간행물

법학논총 update

  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • :

수록정보
32권2호(2015) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

KCI등재

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

KCI등재

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

KCI등재

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

KCI등재

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

KCI등재

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

KCI등재

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

KCI등재

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

KCI등재

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

KCI등재

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

12
권호별 보기
같은 권호 수록 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

저자 : 김성규 ( Seong Gyu Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

형벌법규의 규정형식에 착안해서 구체적 위험범과 추상적 위험범을 구별하는 사고방식에 따르면 후자에 있어서는 법적용의 단계에서 보호법익에 대한 위험의 존부가 확인될 필요는 없다. 그와는 달리 구성요건적 행위와 보호법익의 실체적 관련성을 검토함으로써 개개의 사안에서 보호법익에 대한 위험이 존재하지 않는 것으로 판단되는 경우에는 가벌성을 부정하는 입장에서는 추상적 위험범은 사전적으로 판단되는 행위반가치로서의 위험(성)의 존재를 요건으로 하는 범죄유형으로 이해된다. 그와 같은 관점에서 위험범은 일종의 결과로서의 위험을 요구하고 있는 (구체적) 위험범과 행위의 위험성을 예정하고 있는 '위험성범'으로 구분될 수 있으며, 후자는 다시 위험성의 구체화 정도(程度)에 따라 '구체적 위험성범'과 '추상적 위험성범'으로 구분될 수있다. 불법판단에 있어서 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 고려되지 않고 구성요건적으로 유형화되어 있는 행위의 존부만이 문제되는 경우가 추상적 위험성범이라면, 개개의 사안에서 법익관련성을 지니는 구체적 사정에 의해 행위의 위험성이 실제로 확인되는 경우에 비로소 가벌성이 인정되는 경우가 구체적 위험성범이다.

KCI등재

저자 : 강동욱 ( Dong Wook Kang ) , 문영희 ( Young Hee Moon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-49 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 사회가 급격하게 고령화 사회로 진입하면서 노인문제가 증가하고 있고, 그 중에서 노인학대가 심각한 사회현상으로 대두되고 있다. 이에 정부는 2004년 1월 29일 「노인복지법」의 개정에서 노인학대의 예방과 대책을 위한 법적 근거를 처음 마련한 이후 수차례 개정·보완하는 한편, 국제적 기준에 맞추어 피해노인의 보호를 위한 노인보호전문기관의 설치 및 관련 정책을 마련·시행하고 있다. 하지만 노인학대에 대한 현행법의 규정이 미흡하여 노인학대의 예방과 피해노인의 보호에 있어서 실효성을 기대하기 어렵다는 비판이 제기되었다. 그러므로 본고에서는 「노인복지법」상노인학대에 관한 규정의 제·개정에 대하여 살펴보고, 동법의 문제점을 검토한 뒤, 노인학대의 방지와 피해노인의 보호 및 학대행위자의 개선을 위한 법으로서 효율적으로 기능할 수 있도록 하기 위한 개선방안을 제시해 보고자 한다. 그 내용은 다음과 같다. 즉, (i) 노인연령기준의 정립, (ii) 노인학대 개념 및 그 유형의 구체화, (iii) 「노인복지법」상 금지행위의 명확화와 보완 등이다. 이외에 노인학대에 관한 독립법률의 제정필요성에 관하여 검토하였으며, 결론으로서 노인학대방지를 위한 대책방향에 대하여서술하였다.

KCI등재

저자 : 정호경 ( Ho Kyoung Jung ) , 선지원 ( Jiweon Seon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 51-76 (26 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

인프라스트럭처 조달은 국가의 정책 및 다른 산업과 밀접하게 관련되어 있어, 보조금을 둘러싼 갈등이 일어날 가능성이 많은 영역이다. 인프라스트럭처 영역에서의 보조금은 유럽 보조 금법의 규율에서 금지와 허용의 경계선상에 놓인 경우가 많아, 충분한 검토가 필요하다. 사업자에 대한 보조금의 지급이 특정한 기업에 대한 우대 조치에 해당하는지, 경쟁에 장애를 불러 일으켰는지 심사할 필요가 있고, 보조금 관련 내용이 적정하게 공고되었는지의 여부도 중요하다. 또한 인프라스트럭처의 설치 자체가 보조금에 해당되는 경우 및 특히 PPP 사업자에 대한사용·수익권 부여와 관련하여 사업 낙찰 자체가 보조금에 해당되는 경우도 검토할 필요가 있다. 뿐만 아니라 공기업 또는 혼합기업의 형식으로 조달이 이루어진 경우에도 보조금과 관련한 문제가 발생할 수 있다. 국가 간의 경제 의존도가 점점 높아지는 상황에서 여러 회원국이 단일 시장을 이루고 있는 유럽연합의 규율을 참고하여, 경쟁과 인프라스트럭처 촉진 사이의 균형을 찾을 수 있는 정책적 방안을 검토할 수 있을 것이다.

