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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~30권1호(2022) |수록논문 수 : 806
법학연구
30권1호(2022년 01월) 수록논문
최근 권호 논문
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1유전자원 관련 전통지식의 출처공개에 대한 국제적 동향 및 전망

저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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현재 세계지적재산권기구(WIPO)의 지적재산과 유전자원, 전통지식 및 전통문화에 관한 정부간위원회(IGC) 하에 논의되고 있는 전통지식에 대한 국제적 규율체계의 핵심적인 내용은 유전자원 관련 전통지식의 '출처공개' 의무에 관한 것이다. 즉 전통지식 및 토착민족 및 지역공동체(IPLC)의 보호, 전통지식의 투명한 이용, 이용자의 이용행위의 원활화에 따른 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유를 위하여 이용자에 대한 유전자원 관련 전통지식의 '제공자'가 누구인지를 투명하게 밝히자는 것으로, 이는 유전자원 관련 전통지식을 이용하는 선진국보다는 유전자원 관련 전통지식을 주로 보유하고 있는 제공국들에게 유리할 것이다. 그런데 생물다양성협약(CBD)과 나고야의정서는 '출처공개'를 의무화하고 있지 않아 사실상 국가의 재량에 위임하고 있어, WIPO IGC의 최종 결과가 도출되기 전까지는 해당 국가의 접근 및 이익공유(ABS) 법제에 유의해야 하는 상황이다.
그런데, 본문에서 살펴보았듯이 향후 나고야의정서의 국제적 이행 추세가 증대될수록 출처공개 가능성도 증대될 것으로 보인다. 국가가 이미 관련 전통지식의 정보를 데이터베이스화하고 있는 경우 암묵적으로 일정한 측면에서는 일면 출처공개도 가능하다는 것을 의미하는 바, 전통지식의 '부분 공개'는 필요할 수 있다. 이와 같은 전통지식의 출처공개를 부분 공개 방식을 통하여 도입하는 경우 유전자원 관련 전통지식 및 그 보유자의 권리 강화, CBD 및 나고야의정서의 목적 달성, 나고야의정서상의 유전자원 관련 전통지식으로의 접근에 대한 투명한 운영 제고, 유전자원 관련 전통지식의 이용자에 대한 정보 제공을 통한 이용의 편의성 제공, 유전자원 관련 정보의 적극적 공개를 통한 등록사무국의 업무상의 주의 필요의 완화 효과 기대 가능, 유전자원 관련 전통지식에 대한 PIC·MAT 제도의 효율적 운영에의 기여 등 상당한 효과를 기대할 수 있을 것이다. WIPO 국제법률문서 초안에서와 같이 출처공개시 전통지식의 성질이나 특성과 같은 '중요한 내용'이 아닌 전통지식의 보유자가 누구인지는 공개하고 보유자가 가지고 있는 전통지식을 이용하고자 하는 이용자는 당사국이 제시하는 가이드라인에 따라 출처공개와 관련된 내용을 준수하도록 할 수 있을 것이다. 그리고 이를 위해 전통지식의 목록화나 분류화가 적절히 이루어질 필요가 있을 것이다.


Currently, the Intergovernmental Committee (IGC) of the World Intellectual Property Organization (WIPO) is discussing genetic resources, traditional knowledge and traditional culture and intellectual property. The core of this discussion is about the 'disclosure requirement' of traditional knowledge associated with genetic resources, and ultimately how to introduce an international regulatory system. In other words, through these discussions, it is intended to contribute to the protection of traditional knowledge, the protection of indigenous peoples and local communities (IPLC), the transparent use of traditional knowledge, and the facilitation of user behavior. The basis for this is to clarify who the 'providers' of traditional knowledge associated with genetic resources are for fair and equitable sharing of the benefits arising from their use. This will be more advantageous to provider countries that have traditional knowledge associated with genetic resources rather than developed countries that use traditional knowledge associated with genetic resources. However, since the Convention on Biological Diversity (CBD) and the Nagoya Protocol do not require 'disclosure requirement', this is at the discretion of the state. Therefore, until the final result of the WIPO IGC is drawn, it is necessary to pay attention to the access and benefit-sharing (ABS) legislation of the country concerned.
However, as the international implementation trend of the Nagoya Protocol increases in the future, the possibility of disclosure requirement is expected to increase. If the country already has a database of traditional knowledge information, this means that it is also possible to implicitly disclose the source, so 'partial disclosure' of traditional knowledge may be necessary. In this way, if the disclosure requirement of traditional knowledge is introduced through a partial disclosure method, the traditional knowledge associated with genetic resources and the rights of the holder will be strengthened. It will also contribute to the achievement of the objectives of the CBD and the Nagoya Protocol, and to enhance the transparent operation of access to traditional knowledge associated with genetic resources. Furthermore, it will provide convenience to users of traditional knowledge and alleviate the burden of the registration office through active disclosure of information. As such, it will significantly contribute to the efficient operation of the PIC and MAT system for traditional knowledge associated with genetic resources. However, as in the WIPO draft international legal document, when the source is disclosed, it will be possible to disclose who the holder of traditional knowledge is, excluding 'important content' such as the nature or characteristics of traditional knowledge. And these users will have to comply with the content related to the disclosure requirement according to the guidelines provided by the Party. For this purpose, it will be necessary to properly catalog or categorize traditional knowledge.

