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수록정보
36권1호(2019) |수록논문 수 : 11
간행물 제목
38권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1감염병에 대한 프랑스의 공법적 대응 ― COVID-19를 중심으로 ―

저자 : 강명원 ( Kang Myoung Won )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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2019년 말부터 전 세계적으로 코로나바이러스 감염증-19(이하, Covid-19)가 확산되면서 급기야 세계보건기구(World Health Organization, WHO)가 2020년 3월 12일 Covid-19 '펜데믹'을 선언하였다. 프랑스의 경우 2020년 1월 24일, 중국 우한 여행을 마치고 돌아온 자국인 2명이 첫 확진이 된 이래, 현재(2021.4.8. 기준)에도 하루 확진자가 1만여 명에 이르고, 2020년 GDP 성장률은 -8.3%로 최종 집계되었다.
이에 프랑스는 이러한 보건 및 경제 비상상황을 해결하기 위해 2020년 3월, 공중보건법전에 '보건 긴급사태' 조항을 신설하여 Covid 19 확산 저지 및 정치, 경제, 문화, 사회 등 모든 생활영역을 정상화하기 위한 노력을 하고 있으며, 중대한 보건상 위기에 대응하고 있다.
특히, 보건 긴급사태 조항에 따르면 프랑스는 국민건강의 본질적이고도 심각한 피해가 발생한 경우 대도시 전부 또는 일부와 헌법 제73조, 제74조 및 뉴칼레도니아에 의해 관리되는 지역 사회에 특별히 보건 긴급사태를 선언(Déclaré)할 수 있으며, 수상이 발동하는 법규명령(Décret)으로 선언 지역에 다양한 조치들을 취할 수 있다. 이와 더불어서 프랑스는 보건 및 경제 위기 회복 측면에서 매우 다양하고 다수의 공법적 조치 (법령제정, 정책 수립 등)들을 취하고 있는데, 이는 주로 법률보다는 법률명령과 법규명령에 의존하고 있다.
그러나 이러한 방식의 공법적 대응은 프랑스 정부가 기대한 것만큼의 효과를 아직 보여주지 못하고 있는데, 그 원인으로는 첫째, 법률이 아닌 수상의 법규명령만으로 국민의 자유와 권리를 상당히 제한할 수 있도록 하였고, 둘째, 국민과의 충분한 의사소통 없이 다수의 법률명령과 법규명령을 짧은 시간 내에 제정, 시행하였기 때문으로 생각된다. 그리고 무엇보다도 프랑스 정부가 자국민의 특성을 정확히 인식하지 않고 방역을 수행하여 보건 독재라는 오명을 받는 것이 근본적인 원인이라 할 수 있다.


47) With the spread of coronavirus infection-19 around the world from the end of 2019, the World Health Organization finally declared Covid-19 'Pendemic' on March 12, 2020. In the case of France, on January 24, 2020, two natives who returned from a trip to Wuhan, China, were first confirmed, and even now, the number of confirmed cases reached 10,000 a day, and the GDP growth rate in 2020 was finally counted at -8.3%.
Accordingly, in order to resolve these health and economic emergencies, in March 2020, France created a 'health emergency' clause in the Public Health Act to prevent the spread of Covid 19 and to normalize all areas of life including politics, economy, culture, and society. In addition, France is taking a wide variety of public legal measures (legislation, policy establishment, etc.) in terms of recovery from health and economic crisis, mainly dependent on ordonnance and décret rather than laws.
However, the public legal response of this method has not yet shown the effect as expected by the French government. First, it was possible to considerably limit the freedom and rights of the people only with the décret of the Prime Minister, not the law. Second, it is thought that it is because a number of ordonnance and décret were enacted and implemented within a short time without sufficient communication with the public.
And above all, it can be said that the fundamental cause is that the French government does not accurately recognize the characteristics of its own citizens and conducts prevention of epidemics, resulting in civil disobedience and the stigma of health dictatorship.

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2한국과 일본의 COVID-19 대응 법제 비교 ― 국내 확산 방지 및 의료체계 대응을 중심으로 ―

저자 : 황지혜 ( Hwang Jihye )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-55 (29 pages)

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COVID-19에 의한 팬더믹은 2021년 5월 현재에도 계속되고 있다. COVID-19에 의한 인명피해는 세계적으로 1억 6천만명의 확진자와 330만명의 사망자에 달한다. 이 COVID-19 팬더믹은 국민의 생명 등을 보호할 국가의 의무가 강조되는 계기가 되었다. 이 의무는 감염병 대응 법제를 통해 실현된다. COVID-19와 같은 감염병은 감염원의 국내 확산만 방지해서는 그 효과를 보기 어렵고, 의료체계의 대응이 적절하게 이루어져야 한다. 이러한 측면에서 감염병 대응 법제도 국내 확산 방지와 의료체계 대응의 두 가지 측면에서 검토될 필요가 있다. 이중 의료체계 대응은 구체적으로 병상 확보와 백신 접종을 의미한다.
한국에서 COVID-19 대응은 「감염병 예방 및 관리에 관한 법률」에 근거하여 이루어지고 있다. 그리고 이러한 국내 확산 방지와 의료체계 대응에 관한 COVID-19 대응 법제가 COVID-19에 적절하게 대응할 수 있도록 하기 위해서는, 한국 법제만 고찰하기보다 외국 법제와의 비교를 통해서 시사점을 도출해 내는 것이 필요하다. 본 논문에서는 일본을 비교법 대상 국가로 하고자 한다. 그 이유는 다음의 두 가지이다. 첫째, 일본의 COVID-19 대응 법제가 한국 법제와 매우 유사한 체계를 가지고 있기 때문이다. 둘째, 2020년 이후 일본에서는 긴급사태선언 등 법제 신설 및 관련 법률 개정들이 상당 부분 이루어졌음에도 불구하고, 이에 대하여 한국에서 많이 연구되지 않아 연구의 필요성이 있다고 생각되기 때문이다.
따라서 본 논문은 한국과 일본의 COVID-19 대응 법제를, 국내 확산 방지와 의료체계 대응을 중심으로 논의하고자 한다. 또한 법제 비교를 바탕으로 한국 법제에의 시사점을 도출하고자 한다. 한국과 일본의 법제를 비교함으로써, 제4차 유행이 예상되는 때에 보다 적절하게 COVID-19에 대응하는 법제로 기능하는 것이 기대된다.


COVID-19 pandemic is on going as of May 2021. COVID-19 victims amount to 160 million confirmed cases and 3.3 million deaths worldwide. COVID-19 pandemic has served as an opportunity to emphasize “the state's responsibility” to protect the lives of its people. This responsibility is fulfilled through legislation in a wide sense against infectious diseases countermeasure. Infectious diseases such as COVID-19 can be effective not only by prevention of domestic spread of infectious disease but by countermeasure of public healthcare system matters. In this respect, the legislation against infectious diseases needs to be considered in two ways: prevention of domestic spread of infectious disease and countermeasure of public healthcare system. Countermeasure of public healthcare system means securing a large number of beds in hospitals and enough vaccination of people.
The COVID-19 countermeasure in Korea is based upon the Infectious Diseases Control and Prevention Act of 2021. In order to ensure that COVID-19 countermeasure(including prevention of domestic spread and function of public healthcare system) can perform appropriately, it is necessary to draw implications by comparing with foreign legal institutions rather than just considering Korean legal institutions. This paper chooses Japan as a country for comparative study. There are two reasons: First, legal institutions of COVID-19 countermeasure in Japan are very similar to those in Korea. Second, Although in Japan “the State of Emergency Declaration” and related law revisions have been made, Korean comparative legal scholars have not noticed the recent trend of Japanese countermeasure to COVID-19.
Therefore, this paper aims to discuss legal institutions of COVID-19 countermeasure in Korea and those in Japan, focusing on preventing the spread in Korea and counter measure of the medical system. It also seeks to derive implications for Korean legal institutions from the comparison with Japanese legal institutions. By comparing the legal institutions of COVID-19 countermeasure in Korea and those in Japan, it can be expected to get better viewpoint for comparative legal institutions of COVID-19 countermeasure before the fourth epidemic is coming.

