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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~30권3호(2022) |수록논문 수 : 827
법학연구
30권3호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

저자 : 김원각 ( Kim Won-gak )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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최근 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다231406판결은 피보험자가 여러 건의 다액보험에 가입한 후 자살면책기간을 한달여 넘긴 시점에서 자살상태로 발견되자 피보험자의 유족이 보험금지급을 청구한 사건에서 면책기간 경과 후의 자살은 보험자 부책이라고 판단하였다. 이 판결은 보험자의 면책이 가능한지, 가능하다면 어떤 요건을 갖추어야 하는지에 대한 상세한 판단은 하지 아니한 채, 이 사건 여러 건의 보험계약에 대하여 부정목적계약이 아니라고 보았다. 보험자는 민법 제103조를 적용하여 이 사건 보험계약이 무효라고 주장하였으나 기각되었다. 만일 이 사건 보험계약이 부정목적계약으로 인정된다면 보험계약은 무효가 되고 보험자는 면책된다는 점에서 부정목적계약은 면책기간 경과 후의 부책조항을 적용할 필요도 없기 때문에 이 두가지는 표리의 관계에 있다. 법원은 이 사건의 두 가지 쟁점을 모두 다루었으나 부정목적계약으로 보험계약이 무효로 되는 경우에도 면책기간 경과후 자살조항에 따라 보험금을 주어야 하는지에 대하여는 적극적으로 밝히지 않았다. 그런데 일부 언론들이 이 사건 판결을 면책기간 경과 후의 자살에 대하여는 무조건 보험금을 주어야 한다는 판결이라고 보도하고 있어 일반인들이 오해를 할 가능성도 없지 않다.
우리나라에서는 2000년대 초에 면책기간 경과 후의 자살 문제가 조명된 바 있다. 당시 우리 사회는 자살자에 대한 재해보험금지급 여부가 크게 사회적 논란이 되던 때였다. 자살보험금 사태는 최근 소송이 진행 중인 즉시연금사태와 더불어 우리나라 보험역사상 가장 치열한 다툼이었다. 그러나 대법원 2016. 5. 12., 2015다243347 판결과 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결을 계기로 논란은 소강상태에 접어들었다. 2021년 한편의 논문이 발표된 정도이다.
그러나 위 4. 28. 판결을 계기로 여러 가지 문제를 다시 논의할 필요가 커졌다.
본고는 위 판결을 소개하고, 면책기간 경과 후의 자살조항이 민법 제103조의 공서양속에 우선할 수 있는지를 검토한다.
OECD 통계상 연간 자살률이 세계 최다인 우리나라에서 보험금을 노리고 자살을 꾀하는 사태가 조금이라도 증가한다면 불행한 일이다. 본고에서는 이를 미연에 방지할 수 있는 대책을 보험계약 관점에서 검토하고자 한다. 구체적으로는 표준약관과 개별 상품약관의 면책조항, 특히 면책기간 경과후 자살조항에 대한 해석을 유연하게 하는 방법, 면책기간을 연장하거나 보험자의 선택에 맡기도록 표준약관을 개정하는 방법, 고의사고면책을 규정한 상법 제659조와 제732조의2의 원칙으로 돌아가 모든 자살에 대하여 보험자면책으로 하는 방법, 부정목적계약 등에 대한 법리의 확장을 통하여 보험금을 노린 자살을 줄이는 방안 등이 그것이다. 이 문제를 살핌에 있어 필자는 특히 일본에서의 논의를 참고하였다. 일본은 한 때 세계 최고의 자살률을 나타낸 국가였던 까닭에 자살보험금에 대한 논의가 그 어떠한 나라보다 활발하였다. 우리나라에 아직 소개되지 않은 일본최고재판소 판결과 2010년 일본 보험법 개정과정에서의 논의 상황도 소개한다.
필자의 사견으로는, 상법의 고의사고 면책의 원칙으로 돌아가기는 쉽지 않아 보인다. 면책기간을 연장하는 방법은 채택에 무리가 없어 보이나, 자살방지 효과가 있을지 불확실해 보인다. 결국 부정목적 취득의 다수계약에 대한 요건을 보다 객관화하고, 보험자도 정보기술의 발달에 따라 다수계약을 걸러내는 노력이 필요해 보인다. 또한 피보험자의 자살에 대한 대응방법으로 그동안 민사계약관계에서 인정되던 신뢰관계파괴를 이유로 한 계약해지권을 보험계약에서도 인정하는 최근 대법원 판결도 주목할 필요가 있다. 일본 보험법 제30조의 해석상 과다계약이나 자살은 당사자 사이의 신뢰관계를 훼손해서 더 이상 계약을 유지할 수 없는 중대사유로 취급된다.