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2의료난동 사회질서문란죄 예방에 관한 연구

저자 : 주몽닙 ( Zhou Meng-Nan ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-46 (16 pages)

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과학기술의 발전에 따라 의료 수준도 끊임없이 향상되었다. 하지만 의료와 관련된 문제들이 발생하고 있고 제대로 해결되지 않고 있다. 특히 이 가운데 의료 난동은 끊이지 않고 있고 사회문제화되고 있다. 무엇보다 의료 난동 행위를 영리 수단으로 삼는 직업이 생겨나고 있다는 것은 문제이다.
의료 난동 행위는 병원 등 의료기관의 정상적인 진료 질서를 교란할 뿐 아니라 의료기관의 공사(公私)적 재물과 의료진의 신변까지 위협할 정도로 심각한 사회적 위해성을 일으킨다. 이러한 행위를 규제하지 않으면 의료행위와 의료질서의 선순환을 저해할 수 있다.
2015년 형법 개정안(9)이 나오면서 '의료 난동'은 본격적인 형법상의 규제 대상으로 자리 잡았다. 이 글은 의료질서를 제대로 보장하고 의사와 환자 관계를 양성화하기 위해 '의료난동형 집중질서문란죄'를 시작으로 하여 '의료난동'이라는 개념에서 의료난동입법의 법적 배경을 밝히고 '의료난동형 집중질서문란죄'의 구성요건을 비롯한 이 죄의 성립요건을 구체적으로 살펴보는 데 그 목적을 두고 있다.
의료기관 시스템의 불완전성은 환자와 그 가족들의 불만을 불러일으키기 쉽고, 환자에 대한 권리보호 방안에 대한 이해 부족은 이러한 의사와 환자 간의 갈등을 더욱 심화시킨다. 특히 환자에 대한 권리 보호에 대한 이해 부족은 전문적인 의료분쟁을 낳았고, 나쁜 언론의 오만함을 부추겨 결국 의사와 환자 간의 치열한 갈등으로 이어졌고, 악의적인 의료분쟁으로 발전하였다.
따라서 의료난동의 원인을 명확히 하고 그에 대한 대책을 세워야만 사회질서를 어지럽히는 '의료난동형 사회질서문란죄'를 근본적으로 예방할 수 있고, 형법의 보호법익의 보호하는 기능을 실현할 수 있다.


With the development of society and science and technology, the level of medical care has also been continuously improved. However, the problems in the relationship between doctors and patients have not been effectively resolved. The behavior of "medicine disturbance" is still common, and even the professional "medical disturbance" group that uses "medical disturbance" as a means of profit has been born. "Medical trouble" behavior has serious social harm, not only disrupting the normal diagnosis and treatment order of hospitals and other medical institutions, but even endangering the public and private properties of medical institutions and the personal safety of medical staff. If it is not regulated, it will hinder the healthy development of the doctor-patient relationship and medical order. With the introduction of the "Criminal Law Amendment (9)" in 2015, "medical trouble" has officially become a regulatory category of the criminal law. This article aims at the punishment of the crime of "medicine trouble" type of gathering people to disrupt social order, and discuss the preventive countermeasures of the crime, so as to ensure the normal medical order and promote the healthy development of doctor-patient relationship. Starting from the concept of "medical disturbance", this article expounds the legal background of "medical disturbance into punishment", analyzes the constituent elements of the crime of "medical disturbance" by gathering crowds to disrupt social order, and summarizes the causes of the crime from many aspects. The imperfection of the medical institution system can easily cause dissatisfaction among patients and their families, and the lack of understanding of the way of safeguarding rights further intensifies this contradiction between doctors and patients. The difficulties and lack of rights protection methods have spawned professional "medical troubles" and also fueled the arrogance of bad media, which eventually led to fierce "doctor-patient conflicts", which evolved into vicious "medical troubles" incidents. Only by clarifying the reasons and prescribing the right medicine can we fundamentally prevent the crime of "medicine trouble" gathering people to disrupt social order, and realize the function of criminal law to protect legal interests.

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3계속범의 방조범 - 링크행위에 있어 방조범 성립을 긍정한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체판결을 중심으로 -

저자 : 박성민 ( Park Sung-min )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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대상판례는 형법의 계속범 및 방조범에 대한 정치한 논쟁을 담고 있다. 타인의 저작물을 이용허락없이 인터넷 공간에 게시하는 전송행위가 계속범인지 아니면 즉시범인지의 문제, 계속범성을 긍정하는 전제에서 해당 저작물에 링크하는 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 이중의 고의로서 방조범의 고의, 정범의 실행행위와의 인과관계 등 방조범의 성립요건을 구비하고 있는지 등이 쟁점이 되었다. 대상 판례 이전에 대법원은 방조범과 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요한지에 대하여 명확한 입장표명을 하지 않아 대법원의 입장에 대해 학계의 의견이 분분하였다. 하지만 대법원은 대상판례를 통해 인과관계필요성을 분명히 함으로써 이를 정리하였다. 다만 그 과정에서 대상판례의 다수의견이 인과관계 판단에 있어 영리성과 계속성이라는 불법표지를 사용하여 링크행위의 방조범성립을 긍정하였는데, 판결에 참여한 대법관들 사이에서 해당 표지의 의미, 지위 등 방조범의 성립요건과 관련한 논의가 분분하였다.
본 논문에서는 계속범의 불법의 본질은 기수이전의 위법야기행위가 아닌 기수이후의 위법유지행위에 있고, 대상판례의 다수의견은 정범의 계속범 판단에 있어서 위법유지행위의 불법평가가 없다는 점을 비판하면서 작위에 대한 의사적 관점에서 부작위의 유의성과 사회적 의미를 평가할 수 있는 구체적 사례를 제시하였다. 이와 같은 관점에서 제한적이지만 전송행위의 계속범성이 인정될 여지가 있음을 논증하였다.
한편 정범의 전송권침해행위에 대해 방조범이 성립하기 위해서는 종범의 고의이외에 인과관계도 요구되는데, 본 논문에서는 종범의 고의의 내용을 확정하고 인과관계판단에 있어서도 그 대상과 내용을 분명히 함으로써 정범의 불법에 종속하는 공범의 불법을 확인하였다. 이 과정에서 대상판례가 제시한 영리성과 계속성은 공범의 독자적 불법표지로서 링크행위가 아닌 링크의 환경조성행위에 포커스를 맞추고 있음을 논증하였다. 그럼에도 불구하고 대상판례의 입장은 정범과의 의사적ㆍ의지적 연락이 없는 편면적 방조이면서도 공범의 불법에 의해 정범의 불법이 강화ㆍ증대될 여지를 남겨두게 됨으로써 공범종속성설에 반할 여지가 있음도 확인하였다.


