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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~24권2호(2022) |수록논문 수 : 1,180
비교형사법연구
24권2호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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우리 형법은 공무원 또는 중재인이 직접 뇌물을 수수한 경우와 제3자가 뇌물을 수수한 경우를 각각 제129조와 제130조에서 별도의 조문과 구성요건으로 규정하고 있다. 그리고 제130조 제3자 뇌물수수죄에만 제3자의 수수형태로 인한 지나친 가벌성의 확대를 막기 위해 '부정한 청탁'이라는 문구를 추가하고 있다. 하지만 이런 입법형태는 비교법적으로 보면 보편적인 것은 아니다. 대부분의 다른 나라들은 단순수뢰죄와 제3자 뇌물수수죄의 구성요건을 구분하고 있지 않고, 그 내용도 같은 조문에서 규정하고 있다. 이에 본 글에서는 이러한 입법형태를 가진 대표적 국가인 독일형법과의 비교를 통해, ①제130조 제3자 범위확정을 둘러싼 법리 충돌, ②부정한 청탁이란 구성요건의 해석 및 삭제유무, ③대가관계 입증의 정도 및 판단과정 등과 관련해 우리의 제3자 뇌물수수죄 논의에서 참고할만한 시사점을 제시하였다.


In interpreting “illegal solicitation,” one of the elements that need to be satisfied in determining whether a person has committed the crime of accepting bribes for a third party stipulated under Article 130 of the Criminal Act, precedents take the view that the scope of illegal solicitation should be defined broadly and together with the relevant compensational relationship, which is another element to be considered in determining the applicability of Article 130. This interpretation is controversial in that it undermines the legislative intent to restrict the punishability of the act stipulated in Article 130, which can be inferred from the fact that the element “illegal solicitation” is present in Article 130 while Article 129 on the crime of accepting bribes does not contain such additional condition. However, such broad interpretation of “illegal solicitation” appears inevitable considering strong social intolerance for bribery and judicial tendency to ensure that no crime is left unpunished, and thus severely criticizing the position of precedents is difficult. From legislative perspective, the intent of legislators to restrict the scope of punishability of the crime of accepting bribes for a third party is fully acceptable. However, inserting the expression “illegal solicitation” must not be the only available way to meet this intent. This paper suggests that just as Germany has done, the Criminal Act should be amended so that the phrase “illegal solicitation” is deleted from Article 130. It appears appropriate that the aforementioned legislative intent is fulfilled by introducing an interpretive process under which whether a compensational relationship was established in connection with the duties of the public official who caused a bribe to be given to a third party is evaluated. Regarding the existence of such compensational relationship, the standard of proof should be the same as that required in determining whether a person has committed the crime of accepting bribes for him or herself; in other words, a nonspecific, comprehensive compensational relationship must be established. This relaxed standard of proof would be appropriate to uphold the principle that no crime should be left unpunished. In addition, possible excessive expansion of the scope of punishability could be addressed by (i) developing and applying specific criteria for the analysis of relations among the public official, the briber and the third party that receives the bribe, and (ii) restricting the presumption of compensational relationship in the event the act of providing benefit and the public official's discharge of duties were conducted in accordance with the norms that contribute to preventing infringement of the impartiality of state functions and trust, which are the two values protected against bribery.

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저자 : 홍대운 ( Dae Un Hong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 37-80 (44 pages)

