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39권3호(2020) |수록논문 수 : 8
간행물 제목
40권2호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1ESG와 회사법의 과제

저자 : 정준혁 ( Joon Hyug Chung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 13-81 (69 pages)

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전세계적으로 ESG(Environmental, Social, Governance) 논의가 활발하게 이루어지고 있다. ESG란 투자자가 투자 관련 의사결정을 하고 기업이 경영 관련 의사결정을 함에 있어 재무적 사항뿐만 아니라 환경, 사회, 지배구조 요소를 고려하여야 한다는 것이다. ESG는 투자자와 기업의 활동을 통해 인류가 직면하고 있는 기후변화, 인권, 근로 환경, 빈곤 해소, 양성 평등 등 여러 문제들을 해결하는 데에 그 목적이 있다.
ESG 논의는 2000년대 UN 등 국제기구의 제창 하에 시작되었지만, 그 논의가 본격화된 것은 2018년 세계 최대의 자산운용사인 블랙록의 래리 핑크 회장이 투자대상회사들에게 ESG를 강조하고 2019년 미국 주요기업 CEO들의 모임인 비즈니스 라운드테이블이 이해관계자에게 기여하겠다고 선언하면서부터이다. 여기에 파리협정 등 기후변화 관련 국제적 노력이 구체화되고 EU를 비롯한 여러 국가들이 ESG 관련 입법을 추진하면서 우리나라에서도 지난 1, 2년 사이에 가히 ESG 열풍이라고 볼 수 있을 정도로 연기금, 기관투자자들과 기업들이 앞 다투어 ESG 투자와 경영을 선언하고 있다.
ESG 논의는 회사법에 수많은 과제들을 던지고 있다. 회사가 주주와 이해관계자 중 누구의 이익을 위해 운영되어야 하는가와 같은 근본적인 문제부터, ESG 경영이 실행될 수 있도록 이사회와 주주 중 누구의 권한을 강화해야 하는지와 같은 기업지배구조 문제에 관한 문제도 있다. 이외에도 ESG 요소를 추구하는 것이 이사의 선관주의의무에 반하지는 않는지, 헤지펀드 등 주주단기주의에 대해 어떠한 입장을 취하여야 하는지, ESG 공시나 평가 제도는 어떻게 수립되어야 하는지, 연기금이나 기관투자자가 ESG를 추구하는 것이 수탁자의 의무에 반하지 않는지와 같은 문제들에 대한 답을 회사법이 제시하여야 한다.
본 논문은 ESG와 관련한 법학을 포함한 여러 학문 분야의 논의를 풍부하게 소개하고, ESG 열풍의 원인과 필요성을 검토한다. 전세계적인 ESG 논의가 회사법에 있어서 어떠한 의미를 갖는지를 설명하고 ESG 가치를 실현하기 위한 기업지배구조 메카니즘을 이사회 중심 모델, 주주 중심 모델, 수탁자 모델, 대표자 모델로 나누어 분석하여 ESG 시대에 걸맞는 새로운 기업지배구조의 모델을 제시한다. 이어 ESG가 우리나라 회사법에 던지는 여러 구체적 과제들을 검토하여 현행 법제 하에서 ESG 투자와 경영이 어느 범위 내에서 가능한지를 분석하고, ESG 시대에 회사법이 나아가야 할 방향을 제시한다.


ESG is an agenda brought into spotlight of the business sector, initiated by, among others, Blackrock CEO Larry Flink's annual letter to CEOs released in 2018 emphasizing the social purpose of its portfolio companies, and the Business Roundtable's statement adopted in 2019 declaring that companies shall generate long-term value for their shareholders and serve the benefits of their stakeholders. Since then, ESG factors have been raising in priority for major sovereign and pension funds, asset managers and companies worldwide. Korean institutional investors and corporate leaders have also joined in this trend and are steadily moving to further embrace ESG factors in their investment and business decisions.
ESG discussions raise fundamental and various challenges to corporate law. Classical questions such as 'for whom the corporation should be managed' are under debate. Shareholder primacy and short-termism are being criticized for causing environmental and social problems. New ideas on corporate purpose, accountable capitalism, sustainable finance, new paradigm for corporate governance, enlightened shareholder value and shareholder welfare maximization are proposed by prominent politicians, scholars and practitioners.
This article reviews how ESG discussions will change the shape of modern corporate law. It summarizes and analyzes four possible models of corporate governance mechanisms in pursuing ESG factors, namely the board centric model, shareholder centric model, trustee model and representative model, and further suggests a new model of corporate governance tailored to the era of ESG. It also continues present possible new legal issues and challenges in this sphere, such as the scope of discretion granted to board directors in pursuing ESG goals, interpretation of their fiduciary duties, regulatory view on short-termism and hedge fund activism, adequate scope of ESG disclosure, accountability of ESG ratings providers, and the challenges surrounding fiduciary duties of pension funds and asset managers in their ESG investments.

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2미국 회사제도와 자율규제 - ESG 경영이념에 대한 법적 분석

저자 : 신현탁 ( Hyeon Tak Shin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-129 (47 pages)

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미국 연방대법원은 회사의 정치적·종교적 정체성에 기초한 기본권 행사를 허용하면서, 그러한 정체성이 민주적 내부절차에 의하여 형성될 필요가 있다고 하였다. 그러나 지배구조 문제를 관할하는 주 회사법에서는 이러한 절차를 마련하지 않았기 때문에 지배주주 및 경영진의 신념에 따른 행위를 규율할 수 있는 상황이 아니었다. 이로 인하여 소수주주와 이해관계자의 이익을 보호하던 종전의 이원적 회사제도는 기능을 다하지 못하게 되었는바, 우려한대로 회사들의 정치적 참여와 기부가 활발해지면서 '경제의 정치화' 및 '정치의 경제화' 현상이 심화되고 규제완화 로비가 문제되었다.
이처럼 시장의 신뢰를 상실한 상황은 결국 심각한 정치적 역풍을 초래하였고 오히려 급진적 규제강화 법안이 쏟아지면서 경영계는 이를 면하기 위해 자율규제(self regulation)를 주도하였다. 많은 경영진과 기관투자자가 공동으로 ESG 경영이념을 추진하겠다고 선언하면서, 종전의 주주 중심주의 일변도를 탈피하고 이해관계자의 이익을 고려하겠다는 계몽적 성격의 윤리경영 이데올로기를 전파하였다. 물론 이에 대해 신기루에 불과하다거나, 실질적인 효과 없이 오히려 경영진의 권한남용을 방치하게 될 것이라는 문제제기도 유의할 필요가 있다. 다만 윤리경영에 대해서는 '신뢰와 확인'의 메커니즘으로 접근하기 때문에 일단 자율 규제 노력을 존중하되 실질적인 개선 효과가 있는지를 면밀히 확인하여 그에 상응하는 규제 조치를 취하게 된다. 미국 정부 차원에서 ESG를 적극적으로 지원할 정도는 아니지만 일단 규제강화 경향은 잦아들은 상태에서 ESG의 성과를 지켜볼 것으로 예상되는바 현재 ESG 경영이념은 전 세계로 영향력을 넓히고 있다.
종전의 주주 중심주의는 장기적 주주이익의 극대화를 목표로 하면서도 주주이익과 합리적으로 관련된 범위에서는 이해관계자의 이익을 고려하는 것도 허용하였다. ESG 경영이념 역시 이러한 주주 중심주의 관점을 포기한 것은 아니며 주주이익(interest) 보다 더 넓은 개념인 주주후생(welfare)을 극대화하려는 것으로 개념을 확장함으로써 회사활동에서 발생하는 외부효과를 내재화한다. 이를 통해 회사는 잠재적 위험성을 가진 ESG 요소를 관리하고 회사의 지속가능한 성장을 추구한다. ESG 이념을 정관 목적조항에 규정하는 것이 법적 의미가 있는 것은 아니지만 이해관계자 이익의 보호를 위한 윤리경영에 대한 신념을 회사의 DNA에 새겨 넣음으로써 시장의 신뢰를 확보하려는 것으로 이해할 수 있다. 따라서 주주 중심주의 관점을 여전히 기본으로 삼되 이해관계자 중심주의 방식을 다소 혼용한 '약한 하이브리드 형태'로 파악할 수 있다.
경영진은 ESG 경영에 관한 자신의 신인의무를 적법하게 수행하기 위하여 사전적으로 'ESG 리스크 관리시스템'을 구축·운영함으로서 절차적 정당성을 확보하고 경영판단의 원칙에 의한 보호를 받을 수 있다. 다만 경영진은 '위험대비 경제적 가치'를 평가하여 ESG 전략의 타당성을 상시적으로 점검해야 하고, 그 성과가 임원보수 책정에 반영됨으로써 ESG 경영의 실효성이 담보된다.


