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The Journal of Intellectual Property

  • : 한국지식재산연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1975-5945
  • : 2733-8487
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수록정보
16권3호(2021) |수록논문 수 : 9
간행물 제목
16권4호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1의료방법 발명의 특허성

저자 : 이재민 ( Lee Jaemin )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-42 (42 pages)

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우리 특허법에 의료방법 발명을 비특허대상으로 하는 명문의 규정은 없으나, 판례와 심사실무가 특허법 제29조의 산업상 이용가능성이 없는 발명으로 취급한다. 그 이유는 다름 아닌 의료인의 의료행위의 자유, 환자의 치료 받을 권리 등 상위의 가치를 보호하기 위함이다. 그러나 4차 산업혁명과 함께 의료기술도 혁신을 거듭하고 있으며, 기술 분야를 반드시 이분법적으로 분류할 수 없는 영역이 늘어나고 있다. 특히 정밀의료 분야에서 의료인과 기술의 상호작용을 특성으로 하는 기술은 그 역할을 물리적으로 분리할 수 없거나 분리하는 것이 무의미한 방향으로 발전하고 있다. 이 연구는 먼저 우리 판례와 심사실무를 분석하고, 주요국 입법례를 분석하고, 의료기술 발전 동향과 학설의 태도를 검토하였다. 나아가 의료산업 발전과 공중보건 및 의료인의 의료행위의 자유는 양립할 수 없는 가치가 아니며, 첨단의료산업의 희박한 성공률을 고려할 때 융합기술적 성격을 띠는 의료기술은 특허권으로 보호할 필요가 있음을 주장하고, 그 대안으로서 특허법 제96조의 특허권 효력제한 사유에 의료인의 의료행위를 명시할 것과 금지권을 상대화하여 그 인정 요건을 엄격히 할 것을 제안한다.


Although Korean Patent Law has no provision excepting medical method invention from patentable subject matter, the Supreme Court and the KIPO Guideline deal with it as industrially non-applicable invention abiding by the Patent Law Article 29①. It is justified by the Humanism - the Constitutional value that shouldn't be damaged in any way. However, as modern medical industry evolves rapidly with the 4th Industrial Revolution, the categories of medical invention are no longer able to be obviously distinguished. Especially in the field of PM(Precision Medicine), which is regarded as a promising and leading medical technology in the near future, division of roles between human and the AI is not meaningful or even possible. This article reviews Korean judical cases and KIPO decisions on the patent eligibility of medical method, analyzes the issues in the US and the EPC, studies the recent trend in the medical industry and precedent articles about these issues. This article shows that the development of medical industry and the public health policy could be and should be in symbiotic relationship, suggests that the medical method in combination with other technology (convergence technology) be patentable, proposes that the practice of medical method by medical practitioners be stipulated in Patent Law Article 96(Restriction of Right), and that the injury be able to be limited compared with public health and welfare.

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2AI창작물의 공동발명 인정과 특허출원 방안

저자 : 권태복 ( Kwon Taebok )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-78 (36 pages)