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3미국 입법학연구를 통한 우리입법체계의 구체적 개선방안

저자 : 박창석 ( Park Changseok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 57-84 (28 pages)

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미국의 입법학 연구범위는 입법을 하는 의회와 입법이 이루어지는 과정뿐만 아니라 입법을 통한 실정법과 실정법을 해석하는 방법론 및 그 해석 원칙에까지 미친다. 다른 법학 분야와 마찬가지로 제정법과 법이론, 그리고 판례를 종합적으로 검토하는 실용적 접근방법이라고 할 수 있다. 그만큼 미국 입법학의 연구대상은 다양하다고 할 수 있다. 미국은 입법학 연구와 관련해 입법절차를 중심으로 논의하고 있다. 엄격한 권력분립원리(separation of powers)에 기초하여 연방과 주 모두 의회가 입법작용의 중심에서고 있다. 권력분립의 원리는 연방헌법으로 하여금 입법, 행정, 사법이라는 세 개의 권력을 각기 독립된 국가기관에 배분하도록 유도하고, 이러한 시스템은 각 주의 통치구조에도 동일하게 작동되고 있다.
입법절차를 통하여 생성된 법이 정당성을 가지려면 입법절차 그 자체도 합헌성과 합리성이 요구된다. 입법절차의 왜곡은 민주주의를 가장한 법실증주의의 지배를 불러오게 된다. 그러므로 입법절차의 어느 단계에 투입이 제한되거나 절차적 흐름이 막히는 경우 법은 당초의 입법목적을 벗어나게 될 우려가 많다. 따라서 법의 내용적 측면에 대한 해석뿐만 아니라 법이 변화되는 절차적 측면에 있어서도 그 해석의 기준이 필요하다.
미국의 연방과 주는 엄격한 권력분립에 바탕을 둔 공통의 형태를 취하고 있다. 연방헌법은 입법절차를 구체적으로 규율하고 있지 않고, 입법권의 소재, 입법기관인 의회의 구성방법, 대통령의 거부권과 법률의 효력발생에 관한 일반적 규정만을 두고 있다. 연방헌법은 구체적인 입법절차가 상원과 하원, 그리고 양원에 속한 위원회(committee)나 소위원회(subcommittee)의 규칙(rule)에 의하여 정해지도록 허용하고 있다. 현실적으로 실질적 의미의 입법행위는 개별 국가기관에 맡겨져 있다.
미국 연방헌법 제1조는 “이 헌법에 규정된 모든 입법권은 연방의회에 부여된다”고 규정하고 있다. 연방헌법의 요구에 부응하는 입법절차를 통하여 제정된 법률에 대하여는 '최고법의 지위'가 부여된다. 연방의회는 연방정부의 정책형성에 있어서 중심적인 역할을 수행한다. 연방헌법은 'necessary and proper clause'를 통하여 연방의회가 입법에 있어서 광범한 재량을 행사하도록 여지를 남겨 두었다. 또한, 연방에 대하여 주의 권한의 근거가 되는 수정헌법 제10조는 연방의회가 행사하는 입법권의 범위인 동시에 한계로 작용되어 연방헌법에 연방의 권한으로 명시되지 않은 부분은 원칙적으로 주의 관할로 인정된다. 개별 주의 입법부인 의회도 일반적으로 하원과 상원의 양원제도를 채택하고 있고, 주지사가 있기 때문에 개별 주에서의 입법과정도 연방의 입법절차와 유사하다. 다만, 연방과 주, 그리고 각 주마다 구체적인 입법절차가 다양한 규칙에 따라 정해지므로 각각의 규칙제정의 사례는 비교고찰의 대상이 되기도 한다.
최근 미국 입법학의 발전과 관련하여 주목되는 것은 주헌법에서 나타나는 입법절차에 관한 상세한 규칙의 등장이다. 여기에는 입법평가위원회제도, 법안수정의 시기와 방법에 일정한 한계를 설정하여 순수하게 절차만을 규정하거나, 개별 법률(private act)의 금지 및 제한, 법안표제의 명확화 등 법안내용을 규율하는 등 입법절차에 대한 구체적인 규칙제정이다.


The scope of U.S. legislative research extends not only to the legislative Congress and the process by which legislation takes place, but also to the methodology and interpretation principles through legislation. Like other legal fields, it is a practical approach to comprehensively examining legislation, legal theory, and precedents. As such, the subjects of U.S. legislature are diverse. The United States is discussing legislative procedures in relation to legislative research. Based on the strict separation of powers, Congress is at the center of legislative action in both federal and state governments. The principle of separation of powers encourages the federal constitution to allocate three powers: legislation, administration, and judicial power to independent state institutions, and the system works the same for each state's governance structure.
In order for the law generated through the legislative process to have legitimacy, the legislative process itself requires constitutionality and rationality. The distortion of the legislative process leads to the rule of legalism under the guise of democracy. Therefore, if input is restricted or procedural flow is blocked at any stage of the legislative process, the law is feared to deviate from its original legislative purpose. Consequently, a basis for interpretation is needed not only for interpretation of the content aspects of the law, but also for the procedural aspects in which the law changes.
The Commonwealth and States of the United States take a common form based on strict separation of powers. The Federal Constitution does not specifically regulate legislative procedures, but only general regulations concerning the whereabouts of legislative powers, how Congress constitutes legislative bodies, presidential vetoes, and the effectiveness of laws. The Federal Constitution allows specific legislative procedures to be set by the rules of the Senate, House of Representatives, and committees or subcommissions in both chambers. In reality, legislative action in the practical sense is left to individual national institutions.
Article 1 of the U.S. Federal Constitution states that “all legislative powers prescribed in this Constitution are vested in the Federal Assembly.” Legislation enacted through legislative procedures that meet the needs of the Federal Constitution is given a “highest legal status”. Congress plays a central role in shaping federal policy. The Federal Constitution left room for Congress to exercise wide discretion in legislation through the necarious and proper clause. Furthermore, the 10th Amendment, which underlies the state's authority over the Union, is both the scope of legislative power exercised by Congress and the extent to which the Federal Constitution does not specify federal authority, in principle, is recognized as state jurisdiction. The legislative process in individual states is similar to that of the federal legislative process, since individual states generally adopt a two-way system of the House of Representatives and the Senate, and have governors. However, specific legislative procedures are set in accordance with various rules for each federal, state, and state, so each case of rule enactment is subject to comparative consideration.
What is notable about the recent development of American legislation is the emergence of detailed rules on legislative procedures in the state constitution. This is a specific rule on legislative procedures, such as the legislative evaluation committee system, setting certain limits on when and how to revise the bill, or disciplining the contents of the bill, such as prohibition and restriction of private acts, and clarification of the bill's.

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4'성 역할 고정관념'과 '성희롱'에 대한 고찰 ― 성희롱 관련 법적 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 김종일 ( Kim Jong Il )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-107 (23 pages)