KCI등재

저자 : 최태현 ( Tae Hyun Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

ICC규정은 침략범죄조문의 국내적 이행방식과 관련하여 어떠한 의무도 부과하고 있지 않다. 따라서 국제법적 시각에서 볼 때, Kampala개정문을 이행하지 않은 채 비준하는 것도 가능하고, 현재 이 개정문을 비준하고 후일에 그 개정문을 이행하는 것도 가능하다. 그럼에도 불구하고 많은 국가들은 국내법 또는 국내정책의 문제로서 국제조약을 비준할 때 동시에 그것을 이행하고자 한다. 특히 캄팔라 개정문과 관련하여 ICC규정에 포함된 보충성의 원칙을 충분히 활용하기 위해서라도 국가들은 비준시 국내 이행법을 제정하고 있다. 캄팔라 개정문의 국내적 이행방식을 결정할 때, 국가들은 침략범죄의 정의 내용을 국내법적 요건에 합치시키기 위하여 그 내용의 일부를 조정하는 것을 원할 수도 있다. 그러나 국내입법에 반영하는 경우, 캄팔라회의에서 합의된 대로의 문구를 사용하여 이를 편입하는 것이 권장되고 있다. 캄팔라 개정문보다 그 범위를 더 좁게 하거나 또는 더 넓게 하여 침략행위를 정의하는 경우 국제법상의 효력문제가 발생할 수 있기 때문이다. 캄팔라 개정문의 침략범죄의 정의는 그동안 발전하여 온 관습국제법의 산물로 볼 수 있기 때문에, 특히 이보다 더 넓게 범죄의 범위를 책정하는 경우 국제적 효력에 대해 의문이 제기될 수 있다. 캄팔라회의 이후 국가들의 초기 관행을 보면, 제8조 bis의 국내적 이행에 있어서 거의 캄팔라 개정문의 문언을 그대로 사용하여 침략범죄를 정의하는 방식을 따르고 있다. 국내적 이행방식을 선택함에 있어 국가들은 ICC규정상의 보충성원칙을 염두에 두어야 한다. 보충성원칙을 적용하는 경우, 침략범죄 정의를 제대로 반영하지 않거나 또는 축소하여 반영하는 당사국은 기본적으로 장래에 침략 관련사건을 자신의 형사관할권을 행사하여 다룰 제1차적 권리를 포기하는 것이며 대신 ICC의 수중에 그 처벌을 맡기는 것인 만큼, 그 사건에 대한 국제적 기소를 선호하는 셈이 된다. 이러한 상황의 발생은 그 국가의 이익에도 부합하지 않을 것이다. 반면에 국내입법에서 캄팔라 개정문의 침략범죄 정의보다 더 넓게 정의한다면 법적 효력 문제에 직면할 수 있다. 물론 확대된 국내법규정이 비준국(기소국)의 국민만을 대상으로 하는 경우에는 법적 효력 문제가 발생하지 않을 것이지만, 캄팔라에서 합의된 침략범죄의 정의 범위를 넘어서는 행위로 인하여 타국의 국민을 기소하고자 하는 경우, 타국으로부터 협력을 얻기가 어려울 수도 있고 무엇보다도 관습국제법상의 근거를 상실한 것으로 여겨질 수 있다. 캄팔라 개정문에 있는 침략범죄의 정의를 이행하고자 할 때, 국가들은 자신의 지도자들만 처벌대상으로 할 것인지 아니면 타국의 지도자들도 처벌대상으로 할 것인지도 결정해야 한다. 침략행위를 범죄화하는 국내법규는 자국의 지도자들이 장래에 침략행위를 행하는 것을 억제할 수있도록 한다는 데 있다. 이러한 지도자들이 장래에 무력의 사용에 관해 결정을 해야 할 때 그러한 국내법의 존재를 고려해야 할 것이기 때문이다. 따라서 침략범죄의 정의를 국내적으로 이행하는 것은 전쟁억지력으로 작용할 것이고 특히 침략행위의 불법성을 자국민에게 숙지시키게할 것이다. 이행국가가 선택한 관할권 행사체제에 따라서는, 그 국가의 국내법이 외국의 지도자가 행한 침략행위까지 범죄화하는 경우도 있을 수 있다. 이는 특히 침략행위가 그 (기소)국가에 대하여 행해짐으로써 그 국가가 속지주의에 근거하여 관할권을 주장하는 경우에 더욱 그러하다. 그러나 이 경우 이행국가(기소국가)는 침략범죄가 가지는 지도자범죄로서의 성질에 기인하여 매우 제한된 숫자의 피의자만을 처벌하게 된다는 점과 이 경우 외국지도자의 침략범죄와 관련하여 국가면제가 적용될 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 따라서 외국국민들에 대한 자국법원의 국내형사재판권은 구체적인 사건에 있어서 행사되지 못할 수도 있다. 자국민이 행한 침략범죄에 대해서만 형사재판권을 행사하려는 국가는 외국국민을 기소함에 있어서 수반되는 국제적으로 중대한 정치적·법적 문제들을 회피할 수 있을 것이다. 그러나 침략범죄의 근절 및 불처벌상태 (impunity)의 종식이라는 국제적인 목표를 달성하기 위해서는 속지주의에 기초하든, 또는 보편적 관할권에 기초하든 관련 있는 외국 국적의 지도자도 일정한 조건 하에 처벌대상으로 하는것이 바람직하다고 본다.