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우리나라를 포함하여 미국, 유럽, 일본 등에서는 AI 관련 기술에 관하여 특허권이 많이 등록되고 있으나, 한편으로는 AI에 의하여 생성된 창작물은 인간에 의한 발명이 아니기 때문에 특허를 받을 수 없다는 문제점이 지적되고 있다. 여기서 특허권이 허여되고 있는 AI발명은 알고리즘으로 표현된 AI기반의 기계학습의 소프트웨어(SW)가 하드웨어에서 구현되는 수단 또는 그 시스템에 관한 것이고, 특허를 받을 수 없는 경우는 인간의 직접적인 명령이나 지시를 받지 않고 AI가 스스로 판단·학습하여 생성한 창작물(AI창작물)을 말한다.
현행 특허법에는 인간이 발명한 것에 한정하여 특허를 허여하고 있다. 그러므로 AI창작물은 AI가 스스로 창작한 것이므로 인간의 발명으로 볼 수 없어서 특허를 받을 수 없다. 물론 인간 이외의 AI도 발명자가 될 수 있는 것으로 특허법을 개정하면 가능하겠지만, 이러한 개정은 인간의 발명에 한정하여 특허를 허여한다는 특허제도의 본질을 벗어나는 것이고, 또 국제적 합의가 이루어져야 하기 때문에 개정할 수 있는 사항이 아니다.
그러나 AI창작물의 연구·개발에는 많은 인력과 자금이 투자되고 있기 때문에 특허를 허여하는 방안이 요구되고 있다. 그 방안으로는 특허제도의 본질을 변경하지 않는 범위 내에서 인간의 기여(공헌)로 지능성을 가진 기계(AI)가 발명을 완성한 경우에는 인간과 지능성 기계를 공동발명자로 본다는 공동발명자의 정의 규정을 특허법 제2조에 도입하고, 이 규정에 근거하여 인간과 지능성 기계의 공동발명자인 경우에는 인간만이 특허를 받을 수 있는 것으로 특허법 제33조 및 제44조를 개정할 필요가 있다.


In the United States, Europe and Japan, including Korea, many patent rights are registered for the AI technology, but on the other hand, it is pointed out that AI-based creations are not protected by patents. The AI invention in that the patent right has been granted relates to a method or device in which the software (SW) in the form of an algorithm is implemented in the hardware, and the AI invention that cannot be patented refers not to learning by human commands or instructions, but to artificial intelligence creations (AI inventions) created by artificial intelligence learning by itself.
In the current patent law, patents are granted only to human inventions. Therefore, since artificial intelligence creations were created by artificial intelligence, they cannot be viewed as human inventions and cannot be patented. Of course, it will be possible if the patent law is revised to that the artificial intelligence other than humans can become inventors, it is not a matter that can be revised simply since such a revision deviates from the nature of the patent system to grant patents only for human inventions and international agreements must be reached.
However, there is a need for a way to grant patents because many manpower and funds are being invested in the development of artificial intelligence creations. As a measure, to the extent that it does not change the nature of the patent system, the regulation of the co-inventor definition saying, “if a machine with intelligence completes the invention with human contribution, humans and intelligence machines are considered as co-inventors.” would be introduced to Article 2 of the Patent Act, and Articles 33 and 44 need to be amended as only humans can obtain patents if they are co-inventors of humans and intelligent machines based on this regulation.

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3선택발명의 특허성 판단에 대한 재검토

저자 : 서을수 ( Seo Eulsoo )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-118 (40 pages)

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선택발명이라는 개념은 특허 실무에서 인정되어 온 것으로 선행기술로 공지된 상위개념에 속하는 하위개념 중 일부를 구성요소로 선택한 발명을 의미한다. 특허 실무에서 선택발명이 문제가 되는 것은 공지된 상위개념 일부를 구성요소로 선택한 것이 중복발명에 해당하는지이다. 주류적 입장은 선택발명은 중복발명에 해당하지만 그 현저한 효과로 인해 예외적으로 특허가 주어지는 것으로 본다. 그러나 선택발명은 특수성이 인정되는 예외적인 발명이 아니라 일반발명의 여러 모습 중 하나에 불과하다. 신규성은 특허법에서 정하고 있는 특허요건으로 청구된 선택발명의 구성이 이미 공중의 영역에 속해 있는 선행기술과 동일하다면 당연히 신규성이 없는 것이다. 진보성의 경우도 일반발명과 같은 기준이 적용되어야 한다. 구성의 차이에 관한 판단 없이 효과만을 살펴서 진보성을 인정할 수는 없다.
선택발명이 특히 문제가 되는 의약 분야의 경우 많은 제약기업이 신약 기술에 대한 특허 보호를 확장하기 위해 LCM 전략을 활용하고 있으며, 선택발명 또한 이러한 전략 중 하나이다. 제약기업들의 LCM 전략에 따른 과도한 특허 보호를 방지하기 위해서는 선택발명, 특히 의약 선택발명의 경우에도 특허성 판단의 일반원칙이 그대로 적용되는 것이 필요하며, 그리고 의약 선택발명은 공지된 화합물의 새로운 의약적 용도 내지 증가한 효과와 관련된 것이 대부분이므로 화합물 자체에 대한 특허보다는 적응증을 중심으로 한 의약용도 특허로 보호하는 것이 바람직하다.


