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수록정보
수록범위 : 1권0호(1993)~63권0호(2021) |수록논문 수 : 979
안암법학
63권0호(2021년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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12010년대 물권법 판례의 경향과 흐름

저자 : 최우진 ( Choi Woo-jin )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-234 (234 pages)

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본문의 글에서 2010년부터 2019년까지의 물권법 분야에 관한 민사판례 경향과 흐름을 살펴보았다.
2010년대의 판례를 되돌아보면, 관습법상 분묘기지권의 규범력 유지 여부, 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우의 중간등기 직권말소에 관한 등기관의 심사범위, 배타적 사용수익권 포기 법리의 유지 여부, 구분행위의 등기ㆍ등록 요부, 무효인 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의 등기의 불법원인급여 해당 여부, 압류 등 제한이 있는 경우에 관습법상 법정지상권의 동일인 소유 판단 기준시점, 피담보채권 일부를 먼저 배당받은 공동근저당권자의 우선변제권 범위 등 2010년대 이전 시기에 형성된 판례법리에 대한 전면적 재검토가 적지 않게 이루어졌음을 알 수 있다. 취득시효나 부동산실명법에 반하는 명의신탁에 따른 이해당사자 간의 법률관계 전개, 경매절차개시결정에 따른 압류의 처분금지효를 발판으로 삼은 경매절차 매수인에 대한 유치권 행사 제한 법리 등 이전 시기에 대법원판례의 해석론을 중심으로 형성ㆍ발전되어 온 법리의 빈틈을 채우거나 적용 범위를 미세하게 조정하는 대법원판례도 다수 확인할 수 있었다. 종전에 비해, 상린관계나 공동소유, 집합건물, 공동저당 등 일방의 재산권 행사와 타방의 재산권 행사를 조율하는 법적 문제가 다수 다루어진 점이나 물권 침해에 대한 부당이득법적 교정 시도가 더 활발해진 점, 담보물권자의 담보가치 확보 및 관철 과정에서의 이해관계 조정 문제 증대도 특징적이었다.
이러한 동향과 흐름은 이전부터 시나브로 진행되어 온 사회문화의 변천 및 사회구성원의 물권적 권리에 관한 권리의식 증대와 더불어 관련 법령의 제ㆍ개정에 따른 입법 취지의 반영이나 좀 더 편이한 권리구제방법의 정비 등의 요청에서 비롯한 것으로 평가해 볼 수 있다. 향후도 이러한 경향성이 일정 기간 지속되지 않을까, 조심스럽게 전망해 본다. 그러한 과정에서 물권관계에 관한 이해관계 대립은 더욱 치열해지겠지만, 물권법에 관한 더 정밀하면서도 체계정합적인 법리가 형성되어 나갈 것으로 기대한다. 이를 위한 실무와 학계의 노력도 계속될 것이다.


In this paper, I have reviewed the trends and flows of civil case law relating to real rights from 2010 to 2019.
Looking back on the Korean Supreme Court decisions of the 2010s, it can be seen that there were a number of full reconsideration of the case law formed during the pre-2010s in various fields of real property Law, such as customary rights for a graveyard, using private land as a de facto road, the meaning of the illegality of title trust agreement regarding real estate, etc. On the other hand, several Supreme Court precedents that filled the gaps in the jurisprudence formed and developed based on the interpretation theory of past Supreme Court precedents or finely adjusted the scope of application were also confirmed in the areas of acquisition prescription, title trust, lien. The following points were moreover characteristic; (a) Many legal issues related to coordinating one party's exercise of property rights with the other party have been dealt with, such as neighborly relationships, co-ownership, condominium buildings, and joint hypothec. (b) Meaningful attempts to correct infringement of other people's property rights through the law of unjust enrichment became more active. © Decisions on the issue of fine-tuning interests that arise in the process of securing and carrying out the collateral value are also increasing.
These trends and flows can be considered to have been influenced by the gradual social and cultural changes that have been carried out from the past, and the increase in the consciousness regarding property rights of members of society. In addition, it can be evaluated that the reflection of the legislative purpose of the related laws or the request for a more convenient remedy for rights has had some effects. This trend shall continue for a certain period of time in the future. In response, the conflict of interest on the property right relationship will become more intense, but it is expected that a more precise and systematic legal principle on the property right law will be formed. For this purpose, the efforts of legal practice and jurisprudence shall continue.