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2021년 12월 미국 정부는 사상 처음으로 부패방지, 특히 해외에서의 부패방지를 국가전략으로 선언하는 국가전략보고서를 공개하였다. 이 보고서를 통해 미국 정부는 해외부패를 방지함으로써 국가안보 외에도 경제분야 등에서의 국가경쟁력을 유지하고자 범정부적 역량을 집중하겠다는 방침을 명확히 하였고, 해외부패방지법(FCPA)을 그 주요 실행수단으로 규정하였다. 이로서 FCPA는 공식적으로 미국 대외정책의 핵심 수단으로 격상되었다. 미국의 FCPA 집행사례를 분석한 결과 외국 기업과 외국인에 대한 처벌에 중점을 두는 경향이 2010년대부터 점점 더 뚜렷하게 나타나고, 처벌의 수위도 더 엄중해지고 있음을 알 수 있다. 이는 최근 삼성중공업, KT 등 우리나라 기업과 국민에 대한 최근 FCPA 집행사례를 통해서도 확인할 수 있다. 미국뿐 아니라 세계적으로 해외뇌물범죄 처벌이 강화되는 추세이므로 이에 대하여 기업과 개인 차원을 넘어서 국가 차원의 능동적인 대응이 요구된다. 예컨대 유럽연합과 주요 국가들도 FCPA와 유사한 법 내지 강화된 공익신고자보호법 등 미국식 반부패 제도를 도입하여 시행하는 추세이고, 해외뇌물범죄에 대한 국제수사공조도 점점 더 활발하게 이루어지고 있다. 이처럼 반부패 법제와 그 집행이 점차 세계적으로 수렴해가는 상황에서 우리가 미국 반부패 국가전략의 일환인 FCPA 집행강화정책에 대응할 방안을 진지하게 모색하지 않는다면 글로벌 스탠더드에 뒤처질 우려가 있다. 따라서 우리는 최근 미국의 FCPA 집행강화정책을 외부의 '위협'으로 인식하여 방어적으로 대응하기 보다 부패문제를 개선할 수 있는 외부적 자극으로 활용할 필요가 있다.


In December 2021, the United States (US) government released a national strategy report declaring anti-corruption measures, especially overseas, as part of their national strategy. In this report, the US government clarified its policy to focus its pan-governmental capabilities on maintaining national competitiveness in economic areas in addition to national security by preventing corruption abroad; it also defined the Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) as its main enforcement tool. As a result, the FCPA was officially upgraded as a key means of US foreign policy. An analysis of FCPA enforcement cases shows that the tendency to focus on punishing foreign companies and foreigners has been increasingly evident since the 2010s, and the level of punishment has also increased. This is also confirmed by the recent FCPA enforcement cases against Samsung Heavy Industries, Korea Telecom, and two Korean nationals. Therefore, Korea needs to proactively respond at the national level, beyond the levels of companies and individuals, to the tendency of strengthening punishment for foreign bribery, not only in the US but also in many other major economies. For example, the European Union (EU) and major European countries have also been introducing and implementing a US-style anti-corruption system, such as laws similar to FCPA or enhanced whistleblower protection laws. The increasingly active international cooperation of national investigation authorities in the investigation of foreign bribery cases is also notable. With an anti-corruption legal framework and its enforcement gradually converging from around the world, there is a growing concern that Korea will fall behind the global standards, unless the country seeks to actively respond to the recent FCPA enforcement policy, which has become an indispensable part of the US anti-corruption strategy. In conclusion, it will be necessary to utilize the enhancement of FCPA enforcement by the US government as an 'opportunity', an external stimulus to counter corruption, rather than recognizing it as an external 'threat' and responding to it in a defensive manner.

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저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-107 (27 pages)