KCI등재

저자 : 김기우 ( Kiwoo Kim ) , 김성규 ( Sung Gyu Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 111-131 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리나라의 근로계약관계는 노무제공과 이에 대한 임금지급을 주된 구성요건으로 하지만, 노무제공이 없음에도 근로계약관계가 유지되는 경우가 있다. 노무제공 중지는 일시적으로 혹은 장기적으로 이루어질 수 있다. 그 형식측면에서 보면 사용자의 양해 하에, 노무제공이 어려운 근로자의 일신상의 사유로 인해, 또는 근로자의 고의·과실로 인한 행위에 의해 발생할 수 있다. 일시적인 노무제공 중지에 해당하는 경우는 단기 노조전임, 휴직이나 정직 이상의 징계 등에 의해 발생할 수 있으며, 장기적인 노무제공 중지는 장기간 휴직이나 노조전임자가 연임한 경우를 생각할 수 있다. 본 논문의 목적은 이러한 노무제공 불이행 사항이 어떻게 협약규정으로 나타나는지를 고찰하는데 두었다. 연구대상인 단체협약의 협약규정은 우리나라의 경우에 개별적 근로계약관계를 전제로 집단적 노사관계에서 노동조합과 사용자 간의 합의의 총화로써 마련되어 왔다. 즉 우리나라 기업중심의 집단적 노사관계에서는 개별적 근로계약관계의 존재를 전제로, 노동조합 구성원의 다른 일방 당사자에 대한 노무제공을 상정한다. 따라서 노무제공이 이루어지지 않는 상태가 통상의 것이라고 볼 수 없다. 결국 이런 예외적인 상태가 왜 발생하게 되었는지, 그러한 상태가 어느 정도 상호 인정되고 있는지를 밝힐 필요가 있다. 왜냐하면 집단적 노사관계의 양 당사자는 조직구성원들의 형평과 공감대 형성을 위해 용인될 수 있는 노무제공 불이행상태와 이를 어떻게 취급할 것인지 명확히 정해놓을 수밖에 없기 때문이다. 아울러 이러한 예외적인 상황은 양 당사자 또는 그 구성원과의 분쟁의 여지를 키울 수 있기 때문에 이를 규정해야 할 필요성은 더욱 클 수밖에 없다. 이 글에서는 노무제공 불이행상태 중 집단적 노사관계의 당사자가 특히 관심을 기울여 정한 협약규정들을 중심으로 고찰하였다. 또한 노무제공을 전제로 한 법률관계에서 노무제공이 없었 음에도 법률관계를 유지해야만 하는 이유를 검토하였다. 이를 통해 정당화 근거로서 협약규정의 의미를 찾으려 했다.

