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YEUNGNAM LAW JOURNAL

  • : 영남대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 반년간
  • : 1225-6722
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1994)~53권0호(2021) |수록논문 수 : 549
영남법학
53권0호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1영국의 코로나-19 대유행 대응 과정에 나타난 과학 자문 체계의 역할과 한계

저자 : 김연식 ( Younsik Kim )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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이 논문은 영국의 코로나-19 대유행 대응 과정에서 과학 자문이 어떠한 역할을 했는지 살펴보도록 한다. 영국은 오래전부터 체계적인 과학 자문 체계를 운영했다. 특히 비상시에 정부는 특별히 소집된 자문위원회로부터 전문적인 과학적 조언을 받을 수 있다. 하지만 이번 코로나-19 대유행 과정에서는 비상시 과학자문 체계가 제대로 작동하지 못하였고, 그 결과 감염병 확산을 적절히 통제하지 못하였다. 상황이 이렇게 된 원인 중의 하나로 많은 이가 정부의 follow the science 전략을 꼽는다. 과학을 따른다는 명분 아래에 정부는 정책 결정과 과학 자문의 경계를 모호하게 하여 정책 결정의 책임을 과학자들에게 떠넘겼다. 과학 자문과 정책 결정의 불투명성은 객관적 검증을 불가능하게 하여 정부 정책에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨렸다. 더 나아가 정책 결정권자는 과학자들을 앞세우는 것을 넘어서 그들의 뒤에서 과학 자문을 통제하려 한다는 의혹이 제기되기도 하였다. 영국 의회와 전문가는 영국의 과학 자문 체계는 과학 자문과 정책 결정 과정의 분리와 책임 소재의 명확화, 과학 자문 체계의 다양성 및 독립성 확보가 필요하다고 평가하고 있다. 이러한 과제는 과학 자문과 정부 정책, 그리고 이 둘 사이의 상호작용에 대한 투명성이 확보될 때 올바로 실현될 수 있다. 마지막으로 이 논문은 영국의 실패 사례가 한국에 주는 교훈과 향후의 연구 과제를 제시한다.


This paper examines the role of scientific the role of scientific advice in the UK's response to the COVID-19 pandemic. The UK has established a sophisticated system for the scientific advisory system in policymaking. In particular, in emergencies, the government can embrace scientific advice from a specially convened advisory committee. However, during this COVID-19 pandemic, such a scientific advisory system did not properly function, and as a result, the spread of infectious diseases couldn't be appropriately contained. One of the reasons for that situation was the government's 'follow the science' strategy. Under the pretext of following science, the government has blurred the lines between policymaking and scientific advice, leaving the responsibility for policymaking on the burden of scientists. The Lack of transparency in science advice and policymaking made objective verification Impossible, resulting in lack of public trust in government policies. Furthermore, allegations have been raised regarding the fact that policy makers tried to control scientific advice behind the scenes. The British parliament and experts claim that the British scientific advisory system needs to separate scientific advisory and policymaking processes, clarify accountability and secure diversity and independence of the scientific advisory system. These values can be achieved only when transparency can be secured in scientific advice and government policymaking besides the interaction between the two. Finally, this paper presents what lessons and challenging tasks the failure of the UK offer for Korea.

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2국가기능의 변화와 새로운 국가역할론의 모색 - COVID-19로 인한 소상공인 영업제한조치 및 손실보상과 관련하여 -

저자 : 안동인 ( Ahn Dongin )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 45-76 (32 pages)