In the recent Supreme Court decision, 2021da231406, delivered on April 28, 2022, it was found that the insured had died by suicide after purchasing multiple insurance policies. When the insured was found dead, it was more than a month after the period of the suicide exclusion specified in the insurance policy had passed. The bereaved family of the insured claimed the insurance payment against the insurer. In this case, the court held that the insurer should pay the insurance money for suicide if the insured committed suicide after the suicide exclusion period had passed. The court only held that the multiple insurance contracts, in this case, were not contracts for fraudulent purposes without making a detailed judgment on whether the insurer can be exempted from liability and, if possible, what requirements it must meet. In this case, the insurer claimed that the insurance contract would be invalidated by applying Article 103 of the Civil Act, but the court rejected this claim. If an insurance contract in this case is recognized as a contract for a fraudulent purpose, the insurance contract is void and the insurer is exempted from the liability. Thus, the suicide exclusion clause and the insurance contract for fraudulent purposes are deeply related. The court dealt with both issues in this case, but did not actively demonstrated whether insurance money should be paid according to the suicide clause after the indemnity period has elapsed, even if the insurance contract is invalidated due to a fraudulent contract. However, there is a possibility that the general public may be misunderstood the outcome of this case as some media argue that the judgment in this case is a decision that insurance money must be paid unconditionally for suicides after the expiration of the exemption period. However, there is a risk of seducing the insured to commit suicide. Some media argue that the court's decision means that insurance money must be unconditionally paid if the insured committed suicide after the disclaimer period specified in the suicide exclusion clause has passed.
In Korea, in the early 2000s, the issues of suicide exclusion in the insurance policy were highlighted. At that time, in our society, whether or not to pay disaster insurance for suicides was considerable social controversy. The claim related to the suicide exclusion was the most fiercely contested in the history of insurance in Korea, along with the immediate annuity case, which is currently being litigated. Nevertheless, the controversy regarding the suicide exclusion clause decreased with the decision of the Supreme Court 2015da243347 on May 12, 2016, and the 2016 Da218713 and 218720 on September 30, 2016. Only one paper regarding the issue was published in 2021.
However, with the Supreme Court ruling on April 28, the need to discuss various related issues has been raised again.
This paper introduces the judgment of the Supreme Court on April 28 and also reviews whether the suicide exclusion clause of the insurance policy can take precedence over the 'juristic acts contrary to social order' stated in Article 103 of the Civil Act.
In Korea, where the suicide rate is the highest in the world according to OECD statistics, it would be unfortunate if the number of suicide attempts for insurance money increased even a little. In this paper, specific measures to prevent this in advance will be reviewed from the perspective of the insurance contract. The specific prevention methods include (1) flexible interpretation of the exclusion clause of standard terms and conditions and individual product terms, especially the suicide exclusion clause after the exemption period has elapsed; (2) amendment of the standard terms and conditions to extend the exclusion period or leaving discretion to change the exclusion period in the insurer's hand; (3) exemption of the insurer from liability for all suicides of the policyholder under the principles of Articles 659 and 732-2 of the Commercial Act, which stipulate the immunity of the insurer for intentional accidents; and (4) prevention of suicide aimed at insurance money through the extension of legal principles on fraudulent contracts, etc. In examining this issue, the author expressly referred to the discussion in Japan. Since Japan once had the highest suicide rate in the world, the discussion of suicide exclusion in the insurance policy was more active than in any other country. The paper also introduced the Japanese Supreme Court ruling, which has not yet been introduced to Korea, and discussions during the revision of the Japanese insurance law in 2010.
It does not seem easy to return to the principle of insurers' immunity for intentional accidents under the Commercial Act. The method of extending the exclusion period seems acceptable to adopt, but it seems uncertain whether or not it has an effect on preventing suicide. Ultimately, it seems necessary to make the requirements for multiple contracts for fraudulent acquisition more objective. Insurers also need to make efforts to filter out multiple contracts for fraudulent purposes with the help of the development of information technology. In addition, as a countermeasure to the insured's suicide, it is worth paying attention to the recent Supreme Court decision regarding the insurance contract case which confirmed that 'termination right of contract based on the material grounds' which has been recognized in civil contract cases can also be recognized in the insurance contract cases. According to the interpretation of Article 30 of the Japanese Insurance Law, excessive contracting or suicide is treated as a material ground that harms the good relationship between the contractual parties and make it impossible to maintain the contract any longer.

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저자 : 박진엽 ( Park Jin-yeob )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-53 (27 pages)

