에 대해 당연시하거나 좌시하지 말아야 하며, 어떤 형태로든 司法的 통제가 필요한 것은 아닐까? 우리는 우리의 안전과 건강을 위하여 얼마만큼 우리의 자유를 대가로 제공할 준비가 되어 있는가? 그 가격의 형성은 자유시민의 자기결정에 따라서 정해질 것이다. 위기상황에 제·개정된 자유제한적인 입법의 가격이 평상시에도 가격의 하방경직성에 의해 그대로 고정될 것인가? '시장의 상술'은 그렇겠으나 '입법의 법리'는 그렇지 않고 또 상술과 상도 및 법리는 달라야 할 것이라는 문제의식에서 개인정보의 공적 활용에 대한 몇몇 사례를 검토함으로써 위의 의문제기에 대한 시사점을 현출시키고자 하였다.


The state has a duty to protect the lives and bodies of its people from the dangers of COVID-19 while running criminal justice efficiently. The Corona 19 pandemic has brought a compulsory concern about whether or not the criminal proceeding, a “safety device” for protecting the rights of suspects, should be maintained in any form under compulsory administrative investigations. From this point of view, the Corona 19 pandemic brings a new problem in the 'use and protection of personal information'.
Article 76-2 (2) of the current Infectious Disease Prevention Act, states that the head of the Korea Centers for Disease Control and Prevention and the head of a local government may request an information about the location of suspected persons, including a patients of an infectious disease, to the head of a police station if necessary. The same Article also states that the head of a police station should receive the requested information from the telecommunication service provider and the provider cannot reject such request without justifiable reason. if necessary to prevent infectious diseases and block the spread of infection. However, the existance an applicable law and practicing the law in accordance with legal procedure are matters that should be discussed in separate aspects. The former is about the rule of law, and the latter is about the due process of law.
Along with the development of information and communication technology, we should not take for granted or ignore the trend of strengthening surveillance and control using digital technology, which is forced by the long-term continuation of the COVID-19 pandemic. Isn't legal control necessary in any form? How much are we ready to offer our freedom in return for our safety and health? The price will be determined on the self-determination of free citizens. Will the price of the free-restricted legislation enacted and amended during the crisis remain fixed by the downward rigidity of the price even in normal times? 'Markets specification' would be the case, but 'legislative law' would not be the case. And from this notion, we tried to reveal the implications for the above questionable period by reviewing some cases of public use of personal information.

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6코로나19 시기 범죄의 변화와 형사정책적 대응

저자 : 이기수 ( Lee Kisoo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-187 (21 pages)

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이 연구에서는 '코로나19'라는 특별한 상황이 범죄에 어떤 변화를 가져왔는지에 대하여 살펴보고, 형사정책적 대응방안을 모색하였다. 범죄이론에 따르면 코로나19라는 감염병의 전파상황은 사회적 유대의 약화, 빈곤의 확산 등으로 인한 범죄의 증가요인을 갖지만, 한편으로 사회적 접촉과 범죄학습의 기회를 줄여 범죄감소요인을 갖고 있기도 하다. 실제의 범죄통계에서는 개별 범죄의 성격과 종류에 따라 다른 양상을 보인다.
실제 코로나19 시기에 대부분의 대면 범죄가 감소하였고 전체범죄도 소폭 감소하였음을 확인하였다. 반면, 비대면으로 실행 가능한 사이버범죄, 협박, 공갈, 스토킹 범죄 등의 증가는 매우 특징적이다. 또한 가정폭력의 세계적인 증가, 감염병 관련 혐오범죄의 등장, 코로나19 관련 범죄의 발생은 코로나19시기 또 다른 범죄발생의 특징으로서 형사정책적 대응에 변화를 요구한다.
구체적인 대응방안으로 첫째, 코로나19와 같은 재난의 발생 시기에 범죄의 변화추이를 면밀히 관찰하고 분석해 그 변화를 정책에 적시에 반영할 수 있는 범죄통계시스템의 개선이 필요하다. 둘째, 새롭게 증가하는 범죄들에 대하여 역량을 집중해 대응하고, 가정폭력과 혐오범죄 등과 관련하여 취약계층에 대한 범죄예방과 보호를 위한 노력이 필요하다. 셋째, 법집행 과정에서 세밀한 인권보장시스템을 구축해 재난대응의 적법성과 정당성을 확보해야 할 것이다.


According to the theory of crime, which explains the phenomenon of crime through social change, the spread of the infectious disease called Covid-19 has an increase in crime caused by weakening social bonds and the spread of poverty. On the other hand, however, it can also reduce crime by reducing social contact and criminal learning opportunities.
The actual crime statistics in this regard vary depending on the nature and type of crime. During the Covid-19 period, overall crime decreased slightly, and most face-to-face crimes decreased. On the other hand, the increase in non-face-to-face cybercrime, intimidation, blackmail, and stalking crimes is very characteristic. In addition, the global increase in domestic violence, the emergence of hate crimes related to infectious diseases, and the occurrence of crimes related to Covid-19 require changes in criminal policy responses as another characteristic of Covid-19 crime.
As a concrete response, first, it is necessary to closely observe and analyze the change in crime at the time of disasters such as Corona19, and improve the criminal statistical system that can reflect the change in policy in a timely manner. Second, efforts are needed to focus on responding to the newly increasing number of crimes, and to prevent and protect crime against vulnerable groups such as domestic violence and hate crimes. Third, the government should establish a detailed human rights security system in the course of law enforcement to ensure the legitimacy and justification of disaster response.

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