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39권2호(2022) |수록논문 수 : 19
간행물 제목
39권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 최제환 ( Choi Je-hwan )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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결과적 가중범은 범죄 예방의 효과적인 수단으로 인식되나, 중한결과가 발생했다는 이유만으로 처벌이 지나치게 가혹해진다는 문제가 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 학설과 판례는 인과관계, 예견가능성, 직접성의 원칙과 같은 요건을 도입하였다. 그러나 이러한 요건만으로는 충분하지 않다. 결과적 가중범의 미수 성립 가능성을 모색함으로써 결과적 가중범이 가져오는 중대한 불이익을 추가적으로 통제하여야 한다.
결과적 가중범의 미수 인정 여부에 대해서는 그동안 많은 이론적 논의가 이루어졌다. 하지만 학설, 판례, 조문을 망라하는 연구는 부족했다. 이에 본고는 학설, 판례, 조문을 종합적으로 검토하고, 우리 형법에서 규정하고 있는 결과적 가중범을 유형화하여 결과적 가중범의 미수 인정 여부를 분석해 보았다.
진정 결과적 가중범의 경우, 결과적 가중범의 구성요건상 기본범죄에 기본범죄의 미수범이 포함되는 것으로 명시되어 있거나 그렇게 해석이 가능하고, 그에 더해 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이 있는 때 그 미수가 인정되어야 한다. 결과적 가중범의 기본범죄에 미수범이 포함된다고 볼 수 없는 경우라면 결과적 가중범의 성립 가능성이 부정되고, 기본범죄와 중한결과의 상상적 경합이 인정될 따름이다. 판례도 같은 입장에 있다. 따라서 중한결과가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 결과적 가중범의 기수가 인정된다고 하는 주장(기수설)은 잘못이다. 형법에서 결과적 가중범의 미수가 인정되는 것은 강도치사상죄의 경우인데, 피고인에게 유리하게 미수범을 인정함으로써 결과 불법의 차이를 반영할 수 있다. 한편 조문 구조가 강간치사상죄와 같은 경우에는 해석론으로는 미수범 성립을 도출하기 어려워 보이나, 기본범죄가 미수에 그친 사정을 양형에 적극 반영하여야 한다. 그리고 장기적으로는 미수범 규정을 두는 방향으로 법을 개정하여야 한다.
부진정 결과적 가중범의 경우에도 이론상으로 미수범의 인정 가능성을 열어두어야 한다. 다만 현주건조물일수치상죄의 미수범 성립을 인정할 경우에 기본범죄와 중한결과에 대한 과실범의 상상적 경합을 인정할 때보다 오히려 처단형이 낮아지는 평가 모순이 생기므로, 기수범 성립을 인정하지 않고 각 죄의 상상적 경합을 인정하여야 한다.


The consequently aggravated crime is recognized as an effective means to prevent crime, but punishment becomes too harsh just because of a serious result. To solve this problem, theories and precedents introduced requirements such as the principle of causality, predictability, and directivity. However, these requirements alone are not sufficient. The significant disadvantages of the consequently aggravated crime must be controlled, by seeking the possibility of an criminal attempt of consequently aggravated crime.
There have been many theoretical discussions on whether or not the criminal attempt of consequently aggravated crime could be accepted. But they were not sufficient to cover theories, precedents, and provisions. Therefore, this paper comprehensively reviewed theories, precedents, and provisions, and analyzed whether or not the criminal attempt of consequently aggravated criminal could be accepted, by categorizing the provisions regarding consequently aggravated crime in The Korean Criminal Code.
In the case of a true consequently aggravated crime, the criminal attempt could only be recognized when the basic crime includes the criminal attempt or could be interpreted as such, and there exists a provision for the punishment of the criminal attempt of consequently aggravated crime. If it cannot be considered that an criminal attempt is included in the basic crime of the consequently aggravated crime, the possibility of establishing the consequently aggravated criminal is denied, and only the concurrence of offences between the basic crime and the serious result could be accepted. The Supreme Court of Korea is in the same position. Therefore, it is wrong to argue that consummation of the consequently aggravated crime is recognized as long as a serious result occurs, even if a basic crime is not completed. In the criminal law, the criminal attempt of a consequently aggravated crime is recognized in the case of violation of the Article 337 and 338 of The Korean Criminal Code, and the difference in the resulting illegality can be reflected by recognizing the criminal attempt of the consequently aggravated crime, in favor of the defendant. On the other hand, in the case where the structure of the article is same as the Article 301 and 301-2 of The Korean Criminal Code, it seems difficult to recognize the criminal attempt, but the circumstances that basic crime has only been attempted should be actively reflected in the sentence. In the long run, the law should be revised to make it possible to recognize the criminal attempt.
In the case of untrue consequently aggravated crime, the possibility of criminal attempt should be left open in theory. However, if criminal attempt in the violation of the Article 177 (2) of The Korean Criminal Code is recognized, there appears a contradiction in the evaluation of crime, because the punishment is lower than that of concurrence of offences between a basic crime and a serious result. So, concurrence of offences between crimes should be recognized.