The case precedent contains a serious debate on the continue crime and assistance crime of the Criminal Act. Prior to the target precedent, the Supreme Court did not clearly state whether a causal relationship was necessary between the assistance crime and the principal crime, so the opinions of the academic community were divided on the Supreme Court's position. However, the Supreme Court has arranged this by clarifying the necessity of a causality through this case. However, in the process, the majority opinion of this case affirmed the establishment of assistance crime in the linking act by using the illegal mark of profit and continuity in judging the causality. Among the Supreme Court Justices who participated in the judgment, there were divided discussions regarding the requirements for the establishment of assistance crime, such as the meaning and status of the sign.
In this paper, it was confirmed that the essence of the illegality of continue crime lies in the continuing of illegality after the crime, not the inducing the illegality before the establishment of the crime. According to the majority opinion of this case, there is no illegal evaluation of continuing illegal acts in determining the continue crime. In this paper, while criticizing this point, it was argued that, although limited, there is room for the continuity of the act of transmission to be recognized.
On the other hand, in order for an aiding criminal to be established in an act of infringement of the right of transmission, causality and intentional is required. In this paper, the illegality of assistance crime subordinate to that of the principal crime was confirmed by confirming the intention of the assistance crime and clarifying the subject and content in the causality judgment. In this process, it was argued that the profit and continuity suggested by this case focused on the act of creating an environment for the link, not the act of linking as an independent illegal sign of assistance crime. Nevertheless, the position of this case is a one-sided aid without any intentional or willful contact with the main offender, leaving room for strengthening and increasing the illegality of the principal crime. This confirmed that there is room to go against the theory of criminal law.

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4가벌성 전치화의 한계 - 강간등 예비음모죄를 예로 하여 -

저자 : 박소현 ( Park So-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-91 (19 pages)

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강간등예비음모죄에 대한 처벌규정은 예방 패러다임 하에서 형법이 가벌성의 시작점을 시간적으로 앞당기는 현대형법의 소위 '가벌성 전치화' 경향을 보여주고 있다. 이러한 처벌경향은 자유와 안전, 책임과 예방 사이에서의 형법의 역할, 즉 안전과 자유 사이에서 형법이 어디쯤에 위치해야 하는가, 안전보장을 위하여 무분별하게 확장되는 형법에 대해 한계를 설정하는 데에 역할을 할 수 있는 규범적 통제장치는 무엇이며, 이로부터 형법이 넘어설 수 없는 한계가 실질적으로 도출될 수 있는가라는 근본적인 물음을 던지게 한다. 범죄예방 및 사회안전보장이라는 형사정책적 목적이 형법 전반의 “조커”로 사용되지 않으려면, 안전과 자유 사이의 긴장관계속에서 형법을 통한 두 가치의 균형있는 보장이 중요하다. 이를 위한 한계설정기능을 담당하는 것이 책임주의, 죄형법정주의, 특히 명확성의 원칙, 비례성의 원칙, 형법의 보충성의 원칙이다. 이러한 기준들에 따르면, 형법 제305조의3은 정당화되기 어려워 보인다. 구성요건을 구체화하려는 노력없이 '예비 또는 음모한 사람'이라고만 규정함으로써 처벌되는 예비행위와 형법적으로 의미를 가지지 않는 행위 사이의 구별을 전적으로 법적용자에게 맡기고 있으며, 미성년자를 대상으로 한 강제추행의 예비음모까지도 3년 이하의 징역으로 처벌하도록 하고 있기 때문이다.
가벌성 전치화의 전형적인 문제점을 내보이고 있는 형법 제305조의3을 검토함으로써, 현대 형법의 전치화 경향에 실질적인 한계설정기능을 담당할 원칙들로 댐을 쌓아 올려 안전보장이라는 형사정책적 목적으로 무장한 형법적 개입의 정당성을 확보할 것을 제안한다.


Die Bestrafung für die Vorbereitung der Vergewaltigung gem. StGB § 305-3 zeigt 'die sog. Vorverlagerung der Strafbarkeit' im modernen Strafrecht, bei dem das Strafrecht unter dem Präventionsparadigma den Ausgangspunkt der Strafbarkeit zeitlich vorrückt. Aber die Tendenz des modernen Strafrechts stellt die grundlegenden Fragen, wo das Strafrecht zwischen Freiheit und Sicherheit bzw. zwischen Schuld und Prävention stehen soll, d. h. worin die Rolle des Strafrechts gesehen werden soll, welche normativen Kontrollinstrumente bei der Begrenzung des unbesonnen erweiterten Strafrechts eine Rolle spielen können und ob sich daraus die substantiellen Grenzen ableiten lassen, die das Strafrecht nicht überschreiten darf. Die gesetzlichen Strafrahmen oder der Begriff besonders schutzwürdiger Rechtsgüter reichen nicht aus, um die Vorverlagerung der Strafbarkeit zu begründen. Im Spannungsverhältnis zwischen Freiheit und Sicherheit kommt der ausgewogenen Sicherstellung beider Interessen durch das Strafrecht eine wichtige Bedeutung zu. Andernfalls könnten die kriminalpolitischen Ziele der Verbrechensprävention sowie der Gewährleistung der sozialen Sicherheit im Strafrecht als “Joker” missbraucht werden. Grenzen setzen hierbei das Schuldprinzip, das Gesetzlichkeitsprinzip, das Bestimmtheitsgebot und insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Nach diesen Maßstäben ist die Bestrafungsvorschrift für die Vorbereitung der Vergewaltigung schwer zu rechtfertigen, weil sie eine Vorbereitungshandlung unter Strafe stellt, ohne die strafbaren Handlungen zu konkretiseren, und auch sogar die gewaltsame Belästigung gegen einen Minderjährigen mit Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren bestraft. Es wird daher vor allem vorgeschlgen, dass die strafbaren Vorbereitungshandlungen konkret bestimmt werden sollen. Damit kann und soll die Legitimität eines strafrechtlichen Eingriffs beim Ausbau des mit dem kriminalpolitischen Zweck der Sicherheitsgewährlestung bewaffneten Strafrechts aufrechterhalten werden.

