간행물

안암법학회> 안암법학

안암법학 update

Anam Law Review

  • : 안암법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI후보
  • :
  • : 연속간행물
  • : 반년간
  • : 1226-6159
  • :
  • :

수록정보
수록범위 : 1권0호(1993)~62권0호(2021) |수록논문 수 : 972
안암법학
62권0호(2021년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI후보

12020년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo¸ Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-77 (77 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2020년에 제7기 재판부가 내린 결정들을 살펴보면 이전 헌법재판소 결정들과 비교하여 결정문 자체가 확연하게 짧아졌음을 금방 알 수 있다. 여러 가지 측면에서 대법원 판결에 가까워졌다는 것을 부정하기 어렵다. 게다가 결정 이유를 꼼꼼히 뜯어보면 결정문 대다수의 논증이 충실하다고 보기 어렵다. 이것도 논점 위주로 짧게 의견을 밝히는 대법원 판결을 닮았음을 인정할 수밖에 없다. 이러한 점에 비추어 결정문이 이전보다 축약된 점이 있다는 것을 부정할 수 없지만, 충실한 논증을 포기하면서 신속한 결정을 꾀한 것으로 볼 여지가 있다.
헌법재판소가 신속하게 결정을 내려 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 것은 매우 중요하다. 하지만 결정문을 짧게 작성하여 신속한 결정을 내림으로써 미제사건을 줄여나가면서 헌법재판소의 설득력을 상당 부분 포기한 것은 정당하다고 보기 어렵다. 특히 조직적-인적 민주적 정당성을 통해서 충분한 민주적 정당성을 확보하는 것이 적절하지 못한 헌법재판소는 실질적-내용적 민주적 정당성을 강화하여야 한다. 이때 실질적-내용적 민주적 정당성의 핵심은 헌법과 법률에 대한 구속이고, 이는 헌법재판소 결정에서 헌법과 법률에 따른 충실한 해석을 하여 충분한 설득력을 확보함으로써 얻어질 수 있다. 하지만 헌법재판소 결정이 충분한 설득력을 얻지 못하면서 헌법재판소 결정의 민주적 정당성은 의심받을 수밖에 없다. 특히 결정으로 헌법적 문제에 대답하여야 할 헌법재판소가 대답을 생략하거나 불충분한 대답을 하는 것에 그침으로써 헌법재판소결정의 의미를 파악하는 데 어려움을 겪게 된다. 이는 소송 승패에 큰 의미가 있는 일반 소송과 달리 헌법소송에서는 정당성 있는 헌법 해석이 무엇인지가 중요하여서 중요이유에 근거한 주문 해석이 대부분 필수적이라는 점에서 매우 큰 문제이다. 이러한 점에서 헌법재판소가 가야 할 길은 간략한 결정이 아니라 충실한 해석에 바탕을 둔 정형화한 결정이다. 지연된 정의도 문제이지만 정의 실현은 결과뿐 아니라 그 과정도 매우 중요하다는 것을 잊지 말아야 한다.


Aus den Entscheidungen des 7. Senats im Jahr 2020 geht schnell hervor, dass die Entscheidung selbst im Vergleich zur vorherigen Entscheidung des Verfassungsgerichts erheblich verkürzt wurde. Es ist schwer zu leugnen, dass es in vielerlei Hinsicht dem Urteil des Obersten Gerichtshofs nahekommt. Wenn sie die Gründe für die Entscheidung sorgfältig prüfen, ist es außerdem schwierig zu erkennen, dass die Mehrheit der Entscheidungen ein zutreffendes Argument hat. Es bleibt nichts anderes übrig, als zuzugeben, dass dies dem Urteil des Obersten Gerichtshofs ähnelt, in dem kurzen Stellungnahmen zu diesem Thema geäußert werden. In Anbetracht dieser Punkte kann nicht geleugnet werden, dass die Entscheidung abgekürzt ist als zuvor, aber es ist zu erkennen, dass die Entscheidung schnell getroffen wurde, während ein treues Argument aufgegeben wurde.
Für das Verfassungsgericht ist es wichtig, schnelle Entscheidungen zur Verteidigung der Verfassung und zur Gewährleistung der Grundrechte des Volkes zu treffen. Es ist jedoch schwer zu sagen, dass es gerechtfertigt ist, dass das Verfassungsgericht einen Teil der Überzeugungskraft des Verfassungsgerichts aufgegeben hat, während die Anzahl der Fälle, die nicht vorgeschlagen wurde, verringert wurde, indem die Entscheidung kurz geschrieben und eine schnelle Entscheidung getroffen wurde. Insbesondere muss das Verfassungsgericht eine ausreichende demokratische Legitimation durch die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation sicherstellen, nicht durch die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation. Zu diesem Zeitpunkt ist der Kern der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation die Bindung der Verfassung und der Gesetze, die durch die Sicherung einer ausreichenden Überzeugungskraft durch getreue Auslegung gemäß der Verfassung und den Gesetzen in der Entscheidung des Verfassungsgerichts erreicht werden kann. Die demokratische Legitimität der Entscheidung des Verfassungsgerichts kann jedoch nur infrage gestellt werden, da die Entscheidung des Verfassungsgerichts nicht überzeugend genug ist. Insbesondere das Verfassungsgericht, das Verfassungsfragen als Entscheidung beantworten muss, lässt die Antwort aus oder gibt nur unzureichende Antworten, was es schwierig macht, die Bedeutung der Entscheidung des Verfassungsgerichts zu erfassen. Dies ist insofern ein sehr großes Problem, als im Gegensatz zu allgemeinen Klagen, die eine große Bedeutung für das Gewinnen oder Verlieren einer Klage haben, in einer Verfassungsklage eine legitime Verfassungsauslegung wichtig ist. In dieser Hinsicht ist der Weg, den das Verfassungsgericht einschlagen sollte, keine einfache Entscheidung, sondern eine formelle Entscheidung, die auf einer getreuen Auslegung beruht. Verzögerte Gerechtigkeit ist ebenfalls ein Problem, aber wir dürfen nicht vergessen, dass die Verwirklichung von Gerechtigkeit nicht nur für das Ergebnis, sondern auch für den Prozess sehr wichtig ist.