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우리 공법학계에서는 근자에 국가역할론과 관련하여 독일법에서 유래된 '보장국가론'에 대해서 많은 연구가 행하여져 왔다. 그러나 보장국가론의 학문적 의의 및 그에 대한 평가는 별론으로 당해 이론체계를 전면적인 국가역할론으로서 실제로 현 시대의 우리 사회에 직접적으로 적용할 수 있을 것인지 여부에 대해서는 보다 진지한 비판적 검토가 필요할 것으로 생각된다. 이는 이론체계 자체의 적용범위에 대한 검토, 우리 사회에서의 민간부문의 역량에 대한 검토, 그리고 현 정부가 제시한 포용국가론과 관련한 현실적·정책적 채택의 문제라는 각 차원에서 살펴볼 수 있다.
현재 우리 사회에는 사익 상호 간, 사익과 공익 상호 간, 그리고 공익 상호 간에 수많은 이익충돌이 발생하고 있지만, 이로 말미암은 갈등상황을 적절하게 조정하고 해소할만한 별도의 기구가 존재하지 아니한다. 따라서 이러한 조정자로서의 역할은 결국 국가에게 귀속될 수밖에 없다. 즉 현대 국가, 특히 우리 사회에서 특별히 강하게 요청되는 국가의 역할은 바로 이해 및 가치충돌상황에서의 조정자 또는 조율자로서의 역할이라 할 수 있다. 이로부터 본 연구는 현시대의 우리 사회에 직접적으로 적용할 수 있는 국가역할체계를 '주도적 조정국가'(proactive mediating state)로 제시해 보았다.
본 연구는 이와 같은 국가의 역할에 대한 검토를 바탕으로 특히 현재까지 계속되고 있는 COVID-19 사태 하에서 촉발된 소상공인에 대한 영업제한조치 및 그로 인한 손실보상의 문제와 관련한 이익충돌상황에서 국가가 적극적인 조율자·조정자로서의 역할을 수행할 것을 강조하였다. 현재 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 상 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 에 따른 조치로 인하여 발생한 손실보상에 대한 법적 근거가 마련되어 종래 이를 둘러싼 법적 논쟁의 상당 부분을 불식시켰다. 여전히 해결되지 아니한 채 남아 있는 쟁점들이 없는 것은 아니나, 법적 근거의 불비라는 가장 큰 장애물이 제거된 이상 국가는 앞서 강조한 주도적 조정자 내지 조율자로서의 역할을 보다 적극적으로 수행하여 현시점에서 요구되는 국가의 역할을 수행하여야 할 것이고, 이를 통하여 현재의 COVID-19 사태에서 촉발된 우리 사회의 갈등과 이익충돌을 해소할 수 있도록 노력하여야 할 것이다.


Recently, many studies have been conducted on the 'Theory of the Ensuring State' derived from German law in relation to the theory of the role of the state in our public law academia. However, apart from the academic significance and evaluation of this theory, a more serious critical review is needed as to whether the theoretical system can be directly applied to our society in the present era as a comprehensive theory of the role of the state. This can be looked at from each dimension: a review of the scope of application of the theoretical system itself, a review of the capabilities of the private sector in our society, and a practical and policy adoption issue in relation to the theory of the inclusive state proposed by the current government.
Currently, there are numerous conflicts of interest between private interests, between private and public interests, and between public interests in our society. However, there is no separate organization that can properly mediate and resolve the conflict situation resulting from these. Therefore, this role as a mediator is bound to belong to the state. In other words, the role of the state that is particularly strongly requested in our society, is that of a mediator or coordinator in situations of conflicts of interest and values. From this, this study presented a system of state roles that can be directly applied to our society in the present era as an 'proactive mediating state'.
Based on this review of the role of the state, this study emphasized that the state should play an proactive role as a mediator or coordinator, especially in the situation of conflicts of interest related to the business restriction measures for micro enterprise and compensation for losses resulting from the ongoing COVID-19 crisis. Currently, the legal basis for compensation for losses caused by measures in accordance with the 「Infectious Disease Control and Prevention Act」 under the 「Act on the Protection of and Support for Micro Enterprises」 has been prepared, dispelling much of the legal controversy surrounding it. There are still issues that remain unresolved, but as long as the biggest obstacle to lack of legal basis has been removed, the state should more actively play the role of the proactive mediator or coordinator emphasized above, thereby fulfilling the role of the state required at the present time. And through this, efforts should be made to resolve the conflicts of interest in our society that have been triggered by the current COVID-19 situation.

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3코로나-19 등 국가적 위기 상황에 대응하는 최고감사기구의 역할

저자 : 이진수 ( Rhee Jeansoo )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-101 (25 pages)