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22010년대 가족법 판례의 경향과 흐름

저자 : 현소혜 ( Hyun So Hye )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 235-412 (178 pages)

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2010년대 가족법 분야 판례는 양적ㆍ질적으로 비약적인 성장을 거두었다. 연금분할, AID 방식의 인공수정에 의해 출생한 자녀의 법적 지위, 아동의 출생등록권 보장 등과 같이 판례에 의한 법형성을 통해 과감하게 입법의 공백을 메꾼 중요한 판결들이 등장하였을 뿐만 아니라, 가족 내 약자를 보호하기 위해 기존의 법리를 수정하거나 합헌적 법률해석을 시도하는 과정에서 다수의견과 반대의견, 별개의견 간에 사법적극주의와 사법소극주의, 문리해석과 목적론적 해석 등이 정면으로 충돌하면서 법해석학의 관점에서 흥미로운 논쟁거리를 제공하는 판결들도 다수 선고되었다. 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우의 재산분할청구, 유책주의와 파탄주의, 기여분의 판단기준, 북한 주민의 상속회복청구권과 제척기간, 법정대리인의 제척기간 도과로 인해 단순승인의 법률관계가 확정된 미성년자의 특별한정승인에 관한 판결 등이 이에 해당한다. 이 시기에는 가족 내 분쟁 해결을 위해 호주나 가장 대신 법원의 권위에 의존하는 분위기가 확산되고, 상속재산의 규모가 확대되면서 기존에 강학상으로만 문제되어 왔던 각종의 친족법ㆍ상속법 관련 쟁점들에 대해 법원의 해석론을 확립할 수 있는 기회도 증가하였다. 그 결과 부부간 성적 성실의무의 시적 한계, 제1차 부양의무와 제2차 부양의무 간의 순위, 특별수익의 판단기준, 한정승인 시 상속채권자와 고유채권자 간의 우열 관계, 대상재산 및 과실 등 상속재산분할 대상 재산의 범위, 유류분 부족액 계산을 위한 기본 법리들이나 유류분반환청구권의 법적 성격 등과 관련된 주요 판결들이 연이어 선고되었다. 미성년 자녀 있는 성전환자의 성별 정정을 허용하지 않은 결정과 같이 소수자의 인권보장이라는 측면에서 아쉬운 판례들이나 추상적 권리-구체적 권리 준별론을 고수한 결과 논리 정합성 내지 현실의 수요에 부응하지 못한 판결들도 없지 않았으나, 아동과 장애인 인권에 대한 관심이 높아지면서 가족의 자율성 보장과 가족 구성원을 위한 국가의 후견적 개입 간의 경계에 관한 판결들이 축적되고 있는 것, 한부모 가정ㆍ다문화 가정 등 다양한 가족 내의 분쟁 해결을 위한 규준을 제시하는 판결들이 증가하고 있는 것, 배우자 보호를 위해 청산과 부양의 관점에서 발전되어 온 친족법상 법리가 상속법에 반영되기 시작한 것은 2010년대 가족법 판례의 고유한 특징으로서 의미가 깊다.


The Korean Supreme Court achieved rapid growth in the family law cases in both quantity and quality in the 2010s. Some decisions made up drastically the deficiency of lawmaking such as in the field of division of pension, the legal status of children born through artificial insemination by doners, and children's right of birth registration, and others fueled a controversy between judicial activism and judicial restraint as well as between textual interpretation and purposive interpretation, which attempted to modify current legal doctrines or to establish legal principles through the constitutional interpretation for the protection of the weak of family members such as in the field of division of debt, fault-based divorce, special qualified acceptance of inheritance for minors. As the more people have relied on the courts instead of the authority of the family head to settle family disputes and the size of estates has expanded during this period, the more opportunities courts have had to establish legal doctrines on family law and succession law issues which had been discussed only in textbooks so far. Although there were some improper decisions from the perspective of protection of minorities, such as the case of mtf transgender with wife and children banned from correction of family relations register, and from the view of logical coherence or practical demand, such as the cases of property division or family support based on the distinction theory of abstract rights from concrete rights, the precedents in the 2010s are of major significance to family law especially in the following context: first, a series of decisions have been accumulated on the relationship between family autonomy and custodial intervention by the state for family members as the concern about children and persons with disabilities has increased; second, the number of decisions is increasing which provides rules for de facto couples, single-parent families and multicultural families as various types of families are spread in the society; third, the court has tended to reflect the family law doctrines in the inheritance disputes which had been developed for the protection of spouses in view of liquidation and support.