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대법원은 “상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다”라고 판례법리를 형성한 후 지속적으로 경영성과급의 임금성을 부정하는 판결을 해 왔는데, 최근 공공기관 경영평가성과급 관련 판결에서 “평가 결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다.”라고 판시함으로서 기존 임금성 판단의 판례법리를 변경하였다.
근로기준법 제2조 제1항 4호 및 5호 상의 근로계약, 임금의 정의 규정 상 사용자가 근로의 대가로서 근로자에게 지급한 금품인지 여부, 즉 '근로의 대가'인가 여부가 임금 판단의 핵심지표이다. 따라서 원칙적으로 임금성의 판단은 '근로의 대가성'이라는 지표 하나만으로 판단하여야 하며, 만일 '근로의 대가'로서 실제 지급된 금품이라면 계속적·정기적으로 지급되지 않았거나, 지급여부나 기준이 불확정적이라고 하더라도 임금성을 부정해서는 안 될 것이다.
경영성과급은 회사가 근로자의 근로동기와 의욕을 고취시켜 목표로 하는 성과를 달성하기 위해 지급하는 금품으로서, 근로자가 일부 통제할 수 없는 요인에 따라 그 지급여부와 기준이 변경될 여지가 있다고 하더라도 본질적으로 기업의 성과 달성은 개별 근로자의 근로제공과 밀접한 관련성이 있으므로 경영성과급은 근로의 대가로 지급된 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 경영성과급이 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 하여 이를 곧바로 평균임금으로 인정해서는 안 된다. 경영성과급이 평균임금에 해당하는지 문제는 관련 법조문과 평균임금의 취지에 따라 다시 구체적으로 판단해야 할 문제이다. 경영성과급은 본질적으로 경영성과의 달성 및 노·사간의 합의 등에 따라 불확정적으로 지급되는 '임시적인 임금'에 해당할 수 있고, 경영성과급을 평균임금에 포함하는 것은 근로자의 통상적인 생활유지라는 평균임금의 기본원리에도 부합하지 않는 측면이 존재한다.


The Supreme Court held that "If bonuses are paid continuously and regularly and the amount to be paid is fixed, it has the nature of wages paid in return for work, but the occurrence of the reason for the payment is indeterminate and temporary payments cannot be regarded as wages." After the establishment of the jurisprudence, there have been continuous judgments denying the wage nature of management performance bonuses, but in a recent judgment related to management evaluation performance bonuses of public institutions, “even if the payment or payment rate may vary depending on the evaluation results, management evaluation performance bonuses are only for such reasons. It cannot be considered that this work was not paid in return.”
According to the Labor Standards Act's labor contract and wage definition regulations, the key indicator of wage judgment is whether or not the employer paid money or valuables to the worker as a reward for work, that is, whether it is “reward for work.” Therefore, in principle, the judgment of wage quality should be judged only by the index of 'reward for work'. Wages should not be denied.
Management incentives are money and valuables paid by the company to inspire workers' motivation and motivation to achieve targeted performance. As a result, the achievement of corporate performance is closely related to the provision of labor by individual workers, so management performance pay should be regarded as paid in return for work.
However, just because management performance pay is considered wages as a reward for work, it should not be immediately recognized as an average wage. Whether management performance pay falls under the average wage is a matter that needs to be specifically determined again in accordance with the relevant provisions of the law and the purpose of the average wage. Management performance pay may correspond to 'temporary wages' paid indefinitely according to the achievement of business performance and agreement between labor and management. There are aspects that do not conform to the basic principle of wages.

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저자 : 손경찬 ( Son Kyoung-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 55-78 (24 pages)

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이 연구는 전통 법제에서의 기상(記上)의 의의를 민사법적 관점에서 분석한 것이다. 선행연구에 의하면, 기상(記上)은 '자기의 소유물(所有物)인 것처럼 서면(書面)에 기입(記入)하여 올리는 것(申告하는 것)을 말한다'고 한다. 그리고 기상을 '상납', '헌납', '강탈', '신고' ,'승계', '기록' 등으로 이해하는 견해도 있다. 기존 해석론이 틀리지 않았지만, 민사법적 시각으로 기상을 분석하면 다른 이해도 가능하다.
기상은 노비 생존 중의 기상과 노비 사망 후의 기상으로 구분해 판단해야 한다. 노비생존 중의 기상은 다시 두 경우로 구분할 수 있다. 기상의 객체가 본래 노비의 소유였으면, 이때의 기상은 '상납''신고'의 의미로 이해할 수도 있다. 반면 기상의 객체가 본래 주인의 소유였으면, 이때의 기상은 명의신탁된 재산을 '반환'하는 것으로 볼 수 있다. 다음으로 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 상속 법제에서 '상속순위'를 정하는 용어라할 것이다. 즉 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 노비의 주인을 직계존속'격'으로 판단하여, 제1순위 상속인이 없는 경우 제2순위의 상속인'격'에게 상속재산에 대한 '특별귀속'을 인정하는 것이다.
전통 법제의 기상을 민사법적으로 분석하여 보면, 기상은 명의신탁물의 '반환'에 관한 용어이기도 하며, 법정상속인이 없을 때 '특별귀속'을 인정한 상속순위에 관한 용어이기도 하다.