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코로나-19 팬데믹 상황의 장기화가 가져온 경제적 위기 상황은 정부의 신속·정확하고도 효율적인 대응을 요구한다. 코로나-19 상황에서 '민첩한 정부'(Agile Government)가 가장 이상적인 정부형태로 논의된다. 위기 상황에 대응하는 정부는 위기 상황과 그 이후의 상황에 대한 예측능력을 또한 갖추어야 한다. '예측하는 정부'(Anticipatory Government)는 미래예측과 예견을 통하여 위험을 줄이고 효과적인 방법을 발전시킬 수 있는 과정과 제도를 가지고 있으면서 이를 계속하여 만들어가는 정부를 말한다.
'예측하는 민첩한 정부'가 되기 위해서 우리 감사원과 감사제도에 보완할 사항이 있는지를 검토하는 것이 본 연구의 목적이다. 코로나-19와 같은 국가적 위기 상황과 그에 대한 대응을 통하여 '예측하는 민첩한 정부'의 가능성을 모색해보고자 한다. 이를 위해 국가적 위기 상황에 대한 대표적인 대응정책이라고 할 수 있는 미국의 뉴딜정책을 1차적 소재로 하여 살펴보고, 우리의 한국판 뉴딜정책과 연결하여 시사점을 도출해보고자 하였다.
한국판 뉴딜정책, 그중에서도 디지털 분야와 환경 분야를 대상으로 하는 정책은 신기술과 깊이 관련되어 있고, 장기간에 걸쳐 여러 부처가 많은 예산을 사용한다는 정책프로그램의 특성상 정책종결 이전 단계에서부터 정책 과정의 진행 상황을 모니터링하는 것이 대단히 중요하다고 생각된다. 이러한 모니터링은 전체적 시각이 필요하고 특히 변화하는 미래 상황에 대한 예측을 기반으로 한다. 따라서, 감사원을 중심으로 하면서 관계부처 공무원, 학계, 시민사회, 언론 등 광범위한 인적 자원의 참여가 가능할 수 있는 모니터링 시스템이 필요할 것으로 생각된다. 아울러, 미래의 불확실성과 싸우면서 정책을 결정하고 집행하여야 하는 상황에 처한 행정부의 공무원들에게 불확실성을 제거할 수 있는 지식과 정보를 제공하고 지원하는 것도 최고감사기구가 앞으로 지향하여야 하는 새로운 역할모델이 될 수 있을 것으로 생각된다. 특히, 코로나-19와 같은 상황에서 이에 대응하는 정책을 결정하는 공무원의 입장에서는 불확실성으로 인한 정책결정 또는 미흡을 사후에 불확실성이 해소된 이후에 그 시기의 잣대로 재단하고 감사하고 책임을 지도록 한다면 누구도 스스로 앞장서서 정책결정과정에 참여하려 하지 않을 것임은 쉽게 예측할 수 있을 것이다. 최고감사기구가 정책 사이클 전반에 참여하는 것은, 특히 국가적 위기 상황에서 장기간에 걸쳐 대응하여야 하는 불확실성이 큰 정책 영역에서는 적극행정 면책조항 이상으로 공무원들에게 적극적인 정책참여를 유인할 수 있는 방안이 될 수 있을 것이라는 점에서도 그 필요성이 인정될 수 있다고 생각된다.


The economic crisis brought on by the prolonged COVID-19 pandemic requires the government to respond quickly, accurately and efficiently. In the context of COVID-19, 'agile government' is discussed as the most ideal form of government. Governments responding to crises must also have the ability to anticipate crises and their aftermath. Anticipatory government refers to a government that values proactive prevention rather than ex post treatment. Anticipatory government refers to the government that has and continues to create processes and systems that can reduce risks and develop effective methods through forecasting and foresighting.
The purpose of this study is to examine whether there is something to be supplemented with our audit and audit system in order to become a 'predictable and agile government'. We would like to explore the possibility of a 'predictable and agile government' through national crisis situations such as COVID-19 and responses to them. To this end, we tried to examine the US New Deal policy, which can be said to be the most well-known policy for responding to a national crisis, as the primary material, and to draw implications in connection with the Korean version of the New Deal policy.
The Korean New Deal policy, especially in the digital and environmental sectors, is deeply related to new technologies and is considered very important to monitor the policy cycle from the pre-closing stage. This monitoring requires an overall perspective and is based on foresight. Therefore, it is thought that there is a need for a monitoring system that enables the participation of a wide range of human resources such as public officials, academia, civil society, and the media from related ministries, focusing on the Board of Audit and Inspection. In addition, providing and supporting knowledge and information to eliminate uncertainty to public officials in the administration in a situation where they have to decide and implement policies while fighting future uncertainties can be a new role model for the Supreme Audit Organization. In particular, it is easy to predict that no one will take the lead in the policy-making process if public officials decide on policies to respond to COVID-19 are judged, audited, and held accountable after uncertainties are resolved. I think the need for the Supreme Audit Organization to participate in the policy cycle can be recognized in that it can be a way to induce active policy participation among public officials beyond active administrative immunity.

