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Dankook Law Review

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수록정보
수록범위 : 1권0호(1958)~45권1호(2021) |수록논문 수 : 1,409
법학논총
45권1호(2021년 03월) 수록논문
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1데이터 3법 개정과 블록체인에의 파급효과

저자 : 정진명 ( Chung Jin-myng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-36 (34 pages)

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2020년 2월 4일 데이터 3법이 개정되어 2020년 8월 5일부터 시행되고 있다. '데이터 3법'은 「개인정보 보호법」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」을 말하며, 「개인정보 보호법」은 동법 시행령과 함께 2020년 8월 5일부터 시행되고 있다.
개정 데이터 3법의 주요 내용은, 첫째 개인정보 정의 규정을 개정하여 개인정보의 개념 범위를 합리적으로 설정하고, 둘째 수집목적 제한 원칙을 완화하여 일정 범위 내의 추가처리를 허용하며, 셋째 가명정보 개념을 도입하여 일정한 비식별조치를 거친 개인정보의 경우 정보주체의 동의를 면제하고, 넷째 신용정보법상 개인신용정보 전송요구권 제도를 도입하며, 다섯째 정보통신망법상 유사중복 규정을 정비하여 개인정보 보호법으로 이관하고, 여섯째 온라인상의 개인정보 보호와 관련된 규제와 감독 주체를 '방송통신위원회'에서 '개인정보보호위원회'로 변경하였다.
개정 데이터 3법이 “개인정보의 보호와 활용”이라는 사회적 요구를 반영하여 개정되었지만, 데이터 3법이 블록체인 기술에 어떤 영향을 미칠 것인지에 대해서는 심층적인 분석이 필요하다. 그 이유는 블록체인의 법률문제는 블록체인 기술 그 자체에서 유래하며, 블록체인 기술은 끊임없이 새롭게 발전하고 있어 법적용에 한계가 있기 때문이다. 특히 블록체인은 정보 저장의 탈중앙화, 저장된 정보의 불변경성, 거래정보에 대한 비가역성 등의 기술적 특성을 가지며, 이는 개인정보 보호 규범과 서로 양립할 수 없는 대척점에 서 있다.
이 글에서는 개정 데이터 3법의 주요 내용을 살펴보고, 개정 법률이 블록체인 기술에 어떤 영향을 미칠 것인지에 대해서 검토하였다.


The Data 3 Act was revised on February 4, 2020 and has been in effect since August 5, 2020. “Data 3 Act” means the Personal Information Protection Act, the Credit Information Use and Protection Act, and the Information and Communication Network Use Promotion and Information Protection Act. The Personal Information Protection Act has been in effect since August 5, 2020, along with the enforcement ordinance of the same Act.
The main contents of the revised Data 3 Act are: first, the definition of personal information is revised to reasonably set the scope of the concept of personal information, and second, the principle of restricting the purpose of collection is relaxed to allow additional processing within a certain range, and third, in the case of personal information that has undergone certain non-identification measures by introducing the concept of pseudonym information, the consent of the information subject is exempted, and fourth, in accordance with the Credit Information Act, the right to request transmission of personal credit information is introduced, and fifth, the Information and Communication Network Act was transferred to the Personal Information Protection Act by readjusting the similar redundancy regulations, and sixth, regulations and supervisors related to the protection of online personal information were changed from the “Korea Communications Commission” to the “Personal Information Protection Commission”.
Although the revised Data 3 Act has been revised to reflect the social demand of “protection and utilization of personal information”, an in-depth analysis is needed on how the Data 3 Act will affect blockchain technology. This is because blockchain's legal problems originate from blockchain technology itself, and blockchain technology is constantly developing anew, so there is a limit to legal use. In particular, blockchain has technical characteristics such as decentralization of information storage, immutability of stored information, and irreversibility of transaction information, which is at a counterpoint incompatible with privacy norms.
In this article, the main contents of the revised Data 3 Act were examined and how the revised law would affect blockchain technology.

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2가명정보의 미동의 처리의 기본권 침해 검토

저자 : 김희정 ( Kim Hee Jeong )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-66 (30 pages)