The present study investigated the significance of gisang(記上) in the traditional legislation from a civil law point of view. According to previous studies, gisang refers to 'putting it(記入) in writing(書面) and uploading it(申告) as if it were one's property (所有物).' Also, there is an opinion that understands the gisang as 'bribe', 'donation', 'robbery', 'report', 'succession' and 'record', etc. Although the existing interpretation theory is not wrong, another understanding is possible by analyzing the gisang from a civil law perspective.
The gisang should be analyzed seperately by dividing it into the gisang during the survival of the slave and the gisang after the death of the slave. The gisang during the survival of the slave also can be divided into two cases again. If the object of gisang was originally owned by a slave, gisang could be understood as a meaning of 'bribe' or 'reporting', whereas if the object of gisang was originally owned by the owner, gisang could be understood as a 'return' of the nominal trusted property. Next, if a slave died without children, gisang would have been a term that determined the 'order of inheritance' under the inheritance law. In other words, when a slave died without children, gisang judged the slave's owner as a direct descendant. If there is no first-order heir, the 'special attribution' of the inherited property was recognized to the second-ranked heir.
In conclusion, if we analyzed the concept of gisang in the tranditional legal system from a civil law point of view, gigang is a term for the 'return' of nominal trust and is also a term for the order of inheritance that recognizes 'special attribution' when there is no legal heir.

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저자 : 유영국 ( You Young-gug )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-104 (26 pages)

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디지털 경제로의 급격한 전환과 코로나19 상황의 지속으로 인하여 온라인 비대면 거래의 규모가 급격하게 증가하고 있다. 이처럼 온라인 중심의 거래와 소통이 일상화되는 과정에서 소비와 이용 횟수의 제고ㆍ유지를 위한 사업자들의 다양한 전략이 등장하였다. 온라인 거래 과정에서 이용자의 결정이나 선택을 왜곡하는 결과를 가져오도록 의도된 이용자 인터페이스(user interfaces, UI)로서 다크패턴 역시 그와 같은 전략의 하나로 이해될 수 있다.
“다크패턴”(Dark Pattern 또는 Dark Commercial Pattern)은 우리가 인식하지 못하는 사이에 온라인 거래에서 광범위하게 이루어져 왔으며, 일반적으로 일부 온라인 거래에서 소비자가 충분한 정보를 얻은 상황에서 대안을 선택할 수 있었더라면 내리지 않았을 방향으로 결정이나 선택을 이끄는 이용자 인터페이스(UI)로 이해된다. 이는 이용자를 기만하거나 은밀한 조작을 통하여 이용자로 하여금 최선의 이익에 부합하지 않은 선택을 강요하는 방식으로 이루어진다는 면에서, 이용자 기만행위로서 성격이 강하다.
이러한 이유로 다크패턴으로 인한 직접적인 이용자 피해 발생은 물론 경쟁제한 마저 우려될 수 있다는 문제의식이 공유되고 개별 국가 차원의 관련 조사와 이를 규율하기 위한 법제도 정비 및 집행 강화 필요성에 공감대가 형성되었다. 우리나라 역시 플랫폼 분야거래질서 공정화를 위한 소비자 기만행위 근절의 관점에서 규제계획을 마련하고 있으며, 관련 법률개정안이 발의되기도 하였다.
다만, 온라인 거래에 있어서 상술은 오프라인에서의 그것과 양상이 다른 만큼 그 허용범위를 어디까지로 할 것이며, 기존 규범체계에 더하여 특별한 규제 근거의 마련이 요구되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 나아가, 다크패턴의 속성에 기대어 온라인상 이용자기만이나 선택권 박탈 행위에 대한 사후적 규제에 집중할 것인지, 아니면 일정 규모 이상의 온라인 플랫폼 사업자에 대한 의무와 금지행위설정을 통하여 규제할 것인지 등에 있어서, 양자의 차이는 무엇이며 어느 쪽이 보다 정당하고 실효적인 규제와 피해예방·구제방식인지에 대한 고민 또한 요구된다.


Due to the rapid transition to the digital economy and the continuation of the COVID-19 situation, the scale of online non-face-to-face transactions is sharply expanding. As online-based transactions and communication became commonplace, business operators newly started utilizing various strategies to maintain and enhance the number of consumption and use. Dark pattern can be understood as one of such strategies as user interfaces (UI) intended to distort the user's decision or choice in the online transaction process.
The “Dark Pattern” (or Dark Commercial Pattern) has been widespread in online transactions without our awareness, and UI leads online transaction users to decisions they would not have taken if users had been sufficiently informed or had alternative choices during some transactions. This pattern is characterized as user deception because it is made in a way that forces users to make choices that are not in their best interests through deceiving users or secret manipulation.
For this reason, the awareness of the problem was shared that direct user damage caused by the pattern as well as competition restrictions could be concerned, and then a consensus was formed on the need to improve and enforce legal systems to regulate the pattern at the individual national level. Korea is also preparing a regulatory plan from the point of view of eradicating consumer deception for fair trade order in the platform sector, and Korean lawmakers proposed amendments to related laws.
However, as the business skill of online transaction is different from offline, it is necessary to examine what extent the allowable range is and whether special regulatory grounds are required in addition to the existing normative system. Furthermore, it is considered whether to focus on post-regulation of online user deception or deprivation of options by relying on the nature of the dark pattern, or to regulate through the establishing of obligations and prohibited acts for online platform operators of a certain size or bigger. Namely, it is required to consider what is difference between the two and which is more lawful and effective regulation, damage prevention and relief ways.