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4부작위범에서의 거래안전의무의 성립과 한계

저자 : 성낙현 ( Nak-hyon Seong )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 103-128 (26 pages)

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공동체의 한 구성원은 타인의 영역으로부터 어떠한 위험이 분출되어 자신의 고유영역을 침범하지 않을 것을 신뢰할 권리가 있는 만큼, 자기 스스로도 자신의 지배영역에 존재할 수 있는 위험원으로부터 타인에 대한 침해가 발생하지 않도록 안전을 보살피고 감독해야 할 의무가 있다. 구성원 간의 교류 혹은 공존관계에서 발생하는 이러한 타인에 대한 생활관계상의 배려의무를 거래안전의무(Verkehrspflicht)로 칭할 수 있다.
이러한 거래안전의무는 현실에서 선행행위에 의한 의무와 서로 보완관계로서 혹은 심지어 동시에 작용할 때가 많으므로 양자의 밀접한 관련성은 부인할 수 없다. 그러나 양자를 동일시하거나 거래안전의무는 오로지 선행행위 개념에 국한되어 도출된다고 하기 보다는, 넓게 보아 실질설에서 말하는 안전의무보증인 영역에서 고유한 지위를 차지하는 개념으로 이해하는 것이 타당하다.
거래안전의무는 위험이 발현되기 이전의 안전관리의무에 제한되는 것으로서 위험원에 의한 침해가 이미 발생된 타인의 법익에 대한 구조의무로 확장되는 것은 아니다.
거래안전의무가 문제시될 수 있는 사례의 유형은 헤아릴 수 없이 다양하나 본고에서는 아래와 같이 크게 세 영역으로 나누어 문제점을 고찰한다. 첫째로 지배 영역에 관련한 거래안전의무로서 여기에는 지배영역 내에서의 타인의 범죄 방지 의무와 무단 폐기물 적재 등에 대처할 의무 등이 포함된다. 둘째로 지배하는 사물에 관련한 의무로서 특히 제조물에 대한 안전의무책임이 논의된다. 마지막으로 특수 위험원을 다루는 업무자는 이에 요구되는 전문지식의 결여나 안전배려의 태만으로 인하여 타인의 법익에 위험이나 침해가 발생하지 않도록 주의할 의무가 있는데, 여기에서는 인터넷서비스제공자를 단적인 예로 들어 검토한다.


Jeder Mitglieder der Gesellschaft hat die Pflicht zur Uberwachung der gefahrlichen Sachen oder Raumlichkeiten im eigenen Herrschaftsbereich. Dazu gehoren alle Uberwachungsaufgaben oder Verkehrssicherungspflichten. Grundstucksbesitzer z. B. sollte sich dafur bemuhen, dass Besucher oder Passanten nicht durch unzureichende Sicherungsmaßnahmen unerwartet zu Schaden kommen.
Die Garantenstellung aus Verkehrspflicht ist mit der Garantenstellung aus vorangegangenem Tun eng verwandt. Deshalb in der fruheren Rechtsprechung hat die Verkehrssicherungspflicht als Garantenstellung keine eigene Rolle gespielt, weil man die Verkehrspflicht nur noch als Untergruppe des vorangegangenen Tuns behandeln zu konnen glaubte. Eine solche Einordnung ist nicht vollig richtig. Heutzutage ist allgemein anerkannt, dass die Verkehrspflicht eine selbstandige Position innerhalb der Uberwachergaranten bildet.
Aus einer Uberwachungspflicht entstehen nicht auch Rettungspflichten. Die Rettungspflicht ist namlich nicht vom Schutzzweck der Verkehrspflicht erfasst. Hat der Inhaber einer Gefahrenquelle diese hinreichend uberwacht und kontrolliert, somit ist er seinen Verkehrspflichten vollig nachgekommen. Folgt man aber der herrschenden Ingerenzlehre, ist dieses Problem praktisch ohne Relevanz, weil dann sich eine Erfolgsabwendungspflicht aus vorangegangenem Tun ergibt.

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5회생절차에서 보증보험자의 구상금채권의 법적성격

저자 : 김유성 ( Kim Yu-seong )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-162 (34 pages)

