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Commercial Law Review

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수록정보
40권3호(2021) |수록논문 수 : 6
간행물 제목
41권1호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1가상화폐의 본질과 가상자산시장의 규제방안

저자 : 김홍기 ( Hongki Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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가상자산시장의 규모는 막대하다. 글로벌 가상화폐 시장규모는 2021년 6월 28일 시가총액 기준으로 1조 3,800억 달러(1,559조4,000억 원)에 이르렀고, 2021년 11월 9일에는 3조 달러(3,530조 원)를 돌파하였는데, 2009년 비트코인 출시 당시 그 시가총액이 0에서 시작했음을 생각하면 놀라운 수치이다. 가상화폐 등은 분산장부방식의 탈중앙화 기술에 기반하여 익명으로 거래되므로, 중앙집중방식에 기반하는 기존의 금융시스템을 우회할 수 있다는 우려가 있지만, 우리의 사회와 경제가 작동하는 새로운 질서를 제안하고, 새로운 시장, 기술인력의 고용 등 관련분야의 시장을 창출하고 있음은 부인하기 어렵다. 그러나 가상자산시장의 지나친 과열을 어떻게 받아들여야 하는지, 분산장부기술을 이용한 각종 거래에 대해서 어떻게 접근할 것인지, 어떠한 법적 규제가 필요한지는 충분한 연구가 부족하다.
가상화폐는 분산장부기술 등 새로이 등장한 기술을 반영하여 탄생한 것이므로, 종전의 전통적인 법적 개념 중 무엇에 해당하는지를 정하는 것은 매우 어렵고, ʻ새로운 무엇ʼ이므로 전통적인 오프라인 환경에 기반해서 형성된 법률과 법 이론들은 현실에 맞추어 수정되거나, 그에 맞추어 규제 체계를 마련하는 것이 옳다. 하지만 이는 지난한 작업이고, 가상화폐 및 가상자산이 가지는 법적 의미에 대해서는 충분히 논의되어 있지 않으므로, 실제 사안에서는 거래대상인 해당 암호자산, 가상화폐의 본질과 기술, 내용, 사용처를 파악하여 현재의 법적 개념과 비교하고, 기존의 법령을 유추적용하는 것이 도움이 된다. 필요하다면 EU의 MiCA처럼 기존의 증권규제, 전자화폐규제 등과 겹치지 않는 범위 내에서 새로운 법령을 제정할 수 있다고 생각한다.
구체적인 사안에서는 개별적인 검토가 불가피하다. 암호기술 및 분산장부기술을 사용하는 디지털상품의 거래에는 다양한 측면이 존재하고, 개발자는 NFT나 가상화폐를 지급교환의 매개체로 사용할 것인지, 수익을 얻기 위해서 자산으로 거래할 것인지, 정보를 저장하는 장부로 이용할 것인지를 자유롭게 프로그래밍 할 수 있는데, 이러한 성격은 해당 가상자산이나 NFT에 대해서 금전, 화폐, 증권 등 기존의 법리를 그대로 적용하기 어렵게 한다. 그럼에도 불구하고 해당 거래의 내용을 잘 살펴보면 그것이 지급수단으로 사용되는지, 특정인에 대한 급부청구권을 나타내는지, 증권상의 권리를 화체한 것인지, 건물이나 그림 등 전통적인 권리를 분할한 것인지 등을 알 수 있으므로, 해당 가상화폐에 대한 기술적 이해, 기능, 개발자의 의도, 사용처 등을 사안별로 충분히 파악하여 지급결제, 통화, 증권, 자산 등의 관련법리를 적용하여야 한다. ʻ코인ʼ이라는 이름이 붙어있더라도 명칭은 중요하지 않고 그 내용을 보아야 한다.


The size of the virtual asset market is enormous. The size of the global virtual currency market reached $1.38 trillion (KRW 1559.4 trillion) in market capitalization on June 28, 2021, and surpassed $3 trillion (KRW 3,530 trillion) on November 9, 2021. This is a surprising number considering that Bitcoin's market capitalization started at zero when Bitcoin was launched in 2009. Since virtual currency are anonymously traded based on distributed ledger technology(DLT), there are concerns that the existing financial system based on the centralized method can be bypassed, but there is a new order in which our society and economy operate.
Since virtual currency was born by reflecting newly emerged technologies such as DLT, it is very difficult to determine which of the traditional legal concepts it corresponds to. It is correct to modify it in accordance with the regulations or to prepare a regulatory system accordingly. However, this is a tedious task, and the legal meaning of virtual currency and virtual assets has not been sufficiently discussed. It is helpful to compare and apply existing laws by analogy. If necessary, it is possible to review the enactment of new laws within the scope that does not overlap with the existing securities regulations and electronic money regulations, such as the EU's MiCA.
In specific cases, an individual review is necessary. There are various aspects to the transaction of digital products using crypto-technology and DLT, and the developer uses NFT or virtual currency as a medium for payment exchange, trades as an asset to obtain profit, and a ledger that stores information. It can be freely programmed whether to use it. Nevertheless, if you look carefully at the contents of the transaction, you can find out whether it is used as a means of payment, whether it represents the right to claim benefits for a specific person, whether it is the embodiment of a right in securities, or whether it is a division of traditional rights such as buildings or paintings, etc. The technical understanding of the virtual currency, its functions, the developer's intention, and the intended use of the virtual currency must be sufficiently identified for each case, and the relevant laws such as payment and settlement, currency, securities, and assets must be applied.

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2메타버스와 금융법

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-101 (51 pages)

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제4차 산업혁명에 따른 사회, 경제의 구조적 변화와 맞물려 메타버스가 화두가 되고 있으나 금융법에서의 논의를 찾기는 쉽지 않다. 하지만 메타버스로 표현되는 가상세계가 빠르게 다가오고 있고, 이러한 변화가 금융, 금융업, 금융규제에도 광범위한 영향을 미칠 것이 분명하다. 이러한 측면에서 본고는 메타버스가 무엇이고, 어떤 변화를 내포하고 있으며, 금융법적으로 어떠한 쟁점이 있을지를 논의하였다.
우선 메타버스는 메타와 유니버스의 결합어로 초연결세계, 초월세계로 번역된다. 메타버스는 여러 유형으로 분류할 수 있으나 금융이나 금융법상 의미를 가지는 것은 내적 기술과 시뮬레이션이 결합한 가상세계가 될 것이다. 메타버스의 가상세계는 3단계로 진행될 것으로 예상할 수 있는데 1단계는 진화된 플랫폼으로서 메타버스, 2단계는 현실과 연결 그리고 분리된 메타버스, 그리고 3단계는 초월세계로서 현실과 완전히 분리된 메타버스이다. 이중 본고의 주된 논의대상은 구체적으로 상정이 가능한 1단계와 2단계의 메타버스이다.
1단계에서 금융법 측면에서 주목이 필요한 것은 기존 플랫폼 비즈니스 제공자에 비해 메타버스 플랫폼 제공자의 우월적 지위가 더욱 강화될 것이라는 점과 메타버스에서의 사용자경험으로 인해 기존 금융법 규제의 내용과 적용이 바뀔 수 있다는 점이다. 현재의 인터넷 기반의 플랫폼이 메타버스 플랫폼으로 변화함에 따라 금융의 플랫폼 의존성은 심화될 것이고, 메타버스가 제공하는 공감각적인 사용자경험은 진입규제, 판매규제 등에 있어 변화를 가져올 것이다.
2단계에서는 1단계의 논의가 그대로 혹은 더욱 심화적용된다. 다만, 메타버스 세계와 현실세계를 금융적으로 연결시켜주는 수단으로서 블록체인 기술에 기반한 가상자산에 대한 논의가 추가적으로 필요하다. 현재 금융법은 일부 자금세탁방지법제를 제외하고는 가상자산에 대해 눈을 감고 있다고 해도 과언이 아니다. 하지만 메타버스가 발전, 심화되면 당연히 메타버스 내 통용되는 자산으로서 가상자산이 부각될 것이고, 메타버스 내 금융거래와 현실세계의 금융거래 간 연결성도 강화될 것이다. 이런 측면에서 가상자산 자체에 대한 법적 입장, 규제가능성 등에 대해 논의하였다.