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저자 : 이창원 ( Lee Chang-won )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-125 (21 pages)

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수사기관이 공소제기 이후에 강제수사인 체포·구속을 하거나 수소법원이 아닌 영장전담판사에게 발부받은 압수·수색영장으로 압수물을 수집하는 경우에는 위법한 수사가 되고 그 수사로 수집한 증거에 대하여는 위법수집증거로 보아 증거능력을 부정하는 것에 큰 이론이 없으나, 공소제기 이후 참고인조사와 관련해서는, '증언번복 목적' 참고인진술조서의 증거능력을 부정한 판결과 증언번복 목적이 아닌 참고인에까지 피고인이 증거동의 하는 경우 외에는 원칙적으로 형사소송법 제312조 제4항에 따른 증거능력을 인정할 수 없다고 본 최근 판결을 계기로 그 수사의 위법성이나 참고인진술조서의 증거능력 배제하는 이유에 대하여 학설이 대립하고 있다.
판례를 논리적으로 분석해 보면 공소제기 후 강제수사는 ① 수사자체가 위법 → ② 위법한 수사로 확보한 증거는 위법수집배제법칙에 따라 증거동의 하더라도 증거능력 없음 → ③ 위법수집증거배제법칙의 예외에 해당하거나 독수독과의 원칙 예외(인과관계 희석·단절)인 경우 예외적으로 증거능력 인정의 논리 구조를 가지는 반면, 공소제기 후 참고인조사 및 그 진술조서에 대하여는 ① 수사자체는 적법 → ② 위법수집증거는 아니어서 피고인이 증거동의하면 증거능력 있음 → ③ 형사소송법 제312조 제4항의 전문증거이나 공정한 재판을 받을 권리의 관점에서 위 법 규정에 따른 증거능력을 인정할 수 없음 → ④ 단, '특별한 사정'이 있는 경우 위 제312조 제4항 규정에 따라 증거능력이 있음의 논리구조를 가지고 있다고 판단되므로 공소제기 후 참고인조사는 적법성이 인정되나, 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의와 피고인의 재판받을 권리의 관점에서 그 진술조서의 증거능력을 제한하고 있을 뿐이라고 해석된다.
2020. 2. 4. 개정된 형사소송법도 제197조의2를 신설하여 검사가 '공소유지에 관하여 필요한 경우' 사법경찰관에게 보완수사요구를 할 수 있도록 규정하고 있고 이에 따라 전부개정된 검찰사건사무규칙도 공판검사가 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 방법과 절차를 규정하고 있어, 임의수사로서 수사의 필요성과 상당성이 인정되는 범위 내라면 공소제기 후 참고인 조사가 허용될 수 있다고 본다.
따라서 공소제기 후 참고인조사를 일률적으로 위법한 수사방법으로 해석하는 견해는 찬동할 수 없고, 수사가 적법함을 전제로 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의 및 재판받을 권리 등과 조화의 관점에서 참고인조사의 필요성과 상당성, 허용범위를 사안별로 검토할 필요성이 있고, 참고인진술조서에 대하여도 '특별한 사정'에 대한 구체적·사안별검토가 이루어질 필요가 있다고 본다.


If an investigative agency arrests and detains a compulsory investigation after filing a prosecution or collects confiscated materials with a seizure search warrant issued by a judge in charge of a warrant, not the court in charge of the trial, it becomes an illegal investigation. And for the evidence collected through the investigation, there is no admissibility of evidence as evidence of illegal collection. However, regarding the investigation of witnesses after the indictment, theories are conflicting on the grounds that the illegality of the investigation or the admissibility of evidence of the recorded witness statement are excluded in the wake of the recent Supreme Court ruling. The judgment denied the admissibility of evidence of the recorded witness statement "reversing testimony", and recently, it was considered that in principle, the admissibility of evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act could not be recognized except for the Defendant's consent of evidence to the witness.
Logically analyzing precedents, the compulsory investigation after filing a prosecution has the following logical structure. ① Investigation is illegal → ② Evidence collected by illegal investigation cannot be acknowledged as evidence even if the Defendant's consent of evidence. → ③ According to the Law of Exclusion of evidence illegally obtained or Fruit of the Poisonous Tree Doctrine, In the case of the exception, the admissibility of evidence is recognized. On the other hand, the witness investigation and its statement after the indictment has the following logical structure. ① Investigation is legal → ② If the defendant consents to the evidence, it has the admissibility of evidence. because it is not evidence of illegal collection. → ③ Although it is hearsay evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act, the admissibility of evidence under the above provisions cannot be recognized from the right to a fair trial. → ④ However, if there are "special circumstances”, there is an admissibility of evidence in accordance with the provisions of Article 312 (4) above. Therefore, it is interpreted that the investigation of witnesses after the indictment is legitimate, but it only limits the admissibility of evidence of the statement in terms of adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial.
The Criminal Procedure Act revised on February 4, 2020 also newly established Article 197-2 to allow prosecutors to request a supplementary investigation to judicial police officers "if necessary for maintaining the indictment”. In addition, the fully revised rules on the affairs of prosecutors' cases also stipulate the method and procedure rate of the trial prosecutor's request for a supplementary investigation by the judicial police officer. Therefore, it is considered that the investigation of witnesses after filing a prosecution may be allowed if the necessity and proper scope and method of the investigation are recognized as non-compulsory investigation.
Therefore, I cannot agree with the view that the investigation of witnesses after the indictment is uniformly interpreted as an illegal investigation method. On the premise that the investigation is legitimate, it is necessary to review the necessity, proper scope and method of the investigation and scope of the investigation on a case-by-case basis from the perspective of harmonization with adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial. In addition, it is deemed necessary to conduct a detailed and case-by-case review of the "special circumstances" for the recorded witness statement.