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저자 : 오윤 ( Yoon Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-66 (38 pages)

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부가가치세법 제52조는 국내에서 국외사업자로부터 제공되는 역무를 공급받는 부가가치세 면세사업자는 부가가치세 대리납부의 의무를 부담하도록 규정하고 있다. 이 규정은 “국내에서...제공되는 역무”의 의미와 관련하여 그것이 국내에서 역무를 공급받은 자가 해당 역무를 국내에서 '사용'하면 충분한 것인지 아니면 해당 역무의 '현실적 수행'이 국내에서 있어야 하는지에 대해 명확한 지침을 제시하지 않고 있다. 법원의 판례는 “용역의 중요하고도 본질적인 부분이 이루어진 장소”가 국내일 경우로 보고 있지만 그것이 국내에서의 '사용'과 '현실적 수행' 중 무엇을 의미하는지 불분명하다.
부가가치세법 전체적인 체계와 소비지국과세원칙에 충실하면서 그간의 부가가치세법개정의 연혁과 외국의 입법동향을 감안한다면 역무를 국내에서 사용하는 경우 대리납부의무가 성립하는 것으로 보아야 한다. 사용지 대신 현실적 수행지를 기준으로 판단하더라도 그간 법원의 판결에 따르자면 공급받는 자의 관점에서 중요하고 본질적인 역무의 부분이 국내에서 수행되는 경우를 대리납부의무가 발생할 것이다. 외국계 신용카드사에 국내 신용카드사가 지급하는 시스템 사용에 대한 분담금은 해당 역무의 사용지 및 국내 신용카드사의 관점에서 본 해당 역무의 현실적 수행지는 국내로 보아야 할 것이다.
용역의 국제적 공급시 공급장소의 판단에 관해 “국내에서...제공되는 역무”의 기준만 제시하고 있는 현행 부가가치세법 규정은 EC VAT Directive 등 외국의 입법사례를 참조하여 보다 구체적이고 명확하게 개정하는 것이 바람직할 것이다.


Article 52 of the VAT Act stipulates that a VAT exempt business person who receives services provided by a foreign business person in Korea is obliged to pay VAT by reverse charge. In relation to the meaning of “services provided...domestically,” this provision does not give a clear guideline whether it is sufficient for a person who has been supplied with a service to 'use' the service in Korea or whether the 'actual performance' of the service must be performed in Korea. According to the court's precedents the “place where an important and essential part of the service is made” should be in Korea, but it is unclear whether that means 'use' or 'actual performance' in Korea.
If we are faithful to the overall system and the destination principle of the VAT Act and take into account the revision history of the VAT Act and legislative trends in foreign countries, we should consider that the obligation to pay by reverse charge is established when the service is used in Korea. Even if it is determined based on the actual place of performance instead of the place of use, according to the court's precedents so far, an obligation to pay by reverse charge will arise when the part of an important and essential service from the point of view of the recipient is performed in Korea.
As for the share payment for the system use service paid by domestic credit card companies to foreign credit card companies, the location of use of the service and the actual performance of the service from the point of view of domestic credit card companies should be determined as domestic.
It would be desirable to revise the current VAT Act provisions, which only provide the standard of “services provided... domestically” as to international supply of services, more specifically and clearly by referring to foreign legislative examples such as the EC VAT Directive.