KCI후보

22020년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-119 (41 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2020년의 주요 행정판결 14건을 비판적으로 분석하고자 한다. 판례의 법형성은 법을 부단히 새롭게 갱신시킨다. 대법원은 처분성의 물음에서 근거규정의 법적 성질에 연계시키지 않고, 관련 법규정 전체에 의거하여 처분성 여부를 판단한 다음, 법률유보 등의 물음은 후속적 물음으로 본안에서 검토해야 한다고 판시하였다. 일찍이 필자가 지적한 논증방식이 확립되었다. 대법원은 행정행위의 존부의 판단에 있어서 수령자의 이해지평에 좌우된다는 입장을 타당하게 견지하였다. 판례는 「국민건강보험법」등의 징수(환수)처분의 근거규정이 의무규정임에도 불구하고 그것을 수익적 행정행위의 취소의 차원에서 이익형량적 논증을 전개하는데, 이는 매우 타당하지 않다. 대법원은 신뢰보호의 원칙의 적용여부를 가르는 귀책사유의 존부를 판단하는 데 있어서 행정행위의 수범자만이 아니라, 그로부터 의뢰를 받은 수임자도 포함시킨다. 대법원은 거부처분취소소송의 경우에도 위법판단시점을 처분시점으로 삼는데, 하루바삐 재판시점으로 바뀌어야 한다.


In dieser Arbeit werden 14 verwaltungsrechtliche wichtige Fälle im Jahr 2020 kritisch analysiert. Die Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung kann das Recht kontinuierlich erneuern. Im Hinblick auf die Frage zur Verfügung hat das oberste Gericht ausgeführt, dass eine Verfügung nicht Rechtsnatur der grundlegenden Regelungen betrifft, sondern zuerst von den gesamten Regelungen abhängt und danach die Frage zum Gesetzvorbehalt im Schritt der Begründetheit der Entscheidung betrachtet werden soll. Dieser Standpunkt ist zutreffend. Ob ein Verwaltungsakt tatsächlich liegt, hat das oberste Gericht Interessen der Adressaten maßgeblich festgestellt, weil er prinzipiell auf Außenwirkung zielt und für seinen Wirksamkeit einer Annahme der Adressaten bedürft. Das oberste Gericht hat dazu in Fall zum Krankenversicherungsgesetz darüber gesprochen, dass einschlägige Regelung angesichts der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte Interessenabwägung notwendig ist. Allerdings ist diese Ansicht des Gerichts unzutreffend, weil die problemauslösende Regelung grundsätzlich Muß- Vorschriften ist. Anschließend hat das oberste Gericht dazu erklärt, dass zurechenbare Gründe, die für die Anwendung des Vertrauensschutzprinzips maßgeblich sind, mit Adressaten und Beauftragte beurteilt werden. Schließlich ist dazu skeptisch und zweifelhaft, dass das oberste Gericht in Fall der Anfechtungsklage für Ablehnungsverfügung noch als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage Verfügungszeitpunkt festhält.

KCI후보

32020년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-163 (43 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

물권변동과 관련된 계약이행의무 위배행위가 배임죄에 해당하지 아니하는 것으로 본 반복되는 여러 판례나 위계에 의한 미성년자간음죄에서 위계의 의미를 기존에 비해 확대하여 해석한 판례는 지금 사회에서의 변화된 요구에 부합하는 결론을 취하고 있다. 반면에 명예훼손죄의 공연성요건을 전파가능성개념을 통해 확대해석한 판례는 다수 문헌의 비판에도 불구하고 기존 입장을 그대로 유지하고 있다. 사건의 동일성 범위를 넘어서고 있는 사실에 대해 공소장변경신청을 불허해야 한다는 법원의 입장은 자칫 공소장변경의 필요성과 허용성을 혼동하는 것으로 비칠 우려가 있다. 위법수집증거배제법칙을 엄격하게 적용할 수 없는 경우를 지적하면서, 피고인이나 변호인이 간과했다거나 항변하지 않고 용인했다는 논거를 이용하는 것은 합리적이지 않다. 양벌규정에 따라 종업원과 사업주가 함께 기소된 때에 이들이 공범인 공동피고인 인지 여부와 관계 없이 어느 한편을 대상으로 작성된 피의자신문조서는 다른 피고인의 공판과정에서 그 피고인의 내용인정 없이는 증거로 쓰일 수 없다고 해야 한다. 하급심에서 부정기형을 선고받고 항소한 피고인이 성인이 되어 정기형을 선고해야 할 때에, 불이익변경금지원칙을 유지할 수 있는 기준으로서, 부정기형의 단기와 장기의 중간시를 제시한 새로운 판례는 방법론적으로 의미 있는 근거를 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.