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저자 : 이형기 ( Lee Hyeong-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-157 (31 pages)

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본 논문은 ESG 투자에 관한 기본적인 정보를 정리하고 ESG 투자와 수탁자 책임을 둘러싼 미국과 영국 등의 논의를 분석한 후 국내의 ESG 투자생태계의 발전을 위한 약간의 제언으로서 기관투자자의 수탁자 책임의 정립 방향, ESG 관련 정보의 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확립방안을 제시했다.
최근 환경·사회·지배구조를 투자전략에 접목하는 ESG 투자가 세계적으로 확대되고 있다. 이는 환경파괴나 격차사회의 표면화 등 다양한 문제가 발생하고, 이들을 방치하는 경우 시장 전체의 성장이 저해되어 투자처의 기업가치 훼손을 우려하는 투자자가 증가하는 것을 의미한다. 이러한 ESG 투자는 주로 구미를 중심으로 발전하여 국내에서도 증가하고 있지만, 압도적으로 투자금액은 작은 실정이다. 그 배경의 하나로 구미에서는 SRI 발달 등의 역사적 배경을 들고 있지만, 그 밖에 수탁자 책임의 해석 차이에 기인한다고 생각한다.
현재 국내에는 미국과 영국 등의 경우와 달리 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정은 없다. 그러나 연금기금을 포함한 기관투자자를 위한 행동 지침인 스튜어드십 코드는 ESG 요소를 포함한 지속 가능한 성장에 관한 과제를 투자과정에 포함하는 것이 유익하다는 관점에서 제반 원칙들이 개정되고 있다. 해외 주요국과 마찬가지로 연금기금 운용에 ESG 요소의 고려를 권장하는 정도가 한층 더 강해지고 있다.
ESG 투자의 세계적인 조류를 고려한다면, 우리나라의 국제적 경쟁력 관점에서도 국내의 기관투자자 및 기업 모두가 ESG 요소 등 비재무 정보에 관한 이해를 한층 더 심화시켜 나가는 것이 중요하다. 또한 연기금 등의 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정의 명확화와 더불어 ESG 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확보를 통해 ESG 투자 관련 거래나 투자 상품 등이 증가한다면 국내 금융시장의 기능 향상 및 활성화에도 이바지할 것으로 생각된다.


This paper summarizes basic information on ESG investment and analyzes discussions in the US and UK regarding ESG investment and trustee responsibility, As some suggestions for the development of the domestic ESG investment ecosystem, A way to establish the trustee responsibility of institutional investors, the evaluation system of ESG-related information and a method to establish the validity of information disclosure standards were proposed.
Recently, ESG investment which incorporates environmental, social, and governance structures into investment strategies is expanding worldwide. This means that various problems such as environmental destruction or the surface of a disparity society, occur and if they are left unattended the growth of the entire market will be hindered increasing the number of investors concerned about damaging the corporate value of the investment destination. Such ESG investment has developed mainly in Europe and America and is increasing in Korea, but the amount of investment is overwhelmingly small. One of the backgrounds is the historical background of SRI development in Europe and America, but I think it is due to differences in the interpretation of trustee responsibility.
Currently, there is no legal regulations on the considering ESG factors in Korea, unlike cases in the United States and the United Kingdom. However the Stewardship Code an action guide for institutional investors including pension funds is being revised from the perspective that it is beneficial to include projects on sustainable growth, including ESG factors in the investment process. As in major foreign countries, the level of recommending the consideration of ESG factors in pension fund management is becoming stronger.
Considering the global trend of ESG investment, it is important for both domestic institutional investors and companies to further deepen their understanding of non-financial information such as ESG factors from the viewpoint of Korea's international competitiveness. In addition to clarifying legal regulations on the consideration of ESG factors such as pension funds, if ESG investment-related transactions and investment products increase through securing the validity of the ESG evaluation system and information disclosure standards, it is expected to contribute to improving and revitalizing the domestic financial market.