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저자 : 이종덕 ( Jongduk Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-88 (22 pages)

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오늘날 회사는 자본주의 경제를 지탱하는 지주로서 많은 역할과 기여를 하고 있지만, 그에 못지 않게 독립된 법인격의 형식을 빌어 채무면탈 등 부정한 목적으로 법인격을 남용하는 사례도 적지 않다. 미국, 독일, 일본 등을 포함한 대부분의 국가에서 법인격부인의 법리를 통해서 법인격의 분리와 주주유한책임제도의 악용으로 인한 폐단을 시정해 오고 있다. 우리나라에서도 편의치적 사건을 통해서 법인격부인이 처음으로 인정된 이래 많은 세부적 내용에서 이견은 존재하지만, 다른 적절한 대안도 마련되어 있지 않을뿐더러 그 불가피성 내지 유용성에 대하여는 대체로 인정하고 있다.
먼저 국내의 다수설인 법인격 형해화와 남용의 이분설은 판례의 사례를 유형화시킨 것일 뿐이지 통일적인 적용요건을 제시한 것으로 보기는 어렵다. 그외에 다양한 견해가 제시되고 있으나, 어느 것도 만족스러운 해결책으로 보기는 어려운 실정이다. 법인격부인은 영미의 형평법의 산물로 개별 사건에서 구체적 타당성이 있는 해결을 위해서 법인격 분리원칙의 예외를 불가피하게 인정하는 것으로서 일반적인 법률요건을 통일화하여 체계화하려는 시도 자체가 모순적인 것일 수 있다. 즉, 거의 모든 법영역에서 존재하는 적용사례들을 어느 정도 분류하는 것은 가능하지만, 이를 일반적 적용요건으로 체계화하거나 성문법률로 구성요건화시키는 것은 현실적으로 매우 난해하여 사실상 불가능하다고 본다. 다만, 아직 우리의 법이론과 판례에서 미흡한 점이 지적되고 있으므로, 외국의 학설과 판례의 발전에 주목할 필요가 있다. 우리 대법원은 법인격남용의 사례를 기본적으로 법인격 형해화와 남용의 경우로 구별하면서 포괄적으로 언급함으로써 어느 유형에 해당하는지, 그리고 각각의 유형마다 요구되는 요건들의 구체화와 체계성이 부족하므로 이러한 점에 대한 개선이 요청된다. 또한 법인격 부인의 법리에서 주관적 요건을 제외함으로써 회사채권자의 보호를 주주의 남용의사여부에 의존하지 않도록 할 필요가 있다.


In modern society, companies play an important role of supporting the national economy. On the other hand, companies abuse their independent legal personality for illegal purposes. Most countries, including the United States, Germany, and Japan, have adopted the piercing the corporate veil and are solving problems caused by the abuse of corporate personality and limited shareholder liability. Since piercing the corporate veil was first recognized in Korea in 1988, there have been conflicting views on it in detail, but generally agree on its inevitability or usefulness. The view advocated by many scholars is merely a typology of precedents and cannot be regarded as a uniform application requirement. Other views do not provide satisfactory solutions.
The doctrine is a product of the Anglo-American equity law, which inevitably recognizes an exception to the principle of separation of legal personality for a reasonable resolution in individual cases. Attempts to derive general legal requirements are unlikely to succeed. In other words, it would be possible to classify and organize cases of application of precedents, but it is practically impossible to systematize them as general application requirements or to stipulate them as laws. However, it is necessary to pay attention to the development of theories and precedents in other countries.
Although our court basically distinguish between the skeletonizing and the abuse of legal personality, It has been criticized for lack of specificity and systematization of types and requirements. In addition, by excluding the subjective requirement from the doctrine, creditors must be protected regardless of whether the controlling shareholder intends to abuse it.