It is not easy to find a detailed discussion about 'metaverse' in an aspect of the finance law though we are already accustomed to the term of 'metaverse' from the fourth industrial revolution. However, the movement which a virtual reality, the metaverse implicates is fast, enormous and inevitable. In this regard, this paper discusses a definition, a direction of change the metaverse has and issues of finance law for forthcoming future.
A 'metaverse' is a combination word of 'meta' and 'universe' which translated into a super-connected world or a transcendence world. Though the metaverse could be categorized to four kinds but the category which the finance law is focusing on is a virtual world. A virtual world as a metaverse would be expected to proceed for 3 stages. The first stage is a developed platform as a metaverse and the second stage is a connected to and/or disconnected from the real world while the third stage is a metaverse independent to the real world completely. Among these three stages, this paper concentrates on the first and the second stage which is more concrete and imaginable.
In the first stage of the metaverse, compared to the platform business as of now, the metaverse will have a supreme status on the finance and new user experiences from metaverse platform will raise new issues on the finance law. The dependency will deepen as the metaverse platform develops, while new user experiences will change the traditional financial regulation such as entrance, sales regulations.
In the second stage of the metaverse, the discussion on the first stage would be still workable. But, the virtual asset or virtual currencies as a connecting item between real and virtual world should be an additional issue to be discussed. However, the traditional finance law has not focused on this issue excepting for the aspect of anti-money laundring regulation. In this regard, the legal position on the virtual asset/currencies including FT, NFT, a possibility and a way of the regulation and other items such as DeFi, CBDC are discussed in this paper.

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3인공지능(AI)활용 리스크에 대한 보험법의 대응과 과제

저자 : 최병규 ( Choi Byeong-gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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시대의 변화에 따라 법률은 적시에 적용하는 것이 매우 중요하다. 최근 4차산업 혁명을 전환기로 하여 메타버스, NFT, 사이버의료, 디지털화의 가속화와 빅테크의 규제 등 법률적 검토를 요하는 많은 사안들이 계속하여 등장하고 있다. 특히 인공지능의 활용과 그에 대한 책임 논의가 뜨겁게 진행되고 있다. 그 밖에도 AI와 공정성 문제, 자율규제의 문제, 윤리적 문제도 중요한 연구 대상이다. 특히 인공지능과 민사법적 책임, 형사법적 책임, 자율주행차와 책임 문제 등에 대하여는 어느 정도 연구가 이루어지고 있다. 본고에서는 인공지능 활용에 따른 보험법적 대응과 과제에 대하여 연구한다. 그런데 본고에서는 다양한 분야에서 인공지능(AI)을 활용하면서 발생할 수 있는 문제를 검토하는바, 자율주행자동차, 의료 로봇, 로보어드바이저 등을 폭넓게 다루는 것을 목적으로 하고 각 분야의 집중적인 연구는 차기 연구에서 다루기로 한다. 입법적으로는 지능형 로봇 개발 및 보급 촉진법이 2008년 제정되었지만 동 법은 지능형 로봇으로 인한 민사법적 책임을 규정하고 있지는 아니하다. 우리의 경우 아직 인공지능활용과 보험법의 대응 논의는 상대적으로 이루어지지 않고 있다. 인공지능으로 인한 민사법적인 책임문제를 해결하기 위하여 다양한 의견이 개진되고 있다. 현행법의 해석론은 물론이고 위험책임과 관련하여 입법론을 주장하는 경우도 있다. AI의 진전으로 인하여 각종 피해나 손해가 발생할 수 있다. 가령 공장에서 AI로 인하여 손해가 발생하는 경우, 자율주행자동차가 오작동을 하는 경우 등을 들 수 있다. 또는 투자에 로보바이저를 활용하는데 잘못된 투자권유로 고객에게 피해를 주는 경우도 있다. 그리고 인공지능 법률자문이 오류를 일으킴으로써 개인이나 단체가 피해를 입는 경우도 발생할 수 있다. 이러한 위험을 보험으로 보상할 수 있도록 하기 위해서는 아직은 해결하여야 할 과제들이 많다. 인공지능 마크와 국가에 의한 보험으로 문제를 해결하자는 주장도 있다. 하지만 국가가 그렇게까지 인공지능으로 인한 책임에 대하여 나서기를 기대하기는 어렵다고 본다. 그리고 인공지능이 활용되는 영역은 매우 다양하고 민사법적인, 형사법적인 책임구도에서도 통일성을 찾기 어렵다. 따라서 각각의 책임보험으로 문제를 해결하여야 한다. 다만 인공지능으로 인한 특수성을 고려하여 보장의 사각지대를 없애기 위해 면책사유를 조정하는 것이 필요하다. 앞으로 인공지능으로 인한 책임문제와 그의 해결을 위한 보험제도에 대한 심도있는 연구를 통하여 실제적인 제도개선이 이루어 지도록 노력하여야 한다.


With the recent decision to turn the 4th Industrial revolution, discussions on the use of artificial intelligence and its responsibilities are underway. In addition, AI and fairness issues, self-regulation issues, and ethical issues are also important research subjects. In particular, some research has been conducted on artificial intelligence, civil liability, criminal liability, self-driving cars and liability issues. Legislatively, the Intelligent Robot Development and Dissemination Promotion Act was enacted in 2008, but the law does not stipulate civil legal responsibilities for intelligent robots. In our case, the discussion on the use of artificial intelligence and the countermeasures of the insurance law has not been made relatively yet. Various opinions are being expressed to solve the civil law liability problem caused by artificial intelligence. In addition to the theory of interpretation of the current law, there are cases in which legislative theory is argued in relation to risk liability. Various damages or damages can occur due to the progress of AI. For example, there are cases in which damage occurs due to AI in factories, and cases in which autonomous vehicles malfunction. Or, there are cases in which the robovisor is used for investment, and the wrong investment recommendation causes damage to the customer. In addition, there may be cases in which individuals or organizations are damaged by artificial intelligence legal advice causing errors. There are still many challenges to be solved in order to be able to compensate for these risks with insurance. There are also claims to solve the problem with artificial intelligence marks and insurance by the state. However, it is difficult to expect the state to take responsibility for AI so far. In addition, the areas where artificial intelligence is used are very diverse, and it is difficult to find unity even in the civil and criminal liability structures. Therefore, each liability insurance should solve the problem. However, it is necessary to adjust the reasons for indemnification in order to eliminate the blind spot of guarantee in consideration of the specificity of artificial intelligence. In the future, efforts should be made to improve the system through in-depth research on the liability problem caused by artificial intelligence and the insurance system for its solution.

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4온라인플랫폼법(안)의 향방과 주요국의 플랫폼 규제 동향

저자 : 최은진 ( Choi Eunjin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-169 (43 pages)