Repetitive tendency in several judicial precedents, where conduct comprising a breach for performance of contractual obligation related to transfer of a real right was deemed not to be constituted as a breach of trust, or a precedent, in which a meaning of 'deceptive scheme' in Korean Criminal Act, Article 302(Sexual Intercourse with Minor, etc.) was interpreted in an extensive manner compared to existing precedents, has been concluded corresponding with the needs of current society. On contrast, precedent that extensively interpreted 'openly in public made libel and slander' - one of the prerequisite to establish defamation - by means of possibility of propagation stands its ground despite all the criticism. According to court's opinion, an amendment of an indictment ought to be denied subject to a count that surpasses the range of the unity and identity of count(criminal facts subject to judgement). Such opinion could be possibly seen as if it confuses between the necessity and acceptability of amendment to an indictment. It is not reasonable to deploy argument by presenting the grounds that a defendant or a defense attorney overlooked or did not rebut rather accept, while pointing out certain occasion when the exclusionary rule of the illegally obtained evidence could not be strictly applied. When both employee and employer are indicted due to joint penalty provision, the protocol of examination of a criminal suspect which was written regardless of whether they are joint defendant(accomplices) or not, shall not be used as an evidence in another defendant's trial proceedings without recognition of the defendant's. The latest precedent showed us that 'intermediate' prison sentence between long-term and short-term of indeterminate sentence could be given to the defendant as a standard for maintaining the principle of the prohibition of disadvantageous alteration, when the defendant received an indeterminate sentence in lower court(court trial) became adult eligible for determinate sentence. However, it does not seem to provide a methodologically significant judicial reasoning.

KCI후보

42020년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim¸ Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-216 (52 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2020년에 선고된 대법원 판결들은 민법총칙, 물권법에 관한 다양한 쟁점을 다루고 있다. 민법총칙 부분에서는 문화재수리법상의 명의대여 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관한 판결이 선고되었는데, 이를 금지규정에 위반한 법률행위의 효력에 관한 대법원 판결들과 비교하여 보았다. 단체협약상 산재 유족 특별채용 조항이 사용자의 채용의 자유를 제한한다고 볼 수 있는지, 채용 기회의 공정성을 해하는지 여부에 관한 판결은 채용 기회의 공정에 대한 문제를 심도 있게 다루었다. 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 의하여 재건축조합총회의 보수에 관한 결의의 효력을 제한할 수 있는지에 관한 판결은 사적자치의 원칙을 지키려는 대법원의 노력을 엿볼 수 있는 판결이다. 허위표시의 무효에 대하여 대항할 수 있는 선의의 제3자에 해당하는지 여부에 관한 법리는 이에 대한 대법원의 견해를 확인해 볼 수 있는 판결이었고, 임차인이 임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 임차목적물을 계속 점유하고 있는 경우, 보증금반환채권에 대한 소멸시효가 진행하는지 여부에 관한 판결은 구체적인 결론에는 동의하나 이론 전개에 아쉬움이 남는 판결이다.
물권법 부분에서는 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도청구를 할 수 있는지에 관하여 종전 대법원 판결을 변경하는 판결이 선고되어 공유물의 보존행위에 관한 법리를 재검토할 수 있었고, 채권자 아닌 제3자가 근저당권자인 경우의 근저당권의 효력에 관한 판결은 근저당권과 채권자가 다른 경우에 소송과정에서 변론의 내용이 어떠하여야 하는 것인지를 알 수 있게 한 판결이다.


This paper reviews some of the noteworthy decisions concerning on civil cases(General Provisions and Real Rights) of the Supreme Court in 2020.
General Provisions: The effect of a legal action in violation of the prohibition of the use of other's name may be void. The clause of hiring families of workers who suffered industrial accidents under the collective agreement may limit employers' freedom of hire and harm the fairness of hiring opportunities. The resolution of the General Assembly may be restricted by the principle of good faith or the notion of equity. A ruling has been passed on whether it amounts to a well-intentioned third party who can fight against the nullification of false indications. The nullity of a fictitious declaration of intention cannot be claimed against a third person acting in good faith. If a lessee continues to occupy the lease object after the lease is terminated, the expiration prescription period on the rihgt about deposit bond shall not become complete.
Real Rights: A ruling amending the previous Supreme Court on whether a minority stakeholder may file a claim of the delivery of joint ownership against another minority.; Judgment on the effectiveness of mortgage rights when a third party other than a creditor is a mortgage holder.