In Citizens United v. Federal Election Commission and Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., the US Supreme Court decided that business corporation can claim the constitutional rights of speech and religious liberty, any abuse of which shall be corrected through the internal procedures of corporate democracy. Although the identity of the company would be established by all the stakeholders associated with the company, the state corporate law does not have provided such means to reconcile the diverse voice of stakeholders. In addition, the constitutional rights of the company may supercede the interests of stakeholders, which were protected by the external regulation. Thus, the externality of company may not be properly regulated, but the political power of company has been grown so much, which undermines the trust and confidence of the citizens in the market function and incurs the threat of regulatory legislation.
In these circumstances, managers and institutional investors tried to enhance the self regulation with ESG risk management. ESG ideology, however, does not terminate the previous shareholder primacy, but, in terms of long term sustainability of the corporation, shareholder primacy had been developed with the conception of shareholder welfare maximization, and still play important role in the interpretation of the director's fiduciary duty. Considering the interest of stakeholders and pursuing the social benefit can be allowed if the shareholders wanted it, and there will be no breach of fiduciary duty. Without the explicit resolution of shareholders, directors may consider the ESG risk factors, and the ESG strategy shall balance risk and opportunity for the creation of the company's long term value. If a director would knowingly disregard the fact that any ESG strategy cause material loss to the company even in terms of long term growth, then the director may breach the duty of good faith and cannot be protected with the business judgment rule.
In a legal sense, directors shall establish and operate an ESG risk management system, which provides the effective communication channel among employees, experts inside and outside the company, and directors. Such ex ante self-regulatory system can afford the directors with legitimacy to the ESG strategy.

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3일본에서의 인권존중책임 관련 동향과 기업들의 인권규범 도입

저자 : 강영기 ( Kang Young-ki )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-169 (39 pages)

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지금까지 일본은 다른 나라에 비해 최근 화두가 되고 있는 ESG 트렌드에 대해 미온적이었는데, ESG 투자에 대한 관심이 커지면서 Social의 핵심이라 할 수 있는 인권 및 노동의 중요성에 대한 인식도 예전보다 높아지기 시작한 것으로 보인다. ESG 투자에서는 투자대상 기업의 ESG에 대한 노력을 알 수 있는 ESG 정보의 공개를 중시하므로 일본에서도 ESG 정보의 공개에 대해 지속적으로 논의가 이어지고 있다. 유럽의 많은 국가들이 ESG 정보의 공개를 법제화하고 있는데, 유럽에서 가장 유명한 ESG 공개 입법은 2015년 영국에서 성립한 「현대노예법」(Modern Slavery Act 2015)이다. 프랑스에서는 2017년 3월에 프랑스 인권 due diligence 법(Law No. 2017-399)이 발효되었다. ESG 정보 공개와 관련된 영국과 프랑스의 법제화에서 보듯이 인권문제가 ESG의 중요한 판단요소로 인식되고 있다. 본고에서는 기업과 인권 관련 국제적 표준 수립 동향을 비롯하여 일본에서의 인권존중 관련 제도정비의 배경과 인권존중책임 관련 최근의 제도화 동향, 일본기업들의 인권규범 도입 현황 등에 대하여 살펴본다.
「비즈니스와 인권」이 국제적으로 중요한 문제로 인식되는 계기가 된 것은 2011년 유엔 인권 이사회의 관련 결의에 의해 만장일치로 승인된「비즈니스와 인권에 관한 원칙」이다. 이 원칙 자체는 법적 구속력이 없는 연성법(soft law)이지만 이후 각국에서 경성법(hard law)화되고 있다. 유엔 총회가 2015년에 채택한 SDGs에서도 169개의 세부목표 중 90% 이상이 국제 인권에 관련된 것이었다. 이후 각국 정부는 행동 계획을 수립하게 되는데, 자국의 비즈니스와 인권을 둘러싼 상황을 파악하고, 정부가 취할 조치에 대해 포괄적으로 검토함으로써 행동 계획이 현실적이고 효과적인 내용이 되도록 노력한다. 또한 기업이 관련 법령, 정책 등을 이해하고 준수하도록 기업의 비즈니스와 인권에 대한 이해 증진과 의식 향상을 도모한다.
최근 일본에서 「비즈니스와 인권에 관한 행동 계획(2020-2025)」이 제정된 것은 국제 사회에서의 노력을 국내적으로 반영하고 실현하기위한 노력이라고 할 수 있다. 이러한 노력이 기업에서 인권을 보장함으로써 지속 가능한 사회와 경제 발전을 실현하는 기반의 마련으로 이어지길 기대해본다.


Until now, Japan has been lukewarm about the ESG trend that has been a hot topic recently compared to other countries. However, as interest in ESG investment grows, awareness of the importance of human rights and labor, which can be said to be the core of S (Social) among ESGs, seems to have begun to rise.
Since ESG investment places importance on the disclosure of ESG information that can reveal the ESG efforts of investment target companies, there is a continuous discussion about the disclosure of ESG information in Japan.
Many countries in Europe have legislated the disclosure of ESG information, and the most famous ESG disclosure legislation in Europe is the Modern Slavery Act 2015, which was enacted in the UK in 2015. And in France, the French human rights due diligence law (Law No. 2017-399) came into force in March 2017. As seen in the legislation of the UK and France related to the disclosure of ESG information, human rights issues are recognized as an important decision factor for ESG.
This paper reviews the trends in establishment of international standards related to business and human rights, the background of institutional reforms related to respect for human rights in Japan, recent institutionalization trends related to responsibility to respect human rights, and the status of introduction of human rights norms by Japanese companies.
Business and human rights began to be recognized as an internationally important issue with the "Principles on Business and Human Rights", which was unanimously approved in a related resolution by the United Nations Human Rights Council in 2011. Although this principle itself is a soft law that is not legally binding, it has been made into a hard law in each country. And in the SDGs adopted by the UN General Assembly in 2015, more than 90% of the 169 targets were related to international human rights.
After that, each government establishes an action plan. It tries to make the action plan realistic and effective by understanding the situation surrounding their own business and human rights, and comprehensively reviewing the measures to be taken by the government. In addition, it seeks to promote understanding and awareness of corporate business and human rights so that companies can understand and comply with related laws and policies.
The recent enactment of the 'Action Plan on Business and Human Rights (2020-2025)' in Japan can be said to be an effort to reflect and realize the efforts of the international community domestically. It is hoped that these efforts will lead to laying the groundwork for realizing sustainable social and economic development by guaranteeing human rights in businesses.