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2018년 '미투 운동'의 확산은 그동안 대수롭지 않은 문제로 다루어 왔던 여성에 대한 성희롱 문제를 공론화시켰고 다양한 피해 사례를 수면 위로 드러내게 하였다. 특히 2021년 서울시장과 부산시장의 재보선의 원인이 되었던 성희롱의 피해 폭로는 대한민국의 여성 인권의 실상을 여실히 보여주고 있는데, 이는 우리 사회가 근본적으로 여성에 대한 차별과 성 불평등 현상을 개선하지 못한 결과임을 자인한 것이라고 할 수 있다. 즉 성희롱·성폭력 문제가 언론의 보도 등을 통해 수면 위로 떠오를 때 마다 우리 사회는 긴장하고 이에 대한 논의가 활발하지만, 곧 다시 수면 아래로 내려가면 잠잠해 지는데, 이처럼 성희롱은 여전히 '우리'의 일이 아닌 '남'의 일로 간주된 것이 사실이다.
이러한 상황에서 2021년 5월 국가인권위원회가 발표한 성희롱에 대한 국민의식 조사에 따르면 '성희롱은 거부 의사를 표현하지 않은 사람의 책임이 크다', '성희롱은 친근감의 표현을 오해한 데서 비롯된다', '성희롱 피해는 과장되는 경향이 있다' 등 성희롱에 대한 오해와 편견은 여성보다 남성이, 연령이 높을수록 큰 것으로 보고되었다. 이번 조사는 성별, 연령 등 인구 특성에 따라 국민의 성희롱 의식 수준을 조사 분석한 것이어서, 향후 성인지 감수성 교육에 있어서 매우 유의미한 자료라고 판단된다.
일반적으로 성희롱이란 '원하지 않는 성적인 말이나 행동을 하여 상대방에게 성적 굴욕감이나 수치심을 느끼게 하는 행위'를 말하는 것으로, 그 발생 원인으로는 다양한 논의가 있지만, 본 논문은 인간이 사회화하는 과정에서 성별에 따른 특성을 강조하여 성에 대한 고정관념이 생기는 것이 성희롱의 발생 원인 중의 하나임에 착안한다. 다시 말해 성 역할 고정관념이 남녀라는 이분법적 틀 속에 매몰되어 조직 내에서 각 구성원의 개성이 존중받지 못하고 직장 내 개인의 일상적 영역에까지 스며들어, 특히 '여성성'을 상대적으로 부족하고 하찮은 특성으로 여김에 따라 결국 직장 내 성희롱의 발생을 부추기는 근본 배경이 된다.
아울러 본 논문은 성희롱 용어와 관련해서 '성희롱'이라는 표현이 단순히 남녀관계에서 흔히 있을 수 있는 짓궂은 농담 정도로 인식되며, 성희롱의 성립 요건으로 모욕감이나 혐오감이라는 상대방의 주관적인 감정을 요구하는 것이 오히려 성희롱이 성차별의 한 유형이라는 점을 감소시키고 행위자와 피해자의 갈등으로 축소시킬 수 있어, '성적 괴롭힘'이라는 용어로 재정의할 필요가 있다고 본다.
한편 최근 정계, 학계, 군대 등 영역을 가리지 않고 드러나는 성희롱 사건의 추이를 감안하면 자율적인 사회조정능력이나 조직의 성숙한 분위기 등의 사회규범으로 이를 규율하는 것은 한계가 있으며, 형사적 제재가 필요하다고 판단된다. 특히 형법이나 형사특별법에 의해 처벌 되지 않는 경우에 해당하는 '동의 없는 성적 강요 내지는 성적 괴롭힘'에 대해서는 형사처벌이 가능한 행위 태양으로 범주화한다면 형사법으로 규율될 수 있을 것이라고 판단된다.
이처럼 외부적인 형사적 제재뿐만 아니라 조직 내 구성원의 성인지 감수성을 향상시키고 조직문화를 개선하기 위해서는 성희롱 예방교육이 필요한데, 이는 성별 역할에 대한 고정관념을 극복하게 할 뿐만 아니라 양성이 조화롭게 공존할 수 있는 의식과 능력을 함양시켜주고, 시대적인 요구로서의 성평등 이념에 대한 공감을 통해 성평등 의식을 길러 줄 수 있다고 판단된다. 이를 강화하기 위해서는 양성평등기본법 등 관련 법률에서 국가기관 등에서도 성희롱 예방 교육 미실시에 대한 과태료가 부과될 수 있도록 법체제의 정비가 필요하며, 성희롱 예방 및 조직문화의 개선을 위해서는 조직 내 사업주, 기관장, 임원 등 고위직의 성인지 감수성 함양 및 성희롱 근절 의지가 매우 중요하므로 사업주와 관리직의 성희롱 예방 교육의 참여 명시와 제재를 신설할 필요가 있다고 본다.
또한 성희롱 예방 교육의 내용면에 있어서도 최근 이슈가 되고 있는 2차 피해에 대한 이해뿐만 아니라 성인지 감수성에 대한 이해, 성희롱 피해자에 대한 고충 상담 및 구제 절차 등을 포함시켜 교육의 실질적인 효과를 제고할 필요가 있다.


Since 2018, the spread of the 'Me Too movement' has made public the issue of sexual harassment against women, which has been treated as a minor issue, and brought to the surface various cases of damage.
This can be said to be the recognition that our society is the result of fundamentally failing to improve the phenomenon of discrimination against women and gender inequality. In other words, whenever the issue of sexual harassment and violence rises to the surface through media reports, etc., our society is tense and the discussion about it is active, but as soon as it goes down again, it calms down. As such, sexual harassment is still a work of 'our'. It has become the work of 'someone'.
This paper examines sex role stereotypes, focusing on the fact that one of the causes of sexual harassment is the stereotype of sex roles that emphasize sex-specific characteristics in the process of human socialization. Sex role stereotypes have been suppressing gender through school, home, and social media since childhood, and socializing stereotypes about gender in the dichotomous frame of men and women. It has deeply permeated gender inequality in all areas such as politics, economy, and politics, and this has become the fundamental background of sexual harassment.
This paper examines social discussions such as the legal definition and establishment requirements of sexual harassment through related laws, the problem of related terminology, and the necessity of criminal punishment regarding sexual harassment as a result of gender role stereotypes.
In addition, this paper examines the gender sensitivitiy that can recognize the problem of gender discrimination as the sensitivity to recognize the problem of gender discrimination in the preventive aspect for the eradication of sexual harassment in the organization, reviews the direction of improvement of related laws and sexual harassment prevention education.

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5탐정의 실태 및 탐정 관리법률의 입법방안에 관한 연구

저자 : 하금석 ( Geum-seok Ha ) , 강동욱 ( Dong-wook Kang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-137 (29 pages)

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종전에는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 의해 탐정업은 물론이고 탐정이라는 명칭의 사용이 금지되었었다. 하지만 2020년 2월 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」의 개정을 통해 탐정 명칭의 사용을 금지하는 조항을 삭제하였다. 이에 따라 현재 국내에는 '민간조사' 또는 '탐정'이라는 명칭을 사용하여 조사업을 하고 있는 수가 2000여 명 이상에 이르고 있다. 하지만 탐정의 명칭을 사용하고 있지만 제대로 검증이 되지 않은 탐정사무소가 우후죽순으로 늘어남에 따라 일부 우려가 제기되고 있다.
4차 산업혁명시대를 맞이하여 우리 사회에서 탐정의 역할과 기능은 더욱 확대될 것으로 전망되고 있다. 따라서 탐정업의 법제화에 대한 요청이 강력하게 제기되고 있는 것이 현실이며, 이에 대한 국민들의 많은 관심도 커져 있다. 따라서 현행법을 준수하면서 탐정 개개인이 준법정신과 윤리인식을 가지고 탐정조사업을 할 수 있는 탐정의 관리에 관한 법제화가 시급히 요구되고 있다. 이에 본고에서는 현행 탐정업의 실태를 살펴 본 후, 탐정관리법의 입법방안에 있어서 주요 내용에 대한 의견을 정립하였다. 즉, 탐정 관리법률에서는 탐정업을 신고제로 하되, 행정안전부를 주무관청으로 하여 직업창출 및 시민서비스 제공의 측면에서 제도화하여야 한다. 아울러 탐정의 업무범위를 확대하여 탐정업을 활성화시킴으로써 공권력이 미치지 않는 영역에 있는 피해자의 구제를 실현할 필요가 있다.


Previously, the Use and Protection of Credit Information Act prohibited the use of the name detective as well as the detective business. However, in February 2020, the amendment to the Act on the Use and Protection of Credit Information removed the provision prohibiting the use of detective names. As a result, there are currently more than 2,000 people in Korea using the name “private investigation” or “detective.” However, some concerns have been raised as the number of detective offices, which are using the name of detectives but have not been properly verified, has increased one after another.
In the era of the fourth industrial revolution, the role and function of detectives in our society are expected to expand further. Therefore, the reality is that the request for the legislation of the detective industry is strongly raised, and there is a growing public interest in it. Therefore, legislation on the management of private detectives, which allows individual detectives to conduct detective investigations with a law-abiding spirit and ethical awareness, is urgently required. In response, the main office examined the current status of detective business and established opinions on the main contents of the legislative measures of the Detective Management Act. In other words, the Detective Management Act shall set a report system for detective registration systemre, also The Ministry of Public Administration and Security shall be the competent authority in charge of the detective business in terms of job creation and the provision of civic services. In addition, it is necessary to realize the relief of victims in areas beyond public authority and to revitalize the detective business by expanding the scope of detective work.