KCI후보

5민법전 [채권편]에 관한 2020년도 대법원판결례의 소개와 약간의 첨언

저자 : 이진기 ( Lee¸ Jin-ki )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-273 (57 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

대법원 민법전 채권편에 관하여 -2019년도와 변함없이- 2020년도에 점차 늘어가는 대법원 전원합의체판결의 비중과 비교하여 두드러진 법리를 전개하거나 파격적 또는 발전적 법리의 채용한 판결례가 그다지 눈에 띄지 않는다. 종전의 법리를 그대로 직접 사안해결에 반복적용하거나 이를 확인하고 다음 단계의 법리로 넘어가기 위한 도약으로 사용하는 경우1)가 판결례의 상당부분을 차지한다. 이와 관련하여 대법원 전원합의체에 의한 판결이 갈수록 선호되고 판결문이 부쩍 길어지는 현실이 주목하여야 하는 비중있는 판결례가 주도한다는 것을 의미하지는 않는다.
법률의 해석·적용을 의무로 하는 법원은 응당 법률을 존중하여야 한다. 하지만 -때로는 의욕이 앞선- '법관의 개인양심'에 따른 편차가 적지 않고 심지어 법률을 앞지르는 과잉해석이 의심되는 경우도 드물게 발견된다. 소송은 예견가능성을 담아야 하며 賭事가 되어서는 아니 된다. 이를 담보하는 마지막 보루가 법률이다.
이와 비교하여 최근 행정정책의 관철로 개정된 법률 탓인지 정책적·후견적 성향이 각인된 일단의 판결군이 주목되며, 그 대표사례가 임대차관련 판결례이다. 이들은 형식에서는 법률이지만 내용에서는 행정정책의 틀에 갇혀 법률이 가져야 하는 기본가치와 동떨어진 정책법률을 적용한 판결례로서 그 평석의 가치는 의문이다.
대법원 판결문이 날을 더할수록 길어지는 경향을 보인다. 그렇지 않아도 법과 이를 적용한 판결문이 어렵다는 세간의 평판이 지배하는 지금, 장문의 판결문은 그러한 부정적 인식을 더욱 악화되게 한다. 그러나 가능하면 반복을 피하고 짧고 간결하게 판결문을 작성하여야 한다. 판결문이 법관이 하고 싶은 말을 다 하는 장이 되어서는 곤란하다. 말을 아껴야 한다. 그것만이 좋은 법원이 선택하여야 하는 길이고 동시에 권위를 확보하는 보루이다.


Die höchstgerichtliche Entscheidungen des jahres 2020 über Schuldrecht des KBGBs zeigen fast ähnlichen Rendenzen wie im Jahre 2019, d.h. Wiederholungen bzw. Bestätigungen früheren Entscheidungen mit seltenen kleinen Änderungen Fortschnitten, die nicht ausgenscheinlich hervortreten können. Die Entfaltung der Rechtsdiskussion setzte er manchmal beiseite.
Es ist zwar bedauerlich, dass die Richter ab und zu, gefasst von dem Vorurteil oder dem eigenen Gewissen, den richtigen Weg zur rechtskräftigen und vertrauenswerten Lösung der Rechtsstreitigkeiten.

KCI후보

62020년 상속법 관련 주요 판례 회고

저자 : 정구태 ( Chung¸ Ku-tae )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-325 (51 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글에서는 2020년에 선고된 상속법 주요 판례로서 ① 석탄산업법에 따른 재해위로금 수급권에 관한 판결, ②상속재산분할의 소급효와 공동상속인의 공유관계에 관한 판결, ③ 상속재산분할심판의 소급효가 미치지 않는 제3자에 관한 판결, ④ 상속인 중 1인의 보험금청구권 포기의 효력에 관한 판결, ⑤ 미성년 상속인의 채무상속과 특별한정승인에 관한 전원 합의체 판결의 當否를 검토하였다. 결론부터 말한다면, 필자는 위 ①, ②, ③ 판결에 찬동하지만, ⑤ 판결에는 반대한다. ④ 판결은 법리 자체는 타당하지만, 준거법에 대한 판단을 그르쳐 결과적으로 잘못된 판단을 한 판결이다. 이 글이 이들 판결을 둘러싼 후속 논의를 진전시키는 데 조금이나마 기여하기를 바라 마지않는다.


In this article, I examined the main precedents of the inheritance law sentenced in 2020. The subjects of these judgments are as follows: ① the right to receive compensation for accident compensation under the Coal Industry Act, ② the retroactive effect of the division of the inherited property and the shared relationship of the joint heir, ③ the retroactive effect of the division of the inherited property and the protection of a third party, ④ the effect of the waiver of the right to claim insurance money by one of the heirs, and ⑤ debt inheritance of minor heir and qualified acceptance in terms of Para (3) of Art. 1019 Civil Codes. In conclusion, I agree with the judgments ①, ②, and ③ above, but disagree with the judgment ⑤. The judgment ④ is a decision that, although the jurisprudence itself is valid, has failed to judge the governing law and consequently made a wrong judgment. I hope that this article will contribute little to advance the subsequent discussions surrounding these rulings.

KCI후보

72020년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 327-383 (57 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2020년에도 민사소송법 영역에서 많은 중요한 대법원 판례가 선고되었으며, 그 중 5개의 중요 판례를 선정하여, 대상판결의 사안의 경과, 대상판결의 요지, 분석의 순서에 따라 각 판결들이 가지는 의미에 대해 살펴보았다. 이들은 (i) 일부청구의 소멸시효중단의 효력발생범위, (ii) 유치권의 부존재확인을 구할 법률상의 이익을 가지는 자, (iii) 현재의 감사 지위에 대한 확인을 구하던 청구가 감사의 임기 만료로 과거의 법률관계에 대한 것이 된 경우 확인의 이익이 없어 부적법하게 되는지 여부, (iv) 변론을 종결한 뒤의 승계인, (v) 청구의 선택적ㆍ예비적 병합의 요건과 상소심의 판단에 관한 내용을 담고 있다. 2020년 봄 「안암법학」에 게재된 “2019년 민사소송법 중요 판례 분석”의 예에 따라, 본 논문의 대상판결의 '분석'에서는 먼저 대상판결들의 이론적 기초가 되는 법적 쟁점들에 관해 간단히 설명하고, 대상판결이 가지는 의미에 관해 필자의 생각을 정리하는 방식을 취하였다.
늘 그러하듯 각각의 판례들이 담고 있는 주제들이 개별 논문으로 다루어야 할 정도로 규모가 커서 한편의 논문에서 이들을 심도 있게 다루는 데에는 한계가 있었다. 관련 주제에 대한 보다 충실하면서도 활발한 논의를 기대한다.