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4주식병합을 통한 소수주주축출 문제 해결 방안

저자 : 김지환 ( Kim Ji-hwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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지배주주가 주식병합을 함으로써 소수주주를 축출하는 것은 본래 상법상 예정되어 있지 않다. 주식병합은 단독으로 할 수 없고 자본금감소(440조), 합병(530조 2항) 또는 분할(530조의11 1항)을 원활히 하기 위한 수단으로 함께 사용한다. 그런데 실무에서 주식병합 비율을 높게 설정하고 소수주주가 보유한 주식을 단주로 만듬으로써 지배주주가 소수주주를 축출하는데 사용하는 사례가 발생한다. 합병이나 분할 시 주식병합을 통하여 소수주주를 축출하더라도 이것은 사업목적이 명확하고 소수주주 축출은 결과적인 현상에 불과하며, 나아가 소수주주를 보호하기 위한 제도적 장치도 어느 정도 마련되어 있으므로 이를 문제 삼기는 어렵다. 그러나 자본금감소의 수단으로 주식병합을 하면서 소수주주를 축출하는 경우, 소수주주에 대한 보호 제도도 미흡하고, 공정한 가격을 받는다는 보장도 없다. 미국 MBCA는 주식병합 절차에서 주식매수청구권을 인정하고 있고(NBCA §13.02(a)(4)), 일본 회사법은 주식매수청구권(일회 182조의4, 116조1항 2호), 유지청구권(일회 182조의3), 사전·사후 공시제도(일회 182조의2, 일회 182조의6 1항)를 두고 있다. 나아가 미국 법원에서는 ① 사업목적 기준, ②공정한 절차 기준, ③ 공정한 가격 기준을 그 심사 요건으로 삼기도 한다. 일본 학계는 소수주주가 근로자로서의 지위로 보수를 받고 있는 경우와 같이 폐쇄회사라면 주주총회결의 하자 여부, 주주평등의 원칙 위반 여부, 권리남용 위반 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다는 입장이다.
최근 우리 대법원은 울트라 사건에서 주식병합 및 자본금감소를 통한 소수주주 축출에 대해 단주 발생은 주주평등의 원칙의 예외에 해당하고, 단주를 임의 매각하려면 법원의 허가를 받으므로 그 금액의 적정성 판단이 이루어지며, 자본금감소 및 주식병합 주주총회에서 절대 다수의 찬성이라면 단체법적 행위에 불공정이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 이 판결이 주식병합 및 자본금감소를 통한 소수주주 축출을 일반적으로 인정한 것은 아니지만, 논지 전개에 있어서 형식적으로 주주평등의 원칙을 해석한 점, 신의성실의 원칙 및 권리남용 등을 판단할 때 주식병합의 목적이 소수주주의 축출에 중점을 둔 것인지에 대한 판단미비는 아쉽다.


A reverse stock splits permit a recapitalization, merger and acquisition or company split under the Korean Commercial Law. But recently, controlling shareholders use to squeeze out a minority shareholders by means of reverse stock splits. A reverse stock split provides an attractive method for eliminating the minority shareholders of a closely held or public corporation. Korean Commercial Law provide an appraisal remedy to shareholders squeezed out by merger or company split, but none expressly authorizes appraisal in the event of a reverse stock split. Futhermore, fair valuation of close corporation stock is extremely difficult because of the absence of a ready market for close corporation shares. Minority shareholders in close corporations, therefore, must rely on the judiciary to protect their interests from majority oppression.
In America, courts have held that controlling shareholders, like directors, owe a fiduciary duty to the minority. Typically, Courts have adopted three test in acquiring exclusive control by means of a reverse stock split. First, courts require that the majority have a valid business purpose for squeeze-outs. Second, the transaction must be free of any taint of fraud, misrepresentation or non disclosure. Third, the minority shareholders must be paid fair price for their stock.
In Japan Company Law, when a corporation intends to consolidate its shares, it require a resolution at a shareholders meeting, the ration of the consolidation, notice to shareholders, demand to cease reverse stock split and dissenting shareholders appraisal rights.
A corporation can use merger or company split by way of a reverse stock split to remove minority shareholders, but it is problem to use recapitalization by way of a reverse stock split, because such a technique may harm the interests of minority shareholders. Thus, courts should consider such factors - a abuse of rights, in good faith or equality of shareholders - in establishing an appropriate standard test to protect minority shareholders.

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5영국 회사법상 주주를 위한 법적 구제수단으로서의 불공정한 침해(unfair prejudice) 법리에 관한 연구

저자 : 안태준 ( Taejoon Ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-260 (52 pages)

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우리나라 회사법과 영미의 회사법을 비교해 보면, 정치·경제·사회적 환경의 차이와 법체계의 차이로 인하여 소수주주를 보호하기 위한 제도 면에서의 차이점이 적지 않은데, 그러한 차이점이 가장 극명하게 나타나는 부분은 영국의 불공정한 침해 법리와 같은 주주 억압 법리가 우리나라 회사법에는 존재하지 않는다는 점이다.
우리나라 회사법상으로는 엄격한 자본충실 원칙 내지 출자환급금지 원칙에 따라 합병과 같이 주식매수청구권을 행사할 수 있는 매우 제한적인 사유 이외에는 지배주주 측에 의해 억압받는 소수주주라도 자기의 주식을 회사나 지배주주 측에게 매도하는 방법으로 회사를 이탈할 수는 없다. 그나마 상장회사라면 억압받는 소수주주가 거래소 시장에서 주식을 매도함으로써 자신의 투하자본을 회수하고 회사를 이탈할 수 있겠지만, 비상장회사 소수주주의 경우 그러한 방법조차 없기에 지배주주의 전횡에 극도로 취약하다. 지배주주나 경영진으로부터 억압을 받는 소수주주로서는 최후의 수단으로 법원에 해산판결을 청구해 보는 것도 고려할 수 있겠지만, 해산판결청구권은 말 그대로 최후의 수단으로서 그 기준 자체가 매우 엄격하고 높기 때문에 효용성은 거의 없다고 보아야 할 것이다.
이러한 상황에서, 법원에 광범위한 재량을 부여하여 소수주주의 이익에 불리한 영향을 줄 수 있는 지배주주 측의 다양한 기회주의적 행동이나 착취행위를 포섭할 수 있도록 하고 그러한 행위로부터 소수주주의 이익을 실효적으로 보호할 수 있는 다양한 구제수단을 허용하는 영국의 불공정한 침해 법리는 시사하는 바가 크다고 할 것이다. 당장 영국 회사법상 불공정한 침해 법리를 전면적으로 도입하는 것은 현실적으로 어렵더라도, 소수주주의 이익보호가 절실하지만 현행 회사법상 법적 보호에 공백이 존재하는 상황, 즉 비상장회사에서 지배주주 측에 의한 불공정한 침해행위로 소수주주의 투자가 사실상 몰수당하는 것과 마찬가지의 경제적 효과가 초래되는 경우로 그 적용범위를 일단 한정해서라도, 소수주주청구에 의해 법원이 지배주주 측에게 소수주주의 주식에 대한 강제매수명령을 발령할 수 있는 법적 근거를 마련하는 것은 시급한 과제라고 판단된다.


In contrast to the UK company law which adopts the doctrine of unfair prejudice, there is no general provision under Korean corporate law by virtue of which minority shareholders can challenge oppressively or unfairly prejudicial conduct by a controlling shareholder. Under Korean corporate law, even minority shareholders who are oppressed by a controlling shareholder are strictly prohibited from exercising exit rights by requiring the controlling shareholder or the company to buy the shares except in the case where they are allowed to invoke appraisal rights. If the minority shareholders invested in a listed company, they could withdraw their invested capital and exit from the company by selling their shares on the public market. Though, minority shareholders in an unlisted company cannot resort to such a mechanism because the shares in an unlisted company are not freely traded on the public market. In this scenario, they are helplessly exposed to extortion or exploitation by the controlling shareholder. The unfairly-prejudiced shareholders might consider filing a wind-up petition for the unfairly prejudicial conduct as the last resort. However, since the test for the wind-up is stringent and the threshold is too high, the measure would be futile in most cases. Given these, minority shareholders can be said to be vulnerable to unfairly prejudicial or oppressive conduct by a controlling shareholder under Korean corporate law. In this respect, there is urgent need to enact the mechanisms through which the minority shareholders in unlisted companies can seek court-issued remedies against the unfairly-prejudicial conduct by the controlling shareholder. For this purpose, the doctrine of unfair prejudice in the U.K. would provide useful information and precedents.