In Korea, the majority of the court cases and the commentators acknowledge that the selection invention is exceptionably patentable despite of its double patenting. However, the selection invention is not exceptional, but it is just one of the normal inventions. Whereas some countries have special rules or guidance for the selection invention, the majority of jurisdictions have no special rules or regimes for the selection invention without recognizing the concept of the selection invention at all. A key policy of the novelty requirement in the patent law is to keep a patent applicant from withdrawing a technology or knowledge already in the public domain.
The same novelty requirement should thus apply squarely in the selection invention. The normal criteria of the inventive step should be also the relevant ones in the selection invention. The selection invention is also one of the typical LMC strategies of the pharmaceutical companies. The pharmaceutical selection invention should be also subject to the same patentability criteria as all normal inventions in order to prevent the pharmaceutical companies from deliberately extending their innovation's life cycle for the longer time under their LMC strategy than its fair protection.

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4부정경쟁방지법상 상품형태모방에서 “동종 상품이 통상적으로 가지는 형태”의 의미

저자 : 박선하 ( Park Sunha ) , 양인수 ( Yang Insu )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-160 (42 pages)

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모방품 대책으로 부정경쟁방지법의 상품형태모방 관련 규정은 유효한 수단 중 하나이다. 디자인보호법과 달리 출원, 심사, 등록 등의 절차 없이 모방품의 판매 등을 금지하거나 손해배상을 청구할 수 있으며, 라이프 사이클이 짧고, 단가가 싸면서 상품 수도 많아 디자인권을 취득하는 데 어려움이 많은 상품들에 대해서는 보호의 실익은 있다. 다만, 본 규정에서는 상품의 형태에 해당한다 하더라도 동종의 상품이 통상 가지는 형태의 모방에 대해서는 부정경쟁행위에서 제외하고 있는데, 동종의 상품이 통상 가지는 형태를 구체적으로 어떻게 판단해야 할지에 대해서는 명확하지 않은 부분이 있다. 본고에서는 디자인보호법의 창작 비용이성과의 관계 및 법의 취지 등과의 관계에서 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태의 의미에 대하여, 국내 및 일본 판례 등에서 어떻게 판단하고 있는지에 대해 검토하였다. 검토 결과, 국내 판례 및 일본의 판례에 따르면, 동종 상품이 통상적으로 가지는 형태에 해당하는지 여부는 상품의 전체적인 형태를 기준으로 판단하되, 상품의 형태 중 일부 구성만이 흔한 형태이거나 상품의 기능 및 효용과 불가피하게 관련된 형태 등 통상적인 형태에 해당하는 경우 해당 형태 이외의 부분에 중점을 두고 실질적 동일성 여부를 판단하면 되는 것으로 이해된다. 아울러, 실무에서는 법의 취지에 따라 상품의 형태를 창작함에 있어서 실질적으로 노력이나 비용이 소요되었는지 여부를 개별 사안에 따라 판단할 필요가 있는 것으로 이해된다. 한편, 2017년 형사처벌 규정이 도입되었음에도 법 규정의 해석에 있어서 여전히 미흡한 부분이 있는바, 예측 가능성을 높인다는 점에서 부정 경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목의 단서를 정비하는 등 입법적 보완이 필요한 것으로 보인다.