KCI등재

저자 : 조현진 ( Hyunjin Cho )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-157 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

산업화 이후 진행된 지구온난화와 기후변화에 대한 유엔의 보고서는 전 세계적으로 그 부정적 영향에 대한 대응방안을 마련하기 위한 공조체제를 구축하는 계기를 마련하여 주었다. 기후 변화에 대한 논쟁이 수십년간 진행되었지만 최근에는 그 대응방안을 중심으로 논의가 진행되고 있다. 배출권거래제는 이러한 대응방안의 하나로 교토의정서에서 일종의 유연성 메커니즘으로 채택되었다. 현재 EU ETS가 다국적 배출권거래제를 최초이자 최대 규모로 시행하고 있으며, 일본, 중국과 미국에서도 성 혹은 주 단위로 시행되고 있다. 우리나라도 배출권거래법을 제정하여 2015년부터 한국거래소를 배출권거래소로 하여 배출권거래시장이 운영되고 있다. 배출권거래제는 크게 발행시장인 할당단계, 유통시장인 거래단계, 그리고 의무이행단계로 나눌 수 있다. 할당단계에서는 기획재정부장관이 배출권거래제의 기본계획을 세우고, 환경부장관이 국가 할당계획을 세우도록 되어 있다. 배출권거래제에 참여하는 자들이 산업계에서 활동하는 자들임을 감안하여 기본계획을 기획재정부장관이 세우도록 한 것이나, 배출권거래제의 주무 관청을 환경부장관으로 하고 기본계획을 기획재정부장관이 세우도록 한 것은 뭔가 정합성이 맞지 않는 듯 보인다. 그리고 환경부장관은 기획재정부장관이 세운 기본계획에 따라 국가 할당계획을 세우도록 되어 있어 환경부장관이 기획재정부장관의 하부기관으로 작용하는 느낌을 줄 수있다. 배출권거래제를 자본시장으로 보아 기획재정부장관으로 그 주무관청을 일원화하든지, 배출권거래제의 기원인 환경시장으로서의 성격을 강조하여 그 주무관청을 환경부장관으로 하든지 주무관청을 일원화하는 것이 바람직하다. 거래단계에서는 시장의 활성화를 위하여 시장참가자의 범위를 확대하는 것이 바람직하다. 다만 제도 시행 초기에는 시장의 안정화를 위하여 할당대상업체와 일정한 기관 등으로 시장참가자의 범위를 제한하고 향후 시장이 안정화된 이후에 일반투자자에게로 시장을 확대하는 것이 바람직하다. 이러한 측면에서 현행 법의 태도는 타당한 것으로 보인다. 나아가 현재의 추세로 보아 배출권거래시장도 주식시장과 마찬가지로 향후 국제시장이 연계될 가능성이 있으므로 이에 대한 대비도 필요하다. 의무이행단계에서는 실질적으로 무제한 인정되고 있는 배출권의 이월을 당해 계획기간 이내로 제한할 필요가 있다. 배출권의 이월 범위가 넓을수록 초기할당에서 과도한 무상할당을 받기위해 할당대상업체들이 편법을 동원할 가능성이 높아지기 때문이다. 감독단계에서는 배출권의 제출의무를 이행하지 않는 경우 벌금이나 과태료를 부담하는 것으로 온실가스 감축의무를 벗어나게 되는 것은 문제이다. 유럽연합과 마찬가지로 감축의무이행을 병행하여야 할 것이다. 배출권거래제가 시행되어 채 반년이 지나지 않은 상태에서 시장은 활성화되어 있지 않고 법규정 역시 보완해야 할 점이 여러 군데 있어 보인다. 산업계의 부담이자 국가의 부담으로 여겨지던 배출권거래제가 국가경쟁력이 될 수도 있다는 점을 인지하고 동시에 배출권거래시장이 단순한 자본시장이 아니라 환경적 문제에서 출발한 것임을 잊지 않아야 할 것이며, 이러한 견지에서 주무관청의 이원화, 시장안정화 방안, 이행강제방안 등에 대하여 필요한 부분에 대한 개정을 통하여 배출권거래제의 정착과 올바른 시장질서를 확립하도록 하여야 할 것이다.