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6국제형사법상 Bemba 무죄석방의 함의에 대한 비판적 고찰

저자 : 최태현 ( Choi Tae-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-172 (34 pages)

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ICC 역사상 세 번째 실질적인 항소심판결인 Bemba 사건은 여러 가지 측면에서 ICC의 landmark case로 평가받고 있다. 2018년 6월 8일 항소심재판부는 제1심재판부가 '인도에 반한 죄'의 살인과 강간, 전쟁범죄의 살인, 강간, 약탈을 이유로 하여 Jean-Pierre Bemba Gombo에게 내린 유죄판결을 번복하였다.
제1심재판부는 유죄판결을 통하여 지휘관책임뿐만 아니라 성범죄와 성별에 기초한 폭력 등의 구성요건에 대한 많은 기준을 설정하였다. 이 제1심판결은 ICC에서 여러 가지 측면에서 '첫 번째'를 기록하였다. Bemba는 그동안 ICC에서 기소되어 유죄판결을 받은 자 중 가장 고위직에 있던 인사였다. 이 사건은 개인이 부하들의 범죄실행에 대하여 ICC규정 제28조에 따라 지휘관책임을 지게 한 최초의 판례였다. 특히 중요한 점은 동 판결이 여성과 남성을 상대로 자행된 강간과 성폭행에 대해 ICC가 내린 첫 유죄판결이었다. 그외에도 이 사건은 국제형사법상 최초로 피고인을 포함한 변호인단의 구성원들이 ICC에서의 재판과정에서 사법운영방해 혐의로 재판을 받고 유죄판결을 받은 사건이었다. 이제는 이 사건이 항소심재판부가 제1심재판부의 유죄판결을 완전히 뒤집은 최초의 판례가 되었다.
Bemba의 무죄석방 판결은 광범위한 부정적인 함의를 지니고 있다. Bemba를 무죄석방함에 있어서 항소심재판부는 네 가지 새로운 법적 해석을 하였는데, 이것은 많은 실무가들과학자들로부터 비판을 받아 왔다. i) 항소심재판부는 ICC의 기소에 있어서 Bemba에 대한 기소사실을 충분할 정도로 특정하지 않았다고 판시하였다. 그러나 이러한 입장은 전심재판부에서의 기소사실확인 과정에서 전통적으로 완화된 명확성기준을 사용하여 온 국제형사법원 및 법정의 일반적 관행과 맞지 않는다. ii) 항소심재판부는 “항소심재판부가 제1심재판부의 사실관계 판단에 합리적인 의심이 있다고 확인할 수 있는 때에는 그러한 사실관계를 번복하여야만 한다”고 판시함으로써 제1심재판부가 심리한 사건을 완전히 다시 재판할 수 있다는 입장을 취하였다. 그러나 제1심재판부가 오랜 시간 동안 수많은 증인들의 증언을 청취하여 내린 결정을 무조건 대체할 수 있다는 이러한 입장은 적절하지 않다. iii) 항소심재판부는 형사책임 감경사유로서 '원격지휘관'이라는 개념을 창설하였다. 그러나 이러한 원격지휘관이론은 국제법의 원칙 또는 규칙도 아니며, 무력충돌법의 확립된 원칙이라고도 볼 수 없다. iv) 항소심재판부는 심리 결과 자동적으로 제1심재판부의 유죄판결을 완전히 번복하였다 그러나 ICC규정 제83조 제2항에 따르면, 유죄결정을 자동적으로 번복하는 것은 허용되지 않는다. 제1심재판부 결정의 신뢰성이 의심스러운 경우 항소심재판부는 그러한 결정을 수정하거나 제1심재판부의 다른 재판부에서 새로운 재판을 받게 하는 것이 더 적절할 것이다. 따라서 항소심재판부가 판결 전체를 번복한 것은 이해가 되지 않는다.


Bemba Case, the virtually third Appeals Chamber's judgment in the history of the ICC, has been esteemed as a landmark case in various aspects. On June 8, 2018, the Appeals Chamber reversed the conviction of Jean Pierre Bemba Gombo for the crime against humanity of rape and murder and war crimes of rape, murder, and pillaging.
The Trial Chamber's conviction in Bemba Case set many criteria and standards with respect to the elements of the command responsibility and sexual violence and gender crimes. This Case was notable for the variety of 'firsts' it give rise ro for the ICC. Bemba was the most senior political leader who was successfully convicted by the ICC. Bemba's conviction was the first in which an individual was found responsible for the commission of crimes by his/her subordinates in accordance with command responsibility under Article 28 of the ICC Statute. Of particular significance was the fact that this was the first conviction at the ICC for the acts of rape and sexual violence committed against women and men. It was also the first case in the history of international criminal law where members of the defense team including the accused himself were tried and convicted of crimes against the administration of justice during the course of the ICC's trial. Finally it became the first which the Appeals Chamber overturned the judgment of the Trial Chamber in full.
Bemba's acquittal has extensive negative implications. In acquitting Bemba, the Appeals Chamber made four novel judicial interpretations and it attracted criticism from many practitioners and scholars. i) The Appeals Chamber found that the ICC prosecution didn't sufficiently specify the charges against Bemba. But that finding is contrary to the general practice of the international criminal courts and tribunals which had traditionally employed relatively lenient standards of precision in pre-trial indictments and charge sheets. ii) The Appeals Chamber had the position that it can re-litigate cases heared by trial courts, saying that “when the Appeals Chamber is able to identify findings [of fact] that can reasonably be called into doubt, it must overturn them.” It is, however, inappropriate for the appeals court to substitute the decision of trial courts which worked so long time, hearing so many witnesses. iii) The Appeals Chamber created the concept of 'remote commander' as an exonerating factor. The theory of remote commander cannot be, however, considered as a rule or principle of international law nor an established principle of the international law of armed conflict. iv) The Appeals Chamber reversed the conviction of the Trial Chamber in full. But, according to Article 83(2) of the ICC Statute, the reversal of a decision is not automatic. In such a case where the reliability of the decision of the Trial Chamber seems to be materially affecter, it would be more appropriate for the Appeals Chamber either to amend the decisions of the Trial Chamber or to order a new trial before a different Trial Chamber. It is very difficult to understand why the Appeals Chamber decided to reverse the whole case.

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7국민건강보험료에 대한 세법상 평등원칙의 적용

저자 : 오윤 ( Yoon Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-212 (40 pages)

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국민건강보험법상 국민건강보험료는 조세와 동일하게 강제적으로 부과되는 것이지만, 사회보험의 하나인 건강보험의 혜택에 대한 반대급부로서의 성격을 지니고 있다.
사회보험은 개인의 자유 및 행복추구권과 사회국가원칙에 입각한 사회연대의 요청을 조화롭게 추구하는 제도이다. 사회보험은 사회연대원칙에 입각한 것이다. 급부반대급부 등가원칙을 개인단위로 엄격하게 요구하는 사적보험과는 달리 사회보험에서는 연대할 사회단위를 구성하는 구성원간 차이에 불구하고 전 구성원의 급부총액과 반대급부총액이 균등해지도록 한다.
주요국의 의료보장은 사회연대의 범위를 확대하는 방향으로 발전해가고 있다. 우리나라의 건강보험은 직역별, 지역별로 구성하던 연대의 범위를 점차 확대하여 이제 국가단위로까지 확대하고 있다.
건강보험료의 부과에는 조세의 부과에 관한 평등원칙과 더불어 사회보험의 등가성의 원칙이 조화롭게 적용되어야 한다. 세법상 평등원칙은 위와 같은 등가성의 원칙에 의해 수정된 형태로 반영될 필요가 있다. 현행 제도에는 비례율 적용 및 보험료 부담상한제를 통해 등가성의 원칙이 반영되어 있다. 이와 더불어 응능부담원칙에 따라 경제적 부담능력이 동일한 자에게는 동일한 부담이 돌아가도록 구성할 필요가 있다. 직장과 지역에 걸쳐 피부양자제도는 폐지하고, 보험료는 재산을 제외한 소득에 대해서만 부과하며, 보험료 부담의 상한은 가입자의 지위에 불구하고 인별로 동일하게 설정하여야 할 것이다. 재정기여도가 높지 않은 재산에 대해 부과하는 보험료는 불평등을 야기하는 것이므로 폐지하되, 재정확충을 위해 포기할 수 없다면 기존의 재산세 또는 종합부동산세 중 일부를 건강보험재정으로 이전받는 방안도 고려할 수 있을 것이다.