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저자 : 조용순 ( Cho Yong-sun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 89-124 (36 pages)

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우리나라는 '국방상 필요한 발명'에 한하여 비밀특허의 대상으로 하고 있다. 그러나 주요국은 '국가안보'에 위협이 되는 기술의 공개를 금지하고 있어 우리나라보다 그 대상이 넓다. 특히 일본은 2022년 5월 경제안전보장추진법의 제정으로 비밀특허제도를 재도입 하면서 그 대상을 '특정중요기술'로 확대하였다.
우리나라의 경우에도 반도체, 바이오, 이차전지, 디스플레이 등 국가핵심기술 및 전략기술의 범위까지 그 대상이 될 필요가 있다. 그리고 국가안보에 해당하는 기술 중에서도 국가연구개발 예산이 투입된 기술의 경우 우선적으로 비밀특허의 대상으로 분류하는 방안도 고려할 필요가 있다. 비밀특허의 지정 및 해제에 있어서는 연 1회 이상 검토하되 국가핵심기술, 전략기술의 지정 해제가 수시로 이루어지는 바 이들과 연동하여 탄력적으로 운영될 필요가 있다.
비밀특허제도의 실효성 담보를 위해서는 우리나라 특허청에 먼저 출원하도록 하는 제1국 출원주의를 도입할 필요가 있고, 이의 실효성을 담보하기 위해서는 벌칙규정을 둘 필요가 있다. 그리고 비밀특허의 지정절차의 원활화 및 비밀특허 대상인지 사전에 확인할 수 있도록 특허청에서 비밀특허의 대상인지 관련기관에 조회할 수 있는 전담조직의 신설 또는 확인창구의 일원화가 필요할 것이다.
비밀특허제도가 도입되는 경우 보상체계의 마련이 무엇보다 필요하다고 할 것이며 합리적인 보상액 평가를 수행할 기관을 지정하고 이에 따른 보상규모 산정이 이루어질 필요가 있다. 그리고 출원인 및 관련 사업자 등에게 비밀유지 등 정보유출 방지조치의 기준 마련, 이의 실효성 확보를 위한 벌칙규정 마련, 보안관리를 위한 매뉴얼 배포, 교육지원 등도 필요할 것이다. 아울러 후출원자의 통상실시권, 비밀특허를 기초로 한 국내우선권등과 관련된 규정도 마련할 필요가 있다.


Only 'inventions necessary for national defense' are subject to secret patents in Korea. However, as major countries prohibit the disclosure of technologies that threaten national security, the scope is broader than that of Korea. In particular, Japan re-introduced the secret patent system by enacting the Economic Security Promotion Act in May 2022, expanding the scope to specific important technologies.
In the case of Korea, it is necessary to target the scope of national core technologies and strategic technologies such as semiconductors, biotechnology, secondary batteries, and displays. Also, it is necessary to consider a method of classifying technologies invested in national R&D budgets as objects of confidential patents in the first place among technologies corresponding to national security.
The designation and cancellation of secret patents should be reviewed at least once a year. In addition, it is necessary to operate flexibly in conjunction with those who frequently designate and release national core and strategic technologies. In order to guarantee the effectiveness of the secret patent system, it is necessary to introduce the principle of first country application to the KIPO. For this to be effective, it is necessary to establish a penalty provision. In addition, In order to facilitate the procedure for the designation of a secret patent and to check in advance whether the patent is subject to a secret patent, it will be necessary to establish a dedicated organization or unify the confirmation window in the KIPO to inquire whether the patent is subject to a secret patent or not.
When the secret patent system is introduced, it is necessary to designate an institution that will prepare a compensation system, evaluate the reasonable compensation amount, and calculate the compensation amount accordingly. In addition, it will be necessary to prepare standards for information leakages prevention measures such as confidentiality for applicants and related businesses, prepare penalties for securing their effectiveness, distribute manuals for security management, and support education.