KCI등재

저자 : 홍선기 ( Sun Ki Hong ) , 김태환 ( Tae Hwan Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 159-180 (22 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

사회적경제는 민간부문도 아니고 공공부문도 아닌 제3섹터(third sector)로 대표되는 조직들에 의해서 경제적 행위가 이루어지는 것을 의미하며, 사회적경제의 개념을 제도적인 측면에서 접근할 때, 협동조합, 상호공제조합, 민간결사체를 사회적경제 조직으로 포섭할 수 있다. 사회적경제는 19세기에 유럽에서 기원하여, 캐나다에 전파되었다. 특히 캐나다 퀘벡의 경우는 주민의 약 70%가 각종 협동조합에 조합원으로 가입되어 있으며, 최근까지 협동조합을 비롯한 사회경제운동이 꾸준히 번성하고 있어 주목받고 있다. 우리나라의 경우도 1997년 외환위기 이후, 실업문제의 해결과 소득증대, 지역개발과 같은 다양한 목표를 달성하기 위한 수단으로 도입되기 시작하였고, 2007년에 사회적기업 육성법이 제정됨으로써 사회적경제 조직들을 확산시킬 수 있는 최소한의 법·제도적 기반이 마련되었으며, 협동조합 기본법이 2012년 12월 제정됨으로써 사회적경제가 제도적으로 더욱 안정화되고 확산되어 갈 수 있었다. 그러나 정작 양자를 포괄하는 기본법이 존재하지 않아 문제가 되었고, 이에 최근에서야 사회적경제기본법(안)이 국회에 발의되기에 이르렀다. 이러한 시점에서 사회적경제가 잘 발달한 캐나다 퀘벡주의 사회적경제법이 우리에게 주는 시사점은 크다 할 수 있을 것이다. 이에 이른바 사회적경제의 선진국 중에 하나로 평가받는 캐나다 퀘벡주의 사회적경제법에 비추어 우리나라의 사회적경제기본법(안)들을 살펴봄으로써 우리 법(안)의 수준을 가늠해보았다.

KCI등재

저자 : 봉영준 ( Young Jun Bong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 181-207 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 경구피임약의 배열순서가 잘못된 경우와 정해진 활성제의 숫자가 잘못 들어가는 경우가 발생하여 이를 복용한 여성들이 원치 않은 임신을 하게 된 사례가 발생하였다. 이와 같이원치 않은 임신에 관하여 과거 국내·국외에서 논의되어 왔던 의사-환자 사이의 원치 않은 아이 논쟁이 검토되어 질 수 있는데, 경구피임약 포장에 있어서 잘못이 있다면 제조물의 표시상의 결함에 해당하여 제약회사의 제조물책임이 문제된다. 특히 제조물책임법 제3조 제1항의 제조물의 결함으로 신체손해에 해당하는 것과 관련하여 원치 않은 임신으로 정상아나 장애아를 임신·출산하는 것 그 자체가 여성의 신체 상해가 될 수 있는가가 문제된다. 비교법적으로 이를 신체상해에 해당한다고 보는 입장과 신체상해에 해당하지 않는 입장이 나뉘고 있는데, 원치 않은 임신은 여성의 생리적 기능을 훼손할 뿐만 아니라, 임신 자체가 아름답고 여성으로서 겪어야 할 자연적인 것이라고 할 수 없으므로 신체상해성을 인정하여야 할 것이다. 또한 제약회사의 경구피임약 포장결함에 의하여 정상아 또는 장애아를 출산한 경우 그 결함과 아이의 부양비의 손해 발생과의 인과관계가 문제되는데, 경구피임약의 제조회사도 제품 결함에 의한 소비자의 임신을 야기하여 통상 부양비의 손해가 발생하였다면 그것이 원고에게 직접적이고 근원적으로 야기된 손해라고 볼 수 있다. 그리고 제약회사의 경구피임약 결함으로 소비자의 장애아 임신·출산이 있는 경우는 언제라도 제품 결함이 있는 경우 제약회사는 장애아 의 임신을 야기할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있었을 것이고, 소비자가 경구피임약을 복용한 것은 소비자가 장애아의 양육을 위하여 필요한 추가비용만을 회피하려고 하는 것이 아니며, 장애아가 있는 자녀 자체를 출산하지 않으려고 복용한 것이므로 추가양육비에 대하여도 제약회사는 책임을 부담하여야 할 것이다. 결국 경구피임약 포장결함에 의한 제약회사의 부양비 손해배상책임은 의사의 의료행위상 과오에 의한 원치 않은 임신·출산과 차이가 없다고 볼 것이다.