The national health insurance contribution stipulated in the National Health Insurance Act is a compulsory levy which is levied in the same manner a tax is assessed. On the other hand it is also to be regarded as a consideration for the benefit of health insurance which comprises the social insurance system.
A social insurance is an institution through which a society may pursue both the right of freedom and happiness and the solidarity based on the social state doctrine in a harmonized way.
A social insurance is founded on the solidarity principle. While the balance between the service and the consideration under the equivalence principle has to be kept down to the level of individual for a private insurance, the mere balance among the solidarity group may suffice the equivalence requirement in case of a social insurance.
The public medical care systems of the advanced countries are developing in the direction to expand the social solidarity. The social solidarity under the health insurance of this country is being broadened to a nationwide level overcoming the occupational and regional barriers.
Both the equality principle for taxation and the equivalence principle for social insurance have to be applied in a harmonious way for the assessment of health insurance contribution. The equality principle for taxation needs to be amended by the equivalence principle for social insurance for the assessment of health insurance contribution. The equivalence principle is already reflected on the current rule for the assessment of health insurance contribution in the forms of the proportional rate of assessment and the cap on the contribution amount. In addition to those the system needs to be revised so that the same burden is allocated to the persons with the same economic ability according to the ability-to-pay rule.
For both the occupational health insurance and the regional health insurance it is required that the dependent provision has to be abolished, the contribution has to be levied only on the income rather than on the property, and the cap on the contribution has to be set at the same amount for every insured person irrespective of his or her status.
The provision for the contribution levied on the property, which helps the public medical finance very little, treats the insured in a discriminatory way. Therefore it needs to be abolished. If the revenue from such contribution may not be given up, we may think of an alternative method for the public medical finance to procure a portion of the revenue from either the property tax or the comprehensive real property tax.

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8인공지능 시대의 개인정보 개념에 대한 연구 ― 자연어 처리를 중심으로 ―

저자 : 정종구 ( Jonggu Jeong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 213-241 (29 pages)

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빅데이터 기술에 기반한 인공지능은 개인정보보호 법제를 크게 바꿀 수밖에 없는 계기이다. 막대한 양의 비정형 데이터가 기계에 의해 실시간으로 생성되어 처리되며 오프라인에 직접적인 유형력을 행사할 수 있게 된 오늘날에는 개인정보 보호법제는 대폭적인 수정 내지변화가 요구되고 있다. 소위 '이루다 사건'과 '하이퍼클로바의 공개'로 인해 인공지능 기술의 발전이 실생활에 있어 본격적으로 체감되기 시작했기 때문이다. 이들은 모두 자연어 처리기법을 전제로 하고 있다는 점에서 자연어 처리 기법을 중심으로 인공지능 시대의 개인정보보호 문제를 심도있게 연구할 필요가 있다. 가장 치열하게 논의되고 있는 부분은 개인정보의 개념 부분이다. 이는 인공지능 모델의 학습과 활용에 개인정보 보호법제가 적용되는지를 좌우하기 때문이다. 이하 개인정보 개념에 대한 기존 논의를 정리하며, 오늘날 특히 문제되는 것이 무엇인지를 분석한다. 구체적으로, 개인정보 판단주체의 문제와 공개된 개인정보의 문제 및 대화의 개인정보성 문제를 각종 판례와 사례에 비추어 순차적으로 검토한다. 이를 바탕으로 개인정보를 충분히 보호하면서도 인공지능 기술발전을 저해하지 않을 수 있는 합리적인 방안을 모색한다.


Artificial intelligence based on big data technology is an opportunity change the data protection law. Nowadays, significant revision or change is required in data protection legislation. This is because the development of artificial intelligence technology has begun to be felt in real life due to the so-called 'Eruda case' and 'disclosure of HyperCLOVA'. Since all of them are based on natural language processing techniques, it is necessary to focus on personal information protection issues in the age of artificial intelligence on natural language processing techniques. The most intensely debated part is the concept of personal information. Below, we summarize the existing discussion on the concept of personal information and analyze what is particularly problematic today. Based on this, we seek reasonable ways to protect personal information while not hindering the development of artificial intelligence technology.

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9고객 물건의 멸실 또는 훼손에 대한 숙박업자의 책임 ― DCFR 및 독일 민법 규정을 중심으로 ―

저자 : 위계찬 ( Kye Chan We )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 243-270 (28 pages)

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본 논문은 고객의 물건의 멸실 또는 훼손에 대한 숙박업자의 책임에 관한 법적 책임을 다룬다. 특히 DCFR Ⅳ.C. 5:110과 독일 민법 제701조 이하의 숙박업자의 책임에 관한 규정의 내용을 살펴보았다. 이는 우리 법상의 비교법적 시사점을 발견하기 위함이다. 이들 규정에 의한 숙박업자의 책임은 별도의 계약체결 여부에 상관 없는 법정책임이다. 고객이 숙박시설에 반입한 물건에 관하여 별도의 임치계약을 체결하지 아니한 경우에 적용된다. DCFR은 주지하는 바와 같이 유럽연합의 회원국들의 입법에 대한 비교법적 연구의 산물이다. DCFR Ⅳ.C. 5:110의 규정도 마찬가지이다. 그리고 유럽연합 이사회는 1962년 고객의 물건의 멸실 또는 훼손에 대한 숙박업자의 책임에 관한 협약을 채택하였다. 유럽연합 회원국들은 이 협약의 규정을 국내법에 수용하였다. 독일 입법자도 협약의 내용을 민법에 반영하였다.
이들 규정은 숙박업자의 책임을 유한책임으로 하고 예외적으로 무한책임을 규정한다. 이외에도 숙박업자의 면책사유, 숙박업자와 고객 사이에 별도의 합의를 통하여 책임을 배제할 수 있는 근거를 마련하고, 물적 손해를 입은 고객으로 하여금 숙박업자에게 통지하도록 규정한다. 이러한 통지를 게을리하면 고객은 숙박업자로부터 손해배상을 받을 수 없다.
DCFR 및 독일 민법상 숙박업자의 책임에 관한 규정은 우리에게 시사점을 준다. 민법은 숙박업자의 책임에 관하여 침묵하고 있고 우리 상법은 공중접객업자의 책임에 관한 규정을 제152조에서 둠으로써 숙박업자의 책임을 소극적으로 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 여행계약이 민법상 전형계약으로 규정되었으며 숙박업의 형태도 다양해지고 있는 상황에서 숙박업자와 고객 사이의 법률관계에 대한 규율도 중요해지고 있다.
숙박업자의 책임의 근거는 숙박계약이나 임치계약에 의한 계약, 불법행위, 그 밖의 법률의 규정에 의한 것 등 다양하게 존재한다. 이중 숙박업자의 법정책임과 관련하여 특히 숙박업자의 손해배상책임의 범위, 면책사유 또는 책임의 감면에 관한 당사자의 특약의 효력 등의 문제들은 외국의 입법례와 그에 관한 논의내용이 중요하게 참고할만하다.


