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Korean Forum on International Trade and Business Law

  • : 국제거래법학회
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  • : KCI등재
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  • : 반년간
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1992)~27권2호(2018) |수록논문 수 : 604
국제거래법연구
27권2호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1국제건설중재에서의 전문가 증거의 법적 쟁점

저자 : 최성규 ( Sung-kyu Choi )

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-37 (37 pages)

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본고는 국제건설중재를 중심으로 전문가 증거로서의 전문가에 대한 책임의 문제를 다루었다. 이는 구체적으로 국제건설중재에서 전문가 증거의 대상은 무엇이고 허용기준은 무엇인지, 전문가 증거에 대한 오류가 있거나 당사자가 합의한 절차와 다르다면, 이에 기인하여 중재판정을 취소하거나 승인 및 집행을 거부할 수 있는가 하는 문제이다.
전문가 분쟁에서 당사자의 주장을 입증하는 증거의 제시는 매우 중요하다. 그러나 법정지법에 따르는 민사소송절차와 달리, 국제중재에서 증거조사절차는 당사자 간 합의에 따르고 이러한 합의가 없다면, 중재지법이나 중재인의 결정에 따르게 되므로, 일차적으로는 증거조사절차에 대한 당사자들의 약정이 중요하고, 다음으로 중재지법이나 중재인이 어떠한 방식으로 증거를 조사하고 채택할 것인지를 알아야 하는데, 이는 법계에 따라 다소 차이가 있다. 즉, 영미법계 국가에서는 당사자가 전문가(또는 전문가 증인)를 선임하여 그 의견을 증거로 제시하는 성향이 강한 반면, 대륙법계 국가에서는 전문가가 독립적이고 중립적이라는 전제로 당사자 간 합의가 없거나 중재판정부가 당사자가 제출한 증거방법에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 그밖에 필요하다고 인정되는 경우에 중재판정부가 직접 전문가를 선임할 수 있다.
그런데 여기서 전문가 증인은 중재판정부에 대하여 객관적이고 공정하게 의견을 제시해야 할 기본적인 의무를 부담하는 바, 이러한 의무가 자신을 선임한 당사자에 대한 의무와 충돌하는 것이 아닌가 하는 문제가 발생한다. 그러나 당사자에 대한 의무보다 우선하는 의무로 법률의 규정을 통하여 해결하고 있다. 그렇다면 전문가는 의무를 위반했을 때 책임을 지는가? 과거 영국에서는 전문가 면책이 있었지만 지금은 면책특권을 제한한다. 다만, 일부중재규칙에서는 전문가 면책규정을 두고 있으며, 국가별로 전문가의 면책규정은 다르다.
전문가의 계약의무 위반이나 불법행위로 인한 손해, 특히 전문가 증거의 오류나 합의된 절차의 하자로 인해 이를 원용한 중재판정으로부터 불리한 결과를 받은 당사자의 구제를 위해 중재판정의 취소 또는 승인 및 집행의 거부사유를 검토해 보았으나 공서양속 위반 등으로 쉽게 결론내릴 수가 없어서 집행국의 다소 무리한 해석과 판결을 제외하고는 해당사유가 없다고 보인다. 이런 점에서 전문가 면책특권에 대한 국가별 차이가 있으나, 전문가도 자신의 고의·중과실에 대해서 책임을 지도록 해야 하며, 다만, 당사자 입장에서는 입증의 어려움이 있으므로 전문가 배상책임보험 제도 의무도입을 통한 구제를 제안해 본다. 아울러 우리의 전문가 증거(감정) 제도에 대한 여러 문제점을 되돌아볼 때이다.