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본 연구는 공동정범에서의 개별 인과관계(구성요건적 결과발생에 대한 사후적 관점에서의 인과적 기여) 판명 생략 문제를 다룬다. 지금까지의 논의는 공동정범의 효과를 일부실행 전부책임으로 보고, 개별 인과관계 판명 생략도 막연하게 전제하였다. 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략 여부를 명시적으로 논증해야 하는 이유는 특히 과실범의 공동정범에 있다. 공동정범에서도 개별 인과관계가 판명되어야만 해당 범죄기수로 처벌할 수 있다면 과실범의 공동정범을 인정할 실익은 없다. 과실미수는 처벌되지 않기 때문이다.
먼저, 형법 제30조 법 효과에 대한 체계적 해석, 추가적 공동정범을 통해 공동정범에서는 개별 인과관계 판명이 생략될 수 있고 생략되는 것이 타당하다는 것을 논증한다. 공동정범에서는 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되고, 각 공동정범은 공동정범 성립에 인과적으로 기여하면 된다. 그러나 이생략을 개인책임에 기초하여 정당화하는 근거가 반드시 제시되어야 한다. 이때 가장 일반적으로 투입되는 것이 기능적 행위지배 개념이다. 이 개념을 인정하지 않는 견해들은 다른 방식으로 개별 인과관계 판명 생략과 쌍방적 귀속을 정당화하려 한다. 일련의 시도들을 검토하고, 이것이 타당하지 않음을 논증한다. 이 시도 중 공동정범 규정을 특별한 귀속규범으로 보고 이에 기초하여 공동의 행위계획을 통해 집단적 주체를 상정하는 뎅커(전체행위), 렌치코브스키(자율성원칙의 확장), 크나우어(집단인과)의 견해를 구체적으로 분석한다. 이 견해들은 공통적으로 공동의 행위계획을 통해 가담자들을 집단적 주체에 통합하고 집단적 주체에 의해 결과가 발생하면 집단적 주체가 공동의 사건경과를 공동으로 지배했다는 방식으로 공동정범의 귀속구조를 설명한다. 집단적 주체에 의한 하나의 행위(및 인과관계)를 그 집단적 주체에 속한 개별 가담자에게 귀속시킨다. 개별 가담자는 자신 고유의 행위(및 인과관계)를 이유로 공동정범으로 처벌되는 것이라고 한다. 따라서 개별 인과관계는 판명될 필요가 없고, 전체행위와 발생결과 간 인과관계가 인정되면 충분하다고 논증한다. 그런데 집단적 주체에 의해서만 공동의 사건경과에 대한 공동지배가 가능하다면, 집단적 주체에 대한 처벌만이 정당화될 뿐 집단적 주체를 구성하는 개별 가담자에 대한 처벌은 정당화되지 않는다.
과실범의 '공동정범'에서 해명되어야 하는 지점은 다수의 과실행위의 개별인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실행위자들을 공동정범으로 처벌하는 것이 과연 정당한가이다. 고의범의 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략을 정당화하는 기능적 행위지배 구조는 과실범에 대해서는 적용되지 않는다. 그렇다면 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서는 개별 인과관계 판명을 공동정범을 통해 생략해서는 안 된다.
본 연구는 공동정범이 성립하면 개별 인과관계 판명이 필요하지 않음을 구체적으로 논증하였다는 점, 그간 객관적 귀속단계에 집중되었던 과실범의 공동정범 정당성에 관한 논의를 인과관계 차원으로 확장·구체화하였다는 점, 이 분석에 근거하여 개별 인과관계가 판명되지 않은 과실행위를 한 자를 과실(기수)범으로 처벌하면 개인책임원칙 위반임을 명확히 하였다는 점에서 의의가 있다.