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「개인정보 보호법」과 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」이 2020년 개정되면서 '가명정보' 개념이 도입되었다. '가명정보'는 개인정보의 일부를 삭제하거나 대체하여 추가정보 없이는 정보 주체를 식별할 수 없는 정보를 말한다. 다만 가명정보는 추가정보를 이용하여 재식별을 할 수 있는 가능성이 있기 때문에 「개인정보보호법」은 가명정보를 여전히 개인정보의 하나로 분류하고 있다. 가명정보의 활용은 데이터 활용의 폭을 넓히고, 빅데이터 분석 및 인공지능(AI)등의 활용을 가능하게 하여 교통, 금융, 의료 등 다양한 분야에서 정보서비스를 창출할 것으로 기대 받고 있다. 특히 산업계는 「개인정보 보호법」이 이종 가명정보의 결합을 허용하였기 때문에 새로운 부가가치와 혁신을 가능하게 할 융합 정보산업의 탄생에 일조할 것이라고 환영한다. 그러나 가명정보의 도입이 너무 정보산업의 지원에 중점을 둔 나머지, 개인정보로써 최소한의 보호를 누락하고 있는 실정임을 지적하지 않을 수 없다. 우리 가명정보의 도입은 사실상 EU의 「일반개인정보보호규정」(General Data Protection Regulation: GDPR, 이하 “GDPR”)의 '가명처리' 관련 규정을 모델로 삼은 것이었지만, 「개인정보 보호법」상의 가명정보 규정과는 중대한 차이를 가지고 있다. 본 연구에서는 새로 도입된 가명정보제도가 가명정보를 처리함에 있어 기본적으로 정보주체의 동의권 행사와 그 외 정보주체의 여타의 권리 행사를 일절 배제하며 서로 다른 정보처리자의 가명정보를 정보의 내용과 종류를 불문하고 결합할 수 있도록 하면서도 정보주체에게 그 어떤 이의도 행사하지 못하도록 한 규정에 대해 검토하였다. 이 검토를 위하여 가명정보의 개념과 규정의 현황검토, 유럽 GDPR규정과의 비교, 과잉금지원칙 심사를 하였고, 개인정보보호법의 가명정보 관련 규정은 개인정보자기결정권을 침해한다고 판단하였다.


As the 「Personal Information Protection Act」 and 「Act on the Use and Protection of Credit Information」 were revised in 2020, the concept of 'pseudonym information' was introduced. 'Pseudonym information' refers to information in which the subject of information cannot be identified without additional information by deleting or replacing part of personal information, but the Personal Information Protection Act still classifies it as one of personal information because there is a possibility that the pseudonym information is re-identifiable. It is expected that the use of pseudonym information will expand the range of data use, and the use of big data analysis and artificial intelligence (AI) will create information services in various fields such as transportation, finance, and medical care. In particular, it seems that it will contribute to the creation of a converged information industry that will enable new added value and innovation by combining heterogeneous industrial data. However, it is understood that the introduction of pseudonym information has been so focused on the support of the information industry that the minimum protection as personal information is omitted. In fact, the introduction of pseudonymized information was modeled on the provisions related to'pseudonym processing' of the EU's General Data Protection Regulation (GDPR, hereinafter referred to as “GDPR”) There is a significant difference when it comes to the protection of pseudonym information. This study criticizes the fact that the newly introduced pseudonym information system basically excludes the exercise of the data subject's right to consent and the data subject's other rights when processing pseudonym information. In addition, while making it possible to combine pseudonymized information of different information controllers regardless of the content and type of information, critically reviewed the regulations that prevented the subject of any objection from being exercised. For this review, a review of the concept of pseudonym information and the status of regulations, comparison with the European GDPR regulations, and an examination of the rules for surplus funding were conducted. In addition, it was judged that the provisions related to pseudonymized information in the Personal Information Protection Act violate the right to self-determination of personal information.

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3보건의료 빅데이터 활용의 범위 및 한계에 관한 법적 연구

저자 : 이준복 ( Lee Joonbok )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-99 (33 pages)

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빅데이터 시대 내지는 4차산업혁명 시대 등으로 거론되고 있는 현재의 상황에서 본 연구에서는 수많은 개인정보들 중에 가장 민감한 정보인 보건의료정보, 건강정보 등의 활용 범위 및 기준을 법리적 관점에서 설정해보고자 한다. 즉, 개인정보 중 민간정보에 속하는 보건의료정보는 타인이 알아도 문제가 되지 않는 주로 개인 활동 정보인 비민감 정보와는 달리, 개인을 식별할 수 있고 무분별하게 활용되거나 유출될 경우 돌이킬 수 없는 여러 가지 피해가 초래되기 때문에 정보 활용의 범위가 상대적으로 좁아질 수밖에 없다. 그렇다면 민감정보인 보건의료정보를 어디까지, 얼만큼, 어떠한 형태로 활용할 수 있는지에 대해 법리적 시각에서 살펴보는 과정이 수반되어야 할 것이다. 왜냐하면 민감정보라고 해서 무조건 활용이 금지된다고 판단하는 것은 오히려 다른 측면에서의 기본권 침해로 이어질 수 있기 때문이다. 이것은 본 연구의 핵심이라고도 할 수 있다.
이를 위해 먼저, 여기에서 핵심적으로 다뤄질 보건의료정보에 대해서 크게 상업적인 측면과 비상업적인 측면으로 구분한다. 다시 말해서 헬스케어 산업 분야와 같은 상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위와 코로나 팬데믹 상황에서의 감염병 예방과 같은 비상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위에 중점을 두어 연구를 진행한다. 또한 양자에서 공통적으로 나타나는 보건의료정보와 빅데이터와의 상관관계, 해외 입법례에 대한 분석을 통해 민감 정보인 보건의료정보를 활용하는 과정에서 개인정보 주체의 기본권을 침해하지 않도록 블록체인과의 결합 가능성 및 상호운용 방안 등에 대한 모색으로 이어나감으로써 결론에 이르고자 한다.
따라서 본 연구에서는 앞서 언급한 바와 같이 보건의료정보의 합리적인 활용의 범위 및 기준을 마련하는 것을 연구의 주된 목적으로 한다. 이를 위해 먼저 빅데이터 내지는 개인정보, 보건의료 정보 등과 관련된 선행 문헌을 문헌조사 방법론에 따라 분석해보고, EU 데이터거버넌스 법안의 법ㆍ제도적 현황을 살펴보는 과정에 있어서는 비교법적 고찰방법을 적용하며, 결론을 도출하는데 있어서는 귀납적 논증방식을 병행하여 체계성과 논리성을 확보하고자 한다.