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3사법심사로서 법률에 반하는 법형성 ―홍진기의 주장을 예로 하여―

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 413-445 (33 pages)

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미군정 당시 김병로 대법원은 상당히 흥미로운 판결을 내린다. 부부 사이의 행위능력을 명백하게 차별하는 의용민법 제14조가 문제된 사건에서 김병로 대법원은 민주주의와 남녀평등을 이유로 하여 제14조 적용을 거부한다. 결과만 놓고 보면 이 판결은 너무나 당연한 것으로 보인다. 그러나 당시 헌법이 제정되지 않은 상황에서 대법원이 과연 현행법으로 효력이 살아 있는 의용민법 제14조의 적용을 거부할 수 있는지, 만약 그렇다면 그 근거가 무엇인지 문제된다. 이에 관해 대법원 판결이 선고된 당시에도 치열한 논쟁이 전개되었다. 그중 가장 눈에 띄는 논증을 전개한 법률가로 홍진기를 언급할 수 있다. 홍진기는 독창적인 주장과 논증으로 위 대법원 판결을 지지한다. 여기서 홍진기는 미국 연방대법원이 확립한 사법심사이론을 수용하고 '생성중의 국가'(the state in the making) 이론을 창안하여 대법원 판결을 정당화한다. 위 대법원 판결은 법이론의 측면에서 볼 때 크게 두 가지 쟁점과 관련을 맺는다. 첫째는 법률에 반하는 법형성 문제이고 둘째는 사법심사, 즉 헌법재판 문제이다. 그중에서 홍진기는 주로 두 번째 문제를 다룬다. 그렇지만 이 문제는 법학방법론의 측면에서 볼 때 법률에 반하는 법형성과도 밀접한 관련을 맺는다. 오늘날 국가의 구성원리로 정착된 법치주의에 따르면 법관은 법률에 엄격하게 구속되어야 하는데 당시 대법원은 실정민법에 구속되지 않고 오히려 이를 거부하는 판단을 하였기 때문이다. 법학방법론에서는 이를 허용할 것 인지에 논란이 전개되는데 홍진기는 이 문제를 사법심사의 문제로 보고 '생성중의 국가' 이론을 원용하여 해결한다. 이 글은 홍진기의 논의를 분석의 중심축으로 삼으면서 법률에 반하는 법형성 문제를 추가적으로 다룬다. 특히 어떤 점에서 법률에 반하는 법형성이 사법심사 문제가 될 수 있는지를 보여준다. 이에 더하여 홍진기가 전개한 논증, 특히 '생성중의 국가' 논증이 가진 법적 의미를 살펴본다.