As a countermeasure against imitation goods, the regulation on the imitation of goods of the Unfair Competition Prevention Act is one of the effective means. Unlike the Design Protection Act, it may prohibit to sale the imitation goods or compensate damages without application, examination, registration, etc. And, It is more helpful for goods that have a short life cycle, low unit price, and a large number of goods, making it difficult to acquire design rights. However, it is not subject to the protection of this regulation if the form is general or indispensable to ensuring the functioning of said goods. However, it is not specifically clear how to judge such the form. In this paper, we will review how we judge in domestic and Japanese precedents in relation to the design protection law and the purpose of the Unfair Competition Prevention Act. According to domestic and Japanese precedents, it is understood that we should judge whether the form is general or indispensable to ensure the functioning of said goods based on the form of the entire product, but if some of the form of goods correspond to this form, we should judge with focus on other parts of that form. In addition, in practice, it would be necessary to determine on a case by case basis whether it took substantial effort or cost to create the form of goods in accordance with the purpose of the Act. On the other hand, despite the introduction of the criminal punishment regulations in 2017, there are still insufficient parts in the interpretation of the regulations. So it seems that legislative supplement is necessary such as clarifying the provisions of the law in terms of increasing predictability.

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5특허 네트워크 분석을 통한 기술융합 및 융합기술의 확산 연구 ―디지털 데이터 처리 기술 중심으로―

저자 : 전상규 ( Jeon Sangkyu )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 161-202 (42 pages)

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산업기술이 급격히 변화함에 따라 소비자의 다양한 요구를 충족시키고 개별 산업 내부에서 융합의 한계를 극복하기 위하여 기술융합과 산업융합에 대한 중요성이 높아지고 있으며, 관련 연구도 활발하게 소개되고 있다. 이러한 측면에서 본 연구는 특허의 인용관계와 동시분류기술을 이용하여 기술융합의 강도와 융합기술 확산의 영향력을 비교할 수 있는 지표와 기술융합확산 경향을 확인하고 예측하기 위한 모델과 융합기술의 확산 경향을 비교할 수 있는 지표를 제시하고, 제시된 지표와 모델의 적합성과 적용가능성을 평가하기 위해 IPC G06F(디지털 데이터 처리)에 해당하는 디지털 데이터 처리 기술의 미국등록특허 데이터를 수집하여 지표와 모델을 적용하였다. 본 연구를 통해 대상기술과 융합이 활발하게 일어나는 기술과 융합기술의 재확산에 기여도가 높은 기술을 확인할 수 있었고, 기술융합과 융합기술확산의 성장성과 잠재적 성장규모를 예측할 수 있었다.


Convergence indicates that distinct industries leads to a new industry thereby replacing or complementing the former segment. The variety of consumers needs and the limit of breakthrough in the discrete industry promote technological convergence and industrial convergence. As the importance of technological convergence and industrial convergence is increasing, related research has been actively introduced. In this regard, this paper introduces indicators for evaluating intensity of technological convergence and influence on convergent technology diffusion, and model for confirming and forecasting trend of the technological convergence and the convergent technology diffusion. In order to evaluate the suitability and applicability of the presented indicators and models, this study collected the US patent data of digital data processing technology corresponding to IPC G06F (digital data processing) and applied the indicators and models. As a result, it was possible to identify technologies that actively converge with target technologies and technologies that contribute to the diffusion of convergent technologies, and forecast growth rate and potential growth size of technology convergence and convergent technology diffusion.