In the era of big data we are facing currently, this study attempts to set the range and standards of use for the most sensitive health·medical information among numerous personal information from a legal point of view. In other words, unlike non-sensitive information, private health·medical information can identify individuals and, if used or leaked indiscriminately, cause various irreversible damages, narrowing the scope of information utilization. If so, it should be accompanied by the process of examining the scope of use of health care information from a legal perspective. This is because the judgment that the use of sensitive information is prohibited unconditionally can lead to infringement of basic rights in other aspects. This can be said to be the core of this study.
The healthㆍmedical information that will be dealt with here is largely divided into commercial and non-commercial aspects. In other words, the research focuses on the scope of the use for the health information in the commercial aspect such as the healthcare industry and for the health information in the non-commercial aspect, such as the prevention of infectious diseases in the Corona pandemic situation. In addition, in the process of using sensitive information through analysis of common healthㆍ medical information and big data, and that of overseas legislation, we intend to come to a conclusion by continuing to search for possible combinations with the blockchain and interoperability plans not to infringe on the basic rights of the subjects of personal information.
Therefore, in this study, the main purpose of the study is to establish the scope and standard of rational use for healthㆍmedical information as mentioned above. To this end, we first analyze various documents related to big data and health information and the current situation of EU is reviewed in a comparative way to propose methods and tasks for using health information that have secured systemicity and logic.

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4헌법재판소의 군정법령 위헌심판권 - 헌재 2021. 1. 28. 2018헌바88 -

저자 : 김래영 ( Kim Rae-young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

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헌법재판소는 '헌재 2021. 1. 28. 2018헌바88' 사건에서 '1945년 8월 9일 이후에 성립한 일본국민 소유의 재산권 이전은 무효'로 하는 '재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포)'제4조는 이미 폐지된 법률이지만 현재의 법률관계에 적용되는 것으로 재판의 전제성이 있다고 하였다. 본안 판단에서는 위 법령 규정은 소급입법금지를 규정한 현행 헌법 제13조에 위반되지 않는다고 하였다.
그런데 헌법재판소의 이 결정에 대하여 헌법제정 전의 법률은 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 없고, 한국의 사법부는 정부수립 이전의 미 군정청의 법령에 대하여 위헌심사를 할 수 없으며, 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 없다는 비판을 하는 견해가 있다.
그러나 위 비판은 다음과 같은 면할 수 없다. 첫째, 부칙 제100조에서 “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”고 규정하였기 때문에 국회가 그 성립에는 관여하지 않았을지언정 위 법령을 현행 법체계에 편입할 때는 관여하였음을 부인할 수 없다. 따라서 미군정청 법령도 대한민국의 헌법 체제 혹은 체계에 편입된 이상, 그것이 법률로서의 효력을 가질 때에는 당연히 헌법재판소가 그 위헌성을 심사할 수 있다. 둘째, 한국 헌법 하에서의 법체제에 편입된 이상 미군정청의 법령 제정 행위가 미국의 주권행위라고 할 지라도 한국의 사법부가 그 위헌 여부를 심사하는 것은 당연하다. 이 경우 미군정청의 주권활동에 해당하는 법령제정행위의 위헌성 여부를 심사하는 것이 아니다. 이미 대한민국 법체계에 포함된 국내법의 위헌성을 심사하는 것이다. 셋째, 1945년의 법령이 당시 폐지되었다고 하더라도 현재의 법률관계에 적용되는 이상 당연히 해당 법령은 현행 헌법을 기준으로 위헌성 여부를 판단할 수 있다. 이때 민사 본안사건에는 헌법이 적용되는 것이 아니라 미군정청 법령이 적용될 따름이다. 나아가 미군정청 법령의 위헌심사에 현행 헌법이 소급적용되는 것이 아니라 심사기준이 될 따름이다. 가사 적용된다고 하더라도 소급적용되는 것이 아니라 단순히 적용될 따름이다.