The purpose of this paper is to examine the rules of DCFR and German Civil Code on the liability of a hotel-keeper for loss or damage of a thing brought to the hotel and to find its comparative implication.
Chapter 5 of Book Ⅳ. Part C deals with contracts where storage is the main object of the contract. Ⅳ.C.-5:110 of DCFR deals with the general liability of hotel-keepers for loss of, or damage to, things brought to the hotel by guests staying at the hotel. A hotel-keeper is liable as a storer for loss of, or damage to, things of a guest.
§ 701 of German Civil Code provide that a hotel-keeper must make compensation for the damage incurred by the loss of, destruction of or damage to things brought in by a guest to the hotel in the course of operating such a business. According to the German Civil Code the hotel-keeper's liability is limited in principle. However § 702 (2) of the Code stipulate a exception rules. In addition the German Civil Code has rules on a release for liability of hotel-keeper, an extinction of the claim for damages and the security right of the hotel-keeper over the things brought in by the guest.
The Korean Civil Code has no rules on the liability of hotel-keeper for loss or damage of guest. Article 151 of The Korean Commercial Act provide that any person who engages in the business of making transactions by theaters, hotels, restaurants, or other facilities used by the public is called a hospitality service provider. Article 152 of the Act regulate the liability of hospitality service providers.
This study regarding the rules of Ⅳ.C.-5:110 of DCFR and rules of German Civil Code on the liabiliy of hotel-keeper would offer the implication for the improvement of current law in respect of the liability of hotel-keeper.

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10유럽연합의 「인공지능 시스템 민사책임 규정안」

저자 : 이종혁

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 271-293 (23 pages)

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1지방선거에서의 재 · 보궐 선거제도 개선방안

저자 : 황성기 ( Sung Gi Hwang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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이 연구는 지방선거에서의 재 · 보궐 선거제도 개선방안을 제시하는 것을 목적으로, 재 · 보궐선거의 헌법적 의미를 탐구하고, 재 · 보궐 선거와 대의제 민주주의, 선거권자의 선거권, 후보자의 피선거권, 지방자치제도와의 관계를 검토한 뒤, 마지막으로 지방선거에서의 재 · 보궐 선거제도의 구체적인 개선방안을 몇 가지 제시하고 관련 헌법적 쟁점을 검토하고 있다. 연구의 결과를 정리하면 다음과 같다.
첫째, 지방선거에서의 재 · 보궐 선거제도 개선방안의 문제를 헌법적 관점에서 접근하는 경우에는, 대의제 민주주의, 선거권자의 선거권, 후보자의 피선거권, 지방자치제도의 헌법적 보장이라는 제반 헌법적 요청들을 어떻게 종합적으로 고려할 것인가의 문제로 귀결되게 된다.
둘째, 재 · 보궐 선거로 인한 사회적 비용을 최소화할 수 있는 방안과 재 · 보궐 선거 발생 자체를 감소시킬 수 있는 선거제도 개선방안으로 가장 먼저 생각해 볼 수 있는 방안은 재 · 보궐선거 실시 사유 등 실시 요건을 강화하는 방안이다.
셋째, 재 · 보궐 선거 실시 사유를 축소하는 방안이 적절하지 못하다고 한다면, 재 · 보궐 선거자체를 폐지하는 방안을 고려할 수 있다. 만약 국회의원선거와 같이 전국선거에서 재 · 보궐 선거를 폐지하는 것이 적절하지 못하다고 한다면, 지방선거에서만은 재 · 보궐 선거를 폐지하는 방안도 고려할 수 있다.
넷째, 지방선거에서의 재 · 보궐 선거비용은 전적으로 해당 지역의 지방자치단체가 모두 지출하고 있어서, 이러한 재 · 보궐 선거비용은 열악한 지방재정을 더욱 악화시키는 요인으로 작용하고 있으므로, 재 · 보궐 선거 원인제공자 및 정당에 대해서 선거비용을 부과하는 방안을 고려할 필요가 있다.
다섯째, 지방정치가 중앙정치에 종속되는 현상을 해소하며, 지방선거에서 선출된 지방자치단체장이나 지방의회의원에 대한 지역 주민의 신뢰를 유지한다는 점에서, 최소한 지방자치단체장 또는 지방의회의원의 재직 중 실시되는 국회의원선거에 출마하는 것을 금지하는 것도 고려해 볼 필요가 있다. 또한 지방자치단체장 또는 지방의회의원의 재직 중 국회의원선거 출마 금지는 헌법적 정당성을 획득할 수 있다고 본다.

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2교수재임용제도의 법리적 문제점에 관한 고찰

저자 : 성정엽 ( Sung Jung-yub )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 37-59 (23 pages)

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우리 헌법은 교원지위법정주의, 대학의 자율성 보장 등을 통하여 교수의 신분을 두텁게 보장하고 있다. 하지만 1975년 유신체제하에서 도입된 교수재임용제는 그 동안 정부나 재단에 비판적인 교수들을 대학사회에서 축출하는 무기로 악용됨으로써 이러한 헌법의 취지를 무색하게 만들고 있다. 이 논문은 이러한 관점에서 교수재임용제도의 도입배경 및 이와 관련된 판례들을 살펴보고 이 제도가 가지고 있는 법리적 문제점들을 분석하였다. 그 결과 사립대학교원 임용을 순수한 사법적 계약으로 볼 수 없다는 점, 재임용기대권을 명시적으로 인정하여야 한다는 점, 재임용행위를 순수한 재량행위로 볼 수 없다는 점, 주관적이고 정성적인 평가기준이 재임용심사기준이 될 수 없다는 점, 재임용거부처분에 대한 실효적인 구제방법으로써 복직명령이 포함되어야 한다는 점 등을 밝혔다. 그러나 이러한 법리적 문제점에 앞서 교수재임용제도는 외국대학의 경우, 그 사례를 찾기 어려운 제도이며 헌법이 보장하는 교수의 신분보장, 학문의 자유, 대학의 자율성을 본질적으로 침해할 소지가 높다는 점을 고려할 때 이러한 제도가 이 시점에서 필요하고 정당화될 수 있는 제도인지를 근본적으로 다시 한 번 성찰해 보아야 할 것이다.

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3산업혁명과 인권의 상관관계

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 61-95 (35 pages)

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최근 제4차 산업혁명이 인류에 어떠한 영향을 줄지 관심이 크다. 그러나 높은 기대만큼이나 우려도 없지 않다. 제4차 산업혁명의 여파가 인간 생활에 미치는 영향이 지대할 것이기 때문에, 인권에 끼칠 긍정적 또는 부정적 영향은 다양한 형태를 띨 것이라 보는 것이 타당하다. 그러나 제4차 산업혁명과 인권에 대하여 논하기 이전에, 기존 산업혁명과 인권에 대한 기초연구가 필요하다. 따라서 본고는 과거 산업혁명이 인권의 변천에 어떠한 영향을 주었는지, 그 상관관계를 인권사 측면에서 검토하였다. 이 검토를 통하여 제4차 산업혁명에 인권과 관련하여 어떠한 연구를 진행해야 할지 그 함의를 확인할 수 있을 것이다. 이 연구에서는 과거 산업혁명과 인권의 발전이 직·간접적으로 상관관계가 있으며, 그 형태가 다양하다는 점을 재산권, 노예철폐, 노동권, 사회보장권, 발전권, 평화권을 통해 예시적으로 지적하였다. 제4차 산업혁명과 관련된 연구는 학계에서 활발하게 진행되고 있지만, 아직 과거 산업혁명이 인권에 어떠한 영향을 주었는지에 대한 연구는 찾아보기 어렵다. 이러한 연구는 제4차 산업혁명이 인권에 어떠한 영향을 줄지에 대한 기초연구로써 의의가 있다.