In dieser Arbeit geht es um individuelle Kausalität für den Erfolg beim fahrlässigen Zusammenwirken. Der Einzeltäter - ebenso der Nebentäter - muss in eigener Person einen für den Erfolg kausal-zurechenbaren Beitrag leisten. Ob sich dies bei der Mittäterschaft anders verhält, ist streitig. Vielfach wird behauptet, dass erst kausale und objektiv zurechenbare Beiträge überhaupt als mittäterschaftsbegründend in Betracht kommen. Hingegen behauptet die bejahende Meinung der fahrlässigen Mittäterschaft, dass § 30 StGB eine kausalitätsersetzende Funktion hat. Sie stellt daher auf die Konstruierbarkeit der fahrlässigen Mittäterschaft und die Subsumtion unter § 30 StGB ab. Hier wird durch die systematische Auslegung der §§ 19 und 263 StGB und durch die Analyse der mittäterschaftlichen Struktur, insb. bei der sog. additiven Mittäterschaft, eine kausalitätsersetzende Funktion des § 30 StGB argumentiert.
Bei der Mittäterschaft kommt es jedoch darauf an, ob die mittäterschaftliche Struktur durch die Herrschaft nur über den eigenen Anteil - ohne Zurechnung des Fremdverhaltens - erklärt werden kann. Dies muss auch im Fahrlässigkeitsbereich gültig bleiben, da die Fahrlässigkeitsdelikte ebenfalls eindeutig dem Schuldprinzip unterliegen. Die funktionelle Tatherrschaft könnte die mittäterschaftliche Struktur auf der Grundlage des Schuldprinzips am überzeugendsten erklären. Die funktionelle Tatherrschaft lässt jedoch sich gerade nicht auf Fahrlässigkeitsdelikte übertragen. Die Ansicht der bejahenden Meinung ist, dass die Feststellung der individuellen Kausalität durch die Konstruierbarkeit der anderen Gemeinsamkeit ersetzt werden kann. Sie bildet das gemeinsame Handeln durch die Kollektivbildung mit dem gemeinsamen Handlungsprojekt. Damit könne die Kausalität des Kollektivs für den Erfolg über § 30 StGB jedem Beteiligten zugeschrieben werden.
Diese kollektiven Ansätze könnten jedoch nicht erklären, warum und wie die Straftat durch das Kollektiv vollständig den einzelnen Beteiligten zuzurechnen ist. Wenn die Mitherrschaft über das Gesamtgeschehen in den Händen mehrerer liegt und die Herrschaft nur vom Kollektiv erfüllt wird, kommt die Herrschaft gerade nicht dem einzelnen (Mit-)Täter, sondern allein dem Kollektiv zu. Deswegen darf beim fahrlässigen Zusammenwirken nicht auf die individuelle Kausalität verzichtet werden. Der Verzicht durch fahrlässige Mittäterschaft würde gegen das Schuldprinzip verstoßen.

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저자 : 신동훈 ( Shin Donghoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-148 (40 pages)

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의사의 전달이나 법적으로 중요한 사실을 증명하는 수단으로서 문서가 사용되어 왔으나, 정보통신의 발달로 인하여 전자기록이 그 자리를 점차 대체해가고 있다. 그러나 우리 대법원은 전자기록을 문서에 관한 죄에서 규정한 '문서'로 보지 않았다. 우리 형법은 1995년 개정을 통하여 전자기록등 특수매체기록에 관한 여러 구성요건을 신설하였다. 그런데 전자기록에 관한 범죄는 기존의 문서에 관한 죄의 체계와는 다소 달리 입법되었고, 행위 태양 역시 문서에 관한 범죄의 구성요건과는 다른 표현인 위작을 사용하여 그 의미에 논란이 있었다.
대법원은 전원합의체 판결로 사전자기록에 관하여 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 만드는 경우와 시스템의 설치·운영주체로부터 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제232조의2에서 말하는 전자기록의 '위작'에 포함된다고 판단하였다.
위작의 의미는 문언적으로는 권한 없는 작성에 한정하는 것도 가능하고, 권한 있는 자가 허위의 내용을 작성하는 경우까지 포함하는 것도 가능하다. 그런데 전자기록의 특성 및 사회적 기능 확대에 따른 규율의 필요성, 입법과정에서 드러난 입법자의 의사, 관련 법률이나 조항과의 체계적 해석을 종합하면, 권한 있는 자의 허위작성도 위작의 의미에 포함시키는 것이 타당하다. 위 대법원 판결은 위작을 허위작성 중 권한을 남용한 경우에 한정하였으나 그와 같이 볼 근거가 부족하다. 따라서 위작은 권한 있는 자의 허위작성은 모두 포함한다고 해석하여야 한다.