This paper addresses the issue of an expert's responsibility in evidence presentations, focusing on international construction arbitration. Specifically, this paper focuses on the subject of expert evidence in international construction arbitration, including admissibility and, if there is an error in expert evidence or if there is a difference with the procedures agreed by the parties, how arbitral awards can be canceled or refused recognition and enforcement.
When parties are in a dispute, the presentation of evidence in support of the argument is very important. However, unlike the standard civil litigation procedures, in international arbitration, the parties must agree to the evidence investigation procedures and, without such agreement, the lex loci arbitri or arbitrator's decision will be adopted. In other words, in common law systems, the parties appoint experts (or expert witnesses), but in civil law systems, judges or arbitrators appoint experts directly to avoid partisan or bias.
Moreover, the expert witness bears the fundamental duty of reporting an opinion to the arbitration tribunal objectively and fairly, and the question arises as to whether this obligation conflicts with the obligation owed to the party to whom he has been appointed. However, the duty to maintain impartiality takes precedence over a duty to the parties and is resolved through legal regulations. Yet, one must consider whether the expert should accept responsibility when he or she violates this duty. In the past, there were professional exemptions in England, but now they restrict immunity. However, some arbitration rules require professional immunity, and the exemptions of experts differ from country to country.
We have considered the reasons for the cancellation of arbitration awards or refusal of recognition and enforcement of foreign arbitral awards, caused by professional breach of contract obligations or illegal actions―in particular by errors in expert evidence or defects in the parties' agreed upon arbitral procedures. However, because it cannot be easily concluded due to contrary public policies in certain countries, there seems to be no reason except for the rather unreasonable interpretation and judgment of few countries. In this regard, although there are national differences in professional immunity, experts should also be held responsible for their intentional or grave negligence. Yet, because the parties have difficulty with proof, we propose the exemption through the application of the professional liability insurance system. Also, it is time to examine the problems of our professional evidence system.

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2한국법원에서의 CISG

저자 : 송양호 ( Yang Ho Song )

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 40-79 (40 pages)

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1980년 제정된 CISG는 대한민국에서 2005년 3월 1일부터 발효되고 있다. 법원에서 CISG를 적용한 첫 판례는 2007.11.16. 서울동부지방법원에서 있었다. CISG를 다룬 최초의 대법원판결은 2013.11.28.에 선고되었다. 우리나라에서 CISG가 발효된 이후 2018년 9월 현재까지 67사건에 131개의 판례가 생성되었다.
CISG를 적용한 판례를 분석해 보면 CISG를 비준한 초창기보다는 증가하고 있는 추세에 있음을 알 수 있다. 또한 CISG의 체약국 계약당사자 뿐만 아니고 비체약국의 계약당사자에게도 적용이 되고 있음을 알 수 있다. 특히 우리나라 계약당사자와 무역거래가 많은 국가별로 CISG를 적용한 판례가 많이 나오고 있음을 알 수 있다. 법원의 심급별로 다양하게 종결되었음을 알 수 있고, CISG의 제정목적에 부합되게 매도인의 의무위반과 매수인의 권리구제와 매수인의 의무위반과 매도인의 권리구제에 관한 분야에 압도적으로 많음을 알 수있다.
한국법원에서의 CISG를 적용한 판례를 종합해 보면, CISG를 비준한 이후에도 국제물품 계약당사자와 법원 및 법정대리인이 전체적으로 CISG에 대한 이해력 부족을 노출하고 있음을 알 수 있었다. 앞으로 CISG의 국제적인 통일적 해석과 적용의 조화를 위하여 국제계 약 전문법원 운용 및 전문법조인의 양성이 절대적으로 필요해 보인다. 또한 체계적인 CISG적용 판례의 정리 및 분석 작업이 요구된다.


The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) a multi-national treaty signed in Vienna in 1980 was ratified in Korea in 2004, and came into force as from March 1, 2005. Since the entry into force, the CISG has seen an increasing number of cases discussed and deliberated by the Korean courts including the Supreme Court. The first court decision applying the CISG came from the Seoul East District Court on November 16, 2006. The first Supreme Court decision involving a CISG case was made on November 28, 2013. As of September 2018, there have been a total of 131 court decisions for 67 cases applying the CISG.
Analysis of the court decisions shows that the number of court decisions applying the CISG continues to increase as compared with the first few years after ratification of the CISG, and that the CISG has become more broadly applied to the contracting parties from non-contracting states as well as those from contracting states. It is also noted from the analysis that the majority of the court decisions involve contracting parties from the major trading partners of Korea and the absolute majority of the CISG cases have been brought to resolve disputes over the breach of contract of Sellers (or Buyers) and remedies of Buyers (or Sellers) for such breach, which is the intended purpose of the CISG.
We have learned from the analysis of the Korean court decisions applying the CISG in Korea that there is a lack of knowledge of the contents of the CISG on all parties involved including the contracting parties to the sales contracts, the court and their legal representatives as a whole. In order to facilitate the uniform interpretation and application of the CISG in Korea, it would be absolutely necessary to introduce and establish a court specialized in international sales contracts and to educate the lawyers specialized in the CISG. It is also important to systematically compile and analyze the CISG case laws as the number of precedents accumulate in Korea regarding the CISG.