2021. 1. 28. Our Constitutional Court(KCC) ruled that 'United States Army Military Government in Korea(USAMGIK) Ordinance No.2 §4 which provides “ownership-transfer of Japanese residing in Korea on and after 1945. 8. 9. shall be nullified” does not violate current Constitution §13(2).
A scholar criticize KCC's above decision on the ground following: First, USAMGIK Ordinance before the establishment of our constitution may not be the object of KCC's judicial review or Adjudication on Constitutionality of Statutes. If judicial review on that ordinance were possible, the General Court shall have the jurisdiction over this case. Second, The establishment of USAMGIK Ordinance shall be under the sovereign immunity, so domestic court including KCC shall not adjudication on constitutionality of that ordinance. Third, Because this case is in point that the constitution applies to the already accomplished legal state, it violates Constitution §13(2) which provides “No restriction shall be imposed upon the political rights of any citizen, nor shall any person be deprived of property rights by means of retroactive legislation.”
But above-said criticism stands on the wrong ground; First, USAMGIK Ordinances were has been included to the Korean legal system by the Constitution of the Republic of Korea unless it violates the Constitution. So it stands to reason that KCC have the jurisdiction over the adjudication on constitutionality of USAMGIK Ordinances. KCC has already ruled as such in the previous case. Second, Sovereign immunity shall not be applied to this case, because the Ordinance-the production of the sovereign activity- has already been incorporated within the Korean legal system. This case does not deal with USAMGIK's Sovereign Activity, but only deals with the constitutionality of the domestic law(ordinance). Third, this case does not correspond to the retroactive application of the current Constitution into the past(or already accomplished) legal problem. Constitution is nothing but the test standard of the constitutionality of the ordinance.

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5군사법원 제도의 개선방안에 관한 헌법적 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-160 (32 pages)

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헌법 제110조 제1항은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 군 임무의 특수성 및 중대성을 고려하여 신속·적정하게 군기를 유지하고, 군 지휘권을 확립하기 위해 군사법원을 설치할 수 있도록 한 것으로, 같은 조 제3항은 “군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.”고 규정하고 있어서 이러한 헌법적 근거를 토대로 입법기관은 군의 특수성을 군사재판에 반영하고 지휘권 확립을 통해 군 임무 수행여건을 보장하고자 군사법원법을 제정하고 심판관제도와 관할 관제도라는 군사법원 특유의 제도를 마련하였다.
하지만 이러한 취지에도 불구하고 심판관제도와 관할관제도는 군사법원의 판결 결과를 소송 당사자와 국민들이 불신하게 되는 근본적인 원인으로 인식되어, 군 사법제도 개혁의 핵심적 대상이 되어 왔다. 특별법원을 구성할 수 있도록 허용하고 있는 헌법에 의해 군대의 특수성이 보장된다고 해서 모든 것이 정당화될 수 있는 것은 아니다. 지금까지 국민들은 군대의 문제는 군대가 스스로 알아서 해결하기를 바라고 있었다. 그러한 수동적인 자세가 지금까지도 군 사법제도의 개혁을 적극적으로 이끌어내지 못하고 있는 원인이 되고 있다고 할 수 있다.
본 논문에서는 일련의 사건들이 군대 내의 제도적 문제점에 있다는 점을 지적하며, 이 같은 군대 내의 사법제도에 대한 문제 해결을 위해 현행 군사법원에 대한 헌법적 한계와 검토를 통해 나름의 대안을 제시하고자 하였다.


Article 110 (1) of the Constitution stipulates that “A military court may be established as a special court for jurisdiction over military trials.” This allows the establishment of military courts to maintain military flags quickly and appropriately in consideration of the specificity and importance of military missions, and to establish military command. Paragraph 3 of the same article stipulates that “The organization and authority of the military court and the qualifications of judges are determined by law.” The Military Court Act was enacted in order to guarantee the conditions for performing duties, and a system unique to the military court was established, such as the judge system and the competent authority system.
However, despite this intent, the judges system and the jurisdiction system have been recognized as a fundamental cause of distrust of the litigants and the public about the results of the military court's decision, and have been a key object of reforming the military judicial system. Not all can be justified just because the specificity of the military is guaranteed by the constitution, which allows special courts to be formed. Until now, the people had been hoping for the military to solve the military problem on its own. Such a passive attitude can be said to be the cause of the failure to actively lead the reform of the military judicial system until now.
This paper points out that a series of incidents lie in institutional problems within the military, and attempts to present its own alternatives through a review and constitutional limitations of the current military courts to solve the problem of the judicial system within the military.