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5부당하게 선점한 상표권의 권리행사 제한에 대한 연구

저자 : 심미랑 ( Shim Mi-Rang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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우리나라 상표법은 등록주의를 취하고 있어 타인이 사용하고 있거나 사용 준비 중인 상표라도 출원ㆍ등록이 되어 있지 않은 경우, 이를 선점하여 상표등록출원을 하고 다른 거절이유가 없는 경우 등록이 가능하며, 이러한 경우 타인의 상표선택의 기회를 부당하게 제한하게 될 우려가 있다. 특히 미디어가 발달한 현대사회에서는 유명방송에 출연한 상호나 캐릭터 명칭, 유명인이 SNS에 게시한 상표, 아이돌 그룹명이나 연예인 성명 등을 타인이 먼저 출원하여 상표권 분쟁이 발생하는 경우가 흔하다. 이에 우리 상표법에서는 상표의 부당한 선점 및 불사용 저장상표의 보유 등을 방지하기 위하여 사용주의적 요소를 가미하여 상표등록거절이유, 부등록사유, 취소사유, 선사용권 등 다양한 규정을 두고 있다. 그러나 상표등록이 무효 또는 취소가 확정되기 전에 상표권자의 침해금지청구권(법제107조) 또는 손해배상청구권(법 제109조) 행사 자체를 상표법상으로 제한하는 규정은 없으며 법원에서 권리남용 법리에 의하여 해결하고 있다. 이에 법적대응력이 부족한 개인이나 소상공인 등은 상표권자의 침해경고장에 대하여 제대로 대응하기 어려운 것이 현실이다.
해외 각국 상표법에서는 구체적인 내용에는 차이가 있지만, 대륙법계 국가와 영미법계 국가 인지 여부, 등록주의 인지 사용주의 인지 여부와 관계없이 부당하게 선점한 상표권의 행사, 불사용 상표에 대한 권리행사 또는 무효사유가 있는 상표권의 행사 등을 제한하기 위하여 침해금지청구 또는 손해배상청구 자체를 제한하는 취지의 규정을 가지고 있다. 일정기간 불사용 기간이 경과된 경우 독일, 중국 등 다수의 국가가 상표권 행사 자체를 제한하고 있으며(독일 상표법 제21조, 제25조; 중국 상표법 제64조), 일본의 경우 무효사유가 있는 상표권에 기초해서는 권리행사를 할 수 없다는 규정을 가지고 있다(일본 상표법 제39조). 사용주의 국가인 미국은 등록상표 불사용행위에 대하여 상표권자가 그 상표를 포기한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고(15 U.S.C. §1127(1)), 상표가 포기 간주된 경우에는 취소심판청구 이전이라도 상표권이 존재하지 않는 것이 되어 그러한 상표권에 근거하여 금지청구나 손해배상청구를 할 수 없다. 영국과 호주에는 상표권자의 부당한 위협에 대하여 그러한 위협을 받은 자가 적극적으로 금지명령, 손해배상 등을 청구할 수 있는 규정을 가지고 있는 것이 특징이다(영국 상표법 제21조 내지 제21F조, 호주 상표법 제129조).
우리 상표법에도 이러한 해외 입법례를 참고하여 부당하게 선점한 상표권에 기한 권리행사, 불사용 상표에 기한 권리행사, 무효사유가 있는 상표권에 기한 권리행사 등을 제한할 수 있는 규정의 도입을 검토해 볼 필요가 있으며, 나아가 부당하게 권리행사를 한 상표권자에 대하여 적극적으로 금지청구, 손해배상청구를 할 수 있도록 하는 규정의 도입도 검토해 볼 필요가 있다.


Korea's Trademark law adopts the principle of registration, so even if a trademark is being used or is being prepared for use by another person, if an application or registration has not been made, it is possible to preemptively file an application for trademark registration and register it if there is no other reason for refusal. and in this case, the opportunity to select another person's trademark may be unfairly restricted. Accordingly, registered countries have various regulations, including reasons for refusal of trademark registration, reasons for non-registration, reasons for cancellation, and pre-use, to prevent unfair preoccupation and possession of unused storage trademarks.
There are differences in details regardless of whether it is a continental and British law country, principle of registration or use, but overseas trademark laws have provisions to limit the exercise of unfairly preoccupied trademark rights or rights to unused trademarks. In countries that adopt the principle of registration principle, the use of a trademark is not premised on acquiring a trademark, but holding a trademark without using it limits the opportunity of others to choose a trademark and goes against the purpose of the trademark law. Therefore, if a certain period of non-use has elapsed, many countries, such as Germany and China, restrict the exercise of trademark rights itself (Articles 21 and 25 of the German Trademark Law; Article 64 of the Chinese Trademark Law). In the case of Japan, the right cannot be exercised on the basis of a trademark right that has grounds for invalidation (Japanese Trademark Law, Article 39). In the United States, which adopts the use-principle, the trademark owner is deemed to have abandoned the trademark if it has not been used for a certain period of time (15 U.S.C. §1127(1)). If the trademark is deemed abandoned, the trademark right ceases to exist even before the request for a trial for revocation, and no claim for injunction or compensation for damages can be made based on the trademark right. In the UK and Australia, it is characteristic that in the case of an unjustified threat from a trademark right holder, a person who has received such a threat can actively claim injunctive relief and damages (Articles 21 to 21F of the British Trademark Act; Article 129 of the Australian Trademark Act).
In Korean Trademark Act, it is necessary to review the introduction of regulations that can restrict the exercise of rights based on unfairly preoccupied trademark rights, exercise of rights based on unused trademarks and trademark rights with grounds for invalidation, referring to these overseas legislative examples.
Furthermore, it is necessary to review the introduction of a regulation that allows a trademark right holder to actively file an injunction and compensation for damages.