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저자 : 김뢰정 ( Jinleicheng )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 125-150 (26 pages)

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저작권법에서 저작자는 가장 핵심적인 요소로서 저작권법상 거의 모든 권리의무가 저작자를 중심으로 제정되었다고 하여도 과언이 아니다. 하여 사회가 발전함에 따라 새로운 주체 또는 기술이 등장하였을 경우 저작권법에서 가장 먼저 다루어지는 문제가 저작자에 대한 문제이기도 하다. 예컨대, 최초로 법인에 대한 저작권 문제로 인하여 지금의 직무저작제도가 탄생하였고, 20세기 컴퓨터의 탄생으로 컴퓨터로 저작물을 제작한 경우 해당 저작물의 저작자가 누구인가? 등 다양한 주체의 저작자에 대한 문제가 발생하였다. 이는 최근 인공지능에 의하여 생성한 생성물에서도 저작자 또는 저작권의 귀속의 문제가 발생하고 있다. 그러므로, 아래 내용에서는 인공지능에 의한 생성물에 관련한 사례를 살펴보고 이로부터 인공지능 생성물의 생성과정에서 인간이 어떤 역할로 참여 하는지를 도출하여 현행 중국 저작권법상 직무저작제도인 법인저작물규정과 직무저작물 규정으로 보호가능 한 지에 대하여 살펴보았다. 즉, 인공지능 사례로부터 인공지능 생성물 생성의 전반과정에서 인간이 참여하는 형식과 유형을 기준으로 ① 간이 창작적 행위로 참여하여 해당 생성물의 독창성에 직접적인 기여를 한 경우, ② 인간이 창작적 행위가 아닌 지휘 감독 등 명령적 행위로 생성물의 큰 방향과 구성에 영향을 주어 간접적인 행위로 참여한 경우, ③ 인간이 아무런 행위도 하지 않고 인공지능이 작동할 수 있도록 '시작 버튼'을 누르는 행위인 총 3가지 유형으로 분류할 수 있다. 여기서, ①③의 경우 인간의 창작적 행위로 참여하였는지를 기준으로 명확하게 저작물 보호할 수 있는지 여부를 결정할 수 있으나, ② 경우 창작적 행위가 아닌 명령적 행위가 문제가 되는 것이다. 결론적으로 ②의 경우를 중국 저작권법상 직무저작제도인 법인저작물 규정과 직무저작물 규정으로 포섭하여 인공지능 생성물을 보호하려는 것이다.


It is no exaggeration to say that almost all rights and obligations under the Copyright Law have been enacted centering on the author, as the author is the most important element in the Copyright Law. Therefore, when new subject matter or technology emerges as society develops, the first issue to be dealt with in copyright law is also the issue of authors. For example, if the current work-for-hire system was born due to copyright issues against corporations, and if a work was produced by a computer with the advent of computers in the 20th century, who would be the author of that work? Problems with authors of various subjects have arisen. Recently, the issue of authorship or copyright attribution has also arisen in products generated by artificial intelligence. Therefore, in the following content, we will examine examples of products created by artificial intelligence, and from this we will derive what kind of role humans will participate in the process of creating artificial intelligence products. We investigated whether it is possible to protect copyrighted works under corporate copyrighted “corporation work” and “works-for-hire” regulations. In other words, based on the form and type of human participation in the overall process of generating artificial intelligence products from artificial intelligence examples, ① When a human participates in creative acts and directly contributes to the originality of the relevant product, ② When humans participate indirectly by indirect actions, influencing the general direction and structure of the product through imperative actions such as directing and supervising, rather than creative actions, ③ AI can operate without human action. It can be classified into a total of three types, which is the action of pressing the “start button”. Here, in the case of ① and ③ whether or not a work can be clearly protected can be determined based on whether or not it participated as a human creative act, but in the case of ② the problem is not a creative act but an imperative act. is. In conclusion, the case of ② is subsumed by the corporate work regulations and the work for hire regulations, which are the work-for-hire system under the Chinese Copyright Law, in an attempt to protect artificial intelligence products.