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6북한의 사법조직 및 작용에 대한 법체계

저자 : 한동훈 ( Han Dong-hoon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 161-191 (31 pages)

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북한의 사법조직은 조선노동당 영도원칙과 민주적 중앙집권제로 구성되었으며, 현행 북한 헌법은 검찰소와 재판소를 구분하지 않고 동일한 절에 규정하고 있을 뿐만 아니라 검찰소를 재판소보다 먼저 규정하고 있다는 점 또한 북한의 사법조직의 특징을 보여주고 있다.
대한민국의 검찰청에 해당하는 북한의 검찰소는 중앙검찰소를 정점으로 그 밑에 도(직할시), 시(구역), 군검찰소 및 특별검찰소를 두고 있으며, 사회주의 준법성 확립을 위한 사법감시 및 체제수호를 담당하는 역할을 한다.
대한민국의 법원에 해당하는 북한의 재판소는 중앙재판소를 정점으로 도(직할시) 재판소, 시(구역), 군인민재판소 및 특별재판소를 두고 있으며, 조선노동당의 지도와 통제가 전제되어 있기 때문에 자유민주주의 체제의 사법권의 독립은 존재하지 않는다. 북한 재판소의 주된 임무는 민사 및 형사사건을 처리하는 것이며, 법률에 대한 최종적 해석권은 최고법원인 중앙재판소가 아니라 최고인민회의 상임위원회가 가지고 있다.
북한의 변호사는 개별적으로 활동하지 않으며, 집단주의 원칙에 따라 변호사 위원회의 지도 하에 활동한다. 북한의 변호사 조직은 조선변호사회를 정점으로 중앙과 도(직할시) 및 해당 부문에 위원회를 설치하며, 그 아래에 사무소 또는 법률상담소를 설치하는 구조를 취한다. 북한의 변호사는 의뢰인의 권리 및 이익을 실현하기 위해 활동하는 것이 아니라, 당의 정책과 법의 취지에 맞게 재판소가 판단하도록 조력하는 역할을 한다.
이와 같은 북한의 사법조직 및 작용의 특징적인 면은 평화적 통일의 사명을 구체화하기 위하여 남북교류협력사업을 수행하거나, 북한이 체제전환을 하는 경우에 충실하게 고려되어야 할 사항이다. 그렇지만 남북통일 이후 사법조직의 통합과 관련된 논의를 전개함에 있어서는 현재의 북한의 사법조직 및 작용의 특징적인 면은 긍정적으로 검토되기는 힘들 것으로 판단된다.


The North's judicial organization consists of the principle of leadership of the Workers' Party of Korea and the democratic centralization system. The current Constitution of North Korea not only stipulates the Public Prosecutor's Office and the Court in the same section, but also stipulates the Public Prosecutor's Office before the Court.
North Korea's Public Prosecutor's Office has provincial, municipal and military prosecutors's office and special prosecutors's office under the central prosecution office. And the North's prosecution office is in charge of judicial monitoring and protecting the regime for establishing socialist compliance.
North Korea's Court have a provincial court, a city and a military people's court, and a special court under the Central Court. The final interpretation of the law is held by the Standing Committee of the Supreme People's Assembly, not by the Central Court, the Supreme Court. Thus, there is no independence of judicial power in a liberal democratic system.
North Korea's lawyers are not individually active and act under the guidance of the Lawyers' Committee in accordance with the principle of collectivism. North Korea's lawyers do not act to realize the rights and interests of their clients, but help the court judge according to the party's policy and the purpose of the law.
Therefore, such a characteristic aspect of North Korea's judicial organization and operation should be considered faithfully when carrying out inter-Korean exchange and cooperation projects to materialize the mission of peaceful reunification, or when the North changes its regime. However, the characteristic aspects of North Korea's current judicial organization and operation cannot be considered positively when discussing the integration of judicial organizations after the unification of the two Koreas.

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7“삼권분할”배경하에서 토지경영권의 발생시스템 연구

저자 : 김로륜 ( Jin Lulun ) , 이현미 ( Li Xianmei )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-215 (23 pages)

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종래의 토지도급경영권에 관한 “삼권분할”은 정책적인 측면에서 추진되었다. “전면적으로 농촌개혁을 심화하고 농업현대화를 추진하는데 관한 의견”에서 중앙 문건의 형식으로 “삼권분할”의 구상을 제기한 뒤, “삼권분할”개혁에 관하여 여러 정책에서 이것을 반영하기 시작하였다. “농촌토지도급법” 제9조는 처음으로 토지도급경영권을 토지도급권과 토지경영권으로 분할하여 규정하였고 제10조에서는 토지소유권, 토지도급권과 토지경영권을 분할하여 규정하였다. 이것은 토지 도급경영권에 관한 “삼권분할”이 국가정책에서 법률로 전환되었음을 의미한다. 공포된 “농촌토지도급법”에서 토지경영권의 법적지위에 관한 규정이 모호하기 때문에 토지경영권의 권리성질을 확정할 필요성이 제기되었다. “삼권분할”의 배경하에서 토지경영권이라는 새로운 유형의 권리를 어떻게 해석하는가에 따라 농촌토지의 권리체계 구축에 직접적인 영향을 미치며 나아가서 농촌토지법제개혁의 성공여부를 좌우지 할 수 있다.
학계에서는 토지경영권의 법적성질에 관하여 “물권론”과 “채권론”의 대립이 있다. “물권론”은 차급 용익토지도급경영권의 개념을 도입할 것을 주장하고 “채권론”은 종래의 도급경영권자가 토지권리를 제3자에게 이전하여 경영하는 것은 “채권이용권”에 해당하다고 주장한다. 농촌토지의 유동이 제한을 받고 경영효율이 낮으며 농민의 권리가 보장받지 못하는 등 문제점에 입각하면 토지경영권을 농업경영을 중심으로 하는 용익물권으로 해석하는 것이 보다 합리적이다. 본고에서는 물권발생에 관한 체계적인 분석 및 법해석학을 통하여 특정화된 법률언어가 상이한 환경에서 나타내는 의미 및 물권권리 외연확대의 필요성을 검토하였다. 농촌토지의 가치를 최대화하고 토지양도,저당등 방면에서 여러 제도의 합리적인 적용을 모색하여 토지경영권제도의 부족점을 보충함에 있어서 건설적인 의견을 제시하고자 한다.