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6남중국해 중재판정과 미 항행의 자유 작전(FONOPs)의 관계

저자 : 정민정 ( Chung Min-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-146 (26 pages)

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2016년 7월 상설중재재판소(유엔 해양법협약 제7부속서에 따라 설치된 중재재판소)는 필리핀과 중국 간 남중국해 해양분쟁에 대해 필리핀 승소라는 판정을 내렸다. 해당 판정에서는 남중국해의 85% 이상을 차지하고 있는 중국의 '남해 9단선' 주장을 무효화하였다. 이 글에서는 판정 이후 오바마 대통령 재임기간 7개월과 트럼프 대통령 재임기간 4년 동안 해상 군사작전 수행의 내용을 분석하여 남중국해 중재판정이 이들 작전에 어떠한 영향을 미쳤는지 살펴보고, 바이든 행정부의 남중국해 정책을 전망해 보았다.
남중국해 중재판정 이후 가장 중요한 사실은 미 해군이 더 자주 남중국해에서 항행의 자유 작전(FONOPs)을 실시하였다는 점이다. 미국의 항행의 자유 작전은 오바마 행정부의 임기 마지막 해인 2016년에 3회, 트럼프 행정부가 출범한 2017년 4회, 2018년 6회, 2019년 8회, 그리고 마지막 해인 2020년 10회가 실시되었다.
그리고 트럼프 행정부 시기의 항행의 자유 작전에는 남중국해 중재판정의 중요한 판시 사항이 구체적으로 반영되어 있다. 오바마 행정부 시기 미 해군은 중국이 남중국해에 구축한 해양지형의 12해리 이내로 들어가(즉, 중국이 영해라고 주장하는 수역에 들어가) 항행의 자유 작전을 전개하는 것을 자제하였던 반면, 트럼프 행정부 시기에는 중재재판소에서 영해를 가질 수 없다고 판단한 중국의 암초에 대해서는 12해리 이내로 들어가 항행의 자유 작전을 실시하였다. 이처럼 두 행정부의 항행의 자유 작전 수행 내용에 차이가 나타나는 이유는 중재재판소가 오바마 대통령의 재임기간을 불과 7개월 남겨놓고, 오바마 대통령에서 트럼프 대통령으로 권력이 이양되는 시기에 판정을 내렸기 때문이다. 트럼프 행정부는 오바마 행정부보다는 판정의 내용을 주의 깊게 검토할 시간이 충분히 있었다.
2021년 7월까지 바이든 행정부에서 미 해군은 벌써 남중국해에서 네 차례 항행의 자유 작전을 수행하였다. 해양 강대국이며 미국의 핵심 동맹국인 영국은 2021년 최신예 항공모함인 HMS 퀸 엘리자베스(Queen Elizabeth)를 남중국해에 투입하여 미국, 일본, 네덜란드와 해상연합훈련을 하였다.
미·중 간 남중국해에서의 패권경쟁의 기저에는 남중국해 중재판정이 있다. 오바마·트럼프·바이든 행정부 모두 남중국해 중재판정의 효력을 유지하고, 중국이 남중국해를 자국의 영향권 하에 두려는 시도를 차단하기 위해 노력해왔다. 오바마 행정부는 필리핀과 함께 중국을 상대로 하는 법률전쟁(lawfare)을 수행하여 승소하였고, “항행의 자유 작전”이라고도 부르는 해상군사작전에 착수하였다(⇒ 아시아·태평양 재균형 전략). 트럼프 행정부는 해상군사작전을 본격화하였는데, 중재재판소가 중국의 영해가 아니라고 판단하였으면 해당 수역에도 침투하여 작전을 수행하였다(⇒ 인도-태평양 전략 1.0). 바이든 행정부에서는 2021년 7월 11일 미 국무장관이 남중국해 중재판정 5주년을 기념하는 발언을 한 바 있다. 바이든 행정부에서도 앞으로 해상군사작전의 양적 증가는 물론 동맹국과의 연대 강화 및 최첨단 해양무기 기술 개발을 통한 질적 심화가 예상된다(⇒ 인도-태평양 전략 2.0).


In July 2016, the Permanent Court of Arbitration (an arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea) ruled in favor of the Philippines in maritime disputes in the South China Sea between the Philippines and China. The ruling invalidated China's maritime claim to waters falling within the "nine-dash line," which accounts for more than 85% of the South China Sea. This study examines the U.S. naval operations executed during the last seven months of President Barack Obama's term and the four years of President Donald Trump's term following the ruling to analyze the effect of the South China Sea Arbitration on the U.S. naval operations and predict the Biden administration's future South China Sea policy.
The most notable outcome of the South China Sea Arbitration was that the U.S. Navy conducted more frequent Freedom of Navigation Operations (FONOPs) in the waters. The U.S. Navy conducted FONOPs three times in 2016 during the last year of the Obama administration, four times in 2017 during the start of the Trump administration, six times in 2018, eight times in 2019, and ten times in 2020.
The FONOPs during the Trump administration specifically reflect an important ruling in the South China Sea Arbitration. During the Obama administration, the U.S. Navy refrained from sailing within 12 nautical miles from artificial islands built by China in the South China Sea (i.e., the territorial waters claimed by China). However, during the Trump administration, the U.S. conducted FONOPs in waters within 12 nautical miles from China's artificial islands that the arbitral tribunal ruled were not Chinese territorial waters. The reason behind the different FONOPs strategies between the two presidencies is that the arbitral tribunal issued its judgment when President Barack Obama had only seven months left to the end of his term before his successor, Donald Trump, assumed presidency. The Trump administration had more time to carefully review the contents of the arbitration award than the Obama administration.
By July 2021, the U.S. Navy under the Biden administration had already conducted four FONOPs in the South China Sea. Britain, a maritime power and key U.S. ally, deployed its newest aircraft carrier, the HMS Queen Elizabeth, to the sea in 2021 for joint naval exercises with the United States, Japan, and the Netherlands.
At the core of the power struggle between the U.S. and China in the South China Sea is the South China Sea Arbitration. The Obama, Trump, and Biden administrations all sought to keep the arbitral award in force and block China's attempts to bring the South China Sea under its sphere of influence. The Obama administration, along with the Philippines, won a lawfare against China and launched naval operations called FONOPs (⇒ Asia-Pacific Rebalancing Strategy). The number of naval operations in the South China Sea swelled during the Trump administration, and they were even conducted within the disputed territorial waters claimed by China (⇒ Indo-Pacific Strategy 1.0). On July 11, 2021, the Biden administration's Secretary of State made remarks commemorating the fifth anniversary of the South China Sea arbitration award. In the future, the Biden administration is expected to not only increase the frequency of naval operations, but also strengthen solidarity with its allies and develop cutting-edge naval weapons technology (⇒ Indo-Pacific Strategy 2.0).