At the time of the U.S. Military Government, the Korean Supreme Court of Byung-ro Kim made a very interesting ruling. In the case in which Article 14 of the old Japanese civil law, which clearly discriminates between husband and wife, was in question, the Korean Supreme Court of Byeong-ro Kim refused to apply Article 14 on the grounds of democracy and gender equality. Considering the results alone, this judgment seems very reasonable. However, the question is whether the Supreme Court had the authority to reject the application of Article 14 of the old Japanese civil law, which was still in effect as the current law, in the situation where the Korean Constitution was not enacted at the time, and if so, what is the basis for that? Even at the time when the Supreme Court's judgment was passed on this matter, a fierce debate arose between remarkable lawyers. Among them, Jin-gi Hong can be mentioned as the lawyer who developed the most notable argument. Jin-gi Hong supported the above Supreme Court's judgment with original and creative arguments. Here, Jin-gi Hong accepted the judicial review theory established by the U.S. Supreme Court and created the theory of 'the state in the making' to justify the Supreme Court's judgment. From the point of view of the legal theory, the above Supreme Court's judgment is largely related to two issues. The first is the issue of 'Rechtsfortbildung contra legem', and the second is the issue of judicial review, that is, constitutional adjudication. Among them, Jin-gi Hong mainly was dealing with the second issue. However, this issue is closely related to the Rechtsfortbildung contra legem from the point of view of the legal methodology. According to the rule of law established as one the constitutional principles of today's modern states, judges should be strictly bound by the law. However, the Supreme Court at that time was not bound by the positive civil law, but rather rejected it. In the legal methodology, there is a controversy over whether to allow this. This article takes Jin-gi Hong's argumentation as the central axis of analysis and additionally deals with the problem of Rechtsfortbildung contra legem. In particular, it shows how the Rechtsfortbildung contra legem can become a matter of judicial review. In addition, the legal meaning of the argument developed by Jin-gi Hong, especially the argument 'a state in the making' is examined.

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4부동산 경매와 소멸주의, 인수주의, 그리고 잉여주의 ―일본법과 독일법과의 비교고찰―

저자 : 서종희 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 447-478 (32 pages)

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우리나와 일본은 경매부동산에 부착되어 있는 부담이 원칙적으로 경매에 의해 모두 소멸되어(소멸주의) 매수인은 그러한 부담으로부터 완전히 벗어난다. 그 결과 부동산에 관한 물권을 취득한 자는 매각대금으로 눈을 돌리는 상황에 내몰리게 된다. 독일에서는 이러한 소멸주의에 대해 1860년대부터 순위질서에 내재하는 우선순위주의를 위반한다는 비판이 강하게 제기되었다. 즉 일반채권자 또는 후순위채권자가 실시한 경매에 의해 그보다 순위가 앞서는 채권자를 그 권리로부터 밀어내는 것을 원칙으로 하는 소멸주의는 다음과 같은 문제가 있다는 것이다. 먼저 매각대금으로부터 선순위채권자가 채권을 모두 만족받을 수 있는 경우에도 채무의 지급기한이 도래하기 전에 자신의 채권을 회수해야 한다는 강제는, 경제적 합리성에 합치되지 않는다. 한편 매각대금이 충분하지 않아 선순위 채권자가 채권을 모두 만족받을 수 없는 경우에는 그 자가 그 당해 부동산을 매수해야 하는 불합리한 결과가 될 수도 있다. 요컨대 소멸주의는 경매실시채권자가 경매를 통해 발생하는 위험을 선순위채권자에게 전가시키는 결과를 가져온다는 점에서 문제가 있다. 따라서 소멸주의를 원칙으로 하는 민사집행법의 태도에 대해서는 재고가 필요하며, 향후 이에 대한 진지한 논의가 이루어지기를 기대해 본다.


In Korea und Japan wurde das sogenannte Löschungsprinzip angewendet: Wie wir bereits gesehen haben, wird beim Löschungsprinzip die gesamte Belastung der Immobilie durch die Zwangsvollstreckung erloschen und der Käufer erwirbt die Immobilie vollständig von der Last befreit. Infolgedessen sind diejenigen, die Immobilienrechte erwerben, gezwungen, ihren Blick auf den Verkaufserlös zu richten. Seit den 1860er Jahren wird Deutschland heftig kritisiert, weil es den der Prioritätenfolge innewohnenden Prioritätenismus verletzt. Mit anderen Worten, für den Fall, dass die Versteigerung der Gläubiger, die die Versteigerung durchführen, zulässt, dass die Gläubiger mit einem höheren Rang aus ihren Rechten verdrängt werden, hat der Zwang, den die ersteren auf die letzteren ausüben, die folgenden Probleme. Erstens widerspricht selbst bei ausreichendem Verkaufserlös der Zwang zur Einziehung der Schuldverschreibungen vor Fälligkeit der Schulden der wirtschaftlichen Rationalität. Reicht der Veräußerungserlös hingegen nicht aus, so führt dies unzumutbar dazu, dass in manchen Fällen derjenige, der den Vorzugsanspruch gegenüber dem Versteigerungsberechtigten hat, die Immobilie erwerben muss. Mit anderen Worten besteht ein Problem des Minderheitensystems darin, dass es dazu führt, dass die Auktionsgläubiger die durch die Auktion entstehenden Risiken an die vorrangigen Gläubiger weitergeben. Dementsprechend müssen wir auch die Haltung des Civil Execution Act überdenken, die auf dem Löschungsprinzip beruht.