KCI등재

저자 : 이은영 ( Eun Young Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 209-233 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

(1) 디지털콘텐츠거래 소비자가 사업자로부터 온라인으로 다운로드 되거나 스트리밍 서비스로 이용되는 디지털 콘텐츠를 구입하는 경우에 이는 전자상거래의 한 부문으로서의 디지털콘텐츠거래가 성립한다. 사업자는 온라인 쇼핑몰이나 모바일 오픈마켓의 운영자가 개설한 장터에서 이용자에게 디지털콘 텐츠를 판매함으로서 전자상거래소비자보호법의 통신판매업자에 해당하게 된다. 다만 모바일 오픈마켓 운영자가 단순히 사업자와 이용자 사이에 디지털콘텐츠거래가 이루어지도록 조력하는 거래중개인에 지나지 않는 경우는 통신판매중개자의 지위에 놓이게 된다. 전자상거래소비자보호법과 콘텐츠산업진흥법을 적용하여도 전자상거래를 통하여 콘텐츠를 구입한 소비자를 보호하는 데에 부족한 점이 발견된다. 전자상거래소비자보호법은 계약체결은 온라인으로 그 이행은 물건으로 각기 다른 시기에 이루어지는 것을 염두에 둔 입법이기 때문에, 계약체결에서 이행까지 온라인으로 이루어지는 디지털콘텐츠거래에는 적합하지 않은 부분이 있다. 따라서 소비자보호를 위하여 전자상거래소비자보호법에 디지털 콘텐츠의 특수성을 반영하는 입법이 이루어져야 한다. (2) 온라인 전자결제 정보통신기술의 발달과 전자상거래 규모의 확대로 전자결제수단은 신용카드, 체크카드, 선불 충전식키드, 전자자금이체 등 다양한 방식으로 확대되고 있다. 전자상거래의 전자결제는 지금 승인을 위한 정보의 송수신, 대금지급, 대금정산 등 다수 거래당사자 사이의 결제과정을 거치 게 되며, 이러한 결제과정의 서비스는 전자금융업자 뿐 아니라 전자금융보조 사업자의 역할을 확대시키고 있다. 소비자의 결제를 편리하게 하면서 안전성도 확보하기 위하여 결제시스템이 획기적인 개선이 필요하다. 장래 보안프로그램 설치절차를 개선하고, 신용카드번호 등 금융번호의 인터넷보관을 허용하고, 공인인증서 등의 인증절차를 간소화하면 현재보다 훨씬 간편하게 결제가 완료될 것이다. 그리고 사이버머니의 미비점을 보완하여 소비자의 사이버머니 이용이 안전하게 이루어지도록 환경을 조성하여야 한다. 사업자로 하여금 엄격한 요건 하에 사이버머니를 발행하도록 허용하고, 소비자에게 사이버머니에 대한 환금가능성을 보장해 주는 것이 바람직하다. (3) 인터넷 해외직접구매계약 소비자가 인터넷 쇼핑몰을 운영하는 외국사업자로부터 상품을 구매하여 국제운송수단을 통해 한국으로 배송 받는 해외직접구매계약은 소비자가 직접 쇼핑몰사업자와 계약을 체결하는 매매계약의 경우와 소비자가 구매대행사업자와 계약을 체결하고 쇼핑몰사업자로부터 상품을 배송 받는 매매대행계약의 경우로 구분되며 양자는 그 법률관계에 상당한 차이를 보인다. 소비자에게 국내사업자의 배송대행 서비스만이 제공되는 경우에, 소비자는 그 배송업자와 어떤 계약을 체결하는 것이 아니라 인터넷쇼핑몰 사업자와 배송업자 사이의 운송계약에 따라 배송 서비스를 받는 것에 그치는 경우가 많다. (4) 전자상거래에 관한 온라인 분쟁조정 최근 세계적인 자유무역 추세에 상응하여 국제 소비자거래가 증가함에 따라 국제 소비자분쟁을 위한 온라인분쟁조정 절차에 대한 필요성이 높아졌다. 온라인분쟁해결(ODR, Online Dispute Resolution)은 소비자와 사업자의 분쟁을 온라인에서 소송 외의 방법으로 간편하고 신속하게 해결하려는 제도이다. 온라인분쟁해결은 보통 화해를 위한 협상(negotiation), 조정(mediation), 중재(arbitration)의 세 단계로 구성된다. 한국은 장래 국제 소비자분쟁이 국내 전자상거래 분쟁해결과 매우 상이한 환경에서 이루어질 것이라는 점을 감안하여 필요한 분쟁조 정체계를 구축해 나가야 한다.