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6직상장(direct listing)에 관한 미국 증권법상의 논점

저자 : 류지민 ( Ryu¸ Jimin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-328 (68 pages)

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2018년 스포티파이가 뉴욕증권거래소에 직상장한 사례를 기점으로 한 미국 직상장(direct listing) 제도의 진화 과정은, 미국의 주요 증권거래소가 빠르게 변화하는 금융시장의 수요에 얼마나 기민하게 대응하는지를 잘 보여주고 있다. 최근 미국에서는 직상장에서도 신주발행이 가능하도록 하는 획기적인 제도의 변화가 이루어졌다. 증권거래위원회(SEC)는 우여곡절 끝에 2020. 12. 22. 회사가 직상장을 통해서 신주를 발행·매도하여 자금을 조달하는 것을 허용하는 뉴욕증권거래소(NYSE) 규칙개정안을 최초로 승인하는 결정을 내렸고, 2021. 5. 19. 이와 유사한 내용의 나스닥(Nasdaq) 규칙개정안 또한 승인하였다.
뉴욕증권거래소의 신규직상장 도입으로 직상장은 전통적인 IPO의 자금조달기능 또한 갖추게 되면서 기업에게 유용한 기업공개 방안의 하나로 떠오르게 되었으나, 투자자 보호 측면에서 문제가 생길 수 있다는 우려 또한 제기되고 있다. SEC의 위 승인결정 과정에서, 직상장에서 주된 역할을 담당하는 금융자문인(financial advisor)에 대하여 전통적 IPO 인수인에 준하는 게이트키퍼(gatekeeper) 책임을 부과할 수 있는지 여부가 가장 큰 관심사였는데, 신규직상장의 시행이 최근에 이루어진 점을 고려할 때 해당 쟁점에 관한 학제적 논의는 앞으로도 더 진행될 것으로 보인다.
우리나라에서는 1990년대에 이루어진 케니상사 등 3건의 직상장 사례를 찾아볼 수 있다. 그런데 이들 사례는 민영화 추진에 따른 정부 보유주식의 매각 등 정책적 고려에 따라 예외적으로 허용된 경우이고, 이 과정에서 직상장 절차에서 전통적 IPO 인수인의 부재에 따른 게이트키퍼 책임 문제라든가 증권신고서 부실기재에 대한 배상책임 문제 등에 관한 관심을 기대하기는 어려웠다. 그 후에는 코스닥시장에서 유가증권시장으로 이전상장하는 경우에 한정하여 직상장이 이루어지고 있다.
직상장 제도는 상장을 추진하는 기업과 투자자들에게 새로운 기회와 편의를 제공하는 유용한 수단으로 활용할 수 있으므로, 이와 관련한 미국 제도의 변화를 주시하면서 우리나라에서 직상장이 제도적으로 시행될 가능성에 대비하여 준비하는 노력이 필요하다. 이러한 점에서 뉴욕증권거래소의 신규 직상장 제도 도입 과정에서 이루어진 증권법상 논의가 우리나라에 시사하는 바는 적지 않다고 생각된다.


Spotify and Slack completed direct listings by listing their shares for trading on the New York Stock Exchange (NYSE) in 2018 and 2019 respectively. Following these listings, there has been increased interest in the direct listing structure as an alternative to traditional IPOs, particularly among unicorn companies.
In May 2021, the SEC issued an order approving a proposal by the Nasdaq Stock Market LLC (Nasdaq) permitting primary offerings in connection with a direct listing. This allows companies that are going public through a direct listing to raise proceeds in the direct listing, similar to a traditional IPO. This development follows the SEC's prior approval of a similar rule proposed by NYSE that also permits primary capital raises in connection with a direct listing.
Direct listing practice is evolving and involves new risks. There are a number of novel issues and open questions raised by the evolving direct listing landscape, particularly the issue regarding lack of traditional underwriter involvement in a primary direct floor listing and the Securities Act Section 11 standing. As a direct listing does not involve an underwriter, the potential gatekeeping role of the investment bank as a financial advisor in the direct listing context has been questioned by many commentators, including the Council of Institutional Investors. But the SEC believes that recent changes to the NYSE rules sufficiently protect investors from the risks associated with direct listings.
In Korea, three cases of direct listing in the 1990s can be found. However, these cases were exceptionally permitted ones due to policy considerations such as the sale of government-owned stocks following privatization, and it was difficult to expect attention on relevant securities law issues at that time. Since a direct listing can be used as a useful means of providing new opportunities and convenience to companies and investors, efforts to prepare for the possibility of a direct listing being systematically implemented in Korea would be needed.

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7온라인 플랫폼 규제방안에 관한 연구 - 일본의 '특정 온라인 플랫폼 공정화법'을 소재로 -

저자 : 권용수 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 329-366 (38 pages)

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코로나19 사태를 계기로 5060세대의 온라인 소비가 급증하는 등 국민의 소비 행태에 눈에 띄는 변화가 나타났다. 이러한 상황과 맞물려 온라인 플랫폼은 혁신과 사회적 편익 창출이라는 측면에서 매우 중요한 역할을 할 수 있는 존재로 거듭나고 있다. 다만, 온라인 플랫폼 시장은 네트워크 효과나 저비용 시장 등의 특성이 내재해 있는 관계로, 특정 온라인 플랫폼이 시장을 독점하고 적지 않은 폐해를 초래할 우려도 있다. 실제 온라인 플랫폼이 거래 등의 중개자에 머무르는 것이 아니라, 시장지배력을 바탕으로 다수의 플랫폼 이용사업자나 소비자가 참여하는 시장 자체를 자신에게 유리한 쪽으로 설계·운영·관리하는 문제가 지적되고 있다.
이상을 배경으로 최근 온라인 플랫폼 규제에 관한 논의가 활발히 이루어지고 있다. 우리 정부 역시 온라인 플랫폼 시장의 규제 필요성을 인식하고, 2021년 1월 '온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률안'을 발의하는 등 적극적인 움직임을 보였다. 이러한 상황에서 본 논문은 바람직한 온라인 플랫폼 규제 방안 제시를 상정한 연구를 진행하였다. 온라인 플랫폼 규제 시에는 공정·투명한 거래 질서를 확보함으로써 플랫폼 이용사업자나 소비자의 편익을 높이는 것과 우리나라가 온라인 플랫폼 경제에서 우위를 점할 수 있도록 혁신을 저해하지 않는 것을 모두 고려할 필요가 있다. 본 논문은 이러한 관점에서 ① 규율대상, ② 온라인 플랫폼 중개사업자 규제 방식 등을 살펴보고, 다음과 같은 의견을 제시하였다.
법률안이 '중개서비스에 따른' 총매출액 등을 기준으로 규율대상을 한정한 것은 긍정적으로 평가할 수 있으나, 중개서비스의 범위를 넓게 상정한 데다가 총매출액 등의 기준을 낮게 설정해 혁신을 저해하지 않겠다는 이념과 다소 맞지 않는 측면이 있다. 공정·투명한 거래 질서를 확립하면서도 혁신은 저해하지 않는 것이 중요하다면, 규율대상을 넓게 상정하기보다 공정·투명한 거래 질서에 영향을 미치는 사업자로 한정시킬 필요가 있다.
② 예측하기 어려운 온라인 플랫폼 시장을 규제하는 방안으로는 기본적으로 자율규제를 적절히 활용하는 것이 효과적이라 생각된다. 관련해 법률안이 (i) 중개거래계약서 교부 의무나 (ii) 불공정거래행위 금지 규정을 둔 것에는 아쉬움이 있다. (i)은 불특정 다수와 계약을 체결하는 온라인 플랫폼 사업의 특성이나 효율성에 비추어, (ii)는 혁신을 저해하지 않겠다는 이념 또는 공정거래법 제23조와의 관계에 비추어 그 당위성에 의문이 있는 만큼, 원점에서의 재검토가 요구된다.