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7TEU 제50조에 따른 회원국의 EU 탈퇴에 관한 법적 쟁점 - 유럽의회의 동의권을 중심으로 -

저자 : 채형복 ( Chae Hyung-bok )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-168 (22 pages)

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2016년 6월 23일, 영국의 유럽연합(EU: European Union) 탈퇴에 관한 국민투표(Brexit=Britain+Exit)에서 영국민들은 브렉시트에 찬성했다. 이 결과에 따라 2020년 1월 31일 마침내 영국은 EU에서 공식 탈퇴하였으며, 기본조약상의 근거는 유럽연합조약(TEU) 제50조 2항이다. 동조에 따르면, 회원국 정부가 EU 탈퇴에 관한 의사를 유럽이 사회에 공식적으로 통보한 날로부터 탈퇴 절차가 개시된다.
그런데 영국의 EU 탈퇴과정에서 주목해야 할 사항 중의 하나가 있는데, 바로 '유럽의회의 동의절차'이다. 영국과 EU 양측 간에 브렉시트에 관한 협상이 타결되고, 최종협정이 채택되기 위해서는 반드시 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 유럽의회의 동의절차는 유럽이사회가 탈퇴협정을 최종적으로 체결하기 위한 전제조건인 셈이다.
브렉시트 과정에서 TEU 제50조 2항의 해석과 적용을 둘러싸고 적잖은 논의가 야기되었다. 동조는 탈퇴절차의 기본요소에 대해서만 정하고 있을 뿐 탈퇴협정의 성격이 무엇인가에 대해서는 아무런 명확한 규정을 두고 있지 않기 때문이다.
TEU 제50조 1항에 의하면, EU로부터 탈퇴를 원하는 모든 회원국은 “그 헌법상의 요건에 따라” 탈퇴 여부를 결정할 수 있다. 동조의 해석과 관련하여 EU 탈퇴는 회원국의 '일방적' 행위인가 여부를 둘러싸고 많은 논란이 제기되었다. 탈퇴협정도 국제협정인 이상 유럽연합기능조약(TEEU) 제218조 3항에 따라 교섭되고, 체결되어야 하며, 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 하지만 유럽의회 동의권의 대상과 범위는 어디까지인가를 둘러싸고 EU당국과 영국 정부의 이견이 표출되었다. 브렉시트는 EU 초유의 사태이므로 이에 관한 법리가 확립되지 않고 있다. 따라서 본고에서는 TEU 제50조에서 정하고 있는 유럽의회의 동의권의 법적 성격과 주요 쟁점에 대해 분석하고자 한다.


On 23 June 2016, the British people voted in favor of Brexit in a referendum on Britain's exit from the European Union. According to this result, on January 31, 2020, the UK finally left the EU, and the basis for the Basic Treaty is Article 50 Paragraph 2 of the European Union Treaty (TEU). Based on this Article, the withdrawal procedure begins on the day the Member State government officially informs the European Council of its intention to leave the EU.
However, there is one thing that should be noted in the process of Britain leaving the EU, and that is the 'consent procedure of the European Parliament(EP)'. In order for the negotiations on Brexit to be concluded between the UK and the EU and the final agreement to be adopted, it must go through the process of consent of the EP. The consent procedure of the EP is a prerequisite for the European Council to finally conclude the withdrawal agreement.
During the Brexit process, considerable debate arose over the interpretation and application of Article 50 Paragraph 2 of the TEU. This Article only sets out the basic elements of the withdrawal procedure and does not provide any clear provisions on the nature of the withdrawal agreement.
According to Article 50(1) of the TEU, any Member State wishing to withdraw from the EU may decide to withdraw from the EU “in accordance with its own constitutional requirements”. Concerning the interpretation of this Article, many controversies have been raised as to whether the EU withdrawal is a 'unilateral' act of member states. As long as the withdrawal agreement is an international agreement, it must be negotiated and concluded in accordance with Article 218 (3) of the Treaty on the Functions of the European Union(TFEU), and must go through the process of consent of the EP. However, differences between the EU authorities and the British government were expressed over the subject and scope of the EP's right to consent. Since Brexit is a unique event in the EU, there has been no established legal framework for it. Therefore, this paper intends to analyze the legal nature and major issues of the EP's right to consent under Article 50 of the TEU.