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5전자상거래법 전부개정안과 개인정보보호

저자 : 고형석 ( Ko Hyoungsuk )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 479-523 (45 pages)

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최근 소비자영역에서 개인정보가 이슈화되고 있는 분야가 전자상거래이며, 전자상거래법 개정과정에서 이 문제에 대한 논의가 진행되고 있다. 다만, 전자상거래 영역에서 개인정보는 소비자에 국한되는 것이 아닌 사업자에게도 공통된다는 점에서 다른 영역과의 차이점이 존재한다. 이러한 전자상거래와 관련하여 이슈화되고 있는 사항은 맞춤형 광고와 개인간거래에서 개인정보의 수집 및 제공에 관한 사항이다. 첫째, 맞춤형 광고는 사업자가 마케팅 효과를 극대화할 수 있는 방안이지만, 소비자의 민감정보가 노출될 수 있다는 점에서 정부안 및 의원발의안에서 이에 대한 규제를 신설하고 있다. 그러나 유동수의원안은 맞춤형 광고에서 발생하는 소비자문제를 해결하기 위한 방안이 아닌 사업자의 맞춤형 광고를 합법화하기 위한 근거를 마련하는 것이기 때문에 타당하지 않다. 또한 정부안은 비교적 그 목적에 적합하다고 할 수 있지만, 동의철회 등을 규정하고 있지 않다는 점에서 일부 미흡하다. 따라서 정부안을 기초로 소비자가 추후 동의철회를 할 수 있는 내용을 추가할 필요가 있다. 둘째, 개인간 거래에 있어서 온라인 플랫폼 운영사업자에게 개인정보의 수집 및 추후 분쟁발생시 제공할 의무를 부과하고 있지만, 온라인 플랫폼에서의 투명성 원칙과 상반되는 문제점을 가지고 있다. 즉, 온라인 플랫폼은 당사자가 재화등을 거래할 수 있는 장터이지만, 운영사업자와 거래상대방이 존재하기 때문에 이를 이용하는 자의 오인을 방지하기 위해 운영사업자에게 거래상대방의 신원정보를 제공할 의무를 부과하고 있다. 그러나 개정안에서는 사업자와 소비자간 거래와 달리 개인간 거래에서는 이러한 의무를 부과하지 않고 있기 때문에 당사자는 거래상대방을 오인할 수 있다. 이는 개인정보의 과도한 수집 등의 문제를 방지하기 위함이라고 할 수 있지만, 거래당사자의 정보를 제공하지 않음은 온라인 플랫폼에서의 투명성 원칙과 일치하지 않는다. 물론 개인정보의 과도한 수집 등의 문제가 있지만, 이는 최소한의 정보제공을 통해 해결할 수 있는 문제이다. 따라서 개인간거래의 경우에 당사자의 신원정보를 제공하지 않는 것을 주된 내용으로 하는 정부안 등은 최소한의 신원정보를 제공하도록 함으로써 당사자가 거래상대방을 오인하지 않도록 수정할 필요가 있다. 마지막으로 개인간거래에는 통신판매중개업자 또는 온라인 플랫폼 운영사업자가 포함되어 있다는 점을 기초로 전자상거래법 및 전부개정안에서 규율하고 있지만, 사업자가 아닌 개인판매자와의 관계에 대해 사업자와 소비자간 거래를 규율하는 전자상거래법에서 규율하기 보다는 전자문서 및 전자거래기본법에서 규율하는 것이 보다 바람직할 것이다.