Documents have been used as a means of conveying meaning or proving legally important facts, but electromagnetic records are gradually replacing them due to the development of information and communication. Nevertheless The Supreme Court did not regard electromagnetic records as 'documents' stipulated in the crime concerning documents. The Korean Criminal Act was revised in 1995 to establish various criminal provisions for special media records such as electromagnetic records. However, crimes related to electromagnetic records were legislated somewhat differently from the existing system of crimes related to documents, and the type of criminal conduct was also controversial in its meaning by using 'falsification', an expression different from the criminal provisions related to documents.
The Supreme Court en banc determined that the case where a person authorized to input data from the principal entity of installing and operating system creates electromagnetic records contrary to the intention of the principal entity by abusing the authority and inputting false information, as well as the case where a person not authorized to be involved in the generation of electromagnetic records creates electromagnetic records, is included in the'falsification'of private electromagnetic records as referred to in Article 232-2 of the Criminal Act.
The literary meaning of 'falsification' may be limited to the preparation of electromagnetic records without authority or may include cases where an authorized person prepares false information. Considering characteristics of electromagnetic records, the necessity of regulations on expanding the social function of electromagnetic records, the legislator's purpose revealed in the legislative process and the systematic interpretation of related laws or provisions, it is reasonable to include the preparation of false information by the authorized person in the meaning of falsification.
The Supreme Court ruling above limited falsification to cases of abuse of authority during the preparation of false information, but there is an insufficient basis for such interpretation. Therefore, it should be interpreted that falsification includes all the preparation of false information by the authorized person.

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저자 : 박희영 ( Park Hee-young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-182 (34 pages)

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온라인수색은 기본적으로 정보기술시스템에 대한 접근을 전제로 한다. 다양한 접근방법이 있지만 보안취약점을 이용한 방법이 가장 선호되고 있다. 위험방지경찰이 보안취약점을 알고 있지만 이를 제작자에게 신고하지 않고 유지하는 경우 제삼자가 이 보안취약점을 이용할 수 있다. 경찰의 보안취약점 유지는 온라인수색을 수행하기 위한 것이다. 이에 대해 제삼자가 보안취약점을 이용하여 개인의 시스템에 접근하는 것은 개인의 기본권을 침해하는 것으로써 국가는 이러한 침해에 대해 보호조치를 해야 한다. 따라서 경찰이 온라인수색을 위해서 보안취약점을 유지하는 공익과 제삼자의 침해로부터 보호해야 하는 국가의 기본권 보호의무 사이에 목적 충돌이 발생한다. 이러한 목적 충돌은 정보기술시스템에 접근하기 위해서 보안취약점을 이용하게 될 온라인수색이나 암호통신감청을 도입하기 위해서 반드시 검토되어야 할 헌법과 형사소송법의 중요한 내용이다.
최근 독일 연방헌법재판소는 위험방지를 위한 온라인수색과 암호통신감청을 규정한 일부 주(州) 경찰법에 대한 헌법소원에서 이러한 목적 충돌 문제를 다루었다. 연방헌법재판소는 이러한 목적 충돌 사이에 이익형량을 인정하였다. 연방헌법재판소는 이러한 이익형량 이전에 국가기관이 보안취약점을 제작자에게 신고하는 등 보안취약점을 보호할 입법적 조치를 요구하고 있다. 만일 이러한 입법적 조치가 충분하지 않는 경우 국가는 기본권 보호의무를 위반하게 된다. 연방헌법재판소는 위험방지를 위한 바덴-뷔르텐베르크 주경찰법의 암호통신감청과 관련하여 국가는 자신의 기본권 보호의무를 충족하고 있다고 판단하였다. 이러한 헌법재판소의 판단은 범죄수사를 위한 독일형사소송법의 온라인수색과 관련된 규정에 적용할 수 있다.
하지만 한국의 법적 상황은 보안취약점의 이용과 관련하여 발생하는 목적충돌의 문제를 해결하기에는 충분하지 않은 것으로 보인다. 우리 헌법재판소는 국가의 기본권 보호의무를 헌법 제10조 제2문에서 도출하고 있지만, 기본권 보호의무의 적용범위를 사인인 제삼자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손으로 제한하고 있다. 따라서 극히 예외적인 상황에서만 기본권 보호의무가 적용될 수 있다. 그러한 예외상황을 인정하더라도 국가기관의 보안취약점의 신고의무 등이 결여되어 있어서 국가의 기본권 보호의무가 충분하지 않다.
따라서 독일 연방헌법재판소의 판례와 보안취약점과 관련한 입법적 조치들은 우리 입법자가 온라인수색을 도입할 때 참고할 수 있는 시사점을 제공하고 있다. 예를 들면 국가의 기본권 보호의무의 적용 범위를 확대할 필요가 있고, 기본권 보호의무의 이행과 관련하여 온라인수색 규정 자체에 보호조치가 규정되어야 할 것이다. 또한 온라인수색과 같이 새로운 수사기법의 도입시 개인정보보호를 위한 영향평가제도가 도입되어야 하고 나아가서 보안취약점의 발견 시 국가기관의 신고의무도 도입되어야 할 것이다.