KCI등재

저자 : 정진우 ( Jeong Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-181 (23 pages)

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우리나라는 2012년 3월 15일에 발효된 한미 FTA의 영향으로 인해 소리상표와 냄새상표 등 시각적으로 인식할 수 없는 비시각적인 상표들도 상표의 한 유형으로 보호하게 되었다. 그러나 소리상표가 상표의 한 유형으로 보호하게 되면서 저작인접권과 상표권의 권리가 저촉되는 문제가 야기될 수 있게 되었다.
현행 상표법에서는 저작인접권을 침해하여 출원된 상표의 등록을 거절하는 규정이 없다. 이에 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉 문제를 사전에 해결하기 위해서는 상표법 제34조 제1항 제4호, 제12호 혹은 제13호의 적용을 통하여 상표등록을 거절하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이나, 위 규정들을 통해서는 널리 알려진 경우와 저작인접권자와 관련성이 인정될 수 있는 한정된 범위의 상품을 지정상품으로 하는 경우에 한하여 상표등록을 거절 할 수 있다. 그런데 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉은 다른 지적재산권과 달리 당해 상표의 사용태양이나 지정상품·서비스의 범위와 상관없이 상표권자가 등록상표를 사용하는 한 저작인접권자의 권리침해를 회피하기 곤란한 특성이 있다. 이에, 다른 지적재산권과 달리 저작인접권자의 동의 없이 보호기간이 만료하지 않은 타인의 실연, 음반 또는 방송을 이용한 상표의 등록을 거절하는 규정을 상표법 제34조의 부등록사유에 새로이 추가하는 방안을 고려해볼 필요가 있다고 생각된다.
상표법 제92조는 상표권과 여타 저작재산권 간의 권리저촉 문제 조정에 관하여 규정하고 있는데, 본 조항에 저작권은 규정되어 있으나 저작인접권은 규정되어 있지 않다. 저작권법상 저작권과 저작인접권은 별개의 권리로써 규정되어 있는 점에 비추어 보면 상표법 제92조의 저작권의 개념에 저작인접권이 포함되는 것으로 해석하여 상표권과 저작인접권간의 권리저촉 문제를 조정하는 것은 무리라고 생각된다. 따라서 본 조항을 통하여 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉문제를 명확히 조정하기 위해서는 제92조의 권리저촉 문제 조정 조항에 저작인접권을 추가하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.


Due to the influence of the Korea-U.S. FTA, which took effect on March 15, 2012, Korea has protected non-visual trademarks, such as sound marks and odor marks, as a type of trademark. However, as the sound trademark is protected as a type of trademark, It is possible to cause the problem of conflicting copyright and trademark rights.
However, in the current Trademark Law, there is no provision to reject the registration of a trademark applied for infringing the neighboring right. Accordingly, in order to solve the problem of conflict between trademark rights and neighboring rights, it may be possible to refuse trademark registration through the application of Article 34(1)4, 12 and 13 of the Trademark Law. But, Through the above Provision, trademark registration can be rejected only in cases where it is widely known and in cases where the designated product is a limited range of products that can be recognized as having relevance to the neighboring rights holder. However, the conflict of rights between trademark rights and neighboring rights, unlike other intellectual property rights, has a characteristic in that it is difficult to avoid infringement of the rights of the neighboring rights holder as long as the trademark holder uses the registered trademark, regardless of the manner in which the trademark is used or the scope of designated goods and services. Therefore, unlike other intellectual property rights, it is necessary to consider adding a new provision to the grounds for refusal under Article 34 of the Trademark Law that rejects the registration of a trademark using another person's performance, phonogram, or broadcasting for which the protection period has not expired without the consent of the copyright holder.
Article 92 of the Trademark Law stipulates on issues of conflict between trademark rights and other Intellectual property rights. Copyright is stipulated in this article, but neighboring rights are not stipulated. In light of the fact that copyright and neighboring rights are stipulated as separate rights under the Copyright Act, It is unreasonable to interpret the concept of copyright as including neighboring rights to resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights. Therefore, in order to clearly resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights through this provision, it may be possible to consider adding neighboring rights to the provisions of Article 92.