KCI등재

저자 : 이상천 ( Sang Cheon Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 235-266 (32 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2014. 5. 21.자 공분할특법 개정의 핵심적 이유는 유치원부지 등도 동법의 적용대상으로 삼으면서 대규모 공동주택의 특성을 고려하여 공유토지의 분할을 촉진하기 위한 것이었으나, 그개정이 유치원부지 등과 공유관계로 등기되어 있는 공동주택부지로부터의 분할에 얼마나 도움을 줄 것인지에 대해서는 회의적이다. 공분할특법의 기능론상 구도는 다음과 같다. 첫째, 위원회의 공유토지분할개시의 결정 여부에 대하여는 기각결정을 제한하는 사유를 법정하고 있어 원칙적으로 형식적 요건을 갖추면 공유토지분할개시는 결정되어야 하는 것으로 되어있다. 그 불복은 이의신청인의 간단한 이의신청으로 가능하며 그것으로 분할개시결정은 취소되게 된다. 둘째, 위원회는 지적소관청의 영향력 하에 있다고 볼 수 있고, 지적소관청은 공동주택소유자 들의 민원에 취약한 것이므로 결국 유치원부지의 분할을 원하는 신청인에게 위원회의 결정은 불리하게 돌아가게 되어 있는 것이다. 위원회의 위원 9인 중 7인은 지적소관청이 지정하는 인사구성이기 때문이다. 셋째, 공유토지분할개시결정이 취소될 경우 분할신청인은 법원에 공유토지분할개시를 구하는 소를 제기할 수 있고(공분할특법 제20조 제1항), 필요적 공동소송상 그 소는 나머지 공유자 전원을 피고로 삼아 제기되어야 하는데, 피고 특정의 어려움으로 인해 제소가 불가능하여 분할 신청인으로서는 동위원회의 결정에 불복한 수단이 막혀 있는 셈이다. 결론적으로 최근 법개정의 핵심적 현재적 상황에서도 여전히 유치원부지등이 공동주택단지와 구분소유적 공유관계1)에서 다른 공유자 누군가가 다투기만 하면 여전히 공유로 남아있을 수밖에 없다. 이러한 기능적 구조로 인해 공분할특법상의 분할절차는 실무가에게는 단지 공유자 모두의 합의가 있을 때의 특별등기절차 정도로 인식되게 된 것이다. 위 비판적으로 검토한 결과의 입법론은 다음과 같다. 첫째, 공유토지분할개시결정의 기준과 이의신청의 기준을 통일적으로 구성하되 특히 그 실체적 판단기준을 좀더 구체화하고 절차적 기준도 정하여 공유토지분할위원회의 판단을 제어할 필요가 있을 것이다. 둘째, 공유토지분할위원회 위원의 구성에서 대부분 법률전문가를 널리 위원으로 영입하여 판단하게 함이 타당할 것이다. 동위원회의 결정은 사실상 공분할특법의 취지에 따라 판단할 것이 요구되는 재판작용이라 할 것이기 때문이다. 셋째, 공유토지분할위원회에 의한 공유토지분할개시결정의 여부에 처분성을 부여하여 이해 관계자들이 그 처분을 다투게 하는 방향의 입법이 필요할 것이다. 본고는 실효성의 면에서 개정입법을 비판적으로 검토한 것이고, 심각한 법체계적 부정합성이 헌법상 입법원칙의 한계를 넘은 것인지 등 위헌의 의혹과 관련된 문제에 대해서는 헌법학적 차원에서의 추가적 연구가 필요할 것이다.

1
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

형사정책
34권 2호

KCI등재

연세법학
39권 0호

KCI등재

법학연구
30권 3호

KCI등재

비교형사법연구
24권 2호

KCI등재

법학논총
46권 2호

KCI등재

경영법률
32권 3호

KCI등재

민주법학
79권 0호

KCI등재

유통법연구
9권 1호

BFL
108권 0호

KCI등재

과학기술법연구
28권 2호

KCI등재

법과 사회
70권 0호

KCI등재

소년보호연구
35권 1호

KCI등재

형사정책
34권 1호

KCI등재

경쟁법연구
45권 0호

KCI등재

서울대학교 법학
63권 2호

KCI등재

경찰법연구
20권 2호

KCI등재

상사판례연구
35권 2호

KCI등재

한국의료법학회지
30권 1호

KCI등재

법학논집
26권 4호

KCI등재

소비자법연구
8권 2호

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기