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4국외의 법인 출국세 제도 현황 및 국내 도입방안

저자 : 문성훈 ( Moon Seong-hoon ) , 임동원 ( Lim Dong-won ) , 오윤 ( Oh Yoon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 97-120 (24 pages)

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우리나라는 개인에 비해 거주지 이전이 용이한 법인의 역외조세회피 방지를 위해 '실질적 관리장소' 개념을 이용하여 제재하고 있지만, 법인의 거주지 해외 이전을 통한 조세회피 및 세원잠식 방지를 위한 제도가 미흡한 실정이다. '사업의 실질적 관리장소'까지 국외로 이전한다면 세원이 위축될 뿐만 아니라, 국외원천소득에 대해서 과세권 자체가 없어지는 문제는 대응하지 못하고 있다. 법인의 거주지 해외이전을 통한 조세회피 및 세원잠식 방지를 위해서는 현행 '실질적 관리장소'를 통한 과세 강화와 더불어, 법인의 본사(실질적 관리장소) 또는 주요자산의 국외 이전 시 법인의 미실현이익에 대해 과세하는 법인의 출국세 도입을 검토할 필요가 있다. EU의 주요 국가들도 “실질적 관리장소” 개념과 법인 출국세를 도입함으로써 이러한 방식의 조세회피를 방지하고 있다.
법인에 대해 출국세를 도입하면 과세기반 잠식을 막을 수 있을 뿐만 아니라, 경영상 필요 등의 경제적 목적이 아니라 증가하는 조세부담을 회피하려는 목적의 국외이전을 줄일 수 있게 되어 국내생산기반을 보호할 수 있을 것으로 예상된다. 특히, 미국이 법인세율을 대폭 인하하였고, 영국, 프랑스, 일본 등 주요 OECD 국가들도 법인세율을 인하했거나 인하예정인 상황에서 우리나라의 법인세율은 25%로 인상되었기 때문에 과세기반 잠식 및 역외 조세회피를 막기 위한 법인 출국세 도입 검토가 시급한 상황이다. EU 등 외국제도를 참고하여 검토한 우리나라 법인 출국세의 구체적인 도입방안은 다음과 같다. 과세대상은 '과세가능자산'으로 보며, 거주지해외 이전하더라도 관련 자산이 국내에 귀속할 경우 과세예외를 인정하고, 출국의 범위는 '본사(실질적 관리장소)의 이전 뿐만 아니라 주요 자산의 국외이전의 경우도 포함'하며, 과세효과는 '단순한 자본이득의 발생'으로 취급하고, '징수 시 이연을 허용'하여 납세부담을 경감시켜주어야 한다.

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5가짜뉴스에 맞서는 독일 '사회관계망법집행법'의 내용과 쟁점

저자 : 안수길 ( An Sugil )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 121-147 (27 pages)

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가짜뉴스에 맞서는 법률을 새로 만들어야 할까? 만든다면 어떻게 만들어야 할까? 이들 질문을 놓고 열띤 토론이 벌어지고 있다. 토론장에서는 독일 정부가 가짜뉴스에 대응하려 제정한 「사회관계망법집행법」이 자주 언급된다. 우리가 「사회관계망법집행법」을 귀감으로 여겨야 하는지, 아니면 반면교사로 삼아야 하는지를 두고 논쟁이 한창인 것이다. 이 논쟁을 해소하는 데 기여하고자, 그럼으로써 가짜뉴스 규제법이 필요하냐는 물음에 답하는 데 일조하고자, 필자는 「사회관계망법집행법」을 하나하나 뜯어보았다. 이 법이 왜, 어떻게 제정되었는지 서술했고, 어떤 내용의 규정을 담고 있는지 분석했으며, 어떤 논란을 불러일으키는지 상론했다. 그리고 그 결과에 기초해 만약 우리가 「사회관계망법집행법」을 본보기로 삼아 법을 만들어야 한다면, 어떤 점에 유의해야 할지 의견을 제시해 보았다.

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6항공사 간 조인트벤처의 경쟁법적 규제에 관한 연구

저자 : 이호영 ( Lee Ho Young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 149-181 (33 pages)

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1990년대 이후 우리나라 항공사를 포함한 각국의 주요 항공사들은 세계 항공시장의 급격한 변화에 대응하기 위해 적극적으로 다른 항공사와 제휴협정을 체결하고 있다. 항공사 간 제휴협정은 가장 낮은 단계의 노선 연결서비스 약정으로부터 수입과 비용 또는 이익을 공유하는 조인트벤처와 같이 합병과 유사한 통합까지 다양한 수준에서 이루어진다. 항공사 간 제휴협정은 경쟁법상 가격담합이나 입찰담합과 구분되는 전형적인 연성 공동행위로서 범위의 경제 등 효율성 증진효과가 그로 인한 경쟁제한적 효과를 상쇄할 개연성이 큰 것으로 이해되고 각국 경쟁법제에서 별다른 문제없이 허용되었다. 그러나 근래 항공사들이 체결하는 조인트벤처는 한편으로 효율성 증진효과를 기대할 수 있지만, 다른 한편으로 상당한 정도의 경쟁제한적 우려를 낳고 있는데 특히, 해당 노선에서 유력한 지위를 차지하고 있는 항공사 간 조인트벤처에 대해서는 심각한 경쟁제한적 우려가 제기될 수 있다.
항공사 간 조인트벤처를 심사함에 있어서 중요한 것은 해당 항공사 간 코드 쉐어나 낮은 수준의 협력약정을 통해서 실현할 수 있는 효율성이나 소비자 편익 이외에 조인트벤처와 같은 높은 수준의 통합을 통해서만 달성할 수 있는 추가적인 효율성과 소비자 편익이 존재하는지 확인하고, 이를 조인트벤처로 인하여 우려되는 경쟁제한 효과와 비교·형량하는 것이다.
항공사 간 조인트벤처로 인하여 심각한 경쟁제한 효과가 우려되는 경우에는 조인트벤처를 통해 기대할 수 있는 소비자 편익을 유지하면서도 경쟁제한 효과를 억제하기 위해, 반드시 조인트벤처 자체를 전면적으로 금지하지 않더라도 해당 노선을 조인트벤처의 범위에서 제외시키거나 허브공항의 슬롯 중 일부를 신규로 진입하는 경쟁 항공사에 제공하도록 하는 등의 조건을 부과할 필요가 있다.

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7환경권 침해소송의 요건사실과 그 증명책임에 관한 연구

저자 : 이을우 ( Lee Eul Woo ) , 최성호 ( Choi Sung Ho )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 183-209 (27 pages)

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오늘날 세계는 나날이 심화되어 가는 각종의 환경오염으로부터 인간다운 생활을 영위하지 못하고 건강과 생명, 그리고 재산적 피해를 증가시키고 있다. 환경권은 이러한 인간다운 생활을 보장하기 위한 권리로서 존재하는 것이다.
환경권의 침해는 건강하고 쾌적한 환경에서 살 권리를 침해하는 것으로 그것은 대개 생활방해의 침해로 나타난다. 환경권의 내용과 행사 등에 관한 법률의 규정이 없다고 하더라도 환경권 내용의 침해는 민법 제217조에서 규정한 생활방해금지 규정으로 보호될 수가 있다. 그러나 환경권 등 생활방해에 대한 사법적 규제의 근거 규정인 민법 제217조는 그 내용이 너무 간단하고 추상적이므로 이를 구체화하는 해석론이 필요하고, 이러한 상린관계의 범주만으로는 생활방해의 문제를 원천적으로 해결할 수 없다는 한계에 부딪히게 된다.
이를 해결하기 위하여 사법상의 구체적인 권리로서 환경권이 인정되기 위해서는 그에 관한 법률규정이 있거나, 관계 법령의 규정취지와 조리 등에 비추어 환경권의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립되어야 할 것이며, 침해행위의 위법성 판단의 문제도 해결되어야 할 것이다.
위법성 판단에 대하여 일반적으로 판례는 수인한도론에 의하여 위법성문제를 해결하고 있으며, 환경권론에 의한 판례는 거의 볼 수가 없는 실정이다.
수인한도의 판단은 위법성 판단과 직결되는 것이므로, 생활방해에 대한 환경권보호에 가장 핵심적인 사안으로 볼 수 있다. 다만 수인한도론은 환경권의 구체적 권리성을 인정하지 아니한 상태에서는 위법성 판단의 유력한 기준이 되지만, 환경권의 구체적 권리성을 인정하게 되면 환경권을 침해한 경우 그 자체로서 위법성을 인정할 수 있게 되므로, 환경권론에 의한 위법성 판단이 더 유용할 것으로 보인다. 차후의 판례에서도 이러한 환경권의 실체적 권리성을 인정하여 환경권론에 의한 위법성 판단문제를 다루어 피해자의 구제가 용이해 질 것으로 기대해 본다.
또한 우리나라를 포함한 많은 국가에서 기후변화에 대한 이러한 법적 대응은 주로 공법적 규제의 영역에서 활발하게 이루어지고 있으나 기후변화에 대한 대응은 그러한 공법적인 대응만으로는 부족함이 있다. 기후변화의 문제는 우리의 삶의 조건과 방식의 전면적인 수정을 요구하는 패러다임 변화의 문제이고 그렇게 변화하는 패러다임 내부에서 선택에 임하는 각 개인들과 기업들 상호 간의 분쟁이 언제라도 불법행위소송의 형태로 법적 문제화될 가능성이 있다. 이처럼 기후변화 시대에 있어서 새로운 도전에 직면하게 되는 불법행위법제가 기후변화로 인한 법적 문제의 해결에 있어서 어떤 장·단점을 가지고 있는지 변화하는 패러다임에서 더 나은 역할을 하기 위해서는 어떤 방향의 발전방안이 검토되어야 한다.