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8유럽연합의 ESG 법제화 현황 및 쟁점: NFRD와 SFDR 도입과 EU 회원국의 국내법적 수용을 중심으로

저자 : 최유경 ( Choe Yu-Kyong ) , 조아영 ( Cho Ah-Young )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 169-204 (36 pages)

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이 글은 2025년부터 국내에서도 ESG 공시 의무화가 전면 도입되는 상황을 고려하여 입법적 시사점을 도출하기 위한 일차적 정보의 제공을 목적으로 EU 지침과 규정의 주요 내용과 체계를 소개하고자 EU 회원국들의 국내법적 수용 현황을 상세히 분석하고, 분류하고 있다. ESG란, 투자 및 주요 경영전략으로 특히 투자자의 관점에서 재무적 요소 이외에도 고려하여야 할 요소로서의 환경, 사회, 지배구조를 의미하며, 2020년 COVID-19 확산을 계기로 기업의 지속가능한 존속과 비재무 성과인 ESG에 대한 투자 원칙 등이 발전된 형태로 전 세계적으로 ESG 담론이 급격히 확산되고 있다. 이는 기업의 성과와 전략의 적절성 판단 기준을 비재무성과 부문에도 두겠다는 의지로 읽히는 가운데, 유럽연합(EU)은 이미 2014년 10월 22일, “특정 대형기업 및 그룹에의 비재무정보 및 다양성 정보 공개에 관한 지침(2013/34/EU)을 개정하는 유럽의회 및 유럽이사회의 2014년 10월 22일 지침(2014/95/EU)” (Non-Financial Reporting Directive, 'NFRD')을 발표했다. EU 회원국들은 기업의 비재무정보의 취합과 공시에 관한 일관성을 확보하도록 하고 환경, 사회, 고용, 인권, 반부패 및 뇌물방지, 거버넌스 등의 비재무정보를 공시하도록 하고 있으며, 대표적으로 프랑스, 독일, 영국, 이탈리아 등의 국가에서는 EU 지침과 유사한 국내법적 기준을 마련하고 있다. 반면 아일랜드, 스페인, 스웨덴, 덴마크 등은 EU에서 요구하는 수준 이상으로 국내법 체계를 마련하는 한편, ESG 정보 공시 의무 불이행 시 처벌 규정을 두는 경우의 입법례를 보이기도 한다.
반면 EU는 2021년부터 이른바 금융기관과 금융상품에 대해서도 지속가능성 정보 공시를 의무화하는 이른바 “금융서비스 부문의 지속가능성 관련 공시에 관한 유럽의회 및 유럽이사회의 2019년 11월 27일 규정(Sustainable Financial Disclosure Regulation, 'SFDR')”을 제정하였으며, 금융시장 참여자들로 하여금 지속적인 공시를 하도록 요구함으로써 정보 비대칭성을 최소화할 것을 주문하고, SDGs에 맞추어 저탄소의 보다 지속 가능한 자원 효율적인 순환 경제로 이행하여 유럽연합 경제의 장기적 경쟁력을 확보를 모색하고 있다.


This article introduces the main content and system of the EU Directives and Regulations for the purpose of providing primary information to draw legislative implications in consideration of the situation in which the mandatory ESG disclosure will be introduced in Korea from 2025. The status of domestic legal acceptance is analyzed and classified in detail. ESG refers to the environment, society, and governance as factors that should be considered in addition to financial ones, especially from the point of view of investors as investment and major business strategies. ESG discourse is rapidly spreading around the world as the principles of investment in ESG have been developed. While this is considered to set standards for determining the adequacy of corporate performance and strategy in the non-financial performance sector, the European Union (EU) has taken an initiating role by adopting the Directive 2014/95/EU of the European Parliament and of the European Council amending the Directive (2013/34/EU) - also called the Non-Financial Reporting Directive (NFRD) on Oct 22, 2014. It relates to disclosure of non-financial and diversity information to certain large companies and groups. Accordingly, the EU member states ensure consistency in the collection and disclosure of non-financial information of companies, and require non-financial information such as environment, society, employment, human rights, anti-corruption and anti-bribery, and governance to be disclosed. Most of the EU countries including France, Germany, UK and Italy are accepting domestic laws at a level similar to EU standards. On the other hand, Ireland, Spain, Sweden, and Denmark have established a domestic legal system that exceeds the level required by the EU, while also showing examples of legislation that imposes penalties for non-fulfillment of ESG information disclosure obligations.
On the other hand, in the EU, the so-called “Sustainable Financial Disclosure of the European Parliament and the European Council of November 27, 2019, Regulation, 'SFDR')”, ordered to minimize information asymmetry by requiring financial market participants to make continuous disclosures, and moved to a low-carbon, more sustainable, resource-efficient circular economy in line with the SDGs in the European Union It seems to be seeking to secure the long-term competitiveness of the economy.

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9국가와 지방자치단체의 협력제도에 관한 비교연구 -한국과 일본의 제도를 중심으로-

저자 : 최철호 ( Choi Chol-Ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-224 (20 pages)

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국가와 지방자치단체의 협력을 위해서는 국가 전체의 이익 및 국가질서와 지방의 이익이 조화롭게 고려되어야 한다는 점에서 지방의 의사를 국정에 반영하는 국정참가제도와 중앙과 지방이 협의체를 만들어 지방자치와 관련한 사항에 대하여 회의를 통해서 협력하게 하는 협의의 장 또는 협력회의제도 등이 필요하다.
지방자치단체의 국정참가의 의미는 국가와 지방자치단체의 관계를 수직·상하의 명령적 관계가 아니라 “대등한 지위에 있는 행정 주체간의 병립적 협력 관계”로서 파악하는 데 필연적으로 수반하는 것이다.
지방자치단체의 국정참가는 전체 지방자치단체의 이해와 관련이 있는 법령을 국회 및 중앙정부에서 제정·개폐하는 경우에 지방자치단체 및 그 연합조직이 의견을 제출하는 것과 개별 지방자치단체의 이해와 관련 있는 계획과 정책결정과정에 관계 지방자치단체가 의견 등을 제출하는 등 입법과정에의 참가와 행정과정에의 참가의 2가지 참가유형을 법제화하고 있다.
국가와 지방자치단체의 협의의 장 또는 국가와 지방자치단체의 협력회의라고 하는 것은 지방자치에 영향을 미치는 정부 정책을 기획, 입안하고 실시할 때는 국가의 중앙행정기관과 지방자치단체의 대표들이 정례적으로 모여서 서로 협의하도록 하여 지방자치단체의 의사가 정부정책에 반영되게 하는 등 정부와 지방자치단체가 협의한 정책이 효과적이고 효율적으로 추진될 수 있도록 하는 제도로서, 일본에서는 국가와 지방의 협의의 장에 관한 법률로, 우리나라는 중앙지방협력회의의 구성 및 운영에 관한 법률로 입법되었다.
본고에서는 한국과 일본의 국정참가제도와 국가와 지방의 협력(협의)제도를 비교연구하여 우리나라 제도에 시사점을 도출하는 것을 결론으로 제시하고자 한다.