Zahlreiche wichtige Entscheidungen des höchsten Gerichts sind auch im Jahr 2020 verurteilt worden. In diesem Aufsatz werden fünf Entscheidungen davon gewält und die Bedeutungen der jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen erörtert. Dabei umfassen die einzelne fünf Teile dieses Aufsatzes jeweils den Verlauf des Falls, den Hauptinhalt der Entscheidung und die Analyse der Entscheidung. Im jeweiligen Teil werden behandelt, (i) die Teilklage und die Unterbrechung der Verjährungsfrist, (ii) das rechtliche Feststellungsinteresse an dem Nichtbestehen des Zurụ̈ ckbehaltungsrechts, (iii) das rechtliche Feststellungsinteresse des vergangenen Aufsichtsratsstatuses, der zur Zeit der Klageerhebung noch gültig war, (iv) der Rechtsnachfolger der Parteien nach Schluss der Tatsachenverhandlung, (v) die Voraussetzungen der alternativen oder eventuellen Klagenhäufung und der Entscheidungsgegenstand im Rechtsmittelverfahren. Im Analyse- Abschnitt des jeweiligen Teils werden zuerst die rechtliche Streitpunkte kurz erörtert, die die theoretische Grundlage für die jeweiligen Entscheidungen sind. Danach wird die Beurteilung des Verfassers dazu zugelegt. Es gibt hier eine große Begrenzung für ausfürliche Erörterung über alle verschiedene Streitpunkte, weil der Umfang des jeweiligen Streitpunkts zu groß für einen Aufsatz ist. Eine weitere Diskussion über die bezüglichen Streitpunkte wird erwartet.

KCI후보

8항만공사의 항만시설 사용승낙 및 사용료 징수에 대한 법률관계

저자 : 김자회 ( Jahoi Kim ) , 주성구 ( Sunggoo Joo )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 385-428 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