With the COVID-19 outbreak, people's consumption behavior has changed significantly, including a surge in online consumption among people in their 50s and 60s. In line with this situation, online platforms are becoming very important in terms of innovation and social benefits. However, since the online platform market has characteristics such as network effects and low-cost markets, there is a concern that certain online platforms monopolize the market and cause considerable harm. In fact, it is pointed out that online platforms do not remain intermediaries such as transactions, but design, operate, and manage markets in which many platform-using businesses or consumers participate in based on market dominance.
Against this backdrop, discussions on online platform regulation have been actively taking place recently. The South Korean government also made active moves by recognizing the need for regulation of the online platform market and proposing a bill on "Online Platform Fairness Act" in January 2021. In this situation, this paper conducted a study that proposed a desirable online platform regulation method. When regulating online platforms, it is necessary to consider increasing the benefits of platform users or consumers by securing fair and transparent transaction order, and not hindering innovation so that Korea can gain an advantage in the online platform economy. From this perspective, this paper looked at discipline targets and regulation methods of online platform brokerage operators.

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8소규모합병 제도의 재검토

저자 : 김순석 ( Soon Suk Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 367-414 (48 pages)

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소규모합병은 존속회사의 주주총회 승인결의가 생략되고 존속회사의 주주에게 주식매수청구권이 인정되지 아니하며, 우리나라의 경우 합병유지청구 제도도 없기 때문에, 대규모회사가 소규모회사를 대상으로 합병을 매우 신속하고 편리하게 추진할 수 있는 수단이다. 반면 소규모합병이 법령이나 정관에 위반하거나 합병조건이 부당한 때에는 소수주주가 취할 수 있는 구제수단이 합병무효의 소를 제기하거나 이사에 대한 손해배상책임을 추궁하는 정도밖에 없으므로 소수주주 보호에 미흡한 실정이다. 1998년 소규모합병 제도가 도입될 때 금융위기 상황에서 기업구조조정을 위해 긴급하게 도입되었지만, 23년이 지난 현시점에서 합병기준의 타당성이나 소수주주 보호 측면에서 보완할 점을 검토할 필요가 있다.
첫째, 현행 소규모합병은 발행주식총수와 합병대가를 기준으로 판단하고 있으나, 2011년 합병대가가 유연화되었으므로 이를 통합하여 금액기준으로 변경하는 것이 타당하다. 금액기준으로 변경하는 경우 현행 상법상 소규모합병 기준이 존속회사가 소멸회사의 주주에게 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 수가 발행주식총수의 10분이 1 이하이면서, 또한 소멸회사의 주주에게 제공하는 금전이나 그 밖의 재산 가액이 존속회사 순자산액의 5% 이하인 점을 고려하여, 새로운 금액기준은 존속회사가 소멸회사의 주주에게 교부하는 합병대가가 존속회사의 순자산액의 15%를 초과하지 않도록 개정하는 것이 바람직하다.
둘째, 현행법은 소규모합병에 대해 반대하는 주주의 요건을 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주주가 반대하면 허용하지 않는 것으로 규정하고 있는데, 이를 특별결의를 저지할 수 있는 최소한의 숫자인 발행주식총수의 6분의 1로 변경하는 것이 타당하다.
셋째, 채무초과회사인 소멸회사를 합병하는 때에 합병차손이 발생하면 존속회사의 배당가능이익이 감소하고, 존속회사는 소멸회사가 과거에 계상한 손실을 인수하게 되는 결과가 된다. 이때 존속회사의 주주에 대한 영향이 적지 않으므로 소규모합병을 허용하지 않고 정식합병절차를 밟도록 함으로써 주주총회결의를 거치고 반대주주에게 주식매수청구권을 행사할 수 있도록 하여야 할 것이다. 다만 연결재무제표를 작성하는 지배회사가 그 종속회사를 합병하는 경우에는 합병차손으로 인한 문제가 발생하지 않으므로 소규모합병을 허용해야 할 것이다.
넷째, 소규모합병을 추진할 때 합병비율이 존속회사의 주주에게 불리하게 되는 등 불공정한 합병에 대해서 달리 유효 적절한 주주의 구제수단이 없다. 주식매수청구권의 남용이나 폐해를 방지할 방안을 보완하면서 소규모합병에 대해서도 주식매수청구권을 인정하는 것이 타당하다.
다섯째, 합병이 법령이나 정관을 위반하거나 합병조건이 현저하게 부당한 상태로 추진되는 경우 사후적으로 합병의 효력이 부정되면 회사 법률관계가 복잡하고 불안정해지게 된다. 따라서 사전적인 조직재편의 유지청구제도를 도입할 필요가 있다. 즉, ⅰ) 회사의 조직재편이 법령 또는 정관을 위반하고 주주가 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 모든 통상적인 조직재편 전체에 대하여 인정하고, ⅱ) 조직재편의 대가나 배정에 관한 사항이 회사의 재산상황 기타 사정에 비추어 현저하게 부당하고 주주가 불이익을 입을 우려가 있는 때에는 간이조직 재편에만 인정하는 형태로 입법할 필요가 있다.


Small-scale merger is very prompt and convenient method when a big company merges relatively small sized company, because general shareholders' meeting is omitted and appraisal rights are not provided to shareholders of surviving company, and the system of preliminary injunction for small-scale merger is not established. On the other hand, small-scale merger is detrimental to minority shareholders of surviving company, since the remedies available for them are to sue surviving company through nullifying merger or to file a lawsuit against the company in order to seek damage claims when small-scale merger violate the statutes and articles of incorporation. Even though small-scale merger was introduced into Korea in 1998 in order to accelerate corporate restructuring during the financial crisis, it is appropriate time now in 23 years to review the adequacy of merging standards and necessary legal measures to protect minority shareholders of surviving company.
Firstly, even though requirements of small-scale merger are judged by total number of issued stocks and the consideration of merger, it will be relevant to change the requirements to money base reflecting liberalization of merger consideration. In case of revising merger requirements, considering current requirements for small-scale merger that newly issued stock and transferred treasury stock provided to shareholders of merged company must be below one tenths of total number of issued stocks and also merger consideration and other property amount provided to shareholders of merged company must be below five percent of net asset amount of surviving company, it will be desirable to establish the new money standard that merger consideration provided to shareholders of merged company does not exceed 15 percent of net asset amount.
Secondly, even though current regulation prescribes that small-scale merger is not allowed if shareholders having more than twenty percent of total number of issued stocks oppose small-scale merger, it is adequate to change from twenty percent to one sixths of total number of issued stocks which can block special resolution.
Thirdly, if loss from merger occurred during the process of merging insolvent company, profits available for dividends will be reduced and the surviving company becomes to take over past loss of merged company. Since these results influence shareholders of surviving company negatively, it need to get approval by the general shareholders' meeting and provide dissident shareholders appraisal rights by not allowing small-scale merger and seeking formal merger procedures. However, if the parent company preparing consolidated financial statements merges its subsidiary, since problems caused by loss from merger do not occur, therefore small-scale merger should be allowed.
Forthly, there is no effective and relevant remedy for shareholders with respect to unfair small-scale merger under which the merger ratio is unfavorable to shareholders of the surviving company. It is desirable to provide appraisal rights to small-scale merger by complementing measures to prevent abuse or harm of appraisal rights.
Finally, if small-scale merger violates statutes and articles of incorporation, merger condition becomes remarkably unjust, and the effect of the merger is denied afterwards, legal relation of a company becomes complicated and unstable. Therefore, it needs to introduce preliminary injunction for small-scale merger. In other words, in case corporate restructuring violates statutes and articles of incorporation and there is possibility for shareholders to get damages, the preliminary injunction must be provided to all formal corporate restructuring. If consideration and assignment of corporate restructuring becomes remarkably unjust and detrimental to shareholders, this article suggests to introduce the preliminary injunction only for short-form merger.