The field where personal information is becoming an issue in the consumer sector is e-commerce, and discussions on this issue are underway in the process of revising the e-commerce law. Specifically, it is about personal information collection in customized advertisements and transactions between individuals. First, customized advertising is a way for business operators to maximize marketing effects. However, since sensitive information of consumers may be exposed, new regulations are being established in bills of government and members of Congress. But the lawmaker's proposal is not valid because it provides a basis for legalizing customized advertisements for business operators, not a way to solve consumer problems arising from customized advertisements. In addition, the government proposal can be said to be relatively suitable for its purpose, but it has limitations in that it does not regulate withdrawal of consent. Second, in transactions between individuals, online platform operators are obligated to collect personal information and provide it in the event of future disputes. However, this contradicts the principle of transaction transparency on online platforms. In other words, an online platform is a marketplace where parties can trade goods, etc. Therefore, in order to prevent parties from misunderstanding the counterparty, the operator is obligated to provide the counterparty's identity information. However, the parties may misunderstand the counterparty, since the amendment does not impose such obligations on operators for peer to peer transactions. This can be said to prevent the problem of misuse of personal information. However, not providing information from the parties to the transaction is inconsistent with the principle of transparency on the online platform. Of course, there is a problem of misuse of personal information, but this is a problem that can be solved through minimal information provision.

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6북한주민 재산관리의 실효성 확보 방안

저자 : 배인구 ( Bae In-Gu ) , 정구태 ( Chung Ku-tae )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 525-550 (26 pages)

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본 연구에서는 북한주민의 재산관리에 대하여 실효성을 확보할 수 있는 방안을 모색하였다. 주요 내용을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 북한주민이 상속재산을 취득한 사실을 누구보다 잘 알고 있는 가정법원으로서는 북한주민을 위해 '직권'으로 재산관리인을 선임할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
둘째, 재산관리의 실효성을 제고하기 위해서는 친족인 재산관리인보다 전문가 재산관리인이 선임될 필요가 있다.
셋째, 대만과 같이 私人이 아닌 행정기관(신탁청)이 북한주민의 재산관리 업무를 담당할 것이 바람직하다.
넷째, 북한주민의 재산관리를 효과적이고 철저하게 감독할 수 있도록 법무부장관으로 하여금 재산관리인에게 처분이나 명령할 수 있는 근거 규정이 마련되어야 한다.
다섯째, 신탁제도는 수탁자인 금융기관의 전문성 및 수탁재산의 독립성 확보가 가능하므로, 북한주민 재산을 장기간 보호ㆍ관리하기 위한 정책수단으로 적극 활용하여야 한다.
여섯째, 재산관리인의 사임과 북한주민 재산관리의 종료 사유에 대해서도 북한주민 재산관리의 특수성을 반영한 규정 마련이 필요하다.


In this study, a way to secure the effectiveness of the property management of North Koreans was sought. The main contents are summarized as follows.
First, as a family court that knows better than anyone that North Koreans have acquired inherited property, it is desirable to allow them to appoint a property manager “ex officio” for North Koreans.
Second, in order to enhance the effectiveness of property management, it is necessary to appoint an expert property manager rather than a relative property manager.
Third, it is desirable that an administrative agency (trust agency), not a private person like in Taiwan, be in charge of managing the property of North Koreans.
Fourth, there should be a legal basis for dispositions or orders to property managers so that the Minister of Justice can effectively and thoroughly supervise the property management of North Koreans.
Fifth, the trust system should be actively used as a policy tool for long-term protection and management of the property of North Koreans, since it is possible to secure the professionalism of the trustee, the financial institution, and the independence of the trustee's property.
Sixth, it is necessary to revise laws that reflect the peculiarities of property management of North Koreans regarding the reasons for the resignation of property managers and termination of property management for North Koreans.

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7형법이 도덕과 윤리를 대하는 자세

저자 : 크리스티안 퀼 ( Kristian Kühl ) , 홍영기(번역) ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 551-576 (26 pages)