각 국가는 자신의 역사적 전통과 여건에 맞는 항만관리제도를 가지고 있다. 미국과 같이 자치단체가 운영하는 형태, 영국과 같이 민간회사가 운영하는 형태, 프랑스와 같이 항만공사가 운영하는 형태, 그 밖에 중앙정부가 직접 운영하는 형태가 그것이다.
우리나라는 과거 국영제방식으로 운영하고 있었으나, 세계 해운ㆍ항만의 환경변화에 따른 항만의 국제경쟁력 제고 및 민간참여증대를 위하여 항만공사를 통한 관리체계를 모색하였고, 그 결과는 항만공사법 제정으로 이어졌다.
항만공사법은 중앙정부 주도로 이루어지던 항만개발과 관리·운영을 항만공사라는 특수한 공기업에 일임함으로써 항만시설의 사용을 증진하고 수익성을 높이는 한편, 국가의 균형적 발전을 도모하고자 한 의의를 갖고 있다. 항만공사법 제정 및 항만공사 설립 운영을 통하여, 항만·터미널 운영관리 등 상업적 기능을 항만공사가 담당하고 항만관제권 등 공권력적 사업은 해양수산부 장관이 담당하는 '관리청-비관리청 2원화'로 변화하게 되었다.
항만공사법에 의거하여, 항만공사는 국가로부터 항만시설 등 행정재산을 현물출자 받거나 항만시설에 대한 관리권을 출자받는 형식으로 설립되었다. 항만시설관리권의 출자는 항만시설을 그대로 출자할 경우의 세금문제등을 고려하여 도입된 것으로써 그 법적 근거는 항만공사법에 두고 있다. 항만시설관리권은 항만시설의 소유권은 국가에 두되 그 관리·운영권 및 무상사용권, 사용료 징수권 등에 관한 사항을 모두 항만공사에 두는 것으로써, 항만공사의 자산의 토대가 된다. 국가는 항만시설에 대한 소유권을 가지고 있지만 사실상 그 소유권 행사가 제한될 뿐 아니라 항만시설관리권 출자를 철회할 수 있는 것도 아니어서, 사실상 항만시설에 대한 소유권은 항만공사에 이전되었다고 볼 수 있다.
현실에서는 항만시설 이용자와 항만시설에 대한 사용승낙을 하여준 항만공사 간에 사용료 부과 및 사용료 징수등에 대하여 여러 다양한 분쟁이 일어나고 있다. 그런데 항만시설 사용수익과 관련하여 항만시설 이용에 대한 사용료 징수를 공법상 법률관계로 볼 것인지에 대한 의견대립이 있다. 이는 행정재판에 의할 것인지 아니면 민사재판에 의할 것인지 등 소송절차와도 문제되기 때문에 관련 논의가 반드시 필요한 상황이다.
항만시설의 사용료 징수가 공법적 관계에 해당한다고 보는 입장은, 항만공사는 정부로부터 항만시설에 대한 관리사무를 위탁받은 행정기관의 지위에 있고, 행정재산인 항만시설을 제3자에게 사용수익하게 하는 행위는 강학상 특허로 볼 수 있으며, 항만시설 사용료 부과에 대하여 해양수산부장관의 통제를 받고 있고 사용료 징수는 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 점 등을 근거로 제시한다.
그러나 항만공사법 및 항만법 규정들에 비추어 볼 때 항만공사는 관리청이 아닌 비관리청의 지위에 있는 점, 항만공사의 업무범위는 비공권력적 사업에 한정되고 필요한 경우 공권력적 사업은 행정업무위탁에 의하는 점, 항만공사의 예산집행 및 인사권은 항만공사의 고유권한에 속하고 전문경영인에 의하여 경영되는 점, 행정관청의 업무위임·위탁이 법령상 근거를 요하는 행위인데 항만법이나 항만공사법등 규정을 보면 항만공사의 경우에는 원칙적으로 항만시설에 대한 권한을 위임·위탁받는다고 보기 어려운 점, 항만공사법 제30조의2에서 사용료 징수를 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 것은 항만시설 이용에 대한 무단 사용을 방지하고 항만시설을 보호하기 위한 고유 목적에서 비롯된 것으로 사용료 징수를 반드시 지방세 체납처분에 의하여야 하는 것은 아니고, 실무상 지자체장이 사용료 징수를 거부하는 경우 이를 강제할 방법이 전무할 뿐 아니라, 사용료 징수를 체납처분의 예에 의하여 징수하지 않았다고 하여 그 효력이 부인되지 아니하는 점, 항만시설 사용료에 대한 통제는 항만시설이 갖는 고유의 중요성 때문에 법으로서 규제하려는 것으로써 사용료에 대한 규제는 항만시설 사용료 외 국가·지차제의 일반재산에서도 존재하는 점, 항만공사법 제29조 및 같은법 시행령 제12조에서도 항만공사의 제3자에 대한 사용수익을 '허가'가 아닌 '승낙'으로 명문 규정함으로써 사법적 관계임을 나타낸 점 등을 고려할 때 항만시설에 대한 사용료 징수는 항만시설관리권이라는 항만회사가 보유한 고유한 권한에서 비롯한 것으로써 사법상 법률관계에 놓인다고 보아야 한다. 따라서 항만시설관리권에 기초한 사용료 징수에 관한 분쟁은 민사재판으로 해결함이 타당하다고 할 것이다.
다만 항만공사법 제30조의 2의 규정은 이러한 사법상 법률관계를 공법적으로 규율하게 된 것으로 규율체계상 문제가 있고 실무상 관행에도 맞지 아니하므로 삭제하거나 임의적 규정으로 개정함이 타당하다고 하겠다. 이 글은 항만공사의 항만시설관리권을 심도있게 분석하고 그 법적 성격을 논의한 논문으로써 의의가 있다. 항만시설관리권에 대하여는 연구해야 할 분야가 아직 많으며 이에 대하여는 후속 연구를 통하여 더욱 구체화할 것이다.


Each country has a port management system that suits its historical traditions and conditions. There are four types : the local governmentscontrolled type, the private owners- operated type, the port authoritiesoperated type, and the central government-controlled type.
Port facilities of South Korea, which are owned by the central government, used to be operated and controled only by the central government before. Korean Government wanted to make national ports more competitive and has endeavored to increase the operational capability of the port facilities. To develop national ports as competitive logistics bases and thereby contribute to the national economy, Korean Government decided to allow national port facilities to be operated by the port authorities which are run by professional executives under the government control.
In 2003, the Korean National Assembly enacted the Port Authority Law which aimed to develop national port facilities and hinterland, as well as to improve expertise and efficiency in port management and operation, so that Korean ports' competitiveness have been enhanced with reinforced marine transportation, port and logistics functions.
Based on the 2003 Law, 4 port authorities such as Busan, Incheon, Ulsan and Yeosu-Gwangju were founded by the government's investment. In the early 2000s, the port authorities such as Busan and Incheon were set up in the form of investing in kind such as lands or buildings from the Government. There were some tax issues when the government invested lands or buildings to the port authorities. Owners of lands and buildings in Korea as assets must pay acquisition tax and property tax which can affect the profitability of port authorities. In the late 2000s, to solve the tax problems, the Government decided to invest the rights of port facility management in port authorities in place of lands and buildings.
The port authorities can manage and operate the port facilities and can profit from them based on the rights of port facility management. Port facility management rights form the basis of port authorities' assets. This means the Government is restricted from using the port facilities although the Government owns them. On the surface, it appears that the Government has granted the rights of port facilities management to the port authorities, but it was essentially a transfer of ownership.
There are many disputes over users fees between those who use port facilities and the port authorities. Port facilities users have been attempting to settle disputes over user fees through administrative litigations. And there is an argument that leasing or rental activities of the port authorities are essentially the activities of the Government even though the activities are based on the authorities' the rights of the port facility management. It could be named 'the theory of administrative action'. It is not sure this theory is legally correct. Assuming this theory is admitted, the authorities have to file lawsuits in an administrative courts not private courts against persons who use port facilities without paying for them.
However, this theory cannot be accepted in some aspects. The port authorities are kinds of public corporations, not administrative agencies or government, given the following points : their budget execution and personnel rights belong to their own authority, they are managed by professional managers(executives) and their works are limited to nonauthoritarian projects.
One of main reasons of 'the theory of administrative action' is that the port authorities have the duties to operate, manage and use the port facilities under the Government control, which might be similar to delegation or entrustment of duties by the Government. And according to article 30-2 of the 2003 Port Authority Law, the port authorities might have to collect the fees from the port facilities users according to the procedures of the Local Tax Law of Korea which can be considered an administrative activity.
But delegation or entrustment of duties by the Government requires legal basis. With no legal grounds, the Government cannot delegate its authority to any entity including port authority. Looking at the Port Law or the Port Authority Law 2003, it cannot be said that the Government has delegated the management of port facilities to the Port Authorities.
Notwithstanding the Article 30-2 of the Port Authority Law, the collection of user fees for port facilities is not necessarily subject to the procedures of the Local Tax Law. The port authorities is able to receive fees from users through civil lawsuits. The collection of user fees shall not be invalidated just because they are collected in a manner of unprescribed way in Article 30-2. As a result, it is reasonable to say that 'the theory of administrative action' is not correct. The disputes over user fees between port facilities and users are not based on administrative litigations so they should be settled by civil lawsuits.