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모든 PPP사업은 정부재정이 아닌 민간자본의 조달을 전제로 하는바, 프로젝트 금융(project finance)의 금융지원타당성(bankability) 확보가 필수적이다. 따라서 실시협약은 금융조달 가능한 (bankable) 형태로 체결되어야 한다. 본고에서는 특히 해지시지급금(termination payment)을 중심으로 실시협약 중도해지시 대주의 이익보호방안을 살펴본다. 실시협약 중도 해지시 대주(lender)의 이익보호의 핵심은 대출원리금 상환 보장에 있고, 이는 주로 적정 수준의 해지시지급금 및 이에 대한 대주의 직접적인 권리 확보를 통해 가능하다.
해지시지급금 시나리오별 대출원리금 회수 비율 분석은 재무모델 민감도 분석과 함께 대주의 여신심사의 중요 부분을 차지하는바, 적정 수준의 해지시지급금 확보는 사업주(sponsor)에게도 단순히 자신의 투자금 회수 여부 이상의 프로젝트 전체의 금융지원타당성 (Bankability) 확보의 의미가 있다. 따라서 본고에서는 다양한 해외 PPP사업의 여신심사 또는 실시협약 협상에 참고할 수 있도록 해지시지급금의 법적 근거와 산정기준의 유형을 소개하고, 실시협약 중도해지사유 별로 World Bank 권장실시협약조항(Guidance on PPP Contractual Provisions), 한국 민간투자사업기본계획, 영국 재무부 실시협약 표준(Standardisation of PF2 Contracts)상의 구체적 해지시지급금 산정기준을 비교분석한다.
또한 프로젝트 회사(project company)가 사업소재국 정부(host government)에 대해 갖는 이러한 해지시지급금청구권에 대해 대주가 어떻게 직접적인 법적 권리를 확보할 수 있는지 살펴본다. 가장 널리 활용되는 수단인 채권양도담보(security assignment)와 채권질권(pledge)을 영국법, 한국법 등의 주요 준거법 별로 간략히 소개하고, 해지시지급금청구권 등 PPP사업 사업약정(project documents)상 권리에 대한 담보에 대해 요구되는 특징과의 관계를 살펴보기로 한다.
나아가 그 밖의 대주의 직접적 권리확보방법으로서 한국의 민간투자사업법상의 관리운영권에 대한 저당권자의 물상대위권을 살펴보고, 해지시지급금 외의 대출원리금 상환 보장방안으로서 터키의 채무인수제도(debt assumption programme) 등을 간략히 살펴본다.


As private sector investments are prerequisite for all public-private partnership (PPP) projects, it is essential to secure the bankability of a PPP project for project financing. Accordingly, a PPP contract (concession agreement) shall be negotiated and entered into as a bankable contract. This article is written to compare and analyze protection measures for lender's interests in cases of early termination of a PPP contract, centering around termination payment. The key to protecting lender's interests in cases of early termination of a PPP contract is ensuring debt service, and it is mainly achievable by stipulating the appropriate amount of termination payment in the PPP contract and securing lender's direct rights thereon.
Since debt recovery ratio analysis on each termination payment scenario is, along with sensitivity analysis of the project finance (PF) financial model, an important part of a lender's credit review, stipulating the appropriate amount of termination payment in a PPP contract has meaning not only to lenders, but to sponsors as well. This secures the bankability of a whole project, more than simply facilitating sponsors to recover their own equity investment. As such, this article introduces a legal basis and various approaches to calculation methods of termination payment so as to provide readers with a reference point when they conduct credit review for a PPP project or PPP contract negotiation. In addition, it compares and analyzes in detail various calculation methods of termination payment respectively provided under Guidance on PPP Contractual Provisions (World Bank), Framework Plan of PPP Projects (Ministry of Finance of Korea), and Standardisation of PF2 Contracts (HM Treasury of UK), depending on the cause of early termination.
This article also addresses how lenders secure direct legal rights on termination payment which is due to the project company from the host government in accordance with the PPP contract. The lenders are not parties to the PPP contract; therefore, they need special legal methods to secure their direct rights with regards to the termination payment. This article introduces the most widely used methods therefor, security assignment and pledge, from a perspective of each governing law including, inter alia, English law and Korean law. One must also consider correlations between unique characteristics of security over the project company's rights/claims under the PPP contract and legal principles regarding security assignment and pledge under each governing law.
Further, this article introduces the surrogation right (물상대위권) of the mortgagee over concession rights under the Korean PPP law (사회기반시설에 대한 민간투자법) as another method to secure lender's direct legal rights on termination payment. Plus, it briefly introduces the Turkish government's debt assumption programme as another method to ensure debt service in cases of early termination of a PPP contract.