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보험계약자가 법령상의 의무를 불이행하였거나 계약이 정한 채무를 불이행한 경우 발생하는 피보험자의 손해를 보상하는 것을 목적으로 하는 보증보험은 손해보험의 일종이면서, 민법상 보증의 성격도 가지고 있다. 보증보험계약이 체결된 후 보험계약자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생절차 개시결정 후에 보험사고가 발생하였더라도 보험금을 지급한 보험자의 보험계약자에 대한 구상금채권은 회생채권에 해당한다. 대상판결에서는 회생절차 개시결정 전에 보증보험계약이 체결되었고, 회생절차 개시결정 후에 변경계약이 체결되었으며, 이후 보험사고가 발생하였다. 이 때 보험금을 지급한 보험자의 보험계약자에 대한 구상금채권이 회생절차에서 어떤 법적성격을 가지는지 여부가 문제되었다. 이는 결국 회생채권의 정의규정으로 돌아가 구상금채권 발생의 주요한 원인이 회생절차 개시결정 전에 있었는지, 개시결정 후에 있었는지를 검토하여 이루어져야 한다. 여기서 보증보험의 민법상 보증의 성격과 보험법상 손해보험의 성격이 아울러 고려되어야 한다. 대상판결들은 회생법원의 허가 내지 관리인의 보증보험 변경계약 체결이라는 형식적인 기준이 아니라 보험사고가 발생한 시점, 변경계약으로 인해 변경된 보험계약의 내용 등을 구체적으로 고려하여 주요한 발생원인이 회생절차 개시결정 전·후 중 어느 시점에 이루어졌는지 여부를 확정하고, 그에 따라 구상금채권의 법적성격을 판단하여야 한다는 점을 명확하게 하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.
회생절차 개시결정 후 새롭게 체결된 보증보험계약의 보험기간 중 보험사고가 발생한 사례에서는, 주계약의 이행기를 변경하더라도 보증보험의 보험기간이 변경되지 않는 등의 '보증보험의 보험적 성격'이 강하게 고려되어야 한다. 따라서 위 구상금채권은 발생의 주요한 원인이 회생절차 개시결정 후에 체결된 보증보험계약에 있었다고 보는 것이 타당하다. 판례의 결론은 타당하나, 쌍방미이행 쌍무계약의 이행선택과 변경보증보험계약 체결이 회생법원의 허가사항이 아니라는 점에서 판례가 제시한 일부 논거는 부당하다.
주계약의 변경이 경미하여 회생절차 개시결정 후 체결된 보증보험계약도 보험금액을 소액 증액하는 것에 불과한 경우, 관리인이 회생절차 개시결정 후에 보증보험계약을 체결하였음을 이유로 위 구상금채권을 공익채권으로 해석하는 것은 부당하다. 보험회사의 구상금채권이 주계약의 사소한 변경이라는 우연한 사정으로 법적성격이 공익채권으로 격상되는 것은 채무자회생법의 입법목적 등에 비추어 바람직하지 않기 때문이다. 이 사건 구상금채권의 발생원인은 회생절차 개시결정 전에 갖추어져 있었으므로 위 구상금채권은 회생채권이라 보는 것이 타당하다.
대상판결의 결론은 모두 타당하다. 그러나 당사자에게 예측가능한 기준을 제시할 수 없다는 한계도 분명히 가지고 있다. 기준이 명확하지 않으면, 보험회사는 회생절차가 진행중인 보험계약자에 대하여 변경계약의 체결을 거부할 것이고, 보험계약자는 피보험자에게 다른 물적·인적 담보를 제공하여 그 문제를 해결할 수 밖에 없다. 이는 사회경제적으로 바람직하지 않다. 대상판결의 법리는 보다 구체적인 기준을 제시할 수 있도록 발전되어야 한다. 이를 통해 보험회사는 합리적인 기준으로 보험계약을 변경하여 회생절차에 들어간 개인이나 기업이 보증보험을 활발하게 이용할 수 있도록 하여야 한다.


Guaranty Insurance has the characteristics of insurance and guaranty contract. When the policyholder uses the rehabilitation procedure, the reimbursement claim of the insurance company is classified as rehabilitation claim(insolvency claims; subject to restrictions as per insolvency procedures). The Supreme Court of Korea sentenced two judgments of different conclusions on the legal status of reimbursement claims.
In these cases, an insurance contract was concluded before the policyholder used the rehabilitation procedure, and a change contract was concluded while the rehabilitation procedure is underway. And an insurance accident occurred. Is the insurance company's reimbursement claim a administration claim(claims that grant the rights to be paid irrespective of insolvency procedures)?
This problem must be solved by the definition of rehabilitation claim(insolvency claims) under the Debtor Rehabilitation Act of Korea. And the insurance law characteristics of guaranty insurance should be considered.
In these cases, the Supreme Court did not judge on the formal basis, such as the time of signing a contract. The judgment was made in consideration of specific circumstances such as the time of the insurance accident, details of the insurance contract.
The ruling sentenced in 2017 is valid. The insurance contract that was first signed ended the insurance period. Therefore, reimbursement claims occurred as a change contract. Reimbursement claims of guaranty insurance are administration claims.
The ruling sentenced in 2019 is also valid. The changes made in the change contract are only minor. It is unfair to judge reimbursement claims of guaranty insurance as administration claims. Therefore, reimbursement claims of guaranty insurance are rehabilitation claims.
The Supreme Court's ruling is valid. However, the Supreme Court's ruling has a limitation in that it cannot provide clear standards. It is difficult for people to clearly determine whether the reimbursement claims of guaranty insurance are rehabilitation claims or administration claims only by the Supreme Court's ruling. Therefore, the insurance company may refuse to conclude a change contract. In that case, people must provide collateral to the other party. This is not desirable. Based on the Supreme Court's ruling, efforts should be made to ensure that guaranty insurance can be actively used.