KCI후보

9영장신청제도에 대한 비교법적 고찰 및 입법론적 개선방안

저자 : 김규남 ( Kim Gyunam ) , 류부곤 ( Ryu Bu Gon ) , 정제용 ( Jung Jeyong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 429-474 (46 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

영장주의의 본질은 수사상 강제처분 시 원칙적으로 법관의 판단을 사전에 받도록 하는 것이므로, 수사상 강제처분의 당사자인 검사에게 신청권을 독점시키는 것은 영장주의의 본질이라 보기 어려울 것이다. 본 논문은 위와 같이 영장신청의 주체를 검사에 한정하고 있는 헌법 및 형사소송법의 태도가 타당하고 정당한지, 즉 검사독점적 영장신청제도가 존속되어야 하는지, 개선되어야 하는지에 대해 법률적 관점에서 재조명해 보고자 하였다. 비교법적으로 우리 헌법·형사소송법 제·개정에 영향을 미친 나라 가운데 영장신청권의 검사독점을 뒷받침하는 입법례는 존재하지 않는다고 보이며, 따라서 검사독점적 영장신청제도는 법적 타당성 및 정당성이 부족한 제도이므로, 개선방안이 모색되어야 한다. 검사의 영장신청권은 영장주의의 본질과 관련이 없고 헌법사항도 아니기 때문에 형사소송법에 검사의 영장신청권의 의미를 법관의 영장심사권에 준하는 내용심사권이 아니라, 형식심사권으로 한정하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없을 것인바, 경찰 신청 영장에 대해 검사는 적법성 여부에 대해 형식적으로 심사하여 법원에 영장을 청구하도록 형사소송법을 개정한다면 '절차의 신속화와 단순화'를 통해 '인권보장'에 기여할 뿐만 아니라, 경찰과 검찰 간의 '견제와 균형'을 통해 '실체적 진실 발견'에 기여할 수 있을 것이다. 다만, 법안 통과 가능성 등 현실적 여건을 감안하여, 우선 대물영장에 검사의 형식심사를 도입함으로써 증거 수집을 위한 경찰의 압수수색 권한만큼은 실질적으로 보장하는 것을 '한시적·대안적' 차선책으로 고려할 필요가 있다.


The core of the warrant-requirement principle is to have a third party judge rather than the investigating party to fairly determine whether such compulsory disposition is appropriate and valid, with respect to compulsory investigations that restrain the freedom of the human bodies. This study reviews whether such system should continue to exist or be improved from the view-point of the legal history and the comparative law. It seems that there is no legislation supporting the monopoly of prosecution of the right to apply for warrants among the countries that have comparatively influenced the enactment and amendment of the Korean Constitution and the Criminal Procedure Act. Therefore, warrant request system monopolized by prosecutors lacks legal justification and validity, improvement measures should be sought. The public prosecutors' exclusive right to request warrants is not related to the core of the warrant-requirement principle, thus even if the Criminal Procedure Act limits the authority of prosecutors to a simple formal review, it is not fair to argue that it is unconstitutional. If the Criminal Procedure Act is revised like this, it will not only contribute to the human rights through speeding and simplifying procedures, but also to substantial truth discovery through check and balance between the police and the prosecution. However, in consideration of realistic conditions such as the possibility of passing the law, it is necessary to consider substantially guaranteeing the police's seizure and search authority for collecting evidence by introducing a formal review of the prosecutor into the warrant for search and seizure as a 'temporary·alternative' option.