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저자 : 강기봉 ( Kang Gi Bong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 151-177 (27 pages)

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우리 저작권법에는 시각장애인과 청각장애인을 위한 저작재산권의 제한 규정이 있고, 미국 저작권법은 시각장애인을 위한 저작재산권 제한 규정이 있고 청각장애인에 대해서는 제107조의 공정이용 규정을 적용할 수 있다. 미국은 2018년에 마라케시 협정을 이행하기 위해 시각장애인을 위한 규정인 제121조를 개정하였는데, 이때 대상 저작물에 어문저작물 외에 '문서 또는 악보의 형태로 고정되어 이전에 출판된 음악저작물'을 포함시켰다. 그런데 저작물의 정당한 이용이 접근통제 기술적 보호조치에 의해 불합리하게 영향을 받는 경우에 이것의 무력화 금지에 대한 추가적인 예외로 규정될 수 있다. 미국은 위와 같이 제121조를 개정한 후에 무력화 금지의 예외 규정을 개정하였고, 영상저작물에 대해서도 기존의 허용범위를 합리적으로 확대하였다.
그런데 2021년의 미국 룰메이킹 결과는 우리나라의 2021년 고시가 제정된 후에 나온 것이다. 이에 따라 미국의 예외들 중에서 개정된 접근성 규정들에 대한 검토가 필요하다. 우선 특히 시각장애인이 음악저작물을 다양한 방식으로 향유하고 창작할 수 있도록 할 수 있다는 점에서, 어문저작물 외에 이와 유사한 형태의 특정한 음악저작물에 대해 예외 규정을 마련한 것은 상당히 의미가 있으므로, 우리 고시도 마라케시 협정을 고려하여 최소한 미국과 같이 문서 또는 악보 형태의 음악저작물의 이용이 적절하게 이뤄질 수 있도록 할 필요가 있다. 그리고 영상저작물에 관하여 '그 기능을 제공하는 다른 영상저작물이 있는 경우'는 너무 포괄적인 제한으로 보이므로, 미국 예외 규정을 참조할 필요가 있다. 그리고 미국 예외 규정과 달리 우리나라의 고시에는 행위자에 관한 내용이 없고 저작재산권의 제한 규정에서 '대통령령으로 정하는 시설'로 행위자를 한정하고 있다. 그렇지만 이 시설에는 대학과 관련한 직접적인 언급은 없어 이에 대한 개정을 검토할 필요가 있어 보인다.


The Korean Copyright Act has provisions restricting on author's property rights for the visually impaired and hearing impaired, and the US Copyright Act has the provision restricting on author's property rights for the visually impaired and the fair use provision of Article 107 that can be applied to the hearing impaired. In 2018, the United States amended Article 121, a provision for the visually impaired, to implement the Marrakesh Agreement, which included 'previously published musical works that have been fixed in the form of text or notation' in addition to literary works. However, if the legitimate use of the work is unreasonably affected by the access control technological protection measures, it may be stipulated as an additional exception to the prohibition of its circumvention. After revising Article 121 as above, the United States amended the exception to the prohibition of circumvention, and reasonably expanded the scope of permission for motion pictures.
However, the US rulemaking result for 2021 came after Korea's 2021 notice was enacted. Accordingly, it is necessary to review the revised accessibility provisions among the exceptions as a result in the United States. First of all, the provision of exceptions for specific musical works of a similar type other than literary works is quite meaningful, especially in that it enables the visually impaired to enjoy and create musical works in various ways. Therefore, it is necessary for our notice to ensure that the use of 'previously published musical works that have been fixed in the form of text or notation' can be done appropriately, at least as in the United States considering the Marrakesh Agreement. And with regard to motion pictures, it is necessary to refer to the U.S. exception provision, as 'when there is another motion pictures that provides the function' is too comprehensive limitation. And unlike the US exceptions, there is no reference on the actors in the Korean notice, and the restrictions on author's property rights limit the actors to 'facilities prescribed by the Presidential Decree'. However, there is no direct reference to the university in this facility, so it seems necessary to consider a revision of it.