Online search (Online-Durchsuchung) basically presupposes access to information technology system. There are various ways to access information technology systems, but the most preferred is the approach using security vulnerabilities (especially Zero Day Exploit). If the police maintains a security vulnerability that they know of without reporting it to the manufacturer, a conflict of purpose arises between the duty to protect the system from intrusion by a third party and the duty to perform online serach.
Recently, the German Federal Constitutional Court (BVerfG) dealt with this conflict of purposes in a constitutional complaint against the State Police Act, which stipulates encrypted communication interception (telecommunication surveillance at the source or Quellen TKÜ) and online search for risk prevention. BVerfG has balanced the interests between these conflicts of purpose. BVerfG is demanding legislative measures to protect security vulnerabilities, such as reporting security vulnerabilities to manufacturers by state agencies before such balancing conflicting interests. If these legislative measures are insufficient, the state will violate its duty to protect fundamental rights. BVerfG judged that the state fulfills his duty to protect the basic rights in relation to the encrypted communication interception of the Baden-Würtenberg State Police Act (PolG BW). The judgment of BVerfG can be applied to the provisions of the German Criminal Procedure Act (StPO) related to online searches.
However, it is judged that the legal situation in Korea is not sufficient to resolve the problem of conflicts of purpose that occur in relation to the use of security vulnerabilities. Although the Constitutional Court of Korea derives the state's duty to protect fundamental rights from the second sentence of Article 10 of the Constitution, it limits the scope of application of the duty to protect fundamental rights to personal life or bodily harm by a private third party. Therefore, the duty to protect basic rights can only be applied in extremely exceptional circumstances. Even if such an exception is acknowledged, the duty to protect the basic rights of the state is not sufficient because the duty to report security vulnerabilities of state institutions is lacking.
Therefore, the judgement of BVerfG and german legislative measures related to security vulnerabilities provide implications that Korean legislators can consider when introducing online search. For example, for the duty to protect basic rights of the state, the scope of the duty to protect fundamental rights needs to be expanded, and protective measures should be stipulated in the online search regulations themselves in relation to the fulfillment of the duty to protect fundamental rights. When a new investigative technique is introduced, such as online search, an impact assessment system for personal information protection should be introduced, and furthermore, when a security vulnerability is discovered, the duty of reporting by the state agency should be introduced.

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저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-212 (30 pages)