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6일부청구의 소송물 특정과 시효중단 문제 - 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결과 관련하여 -

저자 : 원종배 ( Won Jong-bae )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 163-191 (29 pages)

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일부청구의 소송물에 대하여 다수설과 판례는 분쟁의 일회적 해결의 요청과 원고의 분할청구의 자유를 모두 고려하여 일부청구임을 명시한 경우에 한하여 소송물이 그 일부에 국한된다고 보는 명시적 일부청구설의 입장을 취하고 있다. 그런데 여기서 일부청구가 명시되었는지 여부를 판단하기 위해서는 단순히 일부청구라는 사실이 외부로 표시되었다는 객관적 사정만이 아닌 원고의 소송물 분할의사라는 주관적 요소도 함께 고려하여야 한다. 심판의 대상인 소송물의 결정을 당사자의 처분에 맡기고 있는 처분권주의에 따르면, 일부청구의 소송물을 결정하는데 원고의 의사를 고려하는 것은 당연하기 때문이다. 따라서 청구취지 확장을 전제로 한 일부청구에서는 원고에게 소송물 분할의 의사가 존재하지 않는 것이 분명하므로 소송물이 분할되지 않고 소송물은 그 채권 전부가 되고, 시효중단의 범위도 소송물인 채권 전부에 미친다고 보는데 아무런 문제가 없다.
그런데 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결은 그런 경우 실제로 청구 취지 확장이 없으면 채권 전부에 대한 재판상 청구를 인정하지 않고, 확장하지 않은 부분에 대하여는 '최고'의 효력만 있다고 하여 확정적인 시효중단 효과를 인정하지 않았다. 그러나 '재판상 청구'와 '최고'의 구별을 사후적 조건인 청구 취지 확장 여부에 따라 소급하여 결정하는 것은 납득하기 힘든 논리로서, 원고의 소송물 분할의사를 고려하지 않고 단순히 일부청구임이 표시되었다는 사정만으로 일부청구의 소송물을 그 일부로 국한하는 바람에 시효중단의 효과를 전체 채권에 미치게 하기 위하여 구상해 낸 논리인 것으로 보인다.
더욱이 위 대법원 판결은 실제로 확장되지 않은 잔부청구 부분은 일본의 '재판상 최고' 법리에 따라 소송종료 후 6개월 내에 민법 제174조에 의한 조치를 통하여 소멸시효를 중단시킬 수 있다고 보았다. 그러나 원고에게 소송물 분할 의사가 없음을 이유로 소제기 당시부터 채권 전체에 대한 '재판상 청구'를 인정한다면, 소송이 종료되기까지 청구취지 확장을 하지 않은 경우는 소의 일부취하가 있었던 것으로서 민법 제170조 제1항 규정에 의하여 취하된 부분에 대한 시효중단의 효력은 소급적으로 소멸하고, 나아가 동조 제2항 규정에 의하여 6개월 내에 다시 재판상 청구 등을 하면 소멸시효는 최초의 재판상 청구로 중단된다고 볼 수 있으므로, 우리 민법 규정에 의하여도 충분히 같은 결론이 도출될 수 있다.


Regarding the subject matter in a partial claim lawsuit, the majority theory and court precedents support the “explicit partial claim theory”, which maintains that the subject matter is confined to a part of the entire contractual right only when the part is explicitly specified by the plaintiff in consideration of both need for one-time settlement of the dispute and the plaintiff's freedom to pursue a partial claim.
However, to determine whether a part has been specified, it is necessary to consider not only the objective circumstances of a partial claim having been made explicitly, but also the subjective factor of the plaintiff's intention to split the claim.
That is because it is natural to consider the plaintiff's intention in determining the subject matter according to the doctrine of disposal authority, which leaves the decision of the subject matter to the plaintiff's discretion.
If a partial claim is made with the intention of extending the subject matter later, it is clear the plaintiff does not intend to split the claim. Therefore, there is no problem regarding that the subject matter is not confined to the part and the effect of stopping the statute of limitation covers the entire contractual right.
However, the Supreme Court ruled in en banc Decision 2019da223723 on February 6, 2020 that in such a case, if there is no actual extension of the claim, the statute of limitation should not be interrupted definitively for the rest of the contractual right explaining that it cannot be construed to be claimed judicially but only given demand notice.
However, it is difficult to accept the logic that the distinction between judicial claim and demand notice can be made retroactively based on whether the claim gets extended afterwards. The logic appears to have been developed to allow the effect of stopping the statute of limitation to reach the entire contractual right when the subject matter is confined to a part simply because of circumstances of a partial claim being displayed irrespective of the plaintiff's intention.
Furthermore, the ruling above held that for the rest of the contractual right that was not claimed in a partial claim suit, the statute of limitation can be stopped through actions specified under Article 174 of the Civil Act within 6 months after the suit is closed based on the Japanese doctrine of “demand notice in court”.
However, if the judicial claim is deemed to cover the entire contractual right from the time the lawsuit is filed on the ground that the plaintiff has no intention to split the right, no extension of the claim until the completion of the lawsuit can be construed as a partial withdrawal of the lawsuit. In this case, the effect of stopping the statute of limitation on the withdrawn part shall be extinguished retroactively according to Article 170(1) of the Civil Act, and furthermore, the statute of limitation can be stopped at the time of the initial claim if a judicial claim or an equivalent is made again within 6 months according to Article 170(2) of the Civil Act. Therefore, the same conclusion as the ruling above can be derived solely based on the Civil Act.