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9중국 기업의 해외 인수합병에 대한 위험 감소방안에 관한 고찰

저자 : 金洸祿 ( Kwang Rok Kim ) , 高鹏程 ( Gao Fengchang )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 415-444 (30 pages)

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전 세계적으로 인수합병 시장이 점점 더 커지고 있는 사정에서 이미 중국의 역외 인수합병은 미국을 넘어 역대 최고치를 경신한 바 있다. 다만 2016 년 중국 정부가 비이성적인 대외투자를 제한한다고 발표한 이후 중국의 역외 인수합병 추세는 다소 감소세를 보였지만 여전히 역외 인수합병은 활발하게 이루어지고 있는 사정이다. 사실상 역외 인수합병은 해외로 진출하고자 하는 기업으로서는 새로운 시장에 대한 위험과 비용을 감소하는 이점으로 인하여 해외 투자와 해외 사업 확장의 중요한 방식이 되었다. 특히 중국 기업의 역외 인수합병은 매우 빠르게 발전하면서 인수합병과 관련한 지역은 물론 관련 산업은 그 범위가 점점 더 커지면서 중국기업 발전에 큰 영향을 끼치고 있는 사정이다. 그러나 중국 기업의 역외 인수합병과 관련한 법제가 아직까지는 크게 성숙하지 못한 단계에 머무르고 있다. 더군다나 역외 인수합병을 시도하고자 하는 중국 기업이 해당하는 역외 국가의 법률 및 사회 문화에 대하여 충분한 이해 및 연구가 부족한 사정이므로 중국 기업의 역외 인수합병에 잠재하는 위험과 도전이 상당하다. 특히 인수합병 관련 법적 리스크는 매우 크게 나타나는데, 예를 들어 반독점, 반합병, 노동문제, 세금, 환경문제, 지적 재산권 등 각 분야의 법적 리스크는 최근 이슈가 되고 있는 ESG 경영과 관련하여 수시로 발생하고 있는 실정이다. 따라서 이 글에서는 중국 기업의 역외 인수합병 사례를 통하여 그 현황과 법적 리스크 및 원인을 분석하고자 하였다. 이를 통하여 이 글은 중국 기업의 역외 인수합병에 따른 법적 리스크를 감소하는 방안을 제시하고자 하였다.


With the development of globalization, enterprises' overseas mergers and acquisitions have become an important way to invest abroad and expand overseas business. Chinese enterprises' overseas M&A activities have developed rapidly, and the regions and industries involved in mergers and acquisitions have become more and more extensive, which has a significant impact and significance on the development of enterprises. However, due to the immature laws and systems related to Chinese enterprises' overseas mergers and acquisitions, and the lack of in-depth research on legal and social issues and other reasons in other countries, there are great risks and challenges in overseas mergers and acquisitions of Chinese enterprises. Among them, the legal risks in mergers and acquisitions are particularly prominent, such as anti-monopoly, anti-mergers, labor protection, taxation, environmental protection, intellectual property rights and other aspects' legal risks occur from time to time in overseas mergers and acquisitions. Combined with the relevant cases of Chinese enterprises' overseas M&A, this article analyzes the current situation of Chinese enterprises' overseas M&A and the legal risks and causes of mergers and acquisitions, and proposes measures to prevent the legal risks of Chinese enterprises' overseas M&A, in order to reduce the legal risks of Chinese enterprises' overseas M&A.

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12020년 상법 개정안의 주요 쟁점 검토 -다중대표소송제와 감사위원 분리선임제의 도입을 중심으로-

저자 : 권재열 ( Jae Yeol Kwon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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정부는 2020년 상법개정안을 국회에 제출하였다. 동 개정안에 들어 있는 여러 가지 사항 중 논란이 가열되고 있는 다중대표소송제와 감사위원 1인의 분리선임제의 도입에 관하여 심층적으로 살펴보았다. 먼저 다중대표소송제의 도입은 과거에 이미 수러 차례에 걸쳐 정부와 국회가 입법을 시도하였지만 성공을 거두지 못한 바 있다. 20대 국회에서 이미 소송남용을 우려한 나머지 대안을 모색하기 위하여 상당히 노력하였음에도 불구하고 그러한 노력이 금번의 상법 개정안에 반영되지 않았다. 또한 상법 개정안상의 다중대표소송제는 자회사의 주주에 비하여 모회사 주주를 우대하고 있을 뿐만 아니라 모회사 주주가 모회사의 의사를 묻지 않고서도 자회사에게 제소청구할 수 있는 길을 열어두고 있는 것에 수긍하기 어렵다. 게다가 다중대표소송제의 도입으로 인하여 그동안 정립하여 왔던 법인격에 관한 법리와의 관계에서 발생하는 모순을 어떻게 극복할지가 문제이다.
다음으로, 일원화된 3% 의결권제한을 바탕으로 최소 1인의 감사위원을 분리하여 선임하자는 금번의 상법 개정안은 감사위원 전원을 분리선임하고자 하였던 과거의 상법개정안 보다 규제가 완화된 측면이 있다. 그러나 감사위원을 선임하는 것은 이사를 선임하는 것을 전제로 한다는 점에서 감사위원의 분리선임은 사실상 주주의 이사선임권을 침해한다는 점을 간과할 수 없다. 특히 최대주주와 그 특수관계인 및 다른 주주의 의결권을 각각 3%로 규제하다 보니 같은 이사임에도 불구하고 감사위원은 다른 이사와는 달리 소수의 득표만으로 이사회의 구성원이 될 수 있다는 점에서 주주 전체를 대표하지 못하는 문제점이 발생한다. 이미 금융회사지배구조법에 최소 1인의 감사위원을 분리선임하는 것이 제도화되었다고 하더라도 영리법인인 상장회사에 그대로 적용하자는 주장에 대해서는 동의할 수 없다.

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22019년 개정 일본 회사법에 비추어 본 한국 회사법의 입법과제

저자 : 최문희 ( Moon Hee Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-98 (72 pages)

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이 논문은 2019년 12월에 성립된 일본 회사법 일부 개정법률('2019년 개정 회사법')의 개정사항을 소개하고 분석한 것이다. 개정사항 중 우리나라 회사법에서 도입 여부를 검토하고 회사법의 해석상 불분명한 논점의 해결과 향후 입법에 대한 시사점을 정리하였다.
Ⅱ. 에서는 2019년 개정 회사법의 개정배경, 입법경과, 일본의 입법과정의 특징을 서술하였다. 2019년 회사법 개정은 2년 반 이상의 장기간에 걸쳐서 학계·정부·실무계 전문가로 구성된 회의에서 논의를 거쳐서 체계적이고 신중하게 추진되었으며, 개정과정에 법학자와 실무가의 참여가 보장되어 전문가의 식견에 바탕을 둔 입법이 이루어졌다. 이러한 과정은 최근 우리나라의 입법과정에서 참조할 것을 지적하였다. Ⅲ. 에서는 주주제안권의 체계와 남용적 사례에 대응하여 신설된 의안요령통지청구권의 수량제한의 함의와 우리나라법에 대한 시사점을 정리하였다. Ⅳ. 에서는 이사에 대한 인센티브 부여체계로서 이사 개인별 보수결정·회사보상계약·임원배상책임보험, 사외이사에 대한 업무위탁, 이사에 대한 책임추궁 절차에서 화해에 관한 신설규정의 내용과 우리나라에서의 도입 여부를 검토하였다. Ⅴ. 에서는 완전자회사가 아닌 자회사를 창설하는 제도인 주식교부제도를 상술하고 우리나라에서 도입시 검토할 사항을 제시하였다. 맺음말(VI)에서는 본론의 핵심사항을 정리하고, 일본의 회사법 개정 작업에 비추어 본 우리나라 입법 절차에 관한 소회를 밝히었다.