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스마트 기기의 보편화와 최근 몇 년간 지속된 코로나바이러스감염증-19의 장기화로 디지털 시장이 폭발적으로 성장하게 되면서, 플랫폼이 우리의 일상뿐만 아니라 경제·산업 등 모든 분야까지 확장되어 디지털화가 보편화된 뉴 노멀(new normal)시대를 맞이하게 되었다. 그러나 소수의 특정 플랫폼들이 급속하게 시장을 독점하기 시작하면서 그들이 지배적 지위를 남용하여 플랫폼에 입점한 영세·중소사업자에게 불공정한 거래조건을 부과하거나 과도한 경제적 이익을 취하는 등의 유인이 높아지는 등의 문제들이 새로운 경쟁법적 이슈로 나타났다.
최근 우리나라 또한 시장과 산업 전반에 걸쳐 플랫폼의 영향력이 확대되고, 중소사업자의 온라인 플랫폼의 의존도가 높아지기 시작하면서 기존의 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 관련 체계로는 플랫폼 사업자에 의한 불공정거래행위 등으로부터 중소사업자를 보호함에 있어 일부 한계가 있다는 문제가 제기됨에 따라, 공정거래위원회는 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안을 마련하였지만 지금까지 1년이 넘는 기간 동안 국회 정무위원회에 계류 중에 있다. 또한 플랫폼의 공정한 거래환경에 대한 우려는 국경을 초월하여 사업 확장이 수월한 플랫폼 산업의 특성상 글로벌 현안으로 대두되고 있음에 따라, 유럽연합, 미국 등 해외 주요국들은 ʻ거대 플랫폼 사업자ʼ를 대상으로 이들의 불공정거래행위를 효과적으로 대응하기 위한 입법 추진을 가속화하는 추세에 있다.
한편, 온라인 플랫폼법 제정과 관련하여 일각에서는 우리나라 플랫폼 사업자들은 아직 글로벌 플랫폼 사업자와 그 규모 면에서 큰 차이가 있고, 새로운 규제를 도입하거나 심사지침을 포함한 법령의 제·개정을 통해 규제를 사실상 강화하려는 시도는 국내 플랫폼 산업의 성장성과 혁신성을 저해할 수 있다는 점 등에서 공정거래법에 기초한 보편적 규제와 사업자들의 자율적 상생 노력에 좀 더 기회를 부여하고 그러한 접근의 한계가 명확해질 때 비로소 추가적인 규제 도입을 검토해야 한다는 의견이 제기되고 있다.
최근 제20대 대통령선거 결과에 따라 차기 정부는 온라인 플랫폼 기업에 자율규제를 원칙으로 하겠다는 대선공약을 낸 바 있어, 앞으로 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안의 향방이 주목되고 있다. 따라서 플랫폼 사업자의 혁신 유인을 저해하지 않고 그 플랫폼에 의존하여 경제·소비 활동을 영위하는 수많은 입점업체와 소비자의 이익 역시 보호하면서도 합리적이고 효율적인 온라인 플랫폼 규율 방안을 마련하기 위한 학계와 실무계의 다각적인 측면의 논의가 필요한 시점이다.


As the digital market has exploded due to the generalization of smart devices and the prolonged COVID-19 in recent years, the platform has expanded not only to our daily lives but also to all fields such as economy and industry, leading to a new normal era where digitalization is common. However, as a small number of specific platforms rapidly began to monopolize the market, problems such as increasing incentives like imposing unfair trading conditions or taking excessive economic benefits on SMEs that have entered the platform by abusing their dominant position have emerged as new competitive issues.
Recently, as the influence of platforms has expanded throughout the market and industry, and SMEs' dependence on online platforms has begun to increase, the existing monopoly act-related system has some limitations in protecting SMEs from unfair trade by platform operators. Therefore, the Korea Fair Trade Commission has prepared a bill to enact the (draft) Online Platform Act, but it has been pending in the National Assembly for more than a year. In addition, concerns about the fair trading environment of platforms are emerging as a global issue due to the platform industry that is easy to expand across borders, and major foreign countries such as the European Union and the United States are accelerating legislation to effectively respond to "Big Tech".
On the other hand, it is suggested that the enactment of the Online Platform Act should give more opportunities to regulations based on the Fair Trade Act and autonomous efforts of operators in that it can hinder the growth and innovation of the domestic platform industry.
According to the results of the recent 20th presidential election, the next government has made a presidential pledge to self-regulate online platform companies, drawing attention to the direction of the (draft) Online Platform Act. Therefore, it is high time in Korea to discuss various aspects to come up with reasonable and efficient online platform discipline measures while protecting the interests of SMEs and consumers without hindering platform operators' innovations.

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5기업지배구조와 주식회사 이사의 책임의 상관관계에 관한 비교법적 고찰 -민사책임을 중심으로-

저자 : 윤성승 ( Sung-sung Yun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 171-218 (48 pages)

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주식회사의 규모나 지배구조에 따라서는 당해 회사에서 이사가 회사의 의사결정과정에서 실제로 행사하는 권한과 영향력은 차이가 있을 수밖에 없으므로, 이사의 책임을 판단하는 데 있어서도 각 회사의 지배구조에 따른 실제적인 차이를 반영할 필요가 있다. 회사의 지배구조의 유형을 분류하여, 지배구조 유형에 따른 이사의 실제적인 권한 행사에 차이를 이사의 책임에도 반영하여야 하는 이유는, 이사가 현실적으로 행사하는 권한에 따라 책임도 그에 상응하도록 하는 것이 이사 행위의 적법성을 도모할 수 있을 뿐 아니라, 위법행위를 한 이사에 대한 책임이 과다하거나 과소하지 않고 적절하게 되도록 할 수 있기 때문이다.
본 논문에서는 먼저 회사의 지배구조 유형을 분류함에 있어서 고려해야 할 요소를 검토한 다음, 미국에서의 주식회사의 지배구조 유형을 분석하고, 이에 따라 이사의 민사책임에 대한 차이가 있는지를 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라도 이사의 책임에 있어서 회사의 지배구조에 따른 차이를 반영하여야 할지, 반영한다면 어떠한 방법으로 반영할 수 있을지를 모색해 보았다.
이사의 역할은 공개회사인지 폐쇄회사인지 여부, 회사 내에서 주주와 이사의 상호관계, 기관투자자와 개인투자자의 비율, 인수합병 과정 중에 있는지 여부, 내부통제절차 및 보고체계 등 기업지배구조와 밀접한 관련이 있으므로, 이사의 책임의 구조와 범위도 기업지배구조와의 관계에 기초하여 세밀하게 분석할 필요가 있다. 이사의 책임은 이사 개인에 대한 책임으로 회사의 의사결정에 대한 통제가 이루어지도록 하는 것이나, 이사의 역할은 기업의 지배구조라는 구조적인 틀 안에서 결정되므로 기업지배구조라는 구조적인 문제와 이사의 책임의 상관관계를 모두 고려하여야 할 필요가 있다. 이를 통하여 경영판단의 원칙 등 이사의 책임에 있어서 기업지배구조에 상응하는 현실적인 기준이 제시될 필요가 있다.
본고에서는 실증적인 자료를 토대로 회사의 지배구조와 이사의 책임이라는 양자의 상관관계를 고려하여 이사의 책임에 대한 구체적 타당성을 높이는 방법을 모색해 보았다. 복잡하고 다양한 기업이 존재하는 현실에서 기업경영과 관련된 왜곡된 의사결정을 방지하여 합리적인 의사결정과 통제가 이루어지도록 하기 위해서는, 이사의 책임을 강화하는 것만으로는 해결될 수 없으며 실증적 연구를 바탕으로 당해 기업의 지배구조하에서의 이사의 역할까지 고려하여 이사가 책임을 지도록 하여야 할 것이다. 특정 기업지배구조하에서 이사에 대한 과중한 책임을 강요하거나 반대로 과소한 책임을 부과하는 것 양자 모두 문제가 있으므로, 기업지배구조를 고려한 적정한 책임을 지도록 하는 것이 필요하다. 회사의 지배구조 내에서 이사의 역할에 상응하는 책임의 기준에 의하여, 이사 책임의 예측가능성 및 구체적 타당성을 분명히 할 수 있는 현실성 있는 이사의 행위기준이 제시될 수 있다.