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1정정심결의 확정과 재심사유 ―대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결을 중심으로―

저자 : 김승조 ( Kim¸ Seungjo )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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무효심판사건, 권리범위확인심판사건, 특허권 침해소송 사건에 대한 상고심 중에 정정을 인정하는 심결이 확정되는 경우 소급효에 의해 특별한 경우를 제외하고 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유로 보는 것이 그간의 대법원 입장이었다.
그런데 대법원은 2020. 1. 22 선고 2016후2522 전원합의체 판결을 통해 사실심 변론종결 후에 정정심결이 확정된 경우 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 아니라고 하였다. 그 이유로는 정정심결이 확정되더라도 판결의 기초가 된 행정처분이 변경되었다고 볼 수 없다는 점, 정정심결이 확정되더라도 특허발명의 내용이 정정 후로 확정적으로 변경되었다고 단정하기 어렵고, 소급효에 관한 특허법 제136조 제10항의 규정은 정정 전 명세서 등에 따라 발생한 모든 공법적, 사법적 법률관계를 소급적으로 변경시킨다는 취지로 해석하기 어렵다는 점, 사실심 변론종결 후에 확정된 정정심결에 따라 청구원인이 변경되었다는 이유로 사실심의 판단을 다툴 수 있도록하는 것은 소송절차뿐만 아니라 분쟁의 해결을 현저하게 지연시킨다는 점을 들고 있다.
그러나 위 전원합의체 판결은 특허법이 규정한 정정의 소급효가 제한될 수 있다고 하면서도 어느 경우에 제한된다는 것인지 아무런 판단기준을 제시하지 않았다는 점, 귀책사유가 없는 특허권자에게 지나치게 가혹할 수 있다는 점, 특허법원에서의 절차가 종전보다 지연될 수 있다는 점, 구체적 사례를 살펴보면 분쟁의 해결이 오히려 지연될 수 있다는 점 등에서 아쉬움이 있다.

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2헌법 제22조와 발명자권, 특허법개정에 대한 연구

저자 : 최승재 ( Choi , Sungjai , 이진수 ( Lee , Chinsu

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-70 (40 pages)

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발명자는 발명의 창작자로서 그 발명에 대한 모든 권리를 처음부터 가진다. 그 권리에는 재산권뿐만 아니라 인격권도 포함된다. '특허를 받을 수 있는 권리'는 승계인도 취득할 수 있으나 승계인이 취득할 수 있는 권리는 재산권일 뿐 인격권은 여전히 발명자에게 남는다. 따라서 정당한 승계인이라도 발명자의 인격권을 침해해서는 안 된다. 발명자의 인격권만 침해되지 않았다면 특허를 받을 수 있는 권리의 소유권 하자는 민사상 권리 이전으로 해결할 수 있다. 반면 발명자의 인격권이 침해되었다면 민사적으로 치유할 수 없다. 민사적으로 치유할 수 없는 발명자권의 하자는 특허법에서 다루어야 한다. 발명자가 누구인지를 표시하는 것은 단순한 성명의 표시에 그치는 것이 아니라 발명의 출처에 대한 표시로서 특허를 받을 수 있는 권리의 정당성을 부여한다. 따라서 특허를 받을 수 있는 권리가 발명자의 손을 떠났다고 하더라도 발명자의 인격적 권리는 출원인의 특허를 받을 수 있는 권리를 심사하는 중요한 형식적 요건이자 실체적 요건으로 자리하여야 한다. 우리나라 헌법은 명시적으로 발명자의 권리를 법률로 보호하도록 정하고 있다. 특허법상 발명자권이 단순히 형식적으로 특허문서에 이름을 표시하는 문제로 취급되어서는 안 된다. 현행 제도처럼 발명자의 기재를 출원인의 의무로만 규정하고 그 의무를 위반한다고 하더라도 특허법에서 제재를 하지 않는 시스템에 머물서는 안된다. 이를 위해 본 고에서는 발명자권에 대한 미국과 유럽의 취급을 비교하여, 특허법에 실질적인 발명자권의 보호를 도입하는 구체적인 방안을 제언하고자 한다.