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아날로그식 성범죄는 주로 범죄자가 자신의 성적 만족을 위해 사람을 범죄대상으로 삼아 육체적인 성범죄를 저지르는 것이었다. 그러나 제4차 산업혁명 시대가 도래하면서 디지털화 된 유형의 성범죄가 나타나기 시작하였다. 한 걸음 더 나아가 범죄자는 사이버공간의 디지털 기술을 십분 활용하고 있다. 세계 어느 곳에서든지 다크넷이나 텔레그램 등에 숨어서 자신의 신분을 드러내지 않고 수요자와 피해자를 통제하면서 추적이 어려운 암호화폐를 통해 손쉽게 디지털 성범죄를 범하고 있다. 아날로그 성범죄의 경우 국가기관의 물리적인 우위로 인해 예방과 진압이 상대적으로 용이하다. 그러나 디지털 성범죄의 경우 법률적 한계와 기술적 한계, 다크넷이나 텔레그램 및 암호화와 암호화폐 등을 통한 디지털 범죄 생태계 구축 등으로 인해 대응이 쉽지 않다. 지금 이 시간에도 디지털 범죄 생태계에서는 무수히 많은 디지털성범죄가 발생하고 있지만 'n번방 사건'과 같이 범죄자가 확실하게 처벌되는 경우는 많지 않은 상황이다. 이는 현실공간에서는 수사기관의 힘이 범죄자들에 비해 우세하지만 사이버공간에서는 범죄자들이 수사기관의 힘을 기술적 방법으로 무력화 시킬 수 있기 때문이다.
그런 점을 고려하여 이번 연구에서는 독일에서 이미 범죄예방과 범죄진압을 위해 도입된 온라인수색의 도입 필요성과 도입 시 고려해야 할 사항들에 대해 고찰해 보았다. 현행 강제수사 방법으로는 점점 더 국제화되고, 은밀해지며, 기술 뒤로 숨어서 수많은 피해자들에게 씻을 수 없는 고통을 주고 있는 디지털 성범죄에 대응하기 어렵다. 디지털 성범죄에 대응하는 수사기관의 무능함을 탓하기 전에 수사기관이 디지털 성범죄에 대응할 수 있는 수단을 마련해야 한다. 온라인수색 도입에 대해 많은 시민들이 우려하며 위험감정을 가지고 있는 것은 당연하다. 그러나 적어도 디지털 성범죄에 대해서는 시민들의 합의가 이루어지고 있다고 판단된다. 그러므로 이제는 독일의 규정들과 활용상황, 한국의 강제수사 관련 규정들을 고려해서 온라인수색을 도입하는 방안을 보다 구체적으로 논의해야 할 것이다. 한국 사람들은 구체화가 필요한 사항에 대해 너무 추상적인 논의만을 진행하는 습성을 지녔다는 고 이어 령 선생님의 마지막 수업을 곱씹어 볼 필요성이 있다. 지금도 디지털 성범죄자들이 수사망을 비웃으며 자유롭게 살고 있는데 반해 범죄 피해자들은 지옥 속에서 하루하루를 살고 있다는 사실을 잊지 말아야 할 것이다.


Most of the previous sex crimes were committed by criminals in a physical way, targeting people for their sexual satisfaction. However, with the advent of the information society, many sex crimes are committed in cyberspace, resulting in a rapid increase in digital sex crimes. Criminals are freely committing sex crimes anywhere in the world, hiding in dark nets or Telegrams, controlling crime consumers and crime victims. In reality, sex crimes are relatively easy to prevent and suppress because investigative agencies have an advantage. However, in the case of digital sex crimes, it is not easy for investigative agencies to respond due to legal and technical limitations, and the establishment of a secret digital crime ecosystem.
Considering that, this study examined the need to introduce online search, which has already been introduced in Germany for crime prevention and crime suppression. In addition, we analyzed the considerations when introducing online search. With the current forced investigation method, it is difficult to respond to digital sex crimes in which criminals are increasingly organized and secretly using high-level technologies. Before blaming the incompetence of the investigative agency responding to digital sex crimes, it is necessary to prepare a means for the investigative agency to respond to digital sex crimes. No wonder many citizens are concerned about the introduction of online searches. However, it can be said that at least citizens' agreement to respond strongly to digital sex crimes has already been reached. Therefore, it is now necessary to analyze the problems of online search in Germany and discuss in more detail how to introduce online search in accordance with Korean criminal procedures. It is more important to try, fail, and try again than to argue and produce no results.