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3영국법의 동향 - 브렉시트의 영향을 중심으로 -

저자 : 오성근 ( Oh¸ Sung Keun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 99-141 (43 pages)

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이 글에서는 영국의 브렉시트가 영국법 특히 회사법제에 미치는 영향을 중심으로 살펴보았다. 그리고 그 수단으로서 EU 및 유럽경제지역(EEA)의 기업활동과 관련이 있는 「EU운영조약」(TFEU)상의 기본권, EU의 지침 및 영국의 법제를 개괄적으로 분석하여 보았다. 검토의 결과 하드 브렉시트로 귀결되는 때에는 EU 또는 유럽경제지역에서의 영국의 기업이 EU에서 활동을 하는 데에는 많은 제약이 있을 것으로 보인다. 이 때문에 EU의 법인격을 취득하고자 하는 기업의 설립이나 기업의 이동, 그리고 국제적 합병이 현재보다 크게 어려워질 것으로 예상된다. 기업의 공개매수와 관련하여서는 영국과 EU법제의 연혁상 단기적으로는 우려만큼의 영향은 없을 것으로 보이지만, 중장기적으로는 영국과 EU회원국 법률 간의 간극이 확대될 수 있다. 그러므로 우리기업으로서는 이러한 상황에 대비를 하는 것이 중요할 것으로 보인다.
이에 비하여 소프트 브렉시트, 즉 영국이 브렉시트 이후에도 유럽자유무역연합(EFTA)에 참가하고, 유럽경제지역(EEA)의 가입국이 되면, 기업의 이동의 자유 등 기업의 활동에는 큰 영향이 없을 것으로 보인다. 따라서 이 경우에는 영국과 EU 간의 개별협정의 내용이 중요할 것으로 보인다.
이러한 내용을 기술하기 위하여 이 글의 전개순서는 Ⅱ. EU의 법체계와 브렉시트로 인한 영국법의 영향, Ⅲ. 브렉시트가 회사법제에 미치는 영향, Ⅳ. 맺음말 순서로 하였다.

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4공매도 금지조치의 의의와 개선방안

저자 : 김정연 ( Kim¸ Jungyeun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-183 (41 pages)

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본 논문에서는 공매도 금지조치의 연혁 및 법률의 규정체계를 분석하고, 그 개선 방안에 관하여 검토하였다. 본 논문에서 검토한 바에 따르면 한국에서는 다음과 같은 이유로 강력한 공매도 금지조치가 시행될 수 있었다. 첫째, 이미 1960-70년대 증권시장의 대혼란이 공매도의 남용에서 비롯된 것이라는 역사적 기억이 있다. 둘째, 공매도라는 투자기법을 활용할 수 있는 기업의 부정적 정보에 관한 분석 능력 및 증권대차시스템에 대한 접근성이 떨어지는 일반투자자들의 반공매도 정서가 유난히 강하다. 셋째, 정부의 공매도 금지조치에 관한 법률상의 근거가 사실상 무제한적으로 마련되어 있다.
실증연구에 따르면 공매도 금지조치가 주가 부양에 얼마나 긍정적인 영향을 미치는지에 관해서 일률적으로 말할 수 없다. 그리고 실제 주가가 부양의 효과가 있다고 한다면 공매도 금지조치가 장기화 되었을 때 기업 가치와 주가사이에 거품이 자리 잡는 것을 의미할 것이다. 따라서 자본시장의 효율성과 유동성을 최우선시 해야 할 금융감독당국이 공매도 금지조치를 빈번하게 활용한다는 것은 바람직하지 않다.
공매도 금지조치는 대규모의 예산이 소요되는 것도 아니고, 고용이나 실물경제에 직접적인 영향이 발생하는 것도 아니기 때문에, 정부는 경제위기 상황에서 여론과 직결되는 공매도 금지조치를 남발할 유인이 있다. 공매도 금지조치는 공매도가 가진 가격발견 기능이나 유동성 공급기능을 차단하면서까지 시장의 안정을 찾기 위해 비상한 상황에서 예외적으로 동원되는 정책수단이어야 한다. 코로나19로 인한 주가 하락 장에서 또다시 등장한 공매도 금지조치를 계기로 법률상 그 제한의 범위를 명확히 하고, 공매도 과열종목 지정제와 같은 보완적 수단을 보다 적극적으로 활용하도록 하며, 공매도 관련 제재의 개편 과정에서도 공매도 금지조치 위반에 대한 별도의 규정을 두도록 해야 할 것이다.

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5최근 미국 델라웨어주 판례법상 MFW 심사기준과 경영판단의 원칙

저자 : 신연수 ( Yunsoo Shin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 185-218 (34 pages)

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미국 델라웨어주 법원의 최신 판례는 이해충돌이 문제되는 거래에 대해 새로운 심사기준을 도입하고 경영판단의 원칙을 널리 적용함으로써 대주주가 있는 기업의 인수합병실무 전반에 큰 변화를 예고하고 있다. 본 논문은 미국 판례법상 소수주주축출 법리에 가장 큰 변화를 가져온 델라웨어주 최신 판례들과 실무상 변화를 분석함으로써, 소수주주축출 등 지배주주가 관련된 거래에 적용되는 외국의 사법심사 기준에 대한 비교법적 연구에 기여하고자 한다.
델라웨어 주대법원이 2014년 도입한 MFW 심사기준은 기존에 엄격한 전체적 공정성 기준이 적용되던 소수주주축출거래라 할지라도 실질적인 거래협상을 시작할 때부터 ① 독립적인 특별위원회의 승인과 ② 소수주주 과반수의 승인을 조건으로 하는 경우에는 경영판단의 원칙을 적용한다. 이는 기존의 판례법이 비판 받던 법리적 모순점과 정책적 문제점을 시정하고, 경영판단의 원칙을 존중하되, 지배주주로 하여금 스스로 소수주주를 보호하는 절차를 강화하도록 유인을 부여 했다는 점에서 긍정적인 변화로 평가된다. 이후 MFW 심사기준은 소수주주축출 거래 이외에도 지배주주의 이해충돌이 문제되는 다양한 유형에 확대될 조짐을 보이고 있다. 이와 관련하여 2019년과 2020년의 최신 판례는 MFW 심사기준이 적용되는 세부조건을 명확히 하여 소수주주보호절차를 더욱 강화하였는바, 미국의 기업인수합병실무는 최근의 판례에 발맞추어 MFW 심사기준을 준수하고 대주주의 절차적 개입을 차단하는 방향으로 빠르게 변하고 있다.
우리나라는 2011년 상법개정을 통해 소수주주축출제를 도입하면서 미국과 다른 요건과 보호장치를 마련하였고, 지배주주의 이해충돌이 문제되는 배경, 지분구조, 실무상 주요 쟁점 역시 미국과 상당히 다르기 때문에 미국 델라웨어주 판례법상 심사기준을 직접적으로 준용할 수는 없다. 그러나 다수의 국내기업이 지배주주의 영향 하에 있고 여전히 지배주주의 사익추구가 문제되는 점을 고려하면 미국의 MFW 법리와 경영판단의 원칙이 우리나라에 시사하는 바가 크다. 특히 델라웨어주의 MFW 심사기준과 실무상 구체적인 적용사례에서 거래실무상 유인과 경영상 판단을 존중하면서도, 예측가능하고 일관된 기준을 적용함으로써, 이사의 독립성을 확보하고 특별위원회의 기능을 강화하여 지배주주의 이해충돌을 방지하려는 움직임은 정책적으로 참고할 만 하다.