Depending on the size or governance structure of a corporation, the power and influence that directors actually exercise in the decision-making process of the company may differ. Such differences need to be taken into account for the standard of directors liability. The reason why it is necessary to classify the types of corporate governance and reflect the difference in the exercise of powers by the directors according to the type of governance is to reflect the responsibilities of directors according to the powers actually exercised. It will ensure that the liability of the director is appropriate without being excessive or underestimated.
This article reviewed the factors to be considered in classifying corporate governance types first, and then analyzed the corporate governance types in the United States, and examined precedents to determine whether there is a difference in the civil liability of directors among the governance types. Based on this, I tried to find out whether and how to reflect the differences in the responsibilities of directors in Korea depending on the corporate governance structure.
The role of directors is closely related to corporate governance such as whether the company is a public company or a closed company, the mutual relationship between shareholders and directors within the company, the ratio of institutional and individual investors, whether the companies are in the process of merger or acquisition, and internal control procedures and reporting system, etc. Therefore, it is necessary to analyze the structure and scope of directors' responsibilities based on their relationship to corporate governance.
The liability of a director is to ensure and control the directors behavior in the company's decision-making process. However, since the role of a director is determined within the structural framework of corporate governance, it need to be considered the relationship between the structure of corporate governance and the director's responsibility in order to decide the directors liability. It can present realistic standards commensurate with corporate governance in the liability of directors, such as business judgment rule.
In this article, based on empirical analysis I tried to find a way to increase the fairness of directors' liability by considering the correlation between corporate governance and directors' liability. In order to prevent distorted decision-making related to corporate management and ensure rational decision-making in complex and diverse companies, it cannot be achieved only by increasing the ratio of outside directors or heightening the liability of directors. It is necessary to consider the role of directors in the corporate governance structure to ensure that they are held accountable for their duties. Under a certain corporate governance structure, either imposing excessive liability on directors or imposing too little responsibilities on the directors is not fair. Therefore, it is necessary to ensure appropriate liability considering corporate governance. By presenting the standards of liability corresponding to the roles of directors within the corporate governance structure, it can help to establish realistic standards for the conduct of directors that can clarify the predictability and fairness of the liability of directors.

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6미국의 ESG에 관한 주주제안과 그 시사점

저자 : 김경일 ( Gyoung-il Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-252 (34 pages)

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유엔(UN)이 2006년 투자 과정에서 ESG(환경, 사회, 지배구조) 요소를 고려해야 한다는 ʻPRI(Principles for Responsible Investment, 책임투자원칙)ʼ를 공표한 이래로, 현재 ESG투자가 세계적인 흐름이 되고 있다. 이에 상장회사의 기업법무에서도 ESG 요소에 대한 고려는 필수가 되고 있다. 최근 미국에서 ESG에 관한 주주제안이 활발히 이루어지고 있는바, 이 글은 미국의 ESG에 관한 주주제안을 살펴보고, 그 시사점으로 ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에 있어서 기업법무상 유의해야 할 점과 우리나라 주주제안 법제에서 개선 검토가 필요한 점에 대해 살펴보았다.
미국에서는 ESG에 관련된 주주제안이 상당수 이루어지고 있다. ESG에 관한 주주제안의 구체적인 내용을 보면, ① ESG 과제 대처 촉구 제안, ② 임원보수에 ESG 지표 연계 요구 제안, ③ ESG 정보공시 요구 제안이 있다. 최근 대형기관투자자가 ESG 관련 제안에 대하여 찬성 투표를 하는 사례가 증가하고 있다. 이러한 가운데 행동주의 펀드도 ESG 관련 주주제안을 하고 있다. 2021년 행동주의 헤지펀드인 엔진넘버원(Engine No.1)이 세계 최대 정유회사인 엑슨모빌(Exxon Mobil)의 정기주주총회에서 온실가스 감축 등을 요구하면서 이사 4명의 선임에 관한 주주제안을 하여, 3명이 선임되어 주목을 받았다.
ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에서 유의해야 할 점들을 검토해 보면, ① 사외이사를 포함한 이사회가 자사의 ESG 과제에 대한 대처에 어떻게 감독하고 있는지가 중요하다. ② 이사회에 자사의 ESG 과제의 대처에 필요한 역량(skill)을 갖춘 이사가 포함되는 것이 중요하다. ③ 미국과 일본에서처럼 우리나라에서도 임원보수에 ESG 지표를 연계시키는 것을 고려할 수 있을 것이다. ④ 우리나라에서 ESG 공시를 할 수 있는 복수의 체계와 복수의 매체가 있고, 각 기준에서의 그 정의는 통일되어 있는 것은 아니다. 기업이 각 기준에서 정해진 정의 등을 사업보고서에서 그대로 이용할 경우에는, 기업 간 비교가능성을 확보하고, 투자자가 정확하게 이해할 수 있도록 필요한 설명을 부가하는 것이 필요할 것이다. 우리나라 주주제안 법제의 개선과 관련하여, 권고적 주주제안 도입을 검토할 필요가 있을 것이다.


Since the UN adopted the PRI in 2006, establishing a set of investment principles by which the signatories incorporate ESG considerations in their investment processes, ESG investing has become mainstream in recent years around the world. So it has become essential to consider ESG factors in legal affairs of the company. Shareholder proposals submitted on ESG matters have increased recently in the US, so this article reviews those proposals and explores what the company should keep in mind regarding ESG proposals and what needs to be improved in legislative system of Shareholder Proposals in Korea.
In the US, ESG Shareholder Proposals have been made quite often. The main contents of them are ① proposals that urge the company to address ESG issues, ② proposals that require the company to align executive pay with ESG index, ③ proposals that demand the company to disclose ESG information. The cases that institutional investors vote for ESG Shareholder Proposals have increased recently. Against this backdrop, activist funds also have made ESG Shareholder Proposals. Engine No. 1, a hedge fund instigated an activist campaign to turn Exxon Mobil, the oil and gas giant away from fossil fuels, managed to get three of its nominees elected to the Exxon Mobilʼs board in 2021.
There is something to bear in mind when the company deals with ESG Shareholder Proposals. ① It is important for the board including independent directors to oversee the way how the company addresses ESG issues. ② It is important for the board to include directors who have skills in dealing with ESG issues of the company. ③ It could be considered to align executive pay with ESG index in Korea like the US and Japan. ④ In Korea, there are several frameworks and reports in relation to ESG information disclosure, and definitions of terms in each frameworks are not unified. So it would be necessary to give additional explanations in order to ensure the comparability and enable investors to understand precisely when the company uses term of each frameworks in business report. In relation to the improvement of the legislative system of Shareholder Proposals in Korea, it would be necessary to consider the introduction of ʻAdvisory Shareholder Proposalsʼ.

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7독일 유한회사법상의 서면결의 제도와 코로나 19로 인한 특례

저자 : 이형규 ( Lee Hyeong-kyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-291 (39 pages)

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독일의 회사형태 중에서 가장 큰 비중을 차지하고 있는 유한회사는 대부분 중소규모의 회사이고 그 사원의 수도 적은 경우가 많다. 이에 독일 유한회사법에서는 그 특성을 반영하여 서면결의 제도를 두고 있다. 독일 유한회사법 제48조 제2항에 의하면, 서면결의는 사원총회의 개최 없이 특정한 결의안에 모든 사원이 텍스트형식으로 동의하거나 또는 서면에 의한 의결권 행사에 동의하는 의사표시를 하고 특정 결의안에 대한 서면투표에서 필요한 다수를 얻은 경우를 말한다.
독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상의 서면결의 제도의 입법모델이 되었을 뿐만 아니라 최근에는 코로나 19의 급속한 확산으로 인한 사회적 거리두기와 집회제한을 고려하여 한시법으로 서면결의를 활용할 수 있도록 그 요건을 완화하였다. 따라서 독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있을 것이다.
이 글에서는 우선 독일 유한회사법상 서면결의의 적용범위에 관하여 살펴보고, 서면결의에 관한 두 가지 방식, 즉 특정한 결의안에 대한 모든 사원의 동의를 얻은 경우와 서면투표에 대한 모든 사원의 동의 및 서면투표의 실행에서 필요한 다수를 얻은 경우에 관하여 기술하였다. 이어서 서면결의 시의 의사록 작성과 공증의무가 있는 결의사항에 대한 서면결의의 허용 여부에 관하여 검토하였다. 그리고 코로나 19 팬데믹에 대응하기 위하여 한시법으로 제정된 코로나조치법상 유한회사의 서면결의에 관한 특례를 소개하였다. 끝으로 독일 유한회사법상 서면결의 제도 중에서 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있는 사항에 관하여 정리하였다.