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4국제전자상거래에 의한 소비자중재에서의 소비자보호 -중재가능성 및 중재합의의 유효성을 중심으로113)-

저자 : 김효정 ( Hyo-jung Kim )

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 116-154 (39 pages)

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최근 사업자와 소비자 사이의 국제전자상거래가 비약적으로 증가하였고, 그에 따라 국제전자상거래에 의한 소비자계약상 분쟁도 급증하였다. 사업자가 웹사이트에 게시한 약관에는 사업자에게 유리하게 작성된 중재조항이 포함되어 있는 경우가 많음에도 불구하고, 소비자는 중재조항의 존재 및 그 법적인 의미를 알지 못하는 상태에서 사업자가 제시한 약관에 동의한다고 표시함으로써 사전중재합의를 하는 경우가 대부분이다. 따라서 위와 같은 사전중재합의가 있는 경우에 사회·경제적 약자인 소비자를 어떻게 보호할 것인지가 중요한 문제가 된다. 그럼에도 불구하고 우리 중재법에서는 국제전자상거래에 의한 소비자계약을 규율하는 명시적인 규정을 두지 않고 있음으로써 혼란을 가중시키고 있다.
본 논문에서는 국내에 상거소를 둔 소비자(이하 '국내소비자'라고 한다)가 해외에 주된 영업소 또는 사무소를 둔 사업자(이하 '해외사업자'라고 한다)의 웹사이트를 통하여 물품을 구입하는 경우에 국내소비자와 해외사업자 사이에 이루어진 약관에 의한 사전중재합의의 중재가능성 및 유효성의 문제를 살펴보았다. 먼저 중재가능성의 준거법이 한국법인 경우, 중재법의 적용 범위 및 중재법 제3조 제1항의 규정에 비추어보면 소비자계약상 분쟁이라도 중재가능성이 있다고 판단된다. 다음으로 중재합의의 유효성을 살펴봄에 있어서는 약관규 제법의 적용 및 국제사법 제27조의 유추적용을 통하여 국제전자상거래에 의한 소비자계약상 중재합의를 규제함으로써 소비자를 보호할 수 있는 방안을 모색하였다. 생각건대 중재합의가 사전적으로 이루어졌거나 중재지가 외국이라는 이유만으로는 약관규제법 제14조의 적용 및 국제사법 제27조의 유추적용에 의하여 위와 같은 중재조항을 일률적으로 무효라고 보기는 어려우며, 개별 사건별로 법문언에 충실한 해석을 통하여 그 유효성을 판단하여야할 것이다. 한편 사업자가 중재조항에 의하여 법원에 소를 제기할 권리를 포기하게 된다는 점을 웹사이트에 게시된 약관에 명시하지 않은 경우는 주된 계약의 준거법이 한국법인 경우 약관규제법 제3조의 적용에 의하여 중재조항을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 할수 있고, 집단소송을 포기하는 중재조항의 경우에는 중재합의의 유효성의 준거법이 한국법인 경우에 약관규제법 제14조의 적용에 의하여 그 중재조항을 무효로 할 수 있을 것이다.
그러나 국제전자상거래에 의한 소비자중재를 규율하는 구체적인 입법이 없는 상태에서 현행법의 해석론에 의하여 소비자를 보호하는 것에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 장차 입법론적인 해결을 도모하여야 할 것이다. 국제전자상거래에 의한 소비자중재를 규율함에 있어서는 소비자보호의 측면과 함께 사업자의 이익과 소비자중재의 활성화라는 측면을 균형 있게 고려하여야 하며, 거래의 국제적 성격과 전자상거래의 특성도 염두에 두어야 한다. 사견으로는 장래 입법에 있어서는 국제전자상거래에 의한 소비자중재의 중재가능성을 긍정하고, 사전중재합의도 허용하는 것으로 하되, 사업자에게 중재조항의 법적 의미에 관한 정보제공의무를 부과하고 집단소송을 포기하는 중재조항은 금지하는 것이 바람직할 것으로 본다. 나아가 일본 중재법과 같이 소비자에게 해제권을 부여하는 방안을 도입하는 것도 고려할 필요가 있을 것이다. 국제전자상거래에 의한 소비자중재에서의 소비자보호의 방안에 관한 연구는 아직 많이 부족한 실정이나, 추후 많은 연구가 누적되어 입법적인 해결이 이루어질 수 있기를 기대한다.