In the past, the promotion of the “separation of three rights” of land contractual management right was mainly reflected in the national policy level. Since the “opinions on comprehensively deepening rural reform and accelerating agricultural modernization” first put forward the idea of “separation of three rights” in the form of a central document, the idea of “separation of three rights” has also been reflected in other national policy documents. Article 9 of the law of the people's Republic of China on rural land contract divides the right of land contract and management into the right of land contract and the right of land management for the first time, and stipulates in Article 10 that the right of land management is protected according to law, which means that the “separation of three rights” has initially realized the transformation from national policies to legal norms. The newly revised “rural land contract law” has a vague legal position on the right of land management, and it is an unavoidable problem to define the nature of the right of land management. In the context of “separation of three rights”, how to deconstruct this new right will directly affect the construction of the new farmland right system and the success of the whole farmland legal reform.
The academic debate on the nature of land management right mainly exists between “property right theory” and “creditor's right theory”. The main content of “property right theory” is to try to include the concept of secondary usufructuary land contractual management right. “Creditor's right theory” holds that the original contractual management right owner's land rights to a third person should belong to “creditor's right to use”. Combined with the problems of limited circulation of rural land, low operating efficiency and insufficient protection of farmers' rights and interests in practice, it is more reasonable to define the land management right as the usufruct with the content of agricultural operation. Based on the analysis of the structure of real right generation system, this paper takes the standardization of legal interpretation as the basic requirement to explain the different application of specific legal language in different situations and the necessity of the expansion of real right. Finally, it provides feasible suggestions to improve the land management right system.

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8법인 아닌 사단과 총유규정에 관한 비판적 고찰 - 총유규정의 민법 개정안을 중심으로 -

저자 : 최민수 ( Choi Min Su ) , 박주영 ( Park Ju Young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-262 (46 pages)

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사단의 실질을 가지고 있지만 법인으로 되지 않은 것을 '법인 아닌 사단', '권리능력 없는 사단' 또는 '법인격 없는 사단'이라고 한다. 우리 민법은 법인격을 취득한 사단법인과 조합에 대하여는 상세한 규정을 두고 있으나, 법인격을 취득하지 못한 권리능력 없는 사단 또는 법인 아닌 사단에 대하여는 그 재산의 귀속형태를 총유로 한다는 규정(민법 제275조 내지 제278조)만을 두고 있을 뿐 그 밖의 다른 사항을 어떻게 규율할지는 학설과 판례에 맡겨져 있다.
우리 민법은 법인 아닌 사단의 소유형태를 총유로 하며(제275조 제1항) 이러한 민법의 총유규정에 관하여는 그 동안 학계와 실무에서 많은 비판이 제기되고 있다. 현행 민법의 제정과정에서 총유제도가 도입된 이후 그 동안 총유가 우리 사회에서 존재하던 법인 아닌 사단을 둘러싼 여러 가지 다양한 법률 문제를 해결하는데 중요한 역할을 하였다. 하지만 총유규정은 법인 아닌 사단의 실제를 제대로 반영하지 못하고 있으며 총유라는 소유형태는 입법론으로도 그 유례를 찾기가 어렵고 총유이론의 시발점이었던 독일에서조차 입법화를 고려하지 않았던 불명확한 개념이라 할 수 있다. 또한, 우리 판례가 인정하는 대표적인 법인격 없는 사단인 종중, 사찰, 교회 등은 각각의 설립경위나 운영방법, 구성원 간의 관계가 각기 달라서 총유라는 공동소유형태로 포괄하여 설명하기에는 어려움이 있으므로 총유규정을 모두 삭제하자는 의견이 대두되었다.
물론 총유규정을 폐지하는 경우에는 법인 설립의 유인이 사라질 수 있고 법률적인 흠결이 생겨 법적 안정성의 문제가 생길 수 있으므로 총유규정의 존치를 주장하는 견해도 있지만, 이러한 논거로는 총유규정의 존치를 정당화시킬 정도로 설득력이 있다고 보기는 어렵다. 그러므로 총유에 관한 규정(제275조∼제277조)은 민법의 개정을 통해 삭제하는 것이 바람직하다고 생각한다. 총유규정을 폐지하는 경우 법인 아닌 사단을 어떻게 규율할 것인가에 대하여 2013년도 민법개정위원회 분과위원회는 여러 가지 개정안을 제시하였는데 개정시안에 대한 사견을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 법인 아닌 사단의 대표자의 처분권 제한의 공시와 관련하여, 법인 아닌 사단의 부동산거래에 있어 거래의 안전은 법인 아닌 사단에 법인의 대표권의 제한의 법리를 적용함으로써 보호될 수 있으므로 개정시안 제39조의2 제2항은 삭제하는 것이 바람직하다.
둘째, 법인 아닌 사단의 재산을 사원에게 분배하는 문제와 관련하여, 우리 민법의 법인이론에 따르면 법인의 재산과 개인(사원)의 재산은 분리되는 것이 원칙이므로 법인 아닌 사단의 재산분배를 인정하는 개정시안 제39조의2 제3항은 우리 민법의 법인이론과 배치되어 타당하지 않다.
셋째, 법인 아닌 사단이 해산하는 경우 잔여재산의 처리와 관련하여 개정시안은 제39조의2 제4항을 두고 있는데, 이는 법인 아닌 사단의 해산 시 잔여재산의 귀속을 정하고 있으므로 의미가 있는 타당한 입법안이라 여겨진다.
마지막으로, 개정시안 제39조의2 제5항은 영리를 목적으로 하는 법인 아닌 사단의 사원의 연대책임을 규정하는데, 이 책임은 조합에서나 인정될 수 있는 책임으로 받아들이기 어려워 사원의 연대책임에 관한 규정 역시 삭제하는 것이 바람직하다.