The limited liability companies that occupy the largest proportion of the German companies types, are mostly small and medium-sized companies, and the number of shareholders is often small. The German Limited Liability Companies Act has a written resolution system that reflects its characteristics. According to Article 48 (2) of the German Limited Liability Companies Act, a written resolution refers to a case where all shareholders agree to a specific resolution in text form or all shareholders express their consent to the exercise of voting in writing without holding a general meeting of shareholders.
The written resolution system under the German Limited Liability Companies Act has become a legislative model for the written resolution system under the Korean Commercial Act, and recently, special regulations on written resolutions have been temporarily placed in consideration of the meeting restrictions due to the rapid spread of the COVID-19 pandemic. Therefore, the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act will be helpful in resolving the issues surrounding the written resolution system in the Korean Commercial Act and finding ways to improve it.
This paper first examined the scope of application of written resolutions of German limited liability companies, and described the two methods of written resolutions, namely, in the case of obtaining the consent of all shareholders on a specific resolution, and in the case of obtaining the consent of all shareholders for a written vote and the written vote. Cases in which the necessary majority were obtained in practice have been described. Next, it was reviewed whether to allow written resolutions for resolutions subject to notarization and the preparation of minutes at the time of a written resolution. Finally, among the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act, issues that can be used as a reference for resolving issues surrounding the written resolution system under the Korean commercial law and seeking improvement are summarized.

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8수탁자의 충실의무와 ESG투자 -영미법상 논의를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 293-339 (47 pages)

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ESG 열풍은 지속되고 있지만 수탁자의 충실의무와 ESG투자의 관계에 대한 논의는 찾아보기 어렵다. 주지하다시피, 수탁자는 '수익자의 이익을 위하여' 신탁사무를 처리할 충실의무를 부담한다. 본 논문은 영미 수탁자의 의무를 개관하면서, 그 중 특히 수탁자의 고유한 의무에 해당하는 충실의무와 ESG 투자의 관계에 관하여 집중적으로 살펴보았다. 영미 신인의무자의 충실의무 기준으로 유일 이익 원칙(Sole interest rule)과 최선의 이익 원칙(Best interest rule)중 무엇을 따를 것인지 다툼이 있지만, 수탁자의 경우에는 엄격한 기준인 유일이익 원칙으로 보는 것이 타당하다. 신탁법이 유일이익 원칙을 따르고 수탁자가 고려할 수익자의 이익을 경제적 이익으로 본다면, 수탁자가 신탁재산을 투자 시 수익자의 이익 외에 ESG요인 등을 고려하면 이는 충실의무 위반에 해당한다. 따라서 수탁자는 충실의무 위반을 우려하여 ESG요인을 수용하는 것에 부정적인 태도를 취할 수도 있다.
이러한 태도는 영미권에도 동일하게 적용되는데, 본 논문은 비교법적으로 충실의무와 ESG투자의 충돌에 대한 연구를 검토하여 시사점을 얻고자 하였다. 이 분야를 연구한 대표적인 학자인 미국의 섄즌바흐와 싯코프 교수는 ESG요인을 고려하는 동시에 수탁자의 충실의무 위반에 해당하지 않기 위한 요건으로 다음을 제시한다. 1) 수탁자가 ESG요인을 고려하면 수익자의 위험조정 이익 (risk-adjusted return)을 개선하여 수익자가 직접적인 이익을 얻게 될 것이라고 수탁자가 합리적으로 판단하며, 2) ESG요인을 고려하는 유일한 동기가 수익자가 직접적인 이익을 취득하는 것인 경우에 ESG요인을 고려하는 것을 허용한다고 보며, 따라서 ESG투자와 충실의무 상충을 방지하기 위해서 별도의 예외를 인정할 필요는 없다고 주장한다. 특히 이들은 ESG요인과 관련된 위험은 전통적인 재무제표 분석에 반영되지 않는 위험(꼬리위험)이 존재하기 때문에 ESG요인을 고려하는 경우에 수익자의 위험조정 이익을 개선할 수 있다고 보았다. 본 논문은 섄즌바흐와 싯코프 요건을 충족하면, ESG요인을 고려하여 투자하더라도 수탁자의 충실의무를 위반하지 않을 수 있다는 데에는 동의한다. 하지만 실증적인 연구에 따르면 모든 ESG투자가 일관되게 위험조정 이익을 개선한다고 보기 어려우며 설령 일시적으로는 추가적인 이익을 얻을 수 있는 경우에도, 그 정보를 통해 수익을 얻는 자가 생기면 궁극적으로 그 정보가 주가에 반영되기 때문에 장기적으로 수익을 거두기 어렵다. 따라서 해당 요건을 충족하는 방식 외에 사전에 수익자 등의 승인을 받는 방식 혹은 ESG요인을 고려하는 것을 법정 특별 요건으로 하여 ESG투자를 정당화하는 방법도 고려해볼 필요가 있다.
또한 수탁자가 주의의무를 준수하기 위하여, ESG요인을 고려할 필요는 없지만, 수탁자의 신탁재산 투자 시 적용하는 신중한 투자자 원칙에 의하면, 수탁자는 신탁재산을 분산투자하여야 하며, 수익-위험 관계를 고려하여야 한다. 수탁자가 특정 신탁이 감수할 위험과 기대수익률을 선택할 때에 수익자의 개인적인 선호도나 가치를 고려해야 하는데 수익자가 환경, 사회, 지배구조 중 특별한 가치를 부여하는 요인이 있다면 수탁자는 신중한 투자자 원칙을 준수하기 위해 이러한 선호도를 고려하여야 한다.


ESG is all the rage, and the trustees have come under pressure to consider ESG factors in making investment decisions. However, there are fewer debates about whether ESG-investing could violate the trustee's duty of loyalty and whether a trustee should consider ESG factors not to violate a duty of care. Under the sole interest rule of trust law, the trustee must solely consider the beneficiary's interests. Thus, the trustee's mere consideration of ESG factors violates the duty of loyalty. Under the best interest rule of the duty of loyalty, there is no consistent empirical evidence on whether a trustee's use of ESG factors could yield the same investment outcome if not enhance the risk-adjusted return.
Some academics argue that ESG-investing can provide superior long-term risk-adjusted returns without solid and/or consistent empirical background. To supplement the discussion, Schanzenbach and Sitkoff argued that ESG-investing is allowed 1) if the trustees reasonably conclude that ESG-investing will benefit the beneficiary directly by improving risk-adjusted return and 2) the trustee's exclusive motive for ESG factor in investing is to obtain such a direct benefit. However, under their theory, ESG-investing is not mandatory but allowed when it meets the above conditions. This article also supports that ESG- investing is allowed as long as it satisfies Schanzenbach and Sitkoff's suggested conditions. If not, for ESG-investing to be permissible, it should be considered one of the categoric exceptions to the sole interest rule.
The trustee should implement the overall investment strategy considering the risk and return objectives and has a duty to diversify the investment of the trust under the Prudent Investor Rule. However, the rule does not prevent the use of active management strategies. Seemingly, ESG-investing can be either an active investment or a long-term passive investment, depending on how it is constructed. However, active investment should be prudently designed and pursued to reduce overall risk and thus achieve a higher expected return. Moreover, the cost involved with ESG-investing should not be overlooked.