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6프로젝트 회사의 장래수입에 대한 프로젝트 금융대주단의 통제권 확보

저자 : 이미현 ( Mee-hyon Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 219-271 (53 pages)

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프로젝트 금융은 프로젝트 완공 이후 개시되는 상업운전으로부터 발생하는 수입을 주된 상환재원으로 하는 비소구 금융거래이므로 대주들로서는 프로젝트 회사의 장래수입을 엄격하게 통제할 필요가 있다. 국제금융시장의 프로젝트 금융거래에서 대주들의 통제권을 구성하는 핵심 장치는 바로 프로젝트 회사의 장래매출채권 및 그 추심금이 입금될 예정인 프로젝트 계좌에 대해 설정된 질권이다. 하지만 대법원 판례가 장래채권의 양도적격요건 중 하나로 요구하는 '발생 개연성' 요건 때문에 이러한 질권의 효력에 대하여는 불확실성이 존재한다. 2010년 제정된「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」은 채권담보권에 대해 발생
개연성을 요구하지 않기 때문에 그러한 불확실성은 입법적으로 해결되었다. 문제는, 채권담보권의 설정에는 적지 않은 금액의 조세부담이 수반됨에도 담보권 존속기간은 5년을 초과할 수 없도록 규정하고 있기 때문에 아직까지도 프로젝트금융거래에서 채권담보권이 이용되는 사례가 많지 않다.
그간 국내금융시장의 프로젝트 금융 거래는 주로 SOC프로젝트와 부동산개발 프로젝트이었다. SOC프로젝트는 정부가 최소운용수입을 보장하고 있었고, 부동산개발프로젝트는 건설사가 차입금의 지급을 보증하는 보증부 대출로 변질됨으로써 프로젝트 금융이라고 할 수 없는 상황이었다. 이런 까닭에 장래 수입 및 프로젝트 계좌에 대한 질권에 대해서는 대주들이 상대적으로 너그러운 입장을 취해왔다. 하지만, SOC 프로젝트와 관련된 정부의 재정지원 범위가 점차 축소되는 추세를 고려할 때, 앞으로는 상당수의 SOC프로젝트는 순수하게 프로젝트의 상업적 타당성에 기초하여 진행하여야 할 것이다. 또한, 부동산 개발 프로젝트 역시 시공사의 지급보증에 의존하는 현재의 비정상적인 방식을 계속 고집하기는 어려운 상황이다. 앞으로 국내금융시장에서 비소구 금융으로서의 프로젝트 금융이 본격적으로 활성화되려면, 프로젝트 금융 대주들의 주요 관심사항인 프로젝트 수입에 대한 담보권의 확보책을 정비할 필요가 있다

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7전자금융거래법의 체계와 최근 개정 논의에 대한 비판적 검토

저자 : 정경영 ( Jung¸ Gyung Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-321 (49 pages)

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전자금융거래법은 십수년간 우리나라의 전자금융거래의 법적 안정성을 유지시켜온 법률이다. 전자금융업자의 책임(동법 제9조)에 관한 많은 논란과 판례가 있었고 책임관련 규정과 감독규정에 일부 개정이 있었지만 그 틀을 잘 보존해 왔다. 전자화폐와 선불전자지급수단의 구별에 관한 논쟁도, 최근 중앙은행 발행의 디지털화폐(CBDC)라는 진정한 전자화폐의 출현 가능성으로 전자식 상품권의 실질을 가진 선불전자지급수단과 확연히 구별될 수 있게 되었다고 볼 때 동 법률은 미래지향적인 성격을 가졌다고 평가할 수 있다.
전자금융거래법은 다른 금융규제법과 달리 전자금융거래를 규율하는 거래법과 거래를 실행하는 금융기관을 규제하는 감독법이 혼합된 법률이다. 그런데 이를 단순한 금융규제법으로 이해하고 감독의 관점에서 명멸하는 새로운 핀테크의 기술을 다 규율하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 부적절하다. 전자지급수단을 기준으로 영업의 분류하는 자금이체(직불 포함), 전자화폐, 선불형의 분류방식은 거래법에 기반을 둔 분류로서 적절하여 새로운 성격의 전자지급수단이 등장하더라도 기존의 규정을 유추적용하거나 전자금융거래법 시행령에서 세분류할 수 있는 장점이 있는 분류방식이다.
새로운 핀테크 기술(예컨대, 지급지시서비스업 등)이 등장하더라도 전자금융 보조업이라는 개념이 이미 전자금융거래법에 정립되어 있으므로 그에 귀속시키고 규제가 필요할 경우 동법 시행령에서 구현이 가능하다고 본다. 종합지급결제사업자의 도입도 자금이체업에 지급계좌 개설권한을 부여하면서 통합된 인가·등록이 가능하도록 하면 새로운 사업자의 도입을 충분히 갈음할 수 있고 중복적인 영업을 피할 수 있어 경제적 입법을 완성할 수 있다고 본다. 마지막으로 전자지급시스템과 그 운영기관의 법적 기반의 확보는 국제적 정합성을 위해 필요할 뿐만 아니라, 이는 감독의 대상이 아니라 감시의 대상이므로 전자금융거래법에 지급거래청산제도라는 새로운 개념을 도입하는 것보다는 한국은행법에서 감시책무와 관련시켜 일관성 있게 규율하는 것이 적절하다고 본다.

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8일본 파산법제에서 면책의 변화에 대한 법제사적 연구

저자 : 최유나 ( Choi¸ Yuna )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 323-395 (73 pages)

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일본에서는 1800년 경 파산면책제도로 평가할 수 있는 제도가 존재하였다. 당시 일본은 에도(江戸)시대 즉 무사가 지배하는 막부(幕府) 체제로서 성문법이 아니라 판례 및 관습법에 근거하여 운용되었는데, 집단적 채무조정절차로서 도산절차로 분류되는 '분산(分散)'이 전국적으로 시행되었다.
분산절차에는 파산자에 대한 잔여채무를 면제하는, 이른바 면책이라는 근대적인 개념이 포함되어 있었다. 보통 일본에서 법 제도의 근대화는 주로 메이지유신 이후 유럽법의 영향을 받아 진행되었다고 인식하는데 이보다 앞서 면책제도가 존재하였고, 오히려 유럽법을 계수한 19세기 후반 및 20세기 초반에 이 제도는 자취를 감춰버렸다.
제2차 세계대전 이후 미 군정의 통치를 받던 1952년 미국법의 영향으로 면책제도는 다시 일본 파산법에 나타난다. 1962년 우리나라에서 처음 제정되고 시행된 파산법(1962. 1. 20 제정 및 시행 법률 제998호)은 1952년에 개정된 일본 파산법을 거의 그대로 받아들인 것이다.
지금까지 우리나라에서 파산면책에 관한 연구의 일부로서 해외 여러 나라에서 면책제도가 어떻게 발전하였는지 개괄한 문헌은 다수 존재하나, 일본의 파산면책을 주된 주제로 다룬 연구는 없었다. 특히 1922년 제정된 구 파산법 이전의 면책제도와 관련해서는 더더욱 그러하다.
이 글에서는 일본 파산법제에서 파산자에 대한 면책이 역사적으로 어떻게 변해 왔는지를 입법 과정 및 이유, 사회 배경에 대한 검토를 통해 살펴보고 시대변화에 따른 파산 면책의 의미를 고찰한다. 에도시대와 메이지시대 초기 시행되었던 분산(分散)절차, 1890년 제정된 구 상법 제3편 파산 및 카시분산법(家資分散法), 1922년 제정된 구 파산법, 1952년 개정 파산법, 2004년 현행 파산법에 이르기까지 일본의 파산면책 법제를 시대순으로 소개하고 그 과정에서 에도시대 분산절차의 '면책'이 미친 영향을 생각해본다.

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