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저자 : 심현주 ( Shim Hyunjoo ) , 량샤오룽 ( Liang Xiaolong ) , 이헌희 ( Lee Heonhui )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-207 (29 pages)

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우리나라에서 징벌적 손해배상에 대한 논의는 1980년을 시작으로 1999년 본격적인 논의를 시작했다. 이후 특별법 등을 중심으로 도입되기 시작하였으며, 2011년 하도급거래공정화에 관한 법률을 시작으로 정보통신망법, 신용정보법, 개인정보보호법 등에서 도입되기에 이르렀다. 이후 지식재산 분야에 있어 2019년 1월 개정을 통해 특허법 등에 징벌적 손해배상제도를 도입하기에 이러렀다. 그런데 이러한 우리나라보다 앞서 중국에서는 2013년 상표법에 징벌적 손해배상제도가 도입된 이후 징벌적 손해배상의 성격에 대한 논란이 있어왔으나 징벌적 손해배상 민사책임설이 어느 정도 확립이 되어 가는 것으로 보인다. 즉, 민사 주체는 동일한 행위로 인하여 민사책임, 행정책임과 형사책임을 부담해야 할 경우, 행정책임 또는 형사책임의 부담은 민사책임의 부담에 영향을 미치지 않는다는 것이다. 또한 2021년에 실시되는 민법전 및 사법해석(사법해석 [2021] 4호)의 규정에 의하면, 동일한 침해행위로 이미 행정벌금이나 형사벌금을 부과받고 집행이 완료된 피고가 징벌적 배상책임의 감면을 주장하는 경우, 인민법원은 이를 지지하지 않으나, 전항에서 말하는 배수를 확정할 때 종합적으로 고려할 수 있다는 것이다. 그리고 사법해석(2021)1호의 규정에 따라 피고인의 배상상황은 형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있다. 결국 사법해석에 따라 징벌적 손해배상제도는 형사책임/행정책임과는 별개의 제도임을 인정하였다. 그러나 '종합적 고려'와 '형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있음'에 포함되는 구체적인 요소에 관하여 사법해석에서 설명하지 않았고, 최고인민법원과 최고인민검찰원에서도 지도적인 사례를 제시하지 않았으며, 사법실무에서도 사법사례가 결여되었다. 이런 경우 사법실무상 피고인에게 과도한 징벌적 책임이 부과될 가능성이 높다. 과도한 징벌적 책임은 혁신에 어느 정도 영향을 미치고 산업의 발전을 제한할 수도 있다. 따라서 형사책임과 행정책임이 징벌적 손해배상에 미치는 영향의 정도와 징벌적 손해배상이 형사책임과 행정책임에 미치는 영향의 정도를 명확히 하기 위하여 '종합적 고려'와 '형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있음'에 어떠한 요소가 관련되는지에 대한 설명이 필요하다고 본다. 이러한 중국에서의 논의는 앞으로 우리나라에서 징벌적 손해배상제도를 운용하는데 있어 민사책임과 형사책임이 동시에 고려되는 경우 양자에 대한 균형점을 찾아가야 한다는 논의의 단초를 제공할 것으로 보인다.