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9국제금융규제와 금융소비자 보호

저자 : 허유경 ( You Kyung Huh )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 341-403 (63 pages)

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2008년 글로벌 금융위기 이후 국제금융 규제 질서에서 가장 두드러진 변화 중 하나는 금융소비자 보호 분야의 국제화(internationalization)이다. 미국 서브프라임 모기지 사태로 촉발되어 전 세계로 전이된 글로벌 금융위기는 국제통화기구(IMF), 세계은행(World Bank) 및 업권별 국제기준제정기구(International Standard Setters)를 중심으로 정립된 국제 금융규제 체계의 여러 가지 문제점을 보여주었다. 기존 국제금융 체계 내에서 금융소비자 보호 분야는 국제기준제정기구의 소관 업종(은행·증권·보험)별로 불균일하게 발전해왔으며, 특히 소비자 금융(consumer finance) 및 금융소비자 보호 분야의 국제적 공조는 사실상 전무하였다.
글로벌 금융위기를 계기로 국제금융 규제 질서에서 금융소비자 보호 분야의 위상이 높아졌다. 유엔총회나 G20, FSB와 같은 최상위 기관에서 금융소비자 보호의 중요성을 강조하고 있고, 세계은행과 OECD는 물론 CGAP, FinCoNet, OECD/INFE 등 금융소비자 보호 인접 분야의 국제기구들도 가이드라인, 상위원칙, 모범규준, 진단보고서, 기술지원 연구보고서 등을 쏟아내고 있으며, 그들 상호간에 긴밀히 협력하는 한편 각국 감독기관, 국제 소비자단체와 함께 금융소비자 보호를 위한 ʻ새로운 국제금융 네트워크ʼ를 형성하고 있다. 주요 국가의 규제 감독 기관들도 새로운 네트워크에 적극 참여하여 다양한 시각에서 금융소비자보호에 관한 새로운 연구주제, 규제방향 및 감독기법을 공유하고 있다.
새로운 네트워크에 참여한 기관들은 금융위기를 계기로 건전성 규제에 초점을 두었던 1세대 국제기준제정기구(BCBS, IAIS, IOSCO)의 ʻ제정 주체 및 규제 목적상의 한계ʼ를 극복하고, 금융소비자 보호를 중요한 규제목표로 삼게 되었다. 다만, 국제적인 동조화 및 공조 필요성에도 불구하고, 각국의 금융소비자 보호 규제는 고유의 경제·사회·문화적 특성이 강하기 때문에 국제적으로 통일된 ʻ구체적 기준ʼ을 설정하는 것은 매우 힘든 일이다. 나아가, 통일적 기준을 마련하더라도 그 실질적인 이행 또는 집행을 담보할 장치가 마련되어 있지 않다는 점도 금융소비자 보호 규제의 발전을 위해 극복해야 할 과제이다.
금융위기로부터 10여년이 지난 현시점에도 금융소비자 분야의 국제공조 필요성과 가능성이 유지될 수 있을지 우려된다. 금융소비자 보호를 금융안정성을 위한 보조적·부수적 규제 목표가 아니라, 금융안정성과 별개의 독립적인 규제 분야로 인식하여야 금융위기가 아닌 시기에도 지속적인 국제공조가 가능할 것이다. 그와 관련하여 최근 디지털 경제의 확산, 금융과 비금융 간의 경계 약화, 금융포용성 및 금융의 지속가능성 등 세계 공통의 관심사가 지속적으로 등장하고 있는바, 이들이 금융소비자 보호 분야의 동조화 및 국제공조의 필요성을 뒷받침해줄 수 있을 것으로 기대된다.


The global financial crisis of 2008 has highlighted the interrelation of financial consumer protection policies with financial stability and prudential regulation. Since then, various international institutions have promoted the integration of financial consumer protection policies into national regulatory and supervisory frameworks following the crisis. Global agenda setters such as the G20 and the Financial Stability Board (FSB) have called on international bodies to stipulated financial consumer protection principles. Top international organizations such as UNCTAD, the World Bank and the OECD have found common grounds in financial consumer protection policy. Finally, organizations with more specific mandates related to financial consumer protection such as the FinCoNet(organization of financial consumer protection authorities), CGAP (focused on financial inclusion for the poor), and OECD/INFE (focused on financial education) also work in this policy area. Collectively, these international organizations have emerged as the 'new international network for financial consumer protection' (Network for FCP) which have succeeded in 'internationalization of financial consumer protection' within the global financial system. These organizations have produced a vast amount of international 'soft laws' in the form of guidelines, high level principles, good practices, guidance, technical and diagnostic reports - effectively creating an international financial regulation (IFR) system for consumer protection.
The paper finds that IFR for consumer protection has its limitations in the following ways. First, IFR for consumer protection is based primarily on an already unstable framework of legally non-binding 'soft law' of IFR. Second, due to the nature of consumer protection being intertwined with economic, social and cultural characteristics of individual nations, IFR for consumer protection will either maintain a high level of generalization (lacking meaningful substance) or remain as a low-level information sharing exercise between nations, which renders IFR for consumer protection 'softer than soft law.' Third, IFR for consumer protection lacks implementation and enforcement mechanisms that existed (albeit in a weaker form) for pre-crisis soft law created by ISIs. Despite these limitations, however, IFR for consumer protection has succeeded in influencing legislators and policymakers on financial consumer protection policy in South Korea.
The global financial crisis provided the impetus for the formation of the Network for FCP; however, for the Network to survive the diminishing global attention on financial consumer protection policy as the memory of the past crisis fades, policy makers should recognize that financial consumer protection is not an incidental or auxiliary goal to financial stability. It is an independent goal that requires sustained global attention, especially as the digital economy has blurred the boundaries between finance and non-finance and between nations.Consumer law itself has been internationalized; cross border e-commerce requires a system of consumer protection for crossborder retail finance; financial inclusion and sustainable finance are areas where nations, rich and poor alike, are searching for common solutions and require global cooperation. For these reasons, the Network for FCP will find fruitful ground for sustained global attention.

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1이사회 결의가 필요한 전단적 대표행위의 상대방 보호 법리의 재검토 -대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결의 분석을 겸하여-

저자 : 최문희 ( Moon Hee Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-69 (69 pages)

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대법원은 2021년 2월 18일 회사법학에서 중요한 전원합의체 판결을 선고하였다. 이 판결은 대표이사의 대외적 거래행위에 이사회 결의가 요구됨에도 불구하고 이러한 결의가 흠결된 채로 대표이사가 거래한 사안에서 그 거래의 효력을 다룬 것이다.
2021년 전원합의체 판결의 핵심법리를 요약하면 다음 두 가지이다. ① 회사의 내부규정이나 상법 제393조 제1항에 의해 이사회 결의가 필요함에도 불구하고 이사회 결의가 흠결된 대표행위의 거래 상대방의 보호와 거래의 효력에 관하여 상대방의 선의·무중과실 기준을 채택하였다. ② 대표권에 관한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제389조 제3항에 의해 준용되는 상법 제209조 제2항) 라는 규정을 대표권의 내부적 제한뿐만 아니라 대표권 행사를 위하여 상법 제393조 제1항의 이사회 결의가 필요한 경우에도 준용하였다.
두 가지 논점에 관하여 대법원 전원합의체 내에서 다수의견과 반대의견이 첨예하게 대립되었다. 이 글에서는 2021년 전원합의체 판결을 분석하면서 전단적 대표행위에 관한 기존의 국내 논의를 정리하고 이 판결의 이론적·실무적 함의와 판결의 사정범위, 2021년 전원합의체 판결의 의의, 이 판결이 제기하는 기타 논점을 서술하였다. 이 글은 회사와 거래 상대방 사이의 이익조정, 거래비용과 위험 배분관점에서 다수의견의 결론에 대해서 찬성하고, 회사 실무에서 회사지배구조에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 전망하였다.
Ⅱ.에서는 2021년 전원합의체 판결의 개요를 정리하고, Ⅲ.에서 대표권 제한과 전단적 대표행위에 관한 법체계와 법리를 일본법, 독일법과 비교하여 검토하였다. Ⅳ.에서 2021년 전원합의체 판결의 다수의견과 반대의견의 논거를 비판적으로 검토하면서, 이 판결이 제기하는 기타 쟁점(법률적 제한의 범위, 대표권 남용 법리와의 형평), 이 판결이 회사법 실무에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 서술하였다.