KCI등재

저자 : 홍종현 ( Hong Jong-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-224 (42 pages)

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본 논문에서는 개인정보 보호에 관한 개인정보자기결정권을 중심으로 헌법재판소 결정을 입체적으로 살펴보고 헌법재판의 논증구조를 비판적으로 검토하고자 하였다. 개인정보자기결정권의 헌법적 의의와 근거, 그 보호영역 및 한계와 제한 등을 헌법이론적 차원에서 고찰하고(Ⅱ), 개인정보자기결정권에 관한 헌법재판소 결정례 중에서 많은 비중을 차지하고 있는 범죄자의 개인정보 보호와 관련된 사안(수사자료, 범죄경력자료, 전자장치부착 및 신상정보 관련 제도)을 묶어서 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 개인정보자기결정권에 대한 주요 헌법재판소 결정례를 비교하면서 개인정보자기결정권을 침해한 것으로 인정한 사안과 그렇지 않은 사안을 나누어서 간략히 그 특징을 검토하고, 최근 헌법재판소 결정에서 판례의 태도가 변경되거나 유의미한 쟁점들을 선정하여 심층 정리하였다.(Ⅳ)
이를 통해서 시간적 흐름에 따라서 주요 쟁점별로 헌법재판소의 입장이 변화되는 양상을 살펴볼 수 있었다. 특히, 법정의견과 반대의견이 대립되는 논거와 위헌의견이 과반수(5인)임에도 불구하고 위헌결정정족수에 미달하여 합헌결정이 내려지는 경우 등 향후 헌법재판소 입장의 변화가 예상되는 사안들, 선례를 변경한 결정과 입법적 개선조치 그리고 헌법재판소 결정 자체에 모순이 있거나 불합리한 결과가 나타나게 될 위험요인들을 확인할 수 있었다. 특히, 헌법재판소의 결정과 대법원에서 개인정보 침해를 이유로 한 손해배상사건들과 비교해보면 개인정보자기결정권이 한편으로는 사인간에 적용될 수 있는 기본권으로서 중요한 의미를 갖고, 다른 한편으로는 헌법재판소는 '공권력 행사'에 해당하는지 여부에 대한 판단이 중요하다는 점에 주목할 필요가 있다.
헌법재판소의 결정례를 분석하여 귀납적으로 개인정보자기결정권에 대한 인식 내지 관점의 변화를 추적하는 것은 매우 어려운 일이었지만, 헌법재판소는 공익을 고려하면서 - 설령 범죄자에 대하여도 - 개인정보 보호의 중요성을 강조하는 경우도 확인할 수 있었다. 특히, 범죄자에 대한 보안처분시“재범의 위험성”을 평가하도록 하고, 정보주체의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 고려하며, 보충성 요건의 신설, 정보주체가 개인정보 수집사실을 알 수 있는 절차의 마련 또는 수집된 개인정보의 수집·보관 필요성이 소멸한 경우나 일정한 기간이 경과한 경우 등에는 이를 삭제·폐기하는 제도를 도입하는 등 입법적 개선조치를 권고하는 것은 향후 입법자가 고려하여야 할 입법지침 내지 합헌성 심사기준으로 활용할 수 있을 것이다. 또한, 일반적 수권조항(개인정보보호법 제15조 제1항)만으로는 법률유보 원칙을 충족하지 못한다는 결정과 선거운동 기간이라 하더라도 개인정보자기결정권과 익명표현의 자유를 보장해야 한다는 입장으로 판례를 변경한 것도 주목할 필요가 있다. 이와 같은 헌법재판소 결정은 향후 입법과 행정을 구속하는 기준 내지 한계로 작용하여 개인정보보호법제를 정비하기 위한 심사기준이 되어야 할 것이고, 기존의 결정이 갖는 문제점과 부정적 효과 등은 향후 지속적인 연구를 통해 개선하여야 할 것이다.


In this paper, various decisions of the Constitutional Court were examined, focusing on the right of access to personal information for its protection, by reviewing their argumentative structure. The constitutional significance and grounds of the privacy right and its limitations were considered at the constitutional level (II), and issues related to the protection of criminals (investigation data, criminal history data, electronic device attachment, and the disclosure and announcement of sexual criminal information etc.) were grouped to perform a more profound review. (III) In addition, the characteristics were briefly reviewed by dividing the issues which were recognized as the infringement of the right of access to personal information according to their major issues.(Ⅳ)
The changes of the decisions of the Constitutional Court for each major issue can be identified over time. In particular, the Constitutional Court's position was expected to change in the future if the Constitutional Court's decision itself were contradictory or unreasonable with the legislative improvement measures etc. It is worth noting that the right of access to personal information is important as a constitutional fundamental right to be applied between individuals, with comparing the Constitutional Court's decision and damages cases for personal information infringement in the Supreme Court
It was very difficult to inductively track changes in the perspective of privacy right by analyzing the Constitutional Court's decisions, but the Constitutional Court also emphasized the importance of personal information protection. In particular, legislators should consider legislative measures such as evaluating the risk of recidivism, establishing supplementary requirements, preparing procedures to know the collection of personal information, or introducing a system of deletion or disposal after a certain period of time has elapsed. It is also worth noting that the general authorization clause (Article 15, Paragraph 1 of the Personal Information Protection Act) alone does not meet the rule of law principle, and that the precedent should be changed to guarantee the privacy right (especially the right of access to personal information) and the freedom of anonymous expression even during the election campaign. The Constitutional Court's decision should serve as a criterion or limitation to bind legislation and administration, and the problems and negative effects of the decisions should be corrected through continuous research.

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