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도덕과 법, 특히 형법은 다양한 형태로 관계를 맺고 있다. 적극적인 관계를 유지하는 예는 독일형법의 모살죄가 규정하는 “행위동기의 비열함” 표지의 해석론에서 찾아볼 수 있는데, 이를 평가할 때 행위자의 도덕적 내심에 대한 판단을 하지 않을 수 없기 때문이다. 독일형법에는 또한 상해행위에 대해 피해자가 승낙했다면 위법성이 조각되지만, 그것이 “선량한 풍속에 반하는” 때에는 불법이 존속하는 것으로 규정하고 있다. 여기서는 판례와 학설의 해석에 앞서 입법자가 미리 윤리적 평가를 하도록 명시하고 있는 것이다. 이 경우에 평가기준이 되는 윤리는 특정한 가치관을 갖고 있는 일부 구성원들에 의해 형성되는 것이 아니라, 보편적인 도덕의식을 갖고 있는 모든 이들의 가치관에 따른 것이어야 한다. 외국문화권의 가치에 경도된 행위를 평가할 때에도 그 문화 고유의 가치만을 적극적으로 고려하는 것은 바람직하지 않으며, 독일법의 기준에 따르더라도 책임영역에서 이를 고려할 여지가 충분히 남아 있다. 민법에서도 그러하듯, 법과 도덕의 교류가 이처럼 도저히 피할 수 없는 것이기는 하지만, 적어도 형법에서는 순수한 도덕과 윤리에 근거하여 처벌이 곧바로 이루어질 수는 없다. 비윤리적인 행위속성이 곧바로 가벌성의 조건을 충족하는 것으로 본다면 죄형법정주의 가운데 특히 명확성원칙에 위배된다. 법과 도덕이 준별되는 모습은 특히 법익구상을 통해 잘 드러난다. 그동안 법익개념이 여러 양상의 비범죄화를 담당해왔다는 점에서는 공로를 인정해야 하며, 동성애 등을 처벌하는 데에 이용된 형법조문을 폐지해 온 역사에서 그 예를 찾아볼 수 있다. 그러나 근친상간을 여전히 합헌적인 것으로 본 헌법재판소의 결정은 이러한 법익사고에 어울리지 아니하는, 순수한 반도덕적인 행위를 처벌하려는 경향에서 벗어나지 못하고 있다.


Es gibt im Verhältnis von Strafrecht und Moral Trennendes und Verbindendes. Das Trennende ist durch das Theorem von Legalität, nach der sich das Recht mit der Gesetzmäßigkeit des äußeren Verhaltens des rechtsunterworfenen Bürgers zufrieden gibt, und Moralität, die für moralisches Verhalten zusätzlich eine auf das Gesetz ausgerichtete innere Einstellung verlangt, belegt. Im Gegensatz dazu nimmt das Strafrecht die guten Sitten in Anspruch, um strafrechtliche Fragen zu beantworten. So etwa die Strafrechtsprechung, wenn sie bei der Definition des Mordmerkmals der „sonst niedrigen Beweggründe“ auf eine sittliche Wertung abstellt. Oder etwa das Strafgesetzbuch, wenn es die Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung, die mit Einwilligung der verletzten Person vorgenommen wurde, mit Hilfe des Verstoßes „gegen die guten Sitten“ bestimmt. Maßstab dieser Sittenwertung soll das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ sein. Wenn man also abweichende kulturelle Wertvorstellungen bei der Bewertung von Beweggründen auf ihre Niedrigkeit hin nicht berücksichtigt, so weist man die Ablehnung von niedrigen Beweggründen zurück, die sich nach unseren sittlichen oder rechtlichen Wertmaßstäben als solche darstellen. Mit dieser Lösung ist dem Toleranzgebot ausreichend Rechnung getragen, ohne dass die deutschen Wertmaßstäbe auf dem Altar der Fremdenfreundlichkeit geopfert werden. Zumindest im Strafrecht darf die Strafe jedoch nicht direkt auf der Grundlage der reinen Moral und Ethik verlangt werden. Ein Vorzeigemodell des Aufsatzes ist das sog. Rechtsgutskonzept. Danach darf der Gesetzgeber die Freiheit der von der Strafnorm Betroffenen nicht vorschnell schon dann durch die Schaffung bzw. Nichtabschaffung einer Strafvorschrift beschneiden, wenn es erste und undeutliche Anzeichen für Schädigungen der potentiellen Opfer gibt. Diese Aufgabe des Rechtsgutskonzept, nach dem die Bestrafung von reinen Moralverstößen zu verhindern, ist nach wie vor sinnvoll.

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