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2회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정의 효력 - 주주평등원칙과의 관계를 중심으로 -

저자 : 천경훈 ( Kyung-hoon Chun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-124 (54 pages)

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회사가 신주를 발행하면서 회사와 신주인수인 간에 일정한 투자자보호약정이 포함된 신주인수계약을 체결하는 경우가 많다. 벤처캐피탈이 창업 초기 기업에 출자하는 경우가 대표적이다. 이 경우 투자자는 기존 최대주주의 지위와 기존 경영진의 경영권을 존중하되, 상법상 인정되는 권리 이상의 계약상 권리를 확보함으로써 자신들의 이익을 보호하고자 한다. 이를 위해 특히 경영통제 측면, 정보확보 측면, 수익확보 측면, 희석화방지 측면, 투자회수 측면에서 일정한 약정을 두려고 한다.
이런 투자자보호약정은 ʻ일정한 주주에게 다른 주주보다 우월한 권리를 부여하는 것ʼ이므로 주주평등원칙에 반한다는 오해가 있을 수 있다. 회사와 신주인수인 간에 체결되는 다양한 약정의 효력을 존중하면서도 규범적 통제를 놓치지 않으려면, 주주평등원칙의 적용범위와 사정거리에 관한 더 섬세한 해석론적 작업이 필요하다. 이를 위해 이 논문에서는 (i) 주주평등원칙은 일반적인 원리이므로 자기주식취득금지 또는 출자환급금지 원칙에 뒤이어 보충적으로 적용하고, (ii) 주주평등원칙을 절대적·기계적 원칙이 아니라 합리적 정당화사유가 없는 차별을 금지하는 원칙으로 이해하자는 해석론을 제시하였다. 이렇게 보면 수익을 보장하거나 출자를 환급하는 정도에 이르는 약정은 무효이지만, 투자 유치를 위해 부여되는 사전동의권 등의 투자자보호약정은 원칙적으로 유효하다. 세계 각국에서 공통적으로 광범위하게 활용되는 회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정이 유독 우리나라에서 교조화된 주주평등원칙을 만나 무효로 선언되는 일이 없어야 한다.

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3SPAC 제도의 최근 쟁점과 규제 동향

저자 : 김지안 ( Kim Ji-ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 125-158 (34 pages)

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본 논문에서는 최근 미국에서 SPAC 이용사례 및 관련 분쟁이 증가하고 미국과 유럽에서 제도를 정비하는 움직임이 나타남에 따라, SPAC을 통한 기업상장의 최근 쟁점과 규제 동향을 정리하고 우리 법제의 장기적인 개선과제를 제시하고자 하였다.
Multiplan 사건이나 Immunovant 사건, Nikola 사건 등 최근의 미국 사례에서 몇 가지 사항이 문제되었고, 이 중 일부 쟁점에 대해서는 SEC 기업재무부서의 2020년 12월 SPAC 공시 가이던스, 2021년 4월 개성명서(public statement), ESMA의 2021년 7월 공개성명서 등이 입장을 표명한 바 있다. 이 중 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 21년 4월 공개성명서는 그 자체가 규칙의 개정이나 SEC의 공식적인 입장표명을 의미하는 것은 아니지만 2021년 8월 Momentus 인수사례에서의 집행사례에서 그 입장이 유지된 바 있다.
구체적으로 문제된 쟁점과 관련한 규제동향은 다음과 같다.
일련의 사건을 거치면서 기업결합과정에서 제출되는 증권신고서의 부실공시에 대해 SPAC, SPAC의 CEO, 스폰서의 상당주의의무가 강조되었고, 이는 실무에서 due diligence 의무를 강조하는 결과를 가져왔다. 또한 우리 자본시장법상 예측 정보에 해당하는 '향후전망정보(forward-looking information)'에 대해 미국 PSLRA는 사적소송의 안전항 규정을 두어 정보공개를 촉진하지만 IPO에 대해서는 예외를 두고 있는데, 이러한 IPO의 예외규정이 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 하는지가 문제되었다. 비록 SEC의 공식적인 입장은 아니지만 SEC의 21년 4월 공개성명서는 직상장 등 기업공개가 다양한 형태로 이루어지고 있음을 고려할 때, 새로운 기업이 시장에 출현하는 실질을 고려하여 안전항 규정의 IPO의 예외규정은 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 한다는 입장을 표명하였고, 실제 이를 내용으로 한 개정안이 제안되었다.
또한 회사법적 쟁점으로는 SPAC과의 기업결합을 통한 기업상장에서는 기합결합거래에 시간적 제약이 있기 때문에 SPAC의 이사회 등은 기업결합에 관한 의사결정에 있어 본질적으로 이해상충상황에 놓이게 된다는 문제가 있다. 이에 더하여 이사의 보수 지급 방식에 따라 이사의 이해상충이 가중될 수 있다. 전통적인 IPO에서 문지기 역할을 하는 인수인 역시 SPAC을 통한 기업공개. 소위 ʻdeSPACʼ 과정에서는 보수 구조로 인해 이해상충상황에 놓이게 될 수 있음도 지적되었다. 이에 대해 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 ESMA의 21년 7월 공개성명서는 증권신고서 등에 이해상충을 공시할 것을 요구하며 구체적으로 어디에 주안점을 두어야 하는지를 주요 내용으로 삼고 있다.
뿐만 아니라 미국에서는 기업결합에 찬성하면서 상환권을 행사하는 경우가 발생하면서 의결권 행사에 있어 경제적 이해관계와의 괴리가 발생하는 공의결권 문제가 발생하였다. 이러한 현상은 특히 기업결합의 조건으로 상환권 행사가 40% 미만일 것을 요구하던 규정이 2008년 금융위기 이후 삭제되면서 더욱 심화되었다. 미국의 일부 논문에서는 공의결권 문제가 심화될 경우 공시규제만으로는 SPAC을 통한 기업공개의 문제가 해결되기 어려울 것이라는 우려를 제기하기도 한다.
우리나라는 2009년부터 발빠르게 SPAC 상장을 할 수 있는 제도적 기반을 마련하여 지금까지 활발히 이용되고 있다. 그러나 보다 SPAC 제도가 안정적 운영을 위하여 규제기관이 주축이 되어 운용되다보니 상품의 복잡성과 시장의 발전을 적극적으로 반영하지 못 하는 아쉬움이 있다. 따라서 SPAC 상장을 둘러싼 이해관계자들의 규율을 통하여 보다 유연하게 제도를 운영할 수 있는 환경을 지향할 필요가 있다. 구체적인 방안으로는 SPAC 상장을 둘러싼 이해상충 관계의 공시 및 관련한 투자자 교육을 강화하고, 부실공시책임의 실효성을 확보하여 SPAC의 발기인이나 이사회 뿐 아니라 인수인 등 자본시장 전문가들의 due diligence를 수행할 유인을 강화하고 부수적으로는 예측정보에 대한 자본시장법의 규정의 개정을 검토하여야 할 것이다. 또한 합병의 공정성 확보를 위하여 이 사회의 독립성을 고취하고 주주총회의 기능을 강화해야 한다는 기업결합 일반에 관한 법리가 SPAC을 통한 기업공개과정에 대해서도 실효성을 확보할 수 있도록 해야 할 것이다.

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4블록체인을 이용한 수익권의 디지털화에 관한 법적 쟁점

저자 : 조웅규 ( Cho Woongkyu ) , 최영노 ( Choi Yeongnoh ) , 남궁주현 ( Namgung Juhyun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-200 (42 pages)