KCI후보

10언어행위 이론과 법적용 ― 법의 화용론적 차원에 관하여 ―

저자 : 김기영 ( Kim¸ Ki-young )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 475-505 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

언어행위이론과 법이론의 상관관계를 밝히면서 언어이론의 법적용에 관한 문제를 화용론적 차원에서 논의하는 것이 이 글의 목적이다. 그 가운데 특히 법률행위의 필수적 구성요소인 의사표시의 성격을 법이론 및 언어이론의 측면에서 조명하고, 표시행위라는 언어행위가 유형분류상 어디에 속하는지를 밝힌다. 서얼은 단순히 물질계에 존재하는 대상과 관련되는 자연적 사실과 인간이 만들어 낸 제도에 의존하는 제도적 사실을 구분한다. 화폐제도, 결혼제도 등의 제도적 사실은 규칙을 통해 구성된다는 특징을 가지고 있다. '제도적 사실로서의 법'은 법학계에서 서얼의 제도적 사실 개념을 받아들인 결과 생겨난 법개념이다. 인간의 규범적 질서의 근간을 이루는 것이 바로 이 제도적 사실이다. 의사표시는 법철학적으로는 하나의 제도적 사실을 가리키는 법률행위이고, 언어철학적으로는 발화수반력을 가지는 하나의 언어행위이다. 계약의 의사표시는 규칙을 통해 구성된 제도이다. 의사표시의 명제내용이 가리키는 대상 또한 제도적 사실이다. 이와 달리 일상적인 약속의 명제내용은 자연적 사실을 가리킨다. 또한 약속의 위임화행이 화자를 미래의 어떤 행위과정 일부에 위임하는 것으로서 세계가 언어에 맞춰지는 방향성을 갖는 데 반해, 의사표시의 선언화행은 언어를 세계로, 세계를 언어로 맞추는 양방향의 방향성을 가지면서 세계의 변화를 야기한다는 특징을 가진다. 의사표시는 선언과 동시에 법률효과를 발생시키기 때문이다. 이 점이 의사표시를 일상의 약속과 다른 선언행위로 특징짓는 법철학적, 언어철학적 인식이다.


In dieser Arbeit wird versucht, zu zeigen, wie man die Sprechakttheorie auf das Rechtswesen anwenden kann, indem man das Recht pragmatisch betrachtet. Dazu wird die Sprechakttheorie von Austin und Serarle eingeführt, die sowohl in der Sprachphilosophie als auch in der Linguistik als bahnbrechend angesehen wird. Searle unterscheidet zwischen natürlichen und institutionellen Tatsachen. Natürliche Tatsachen können dabei durch einfache empirische Beobachtungen erkannt werden, wohingegen die Naturwissenschaften das Modell für ein systematisches Wissen bilden. Im Gegensatz dazu sind instutionelle Tatsachen diejenigen, deren Vorhandensein die Existenz betimmter menschlicher Institutionen voraussetzt. Die Institution des Heiratens und die Institution des Geldes sind Beispiele dafür. Das Recht gehört auch dazu. Diese Institutionen stellen Systeme konstitutiver Regeln dar. Da das Zivilrecht durchaus auf dem grundsätzlichen Bedürfnis zwischenmenschlicher sprachlicher Kommunikation beruht, ist es angemessen, die Sprechakttheorie darauf anzuwenden. Nach dem Zivilrecht ist die Willenserklärung ein notwendiger und hauptsächlicher Bestandteil eines Rechtsgeschäftes. Beispielsweise hat ein Vertrag als Rechtsgeschäft ohne Parteiwillenserklärung keinen Erfolg. Für die Rechtsgeschäftslehre bildet die Willenserklärung damit den entscheidenden Grundpfeiler. Nun stellt sich die Frage, ob die Willenserklärung als eine Art kommissiver Sprechakt klassifiziert werden kann. Intuitiv neigt man dazu, weil beispielsweise der Vertrag auch ein Versprechen sein könnte. Diese Arbeit argumentiert jedoch dagegen, weil sich sowohl die Willenserklärung selbst als auch ihr propositionaler Gehalt auf eine instutionelle Tatsache beziehen, während sich der propositionale Gehalt des Versprechens auf eine natürliche Tatsache bezieht, obwohl das Versprechen selbst eine institutionelle Tatsache darstellt. Nach Searles Klassifikation der Sprechakte sind Deklarativa Sprechakte, die einer außersprachlicher Institution bedürfen, während es bei kommissiven Sprechakten nicht der Fall ist. Bei kommissiven Sprechakten entsteht eine rein innersprachliche Verbindlichkeit, aber bei deklarativen Sprechakten erfolgt die Bindungswirkung aufgrund einer außersprachlichen menschlichen Einrichtung, auf die Bezug genommen wird. Daraus zieht die Arbeit den Schluss, dass die Willenserklärung ein deklarativer Sprechakt ist.

12
권호별 보기
가장 많이 인용된 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 인용된 논문
| | | |
1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

(2006)홍길동 외 1명심리학41회 피인용

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동심리학41회 피인용

다운로드

가장 많이 참고한 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 참고한 논문

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동41회 피인용

다운로드

해당 간행물 관심 구독기관

고려대학교 연세대학교 근로복지공단 서울대학교 한국지식재산연구원
 76
 35
 32
 28
 23
  • 1 고려대학교 (76건)
  • 2 연세대학교 (35건)
  • 3 근로복지공단 (32건)
  • 4 서울대학교 (28건)
  • 5 한국지식재산연구원 (23건)
  • 6 성균관대학교 (18건)
  • 7 서강대학교 (14건)
  • 8 전남대학교 (12건)
  • 9 법원도서관 (12건)
  • 10 한양대학교 (10건)

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기