In recent years, the international e-commerce contracts between the businesses and the consumers have increased remarkably, and accordingly the disputes arising from the business-to-consumer(hereinafter “B2C”) contracts in international e-commerce context have increased rapidly. A number of standard terms which businesses have posted on their websites incorporate the arbitration clauses, however in many cases consumers would likely agree to the standard terms without the knowledge of the existence and the legal implication of the arbitration clause. Therefore in such a situation of the aforementioned pre-dispute arbitration agreement, how to protect the consumers who are put in the weak position in terms of the social and economic aspects emerges as an important issue. Nevertheless the Arbitration Act of Korea does not contain any specific rules regulating the B2C contracts in the international e-commerce context, consequently leading to some confusions and chaos.
This paper deals with the arbitrability and validity of the pre-dispute arbitration agreements by the standard terms between the consumers whose habitual residences are in Korea(hereinafter “Korean consumers”) and the businesses whose principal business places or offices are in Korea(hereinafter “foreign businesses”) in cases where the Korean consumers purchase the goods through the foreign businesses' websites.
Firstly provided that the governing law of arbitrability is the Korean law, even the disputes arising from the B2C contracts would be judged to be arbitrable in light of the applicable scope of the Arbitration Act and especially the stipulation of Article 3(1) of Arbitration Act.
In regard to the validity of the arbitration agreement, this paper has sought for the effective and efficient measures to protect the consumers by regulating the arbitration agreements in the B2C contracts in the international e-commerce, through the application of Act on the Regulation of Terms and Conditions(hereinafter “Terms and Conditions Act”) as well as the mutatis mutandis application of Act on Private International Law of Korea(hereinafter “KPILA”).
This paper has diagnosed the arbitration agreement would hardly be judged null and void categorically by applying Terms and Conditions Act and applying mutatis mutandis KPILA only because the arbitration agreement was made prior to the disputes and the place of the arbitration is in the foreign country. In this vein this paper suggests that the validity of the arbitration agreement shall be judged by the faithful interpretation of the texts of the relevant Acts on a case-by-case basis.
In cases where the arbitration clause is not clearly stated in the standard terms published in the website to the effect that it has the consumers waive the right to file a lawsuit with a court, the foreign business shall be barred from asserting such a arbitration clause as a part of the contract, by applying Article 3 of Terms and Conditions Act provided that the governing law of the principal contract is the Korean law. Furthermore in cases where the arbitration clauses to the effect that it has the consumers waive the right to file a class action shall be made null and void as a provision unreasonably disadvantageous to the consumers, by applying Article 14 of Terms and Conditions Act provided that the governing law on the validity of the arbitration agreement is the Korean law.
However in the absence of the specific applicable Acts on regulating the consumer arbitrations in the international e-commerce, there's no denying the limitations would have to exist in protecting the consumers by way of the de lege lata of the current laws, thus de lege ferenda resolutions shall be ultimately sought afterwards. In approaching the exploration of the avenues to regulate the consumer arbitration in the international e-commerce, it is well advised to take both the activation of the consumer arbitration and the interests of the business into the consideration in a balanced manner, as well as have in minds the global characteristics of the trade and the special features of the e-commerce. In the recommendable future legislation, we would have to affirmatively accept the arbitrability of the consumer arbitration in the international e-commerce, then permissively recognize the pre-dispute arbitration agreement, while obligating the business to provide the information and prohibiting the arbitration agreement to have the consumer waive the class action right. More progressively we would need to consider the introduction of the termination right to be endowed with the consumer as in the Japanese Arbitration Act. The researches on the consumer's protections in the consumer arbitration of the international e-commerce have yet to be sufficient, however in the near future more studies would be hoped to accumulate enough to guide and induce the legislation to resolve the problems eventually.