It is called an unincorporated juridical organization that has the substance of corporation but has not yet been established as a corporation. The korean civil Act has detailed regulations concerning the incorporated association and associations, but it has only a provision (Articles 275 to 278 of the Civil Act) that a piece of property is owned collectively by the members of an association which is not a juristic person, it shall belong to collective ownership.
The korean civil Act defines the collective ownership on the ownership types of an unincorporated juridical organization. There has been a lot of criticism in academia and practice regarding these the collective ownership regulations. After the introduction of the collective ownership in the process of enacting civil act, it played an important role in solving various legal problems surrounding an unincorporated juridical organization that existed in our society. However, the regulations of the collective ownership do not reflect the reality of the unincorporated juridical organization and the form of the collective ownership is beyond example even with legislative theory. It is an unclear concept that did not consider legislation even in Germany, which was the starting point of the collective ownership theory. In addition, the representative unincorporated juridical organization recognized by our precedents are Jong-jung, buddhist temples, and churches. Since each of them has different circumstances, methods of operation, and relationships among members, it is difficult to explain them in the form of joint ownership, so it was suggested that all regulations on the collective ownership should be deleted.
Of course, if the regulations of the collective ownership are abolished, the inducement of the establishment of a corporation may disappear and legal flaws may arise, resulting in legal stability problems. Some argue for the preservation of the collective ownership regulation, but this argument cannot be considered convincing enough to justify the preservation of the collective ownership regulation. Therefore, the Regulations on the collective ownership(Articles 275-277) believe that it is desirable to remove them through amendments to the civil code.

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9사해행위가 취소된 경우 수익자의 자주점유 여부 - 대상판결: 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결 -

저자 : 윤진호 ( Yoon Jin-ho ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-316 (54 pages)

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대상판결은 사해행위가 취소된 경우 목적 부동산에 대한 수익자의 시효취득을 부정하면서 그 근거로 사해행위취소의 상대적 효력설의 입장과 여기에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초되는 점유가 아니라는 점을 들고 있다. 그런데 판례는 그 동안 자기 소유 부동산에 대해서 시효취득이 가능하다는 이른바 '자기 소유 부동산의 시효취득' 법리를 설시해 오기도 하였고, 다른 한편으로는 정작 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초되는 점유가 아니라는 이른바 '취득시효의 기초되는 점유' 법리를 내세워 시효취득을 부정해 오기도 하였는바, 본 평석에서는 우선 그 각 판례 사안을 좀 더 자세히 검토하여 위와 같이 일응 모순되어 보이는 위 두 법리의 실체와 그 인정 실익 여부를 고찰해 보았다. 다음으로 본 평석은 사해행위취소의 효력에 관하여 판례가 취하고 있는 상대적 효력설에 대한 비판적인 견지에서 이보다 사해행위취소의 각 당사자 사이의 법률관계를 논리적으로 간명하고 모순없이 설명할 수 있는 대안으로 절대적 효력설을 제시하였다. 그리하여 본 평석은 사해행위가 취소된 경우 수익자의 시효취득이 부정되는 근거를 사해행위취소 시 목적 부동산의 소유권이 채무자에게 복귀하고 이와 함께 수익자의 자주점유가 부정되어진다는 점에서 찾아야 한다고 제안한다. 2017년 개정되어 2020년 4월부터 시행된 일본 민법은 사해행위취소의 효력에 대해서 기존 상대적 효력설을 폐기하고 절대적 효력설을 도입하였는바, 이는 앞으로 우리 민법의 개정에 있어서도 시사점을 줄 수 있을 것이다.