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7해사안전법 제96조와 1972년 국제해상충돌예방규칙 제2조의 관계

저자 : 이정원 ( Lee Jung-won )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-217 (25 pages)

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해사안전법 제96조의 문구는 국제규칙 제2조와 다소 상이한 점이 있으나 대체적으로 국제규칙 제2조와 그 입법취지는 동일하다. 따라서 선원의 상무란 해기실무에 능통한 해원이 갖추어야 할 통상적인 기술과 보통의 지능을 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 다만 선원의 상무란 항해술의 발달 등에 따라 계속적으로 진화하는 것으로서, 그 개념을 일의적으로 파악하기 어려운 불확정 개념이라는 점을 감안하면 선원의 상무를 개별 선원에 대한 행위규범 내지 재판규범으로서 적용하기에는 분명한 한계가 있다. 한편 본질적으로 국제규칙 제2조와 해사안전법 제96조는 선박운항상 요구되는 주의의무를 위반함으로 인해 선박충돌을 야기한 선박소유자, 선원 등이 책임을 부담한다는 점을 명확히 한 규정이다. 해사안전법 제96조 제1항이 해원 등에 대한 선박충돌 등의 특수한 상황에서의 합당한 주의의무에 대해 규정하고 있지만, 이러한 주의의무는 그 성질상 위 법규정에 명문화 되어 있지 않더라도 정상적 예견능력을 갖춘 신중한 조선자라면 당연히 갖추어야 할 것이라는 점에서, 해사안전법 제96조에 의해 새롭게 규정되거나 추가적으로 규정된 주의의무라고 볼 것은 아니다. 이러한 점에서 해사안전법 제96조 제1항 및 제3항의 입법취지는 국제규칙 제2조 제1항의 그것과 동일하다. 국제규칙 제2조 제2항 및 해사안전법 제96조 제2항의 요체는 해원 등으로 하여금 항해상 위험 및 충돌의 위험, 그리고 모든 특수한 상황에 관한 상당한 주의를 기울일 것을 요구하면서, 그러한 합당한 주의의무의 이행을 다한 경우에는 책임을 부담하지 않는다는 점을 명확히 하였다는 점에서 소위 '보편적 신중성의 법리(the general prudential rule)'를 확인한 것에 그 의의가 있다. 국제규칙 제2조 제2항의 핵심은 해원 등이 처한 상황이 일반적인가 또는 특수한 것인가에 있는 것이 아니라, 위험의 절박성(the immediacy of the danger)과 실정법규상 항법규정으로부터 벗어나서 운항해야 할 필요성(the necessity of departure)의 문제이다.


Even if the wording of Article 96 of the Marine Safety Act is somewhat different from Rule 2 of the International Regulations for Preventing Collisions at Sea 1972 (hereunder 'COLREG'), but in general, the legislative purposes of both them are almost the same. Therefore, the Good Seamanship means taking every precaution that may be required by the ordinary practice of seamen. However, given that the good seamanship is an indeterminate concept that is difficult to understand uniquely, as it continuously evolves according to the development of navigational skills, etc., there should be a clear limit to applying the good seamanship as a code of conduct or trial for individual seafarers. On the other hand, in essence, Rule 2 of the COLREG and Article 96 of the Marine Safety Act are provisions that clarify that the shipowner, crew, etc., who cause a ship collision by violating the duty of due diligence required for ship operation, bear the responsibility Article 96 Paragraph 1 of the Marine Safety Act stipulates the duty of due care to seamen in special circumstances. However, considering that this duty of care should be provided by a prudent seafarer with normal foresight ability and skill, even if it is not stipulated in the law, the above duty cannot be regarded as newly or additionally prescribed by Article 96 of the Marine Safety Act. To this regard, the legislative purpose of Article 96 (1) and (3) of the Marine Safety Act is the same as that of Rule 2 (a) of the COLREG. The gist of Rule 2(b) of the COLREG and Article 96 paragraph (2) of the Marine Safety Act requires master, etc. to pay due regard to all dangers of navigation and collision and to any special circumstances. Furthermore, the clause confirms the so-called 'general prudential rule' in that it is clear that crews, etc. do not bear responsibility for fulfilling such due regard. The heart of Rule 2(b) of the COLREG is not a matter of whether the nature of circumstances which crews face are general or special, but rather the question of the immediacy of the danger and the necessity for departure from the Rules of navigation regulations.