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5개정된 2017 FIDIC 계약조건 소개 및 분석

저자 : 김승현 ( Seung-hyeon (alex) Kim )

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 158-196 (39 pages)

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2017년 12월 FIDIC은 1999년 FIDIC 계약조건 중 세 개의 주요 계약조건들에 대한 개정판을 공표하였는데, 이는 18년 만의 개정이어서 그 개정 폭이 상당하다. 계약 조항 수 자체는 20개에서 21개로 1개가 늘었으나 Yellow Book을 기준으로 첨부(Appendix)를 제외한 일반조건(General Conditions) 본문의 면수가 63면에서 109면으로 46면이 늘었다. 1개 조항이 추가된 것은 1999 계약조건 제20조가 클레임, 분쟁 및 중재를 함께 규정하던 것을 2017 계약조건은 제20조에서 클레임만 규정하고 제21조를 신설하여 분쟁 및 중재를 별도로 규정하기 때문이다. 또한 1999 계약조건 제18조가 보험, 제19조가 불가항력을 규정하던 것을 2017 계약조건에서는 순서를 바꾸어 제18조가 불가항력, 제19조가 보험으로 순서를 바꾸었을 뿐이다.
이처럼 2017 계약조건은 1999 계약조건과 거의 동일한 조항 체계를 유지하고 있음에도일반조건의 분량이 대폭 증가한 이유는 1999 계약조건에서 다소 불명확했던 조항들을 가능한 한 명확하고 세밀하게 규정하려고 노력하였기 때문이다. 예를 들어, 클레임을 규정하던 1999 계약조건 제20.1조는 2017 계약조건 제20조에서 분량이 2배 이상 늘었을 뿐 아니라, 제20.2.1조 내지 제20.2.7조와 같이 더 하위 단계의 조항으로 세분하여 규정하고 있다. 물론 2017 계약조건에는 1999 계약조건에서 없던 내용을 신설한 조항도 있으나 그 분량은 얼마되지 않는다.
또한 FIDIC은 2017 계약조건에서 1999 계약조건에서 시공자에게만 일방적으로 적용되던 의무 조항들을 발주자에게도 공히 적용되도록 하는 경우를 확대하였는데, 대표적인 것이 1999 계약조건 제20.1조에서 시공자가 일정기간 내에 클레임을 제기하지 않으면 클레임 권리를 상실하도록 하는 이른바 기간도과 권리상실(time bar) 조항을 발주자에게도 적용되도록 한 것이다.
2017 계약조건에 대해서 아직 어떠한 평가를 내리는 것은 다소 성급할 지도 모르지만, 일단 FIDIC이 1999 계약조건이 해외건설시장에서 사용되는 과정에서 드러난 크고 작은 문제점들을 이번 개정을 통해 해결하려고 노력하였다는 점에서 긍정적인 평가를 내릴 수 있다. 특히 필자는 엔지니어의 합의 및 결정, 공사변경, 클레임, DAAB와 관련 조항들을 더욱 세밀하게 규정함으로써 가능한 한 절차적 공백과 흠결을 줄이려고 노력한 부분과 특히 공사변경 통지에 대해서 기간도과 권리상실 조항이 적용되지 않도록 한 점에 대해서는 높은 평가를 내린다. 하지만 클레임 상세 내역을 84일 내에 제출하도록 하고 이를 기간도과 권리상실로 규정한 것은 의문이다. 또한 클레임 절차를 너무 세분화하여 규정하다 보니 사용자들이 2017 계약조건에 쉽게 익숙해지기 어렵다는 점도 문제인 것 같다.
DAAB 절차는 1999 계약조건에 비추어 상당히 많은 개선이 이루어졌다고 생각한다. 하지만 아직도 DAAB 회부로 인한 시효중단 문제, 중간판정의 집행 문제, 법적 재정과의 중복 문제, 최종적이지는 않지만 구속력 있는 DAAB 결정에 대한 중재판정부의 심사 권한 문제 등 여러 난제들이 남아 있는 상황임에도 불구하고 과연 FIDIC이 DAAB를 황금 원칙의 하나로 간주하여 계약 당사자들이 마음대로 배제하지 못하도록 강하게 권고하는 태도가 바람직한 것인지는 의문이 있다.
마지막으로 지적하고 싶은 점은 FIDIC 계약조건이 애초 영국 국내건설표준계약조건을 바탕으로 탄생했기 때문에 어느 정도 영국법적 색채를 띠는 것은 불가피한 일이라 하겠다. 하지만, FIDIC 계약조건은 가장 널리 사용되고 있는 국제건설 표준계약조건의 하나로서 이미 초판이 공표된 지 60년이 지났다는 사실을 고려한다면, 지금쯤 영미법과 대륙법계 요소들이 절충과 조화를 이룬 진정한 의미의 국제건설 표준계약조건으로 변신했어야 하는 것아닌가 하는 아쉬움이 있다.