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EU사법재판소(Court of Justice of the EU, CJEU)는 2015년 10월 6일 막스 슈렘스 사건(Maximillian Schrems Case)에서 EU집행위원회가 미국과 체결한 세이프 하버(safe-harbor) 협정은 무효라고 판결을 내렸다. 이 판결 이후, 유럽위원회와 미국 상무부는 세이프하버협정에 갈음하여, 2016년 7월 12일 EU와 미국의 '개인정보보호 쉴드'(EU-US Privacy Shield) 협정을 새로 체결하고, 2016년 8월 1일부터 시행하고 있다. 또 유럽연합은 2016년 5월 24일 EU의 '일반개인정보보호규정'(GDPR)을 제정하였고, 2년 후 2018년 5월 25일부터 시행하고 있다(GDPR 제99조).
EU역외에서 제3국으로 개인데이터를 이전하기 위하여 채택할 수 있는 선택지로서는 다음과 같이 6가지가 있다. 즉 ① 제3국의 적정성(adequacy) 결정, ②표준계약조항을 포함한 계약의 체결, ③ 구속적 기업규칙의 설정, ④인증제도(認證制度), ⑤행동규약, ⑥정보주체의 동의 등의 예외가 있다. 위 각 제도는 EU역내 개인정보주체의 데이터를 역외로 이전하는 경우 데이터와 함께 그 정보주체의 보호도 함께 이동하는 것을 확보하는 데에 주된 목적이 있다는 점을 염두에 두어야 한다. 이런 EU GDPR의 규정에 비추어 우리 개인정보보호법제에서도 동의 이외에도 개인정보를 국외이전하는 방식을 명문으로 입법화 할 필요가 있다.
요컨대 막스 슈렘스 사건 판결의 영향을 받은 EU GDPR의 내용 및 EU와 미국 사이의 개인정보보호 쉴드 협정 등에서 시사점을 도출하면, 우리의 개인정보보호법제상 관련규정이 오로지 사전 동의만에 의한 개인정보 국외이전을 합법화 하고 있어서 입법적 개선이 필요하다고 본다. 따라서 글로벌 수준의 개인정보 국외이전제도로서 실효성을 갖추기 위해서는 예외적 허용기준을 확대하여 입법화하는 방향으로 개선할 필요가 있다. 나아가 EU와 역외 제3국 정부 사이에 '적정성(adequacy) 결정'이 바로 EU의 GDPR에 대응하는 모든 문제를 해결하는 것은 아니다. 가까운 장래로 예견되지만 유럽위원회가 한국에 대해 개인정보보호의 적정성(adequacy) 결정을 하는 효과는 EEA내에서 한국으로의 개인데이터 이전만이 적법하게 될 뿐이다. 결국 유럽연합에서 비즈니스를 하는 한국기업 등은 역외이전 이외의 쟁점에 대해서도 GDPR에 여전히 대응할 필요가 있다.

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9한국 친족상속법의 제·개정에서 여성개인의 의미 - 개인의 자유와 자율성의 관점에서 -

저자 : 차선자 ( Cha Seonja )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 251-278 (28 pages)

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서구 역사에서 개인은 근대가 되면서 비로소 공동체의 복속을 벗어나 스스로 판단하고 자율적인 존재로 정의되었다. 그러나 이 과정에서도 여성은 자율적인 존재로 자유의 주체로 평가되지 못하였다. 또한 유교문화권인 한국의 전통사회에서도 개인은 종법제를 근거로 형성된 남계혈족의 가공동체의 일원으로서의 지위를 부여받는 것에서 의미를 가지고 있을 뿐이며 여성은 자율적인 존재로 정의되지 않았다. 1958년 한국의 친족상속법도 이를 반영하여 제정되었다. 그 결과 친족상속법은 남계혈족의 추상적인 家집단을 중심으로 구성되어, 헌법의 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다는 비판을 받았다. 제정 후부터 친족상속법은 남녀평등의 이념을 반영하여 지속적으로 개정되었다. 그러나 친족상속법이 남녀평등을 어떻게 이해하고 개정되어 왔는지에 대한 검증은 활발하지 않았다. 또한 산업화와 민주화를 겪으며 한국인의 가치관은 점차 가족공동체 자체의 번영보다는 개인의 자유와 행복을 더 중요하게 여기는 방향으로 바뀌고 있다. 그러나 그동안 친족상속법의 제·개정에 대한 연구에서 자율적인 여성 개인의 자유의 보장이라는 관점에서의 분석은 활발하지 않았다. 이 연구는 친족상속법의 제정과 개정 과정에서 추구하였던 남녀평등이 어떤 의미였는지 살펴보고 친족상속법 제정 당시와 비교하여 개정과정을 통하여 여성 개인의 자율성과 자유가 얼마나 확장되어 왔는지 검토하였다.

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10누가 「고려 불상」을 소유하는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 279-313 (35 pages)

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2012년 일본 대마도의 사찰에 소재하던 고려불상이 도난되어 국내로 밀반입되어 적발된 사건이 발생하였다. 우리 정부는 절도범으로부터 압수한 불상을 일본 측에 돌려주려 하였지만, 서산 부석사는 그 불상이 고려시대 왜구로부터 약탈당한 것이라는 이유로 소유권을 주장하는 소송을 제기하였다. 이 소송에서 1심 법원은 서산 부석사의 소유권을 인정하였다(대전지방법원2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결). 현재 사건은 2심 법원에서 계류 중이다. 사안은 비교적 단순하지만, 이 사건에서는 국제법적 문제, 국제사법적 문제 및 국내실질법적 문제 등 다양한 법적 쟁점들이 복합적으로 얽혀 있다. 그렇지만 법원의 판결을 보면 이러한 법적 쟁점들에 대해서는 거의 다루어지지 아니한 것으로 보인다. 이에 본고는 법원의 판결을 평석하는 형식을 빌어 이 사건에서 제기될 수 있는 주요 법적 쟁점들을 살펴보고자 하였다(I).
Ⅱ.에서는 국제협약상의 쟁점을 다루었는데, 여기서는 1970년 UNESCO협약의 의미와 그에 따른 불법반출 문화재의 반환의무 등에 대해 살펴보았다.
Ⅲ.에서는 국제사법상의 쟁점을 검토하였는데, 여기서는 물건에 관한 권리의 준거법지정원칙으로 통용되는 목적물소재지법주의의 문제점을 지적하고 그 대안으로 기원국법주의를 제안하였다.
Ⅳ.에서는 실질사법의 문제를 다루었는데, 여기서는 점유자의 권리추정의 문제, 선의취득 및 취득시효의 문제 등을 살펴보았다.
이러한 쟁점들에 대한 검토과정 없이 내려진 판결의 결론은 설득력이 떨어지기에, 결론적으로 차제에 2심 법원에서 위와 같은 법적 쟁점들에 대해 충분히 살펴볼 것을 제언하였다(Ⅴ.).

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20권 2호

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연세 글로벌 비즈니스 법학연구
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30권 1호

The Asian Business Lawyer
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연세 공공거버넌스와 법
11권 2호

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비교형사법연구
23권 2호

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