The Korean Supreme Court is in the standpoint that the effect of Creditor's Revocation lies so-called relative effectiveness of the creditor's revocation system. According to this view, the transferee can still retain the ownership of the property which he or she got through the fraudulent act with the debtor in spite of the creditor's revocation, and his or her own property can be acquired through prescription by him or her self. In addition, the Supreme Court takes up the position that the transferee cannot acquire the ownership by prescription because his or her possession is not what can be the basis for acquisitive prescription. However, it is not appropriate that one can acquire by prescription the property that he or she owns. Even though the Court declared in the past that one's own property could be acquired through prescription by his or her self, actually the cases where the Court adjudged so were the cases where the Court admitted acquisitive prescription for the property that his or she did not completely own. On the other hand, the theory, so-called relative effectiveness of the creditor's revocation system the Court got can make a lot of legal problems because, according to that theory, the effect occurs only between the creditor and the defendant, but the restoration of the title to the debtor cannot explain that situation. For these reasons, Korean Civil code and other statutes involved need fundamental amendment about the fraudulent transfer referring to various sources including other nation's relative laws.

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10경매에서 매각대금의 특별한 지급 방법에 관한 제도적 개선방안 - 대전고등법원 2019. 7. 16. 선고 2019 나10307 판결을 소재로 -

저자 : 곽승구 ( Kwak Seung-koo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 317-341 (25 pages)

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경매에서는 매수인이 매각대금을 납부하면 매각의 목적인 권리를 취득한다. 이 때 매각대금은 전액 현금으로 납부하는 것이 원칙이지만, 우리 민사집행법은 그 예외를 규정하여 매수인의 자금조달 어려움 극복에 도움을 주고 있다. 이른바 매각대금의 특별한 지급방법인데, 구체적으로 매수인이 관계채권자의 동의를 얻어 채무를 인수하는 방법으로 매각대금 지급에 갈음할 수 있고, 또 매수인이 동시에 배당채권자인 경우에는 배당받을 금액을 제외한 나머지 대금만 납부할 수도 있으며, 또 매수한 부동산을 바로 담보로 제공하여 융자받은 돈으로 매각대금을 지급하는 이른바 융자납부의 방법도 인정하고 있다.
위 특별한 지급방법은 자금 조달 측면에서 매수인에게 매우 유리한 제도이다. 그러나 채무인수 또는 차액지급에 의한 대금납부의 경우 만약 이의가 제기되면 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 현금으로 내야하고 만약 납부하지 못하면 재매각에 들어갈 수밖에 없는데, 이는 집행 지연을 의도하는 채무자 등에 의해 악용될 소지가 크고, 결국 신속한 집행절차에 방해요소로 작용할 것이다. 특히 채무인수에 의한 지급의 경우 법률의 규정에 의한 소유권취득(민법 제187조), 경매사건 기록 보존연한, 매수인의 등기촉탁신청과 이에 대한 법원사무관등의 등기촉탁에 의한 등기 경료 시스템이 복합적으로 작용한 결과 대상판결의 피해사례가 발생하기도 한다.
이에 필자는 본 논문을 통해 특히 채무인수에 의한 지급방법에 대한 개선책을 제안하였다. 구체적으로 배당표 등에 관련 표시 의무화, 집행법원의 변경등기 촉탁의무 규정의 필요, 경매사건기록 보존기간 관련 개선 필요, 일부 문서 영구보관 의무 부과 규정 필요 등이 그것이다.


Ownership is acquired when the buyer pays the sale price at an auction. In this case, in principle, the sale price is paid in full in cash. However, the Korean Civil Execution Act stipulates exceptions to help buyers overcome difficulties in financing. It is a so-called special payment method for the sale price. Specifically, the buyer can substitute for the payment of the sale price by taking over the debt with the consent of the related creditor. And if the buyer is a dividend creditor at the same time, it is possible to pay only the remaining amount excluding the amount to be paid. In addition, the method of providing the purchased real estate as collateral immediately and paying the sale price with the money received is recognized.
The above special payment method is a very advantageous system for the buyer in terms of financing. However, if an objection is raised, the corresponding amount must be paid in cash until the end of the dividend due date, and if the payment is not made, resale is forced. This is likely to be abused by a debtor who intends to delay execution, and will eventually interfere with the rapid execution procedure. In particular, in the case of payment by debt takeover, the acquisition of ownership in accordance with the provisions of the law (Article 187 of the Civil Act), the period of preservation of auction case records, and the registration fee system by the purchaser's request for registration and the registration commission of the court officer, etc. As a result, there were cases of damage in the text.
Therefore, through this thesis, I proposed an improvement plan for the payment method by debt takeover. Specifically, the requirements for labeling related to dividend tables, the need for the enforcement court's obligation to entrust the registration of changes, the need to improve the retention period of auction case records, and the need to impose the obligation to permanently store some documents.

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