In December 2017, FIDIC published the revised versions of its three major 1999 forms of contract. As this update was made 18 years after the release of its first edition, the changes are very far reaching. For example, with respect to the Yellow Book, the number of its provisions was increased from 20 to 21, while the pages of the General Conditions except for Appendix were increased by as many as 46 pages, i.e., from 63 to 109. A new provision was added because Clause 20 of the 1999 General Conditions which dealt with three issues, being claims, disputes and arbitration, was divided into two clauses, i.e., Clauses 20 and 21, under the revised 2017 General Conditions. Clause 20 only covers claims, while Clause 21 deals with both disputes and arbitration altogether. Further, it is notable that, while, under the 1999 General Conditions, Clauses 18 and 19 provided for insurance and force majeure, respectively, under the revised 2017 General Conditions of Contract, Clauses 18 and 19 provides for force majeure and insurance, respectively, thereby changing the order of clauses.
Although the 2017 versions of General Conditions contain nearly the same number of clauses under the 1999 version, the substantial increase in length results from the expansion of the existing clauses, in which particular issues have been stipulated in a more accurate and precise manner than the 1999 General Conditions. For example, the length of Sub-Clause 20.1 of the previous version which provided for claims, was expanded by more than double in Clause 20 of the new version, while it was broken down into Sub-Clauses 20.2.1 through 20.2.7. Of course, the 2017 FIDIC General Conditions added new clauses, but they are not lengthy.
Further, in its 2017 versions, FIDIC expanded the scope of application of its obligation clauses which were imposed unilaterally on the contractor under 1999 General Conditions to the employer. For example, while Sub-Clause 20.1 of the 1999 FIDIC General Conditions provides for the contractor's loss of its entitlement (i.e., time bar) resulting from its failure to comply with a certain deadline for notifying claims thereunder, and the employer's resultant discharge from all liability in connection with the claim, the Sub-Clause of the 2017 FIDIC General Conditions imposes the same time bar clause on the employer as well.
Although it might be a bit hasty to make a judgment about the updated 2017 FIDIC General Conditions, we may make a positive evaluation of the updated version in that the FIDIC set about trying to resolve the issues, whether big or small, which its users have encountered in the course of using the 1999 FIDIC General Conditions in the international construction industry market. Above all, I highly regard the updated 2017 FIDIC General Conditions since the FIDIC addresses procedural gaps and shortcomings of its previous version by more precisely setting out in its revised versions the provisions pertaining to the engineer's agreement and determination, variations, claims and DAAB and further enables the engineer to disapply the time bar provisions, thus increasing the scope for resolving disputes between the parties as to the effectiveness of notices of claim. Nonetheless, however, there arises a question as to why the FIDIC required the claiming party to give a notice of fully detailed claim within a period of 84 days, stating that its failure renders the claim susceptible to being time-barred. Further, the procedures for filing of a claim appear to be too detailed that it would be difficult for the users to readily get themselves familiarized with the 2017 General Conditions
In my view, with respect to the DAAB procedures, there was a significant improvement in the updated 2017 General Conditions when compared with the 1999 General Conditions. However, I am doubtful whether it is desirable for the FIDIC to take DAAB as a “golden rule,” and further strongly recommend that the contractual parties should not, at their own discretion, preclude the DAAB, despite various outstanding issues such as the interruption of statute of limitation resulting from the reference of a dispute to the DAAB, the enforcement of interim arbitral award, its overlapping with statutory adjudication and the arbitral tribunal's power and authority to hear the DAAB's decision, which is not final but binding upon the parties.
Last but not least, I would like to note that the FIDIC General Conditions are inevitably tinged with English law to some extent, as the first sets of FIDIC contracts were based on English law principles. However, given that it has been 60 years since the FIDIC General Conditions were first published and thereafter served to be the most frequently used international standard forms of construction contracts, the FIDIC General Conditions, by now, ought to have been transformed into a more international standard form of construction contracts, harmonizing the elements of Anglo-American and civil laws.