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최근 블록체인 기반의 분산원장 기술을 활용하여 디지털 형태로 부동산자산을 유동화한 수익증권을 지분형태로 발행하여 디지털 플랫폼 형태의 거래소에 상장하고 일반투자자들은 스마트폰 어플리케이션을 통해 주식처럼 자유롭게 실시간으로 거래할 수 있는 부동산 디지털유동화증권(Digital Asset Backed Securities) 플랫폼 거래소가 등장하여 주목을 받고 있다. 이러한 부동산 지분거래는 신탁을 이용하여 자산을 유동화한 후 수익권을 지분으로 구성해서 거래하는 방식을 취한다.
자산유동화와 그에 따른 지분거래를 가능하게 할 경우 일반투자자들이 고가의 투자물건에 대하여 적은 금액이라도 투자를 할 수 있는 길이 열리게 되는 것이다. 이처럼 자산유동화의 효과를 극대화하기 위해서는 지분거래가 필수적이고, 지분거래를 원활하게 진행하기 위해서는 마치 주식 또는 가상자산의 거래처럼 상시적인 전자거래의 허용이 뒷받침되어야만 한다.
지분화된 수익권을 전자적인 방법을 이용하여 상시적으로 거래되도록 하기 위해서는 해당 수익권을 디지털화하는 것이 반드시 전제되어야 한다. 수익권을 디지털화하는 방법은 수익권이 수익증권 형태로 발행된 경우와 수익권증서의 형태로 발행된 경우(수익증권이 발행되지 않은 신탁의 경우를 말한다)로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
수익권을 디지털화 하는 것은 기존의 유동화 방식과 차이가 있다. 현행 법령이 수익권의 디지털화가 가능한 것을 전제로 규정한 것은 아니기 때문에 그 해석과 적용에 있어서 여러 가지 한계점이 있다. 따라서 이 글에서는 이러한 한계점을 확인하고, 이를 극복할 수 있는 해석론적, 입법론적 방안도 함께 검토하고자 한다.
현재의 자산거래시장에 대한 수요를 보았을 때, 앞으로 다양한 기초자산의 유동화가 시도될 것으로 예상할 수 있고, 특히 유동화된 권리를 주식이나 가상자산처럼 디지털 플랫폼 형식의 거래소에 상장하여 거래가 이루어지는 형태의 사업모델이 지속적으로 시도될 것으로 보인다. 따라서 이러한 사업모델에 관한 법적 구조를 검토하여 앞으로 제기될 수 있는 문제들을 예측해 봄으로써 해당 사업모델이 중간에 좌초되지 아니하고 그 문제들을 원만하게 해결해 나갈 수 있는 토대를 마련할 필요가 있다. 이를 통해 투자자들에게 다양한 금융투자상품을 제공하는 효과를 발생시키면서, 궁극적으로는 기업들이 다양한 방식으로 적법·정당하게 자금을 조달할 수 있는 여건을 조성할 수 있게 될 것이다.

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5제4차 산업혁명과 금융법의 과제

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 201-257 (57 pages)

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클라우스 슈밥이 처음 제창한 제4차 산업혁명이라는 개념은 의미가 불명확하고, 아직 종래의 산업혁명과 동일한 차원에서 논의할 수 있는지에 대해 반론이 적지 않다. 하지만 인공지능, 사물인터넷, 빅테이터, 모바일 등 첨단 정보통신기술이 경제, 사회 전반에 융합되어 혁신적인 변화가 나타나는 차세대 산업혁명으로서의 제4차 산업혁명이 사회, 경제적으로 심대한 영향을 미치고 있고 여기에 금융도 포함이 됨에는 이론의 여지가 없을 것이다. 본고는 이러한 측면에서 제4차 산업혁명의 기술적 변인과 결과, 그에 따른 금융의 변화 및 금융법의 과제에 대해 금융업, 금융시장, 금융규제라는 세 가지 관점에서 정리하였다.
첫째, 금융업에 있어 제4차 산업혁명은 비금융업과 금융업 사이의 융화와 금융업 내부의 경계 무너짐 현상을 가속화할 것이다. 비금융업의 금융업 진출과 관련해서 금융법적으로는 금산분리 원칙이 문제되는데 이해상충, 위험전파, 경제력 집중의 세가지 측면에서 전반적인 검토가 필요하다는 점을 살폈다. 한편, 플랫폼 비즈니스의 금융업 진출은 제조에 대한 판매 우위 상황에서 금융업 내부경계를 붕괴시킬 것이다. 이에 대해서는 판매와 광고의 구분, 업무위탁 등 금융법적 과제가 제기되며 장기적으로는 금융법의 판매기능의 종합적 규제로의 전환도 고려할 필요가 있다.
둘째, 금융시장에 있어 제4차 산업혁명은 은행 중심의 지급결제시장에 큰 변화를 가져올 것이다. 편의성을 극대화한 핀테크기업의 지급결제시장 진출은 예금을 바탕으로 한 은행 중심 시스템에 위기요소이다. 역사적인 요인으로 지급결제를 은행의 업무로 규정하고 있지는 않으나 경제시스템의 중핵을 이루는 요소라는 측면에서 지급결제업무를 수행하는 전자금융업자에 대한 규제를 어떻게 설계 할지 검토가 필요하다. 또한 제4차 산업혁명은 새로운 거래수단의 등장이라는 측면에서 자본시장에도 영향을 미칠 것이다. 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단은 종래의 정보의 비대칭이 아닌 수단의 비대칭이라는 문제를 제기한다. 나아가 제4차 산업혁명의 변화를 수용하지 못하는 금융소외계층에 대한 포용적 금융의 필요성이 제기되고 그와 함께 은행의 공공적 역할에 대한 고민이 필요하다.
셋째, 금융규제에 있어 제4차 산업혁명은 위기이자 기회가 될 것이다. 우선, 제4차 산업혁명이 내포하고 있는 기술성, 속도성, 복잡성은 민간부문에 비해 정부부문에 어려움을 가중시킨다. 기존 금융규제방식이 한계에 도달하고, 그에 따라 금융규제의 역할을 재검토할 필요가 있다. 규제실패의 가능성도 고민이 필요한 영역이다. 한편, 위험기반규제나 행위자규제는 제4차 산업혁명으로 인해 보완이 필요하다. 종래의 위험측정방식은 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단으로 인해 무력화될 수 있고, 인공지능이나 알고리즘의 발달은 행위자규제로 대응이 어려울 수 있다. 하지만 새로운 기술들은 금융당국 입장에서 새로운 규제수단을 제공한다. 레그테크, 섭테크에 대한 논의를 주목할만 하다. 금융법적으로는 원칙중심규제, 자율규제기구에 대한 위임가능성 등을 고민할 필요가 있다.

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6도산법상 지배주주채권의 후순위화 법리에 대한 연구 -미국과 독일의 법제를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-300 (42 pages)

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본 논문은 미국 형평법상 지배주주채권의 후순위화 법리 등과 독일 도산법상 후순위화 법리에 대한 면밀한 검토를 바탕으로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법에서 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위한 방향을 제시하고 있다.
우선, 미국 도산법상 지배주주채권과 관련된 법리인 형평법상 후순위화 법리, 출자전환 법리 및 채권의 무효화 법리를 검토한 결과, 도산 시 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위하여는 형평법상 후순위화 법리를 활용하는 것이 가장 타당함을 확인하였다. 미국 파산법은 형평법상 후순위화 법리를 조문으로 마련하였지만 그 적용요건은 판례법을 따르고 있다. 판례법에 따라 형평에 반하는 행위, 채권자를 손해를 입히거나 후순위화 대상 채권자에게 불공평한 이익을 야기하는 경우 등을 만족하는 경우로 하고 있다. 반면, 독일의 지배주주채권의 후순위화 법리는 채권자의 손해를 요건으로 하지 않으며 그 요건을 만족하면 자동적으로 후순위화하고 있다. 미국의 형평법상 후순위화 법리가 그 요건을 조문화하지 않아서 불확실성을 야기하고, 따라서 신용비용을 증가시킨다는 지적이 있다. 반면 독일의 법리는 불확실성은 제거한 측면이 있으나, 오히려 지배주주 채권자에게 불공평한 상황이 발생할 수 있고, 자금조달 결정을 저해할 수 있다는 비판을 받고 있다.
채무자회생법상 회생절차에는 평등의 원칙의 예외를 통해 지배주주채권을 후순위화 할 수 있는 근거 조문이 존재한다. 다만, 파산절차에는 평등의 원칙의 예외에 관한 조문이 존재하지 않는다. 또한 해당 조문이 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'의 해석에 따라 지배주주채권에 대하여 후순위화를 적용할지, 출자전환을 적용할지 아니면 무효화할지 불확실하다. 따라서 본 논문은 채무자회생법 총칙에 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'를 규정하여 회생절차와 파산절차에 모두 적용할 수 있도록 하고 지배주주채권에 적용 여부를 명확하게 하기 위해 하부조항으로 지배주주채권의 후순위화 및 적용요건을 도입할 것을 제안하였다.

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