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8공유재산(公有財産) 사용·수익에 상가건물 임대차보호법 적용 여부 - 권리금 회수기회 보호 문제를 중심으로 -

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 영남대학교 법학연구소 간행물 : 영남법학 53권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-242 (24 pages)

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2015. 5. 13. 시행된 「상가건물 임대차보호법」 제10조의5 제2호에서는 공유재산인 경우 권리금 회수기회 보호 조항이 적용하지 아니한다고 규정하였다. 이에 권리금 회수기회 보호 조항 외에는 공유재산의 사용·수익과 관련하여 「상가건물 임대차보호법」이 적용되는지를 중심으로 논란이 발생하고 있다.
공유재산에서는 권리금에 표상되는 이익인 시설이익(시설권리금), 영업적 이익(영업권리금), 장소적 이익(바닥권리금)을 별도로 임차인에게 귀속되어야 하는 법적 보호가치가 없다. 또한, 「공유재산 및 물품 관리법」의 계약방법 등이 우선 적용되므로 「상가건물 임대차보호법」의 권리금 계약 등이 인정되지 아니하므로 권리금 회수기회 보호가 인정되지 않는 것이다. 이에 공유재산에 대하여 권리금 적용 제외를 명문화한 것은 창설규정이 아닌 단순한 확인규정에 불과한 것이라 할 수 있다.
공유재산은 행정재산 및 일반재산이라는 형식에 따라 적용 법리 및 적용 우선성이 나뉘어진다. 행정재산의 사용·수익허가와 같이 행정법관계에서는 사법의 적용이 배제되고 개별 행정법률이 우선 적용되며 「공유재산 및 물품 관리법」이 보충적으로 적용된다. 반면, 일반재산의 대부계약에서는 별도의 특별법이 없는 한 「공유재산 및 물품 관리법」이 우선 적용되고, 정함이 없는 경우에 한하여 「상가건물 임대차보호법」 등이 적용된다. 하지만, 공유재산의 형식에 따라 다른 법리가 적용되고 규제가 상이하다는 것을 지역주민이 이해한다고 기대하는 것은 무리이다. 실제로는 사용·수익허가조건 또는 대부계약서의 내용에도 불구하고 상가건물이며 임대인이 지방자치단체이므로 「상가건물 임대차보호법」이보다 확실하게 보장될 것을 기대한다. 이에 지방자치단체가 상가건물로 제공하였다면 「상가건물 임대차보호법」에 준하여 사용·수익의 존속 보호를 보장하여야 한다.


In Article 10-5 subparagraph 2 of the 「COMMERCIAL BUILDING LEASE PROTECTION ACT」 that was enforced on May 13, 2015, Protection of Opportunity of Collecting Premiums shall not apply to public property pursuant to the Public Property and Commodity Management Act. The controversy has arisen centered on whether the 「COMMERCIAL BUILDING LEASE PROTECTION ACT」 applies to the use or profit-making of public property, except for Protection of Opportunity of Collecting Premiums.
In accordance with 「PUBLIC PROPERTY AND COMMODITY MANAGEMENT ACT」, premium contract is not recognized. Accordingly, it can be said that Article 10-5 subparagraph 2 is merely a confirmation regulation, not a founding regulation.
The application of Article 2-2 of the 「PUBLIC PROPERTY AND COMMODITY MANAGEMENT ACT」 is classified according to the type of public property. In the case of permission for use or profit-making of administrative property, individual administrative laws are applied first, and the 「PUBLIC PROPERTY AND COMMODITY MANAGEMENT ACT」 is applied supplementarily. On the other hand, in the case of loan contract of general property, the 「PUBLIC PROPERTY AND COMMODITY MANAGEMENT ACT」 is applied first. And the 「COMMERCIAL BUILDING LEASE PROTECTION ACT」 etc. is applied only in cases where there is no separate articles.

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