KCI등재

6다단계 분쟁해결조항과 “중재가능성”에 관한 연구 -중재인의 권한판단권한에 대한 미국 연방 판례를 중심으로53)-

저자 : 김규진 ( Kyujin Kim )

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 198-224 (27 pages)

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중재는 당사자 간의 분쟁을 법원의 재판으로 해결하지 않고 당사자 간의 합의에 따라 중재판정에 의하여 해결하는 분쟁해결 방식이다. 그런데 최근 중재를 분쟁해결수단으로 채택하고 있는 여러 국제계약, 특히 건설 및 에너지관련 계약에서는 기존과 같이 해당 계약 관련 분쟁을 중재로 해결하기로 하는 단순한 중재합의조항이 아닌 보다 복잡한 구조의 이른바 “다단계 분쟁해결조항”(multi-tier dispute resolution clause)을 채택하고 있는 경우를 종종 발견할 수 있다.
다단계 분쟁해결조항이란 중재로 분쟁을 해결하기에 앞서 협상, 건축가/엔지니어 판단, 혹은 조정 등의 중재 전 절차를 먼저 거치도록 하는 조항을 지칭한다. 이러한 다단계 분쟁 해결조항이 탄생한 목적은 기존의 단순한 중재조항 하의 분쟁해결 방법보다 더욱 더 신속하고 효율적인 분쟁해결 방법을 마련하기 위해서였다. 문제는, 신속한 분쟁해결을 위하여 도입된 이러한 중재 전 절차들이 오히려 복잡한 분쟁의 단초가 되는 경우가 있다는 점이다. 당사자 일방은 중재 전 절차를 건너뛰고 중재를 신청하고, 상대방은 이에 대하여 중재전 절차를 거치지 않았다는 이유로 이의를 제기할 경우, 과연 해당 분쟁에 대하여 중재가 가능한가? 그리고 그러한 쟁점에 대한 판단권한을 가진 자는 중재판정부인가 혹은 법원인가? 이러한 쟁점에 대하여 분쟁이 발생하는 경우 절차적 신속을 위하여 도입된 절차들이 오히려 분쟁해결 절차의 신속을 저해할 수 있는 것이다.
미국 판례에서는 다단계 분쟁해결조항에 대한 위와 같은 문제점을 인식하며 이를 중재가능성이라는 개념을 중심으로 다룬다. 특히 중재가능성의 판단의 권한이 누구에게 귀속되는 지의 문제를 competence-competence 원칙을 중심으로 접근하지 않고 실질적 중재가능성이라는 개념과 형식적 중재가능성이라는 개념을 중심으로 접근하여 해결하는 것이 미국 판례법의 특징이다. 이 논문에서는 다단계 분쟁해결조항에 대한 미국 판례법의 이와 같은 태도를 검토하며, competence-competence 원칙을 규정하는 우리 중재법 제17조와 함께 생각해볼 때 관련 주제에 대하여 양 법계가 고민해보아야 할 시사점은 무엇인지를 살펴보았다.


An arbitration is an alternative dispute resolution method in which disputes are resolved by arbitration in accordance with the arbitration agreement made between the parties. Many of recent international commercial agreements adopt arbitration as a means of dispute resolution, and often they adopt it by including a provision known as the “multi-tier dispute resolution clause”.
A multi-tier dispute resolution clause is a provision which states that when a dispute arises, parties have to take procedures such as negotiation, expert determination or mediation before bring it to an arbitration. The main purpose of having such pre-arbitration procedures is to provide more efficient and prompt way to resolve a dispute. However, these pre-arbitration procedures can often be a starting point of additional set of complex disputes. Is it possible for one party to bring a dispute to arbitration, skipping the pre-arbitration procedures? And more importantly, who has the jurisdiction to decide on such matter? A court, or an arbitral tribunal? If disputes arise over these issues, the procedures introduced for procedural expeditiousness may actually hinder the dispute resolution procedure.
Unlike many other countries which approach these issues as a matter of validity of arbitration agreement and a matter of competence-competence, the power of an arbitral tribunal to determine its own jurisdiction, the United States approaches these issues in a very unique way. That is, they use the concept of “arbitrability" to address these issues without explicitly mentioning the validity of arbitration agreement and the competencecompetence principle. This paper examines such unique approach of the United States and finds ways to improve arbitration laws of both the U.S. and Korea on relevant issues by comparative legal studies.

KCI등재

72018년 국제거래법 분야 중요판결 소개

저자 : 윤성근

발행기관 : 국제거래법학회 간행물 : 국제거래법연구 27권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 228-268 (41 pages)

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