In Korea a discussion on punitive damages began in 1980 and was formally discussed in 1999. After that, in 2009, a punitive damages system was introduced with special law as the center. Specifically, in 2011, the punitive damages system was introduced into the Fair Subcontract Transactions Act, and then introduced into the Information and Communication Network Act, the Credit Information Act, and the Personal Information Protection Act. Since then, in the field of intellectual property, the punitive damage compensation system was introduced into the Patent Act through the revision in January 2019. Since the punitive damages system was introduced into China's Trademark Act in 2013, there have been constant disputes about the nature of punitive damages, but a theory of civil responsibility for punitive damages has been established to a certain extent. That is, if a civil subject should bear civil responsibility, administrative responsibility and criminal responsibility for a same infringement, an assumption of administrative responsibility or criminal responsibility does not affect an assumption of civil responsibility. In addition, according to the Civil Code and Judicial Interpretation implemented in 2021 (Judicial Interpretation [2021] 4), if a defendant claims to reduce punitive damages responsibility because the same infringement has been imposed with administrative fines or criminal fines and the execution has been completed, the defendant's claim will not be supported by the people's court, but it can be comprehensively considered when determining the multiple mentioned in the preceding paragraph. According to Judicial Interpretation [2021] 1, a defendant's compensation can be regarded as a situation of affecting sentencing. According to the Judicial Interpretation, it is recognized that the punitive damages system is independent of the criminal/administrative responsibility system. However, the specific factors included in 'comprehensive consideration' and 'situation of affecting sentencing' are not specified in Judicial Interpretation, and the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate have not given guiding cases, and there is also a lack of judicial cases in judicial practice. In this case, it is likely that the defendant will bear punitive responsibility excessively in judicial practice. Excessive punitive responsibility will affect innovation to a certain extent, and may also limit the development of industries. Therefore, it is necessary to explain what factors are involved in 'comprehensive consideration' and 'situation of affecting sentencing', so as to clarify the influence degree of administrative responsibility and criminal responsibility on punitive damages and the influence degree of punitive damages on administrative responsibility and criminal responsibility. These discussions in China may provide a beginning for the discussion of finding a balance between civil responsibility and criminal responsibility when Korea uses punitive damages system in the future.

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저자 : 임병웅 ( Yim Byung-woong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 209-233 (25 pages)

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외식업계에서 요리의 공동체에서 규범에 의한 자율적 보호는 낮은 수준의 지적재산 균형이 이루어진 외식산업이 어떻게 번창하는지 설명하는 데 도움이 된다. 공동체 규범의 자율적 보호란 공동체에서 규범을 정하고 그 규범을 위반하면 구성원의 평판을 나쁘게 만들거나 구성원을 그 공동체에서 추방하는 등의 자율적인 제재를 하는 것이다. 그러나 최근 외식산업이 성장하고 과학기술이 발전함에 따라 요리의 모방사례가 증가하고 있는데, 이는 기존의 공동체 규범만으로는 창의적인 요리사, 외식업계를 적절하게 보호하지 못하는 증거가 되고 있다. 이러한 한계는 요리사와 레스토랑 소유주가 그러한 공동체 규범을 보완하거나 규범의 내용을 내재화한 지적재산법 보호 확대의 추진을 요구하도록 이끌 것으로 보인다. 본 논문에서는 요리의 공동체 규범에 의한 보호의 내용과 그 한계를 살펴보고, 공동체 규범에 내재한 가치 고찰을 통한 방향성의 설정과 개선방안을 제시하였다.


Autonomous protection by norms in the community of the food service industry helps explain how the food service industry thrives with this low-level intellectual property balance. Autonomous protection of community norms is to establish norms in a community and impose autonomous sanctions such as damaging members' reputations or expelling members from the community if they violate the norms. However, imitation cases of culinary creations have increased recently as the food service industry grows and science and technology develop. Such a tendency proves that community norms do not properly protect creative chefs and the food service industry. These limitations are likely to lead chefs and restaurant owners to demand supplementing community norms or to expand legal protection system to internalize the content of such community norms. Therefore, in this paper, after examining how culinary creations were protected and their limitations were examined by the current laws and community norms, improvement measures have been suggested.

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저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.

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저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.

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저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.

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저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.

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저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.

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저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.

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저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.

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저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.

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저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.

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저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.

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