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저자 : 울리히지버 ( Ulrich Sieber ) , 손미숙 ( Misuk Son )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-233 (21 pages)

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이 글은 2009년 9월 27일 94세의 나이로 별세하신 독일 프라이부르크 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>의 창립자이자 퇴임 소장인 한스 하인리히 예쉑(1915-2009)을 추모하는 울리히 지버의 추모사를 한국어로 옮긴 것이다. 예쉑은 한국의 형법 교과서와 문헌에서 지난 수십 년간 가장 많이 인용된 독일 형법학자 중의 한 사람이다. 1966년에 창립된 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>는 지난 반세기가 넘는 동안 여러 소장들을 거치면서 특히 비교형법과 국제형법의 영역에서 세계적으로 선도적인 역할을 하였다. 동 연구소는 2019년부터는 <막스플랑크 범죄와 안전 및 법 연구소>라는 새로운 이름과 함께 새로운 소장들과 새로운 연구체계로 새롭게 거듭나고 있다. 이런 의미에서 한국형법에도 큰 영향을 미친 이 연구소의 창립자인 한스 하인리히 예쉑의 생애와 형법사상을 되돌아보는 것은 의미 있는 일일 것이다.
한스 하인리히 예쉑의 학문적 활동은 비범한 폭과 깊이로 인해 두각을 드러낸다. 약 600여 편의 출판물이 있으며, 중점연구분야는 형법의 총론 전 분야, 무엇보다도 형사제재와 보안처분, 각론의 범죄들, 형사소송법, 사법공조, 국제형법 및 유럽형법이다. 그 중에서도 특히 탁월한 세 분야를 들면 예쉑의 대작인 형법총론 교과서, 폭넓은 국제 중점분야 및 형법과 범죄학을 연결하는 것이다. 예쉑의 형법총론 교과서에서 중요한 토대가 되는 것은 특히 책임원칙과 인격적 불법론 및 인간적 제재체계이다.
또한 예쉑은 국제적 연구의 중점을 비교형법에 두었으며, 비교형법은 그에게 중요한 연구대상인 동시에 핵심적인 연구방법이기도 했다. 1954년 교수취임강의 때 '비교형법의 발전과 과제 및 방법'을 분석하였는데, 이 작은 연구서는 지금도 비교형법의 훌륭한 입문서가 되고 있다. 나아가 한스 하인리히예쉑의 국제적인 연구주제와 연구의 출발점은 종종 자신의 시대보다 훨씬 앞서가고 있었다. 이것은 특히 형법과 범죄학을 융합하는 그의 연구방법에서도 그렇다.
한스 하인리히 예쉑의 학제적인 연구에 대한 개방성과 미래의 발전에 대한 선견은 그가 사회적 변화의 배경 위에서 형법의 국제적인 근본 변화를 조기에 알아차리고 영향을 주었다는 것을 말해준다. 이런 의미에서 그는 연구주제와 연구방법의 선택에서 의심의 여지없이 선구자였다.


This paper is a Korean translation of Hans Heinrich Jescheck's obituary, which was written by Ulrich Sieber and published in ZStW in 2009. Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck was founder and former director of the Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, professor emeritus at the Albert Ludwig University of Freiburg, former judge at the Karlsruhe Higher Regional Court, and for many years editor of the Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. He was a doyen of German and foreign criminal jurisprudence, the recipient of numerous honorary doctorates and the holder of the highest national and international honors, who brought German criminal jurisprudence back into the international community after World War II.
The academic work of Hans Heinrich Jescheck is characterized by an extraordinary breadth and depth. He has published around 600 articles, focusing on the entire general part of criminal law, and in particular on the law of sanctions and measures, the law of criminal procedure, mutual legal assistance, international criminal law, and European criminal law. Based on a selection, only three outstanding areas are mentioned here: his large textbook on the General Part of Criminal Law, his extensive international focus, and his combination of criminal law and criminology. In doing so, Hans-Heinrich Jescheck rightly placed comparative criminal law at the center of his international research focus, which was both an important research subject and a central research method for him.
Hans Heinrich Jescheck can be sure that with his research, his teaching, his numerous lectures as well as especially with his textbook after World War II., he helped to shape a generation of lawyers in Germany and abroad. All this makes it clear how much Hans Heinrich Jescheck rendered outstanding services to people and the community as a researcher and teacher.

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