Local governments need to participate in state affairs as a means of appropriately reflecting the will of local residents and local governments that represent the interests of the whole country, which has already been discussed as an axis of decentralization reform since the 1970s.
The meaning of local governments' participation in state affairs inevitably entails grasping the relationship between the state and local governments as a "parallel cooperation relationship between administrative entities in equal positions" rather than a vertical and vertical command relationship.
Local governments' participation in state affairs enacts and closes laws related to the interests of all local governments, including local governments submitting opinions and related local governments' opinions in the planning and policy-making process.
The chairman of the state and local governments or the cooperative meeting of local governments is a system that allows representatives of the state and local governments to gather regularly to consult with each other.
In this paper, Article 182-3 of the Korean Local Autonomy Act and Article 263-3 of the Japanese Local Autonomy Act, which allow local governments to systematically participate in the state's legislative or policy-making process, identify similarities and compare laws.

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10현행 스토킹처벌법의 문제 진단과 입법 정책적 관점의 개선방안 연구

저자 : 한동효 ( Han Dong-hyo ) , 허영희 ( Heo Young-Hee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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2021년 3월 23일 노원구에서 세 모녀가 살해되는 안타까운 사건이 발생한 다음날 국회는 본회의를 열고 스토킹처벌법 제정안을 의결했다. 이후 지난 4월 20일 스토킹처벌법이 제정되어 10월 21일부터 시행되었다. 스토킹처벌법이 수차례의 임기만료폐기와 재발의를 거친 후 22년 만에 스토킹 행위는 징역 3년 이하 또는 3천만 원 이하의 벌금이 부과되고, 흉기 등을 이용할 경우 5년 이하 징역, 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌받게 되었다. 스토킹처벌법이 제정된 것은 큰 의미를 가지지만 스토킹범죄를 예방하기 위한 현행 법률의 실효성에 관해서는 여전히 그 한계를 지적하는 우려의 목소리가 높다. 특히 피해자 보호를 위한 긴급조치와 잠정조치만이 규정되어 있어 실질적인 피해자 보호방안이 상당히 미흡한 실정이다.
따라서 본 연구는 스토킹범죄의 정의 및 특징 등을 고찰한 후 외국의 스토킹 관련법을 통한 대책 등을 살펴보고 우리나라의 스토킹범죄 신고 및 사법처리 현황을 분석하였다. 또한 2021년 4월 20일 제정된 스토킹처벌법의 문제를 크게 반의사불벌 조항, 지속성·반복성을 요하는 범죄성립 요건 및 불확정개념의 문제, 피해자 보호조치의 문제, 가중 처벌 문제, 사이버스토킹 처벌 문제 등으로 구분하여 입법적 보완사항을 제시하였다. 아울러 스토킹범죄의 피해자 보호 및 지원 방안으로 긴급지원대상자에 포함시켜 긴급생계지원 등을 요청할 수 있도록 법적 근거를 마련할 것을 제안하였다. 마지막으로 정책적 차원에서 스토킹범죄를 예방하고 피해자를 지원하는 스토킹 지원센터를 설치하여 지역사회 경찰 등 유관기관과 전문가들 간의 연계 및 협조를 통해 신고체계를 구축해야 한다. 이밖에도 피해자 보호 및 지원 방안 등 피해자가 체감할 수 있는 실질적인 보호조치를 마련할 필요가 있다.


On March 23, 2021, the day after the unfortunate incident in which three mothers and daughters were murdered in Nowon-gu, the National Assembly held a plenary session and decided to enact the Stalking Punishment Act. After that, the Stalking Punishment Act was enacted on April 20 and came into effect on October 21. After 22 years of stalking punishment after the stalking punishment law has been abolished and reissued several times, stalking is fined less than 3 years in prison or 30 million won, and if using a weapon, it will be punished with imprisonment for 5 years or less and fines of 50 million won or less. Although the enactment of the Stalking Punishment Act has great significance, there are still high voices of concern pointing out its limitations regarding the effectiveness of the current law to prevent stalking crimes. In particular, only emergency measures and provisional measures are stipulated to protect victims, so the actual measures to protect victims are quite insufficient.
Therefore, this study examines the definition and characteristics of stalking crimes, then examines countermeasures through foreign stalking-related laws, and analyzes the status of reporting and judicial processing of stalking crimes in Korea. In addition, the problems of the Stalking Punishment Act enacted on April 20, 2021 are largely addressed, such as the non-intentional punishment clause, the criminal establishment requirements requiring continuity and repeatability, the problem of indeterminate concepts, the problem of victim protection measures, the problem of aggravated punishment, the problem of cyber stalking punishment, etc. and proposed legislative supplements. In addition, it was proposed to prepare a legal basis for requesting emergency livelihood support by including it as a means of protecting and supporting victims of stalking crimes. Lastly, at the policy level, a stalking support center that prevents stalking crimes and supports victims should be installed to establish a reporting system through linkage and cooperation between relevant organizations such as the local police and experts and experts. In addition, there is a need to prepare practical protection measures that victims can feel, such as measures to protect and support victims.

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