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3온라인 플랫폼 기업의 경쟁법 적용 타당성에 대한 논의 ―표준필수특허권자와의 상관관계를 중심으로―

저자 : 윤영진 ( Yoon¸ Youngjin )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-108 (38 pages)

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기술의 발달과 인터넷 편의성이 증진됨에 따라 온라인 플랫폼 기업에 새로운 반경쟁적 이슈가 제기되고 있다. 특히 빅데이터와 인공지능을 활용하는 온라인 플랫폼 기업은 기존의 규제만으로는 해결하기 어려운 특성이 존재하여 새로운 접근이 필요하다. 이에 본고에서는 빅데이터와 인공지능을 활용하는 온라인 플랫폼 기업의 특성, 친경쟁적 이익 및 반경쟁적 위험을 분석한다. 이와 더불어, 기술혁신을 통해 신규시장을 창출하여 시장지배력을 획득한 선례인 표준필수특허권자의 친경쟁적 이익과 반경쟁적 위험에 대한 평가를 온라인 플랫폼 기업과 비교하여 살펴본다. 표준필수특허의 경쟁 제한적 특징은 빅데이터와 인공지능을 이용하는 온라인 플랫폼 기업의 경쟁 제한적 특징과 유사한 것으로 파악된다. 온라인 플랫폼 기업의 사업 방식이 사실상의 표준에 해당하여 표준필수특허와 상당히 유사한 시장지배력과 반경쟁적 위험이 존재하는 것으로 분석된다. 이와 같은 분석을 기초로, 표준필수특허에 대한 경쟁법 적용이 당연시 받아들여지고 있는 현재 상황처럼 빅데이터와 인공지능 시대의 온라인 플랫폼 기업에도 경쟁법 적용이 당연한 것으로 받아들여질 날이 머지않은 것으로 보인다. 그러나 기존의 경쟁법의 틀은 빅데이터와 인공지능을 활용하는 온라인 플랫폼 기업에 적용하기에 어려움이 있으므로, 경쟁당국은 새로운 법적 틀(legal frame)을 마련해야 하며, 이 새로운 법적인 틀은 기술발전의 특성과 시장지배적 지위를 얻게 된 과정을 함께 고려한 새로운 체계이어야 할 것이다.

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4특허법상 권리회복제도 개선 방안 연구

저자 : 지선구 ( Chee¸ Seonkoo ) , 이윤직 ( Lee¸ Yoonjik ) , 이진형 ( Lee¸ Jinhyung )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-148 (40 pages)

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국제적 조화 움직임이 활발해지면서 특허법상 권리회복제도도 국제규범에 맞춰 정비해야 한다는 주장이 설득력을 얻고 있다. 본 연구에서는 주요국의 권리회복제도를 살펴보고 타 법령의 유사제도를 참고해 권리회복제도의 합리적인 개선점을 도출하였다.
특허법조약(PLT) 가입을 위해 현행 “책임질 수 없는 사유”를 “상당한 주의” 또는 “비의도적” 요건으로 완화할 필요가 있다. 일본은 10년 전에 요건을 대폭 완화하고 심사 가이드라인까지 만들었으며, 미국은 가장 낮은 수준의 “비의도성” 요건을 채택하고 있다. 요건 완화로 권리획득 예측 가능성이 증대될 뿐만 아니라, 단순 실수를 구제받을 수 있어 중요 기술에 대한 독점권 확보가 용이해진다. 무분별한 신청 등 제도 남용, 제3자 감시 부담, 행정업무 급증의 우려가 있으나, 신청수수료 조정을 통해 통제할 수 있으며 합리적인 심사프로세스를 마련한다면 부작용도 최소화할 수 있다.
완화 수준은 대부분의 IP5 회원국이 채택한 “상당한 주의(due care)”가 타당할 것으로 분석되었다. “비의도적(unintentional)” 요건까지 완화하면 구제 폭이 지나치게 넓어질 우려가 있고, 제3자의 감시 부담 또한 대폭 증가할 우려가 있다. 적합한 용어로는 산업재산권법에서 활발히 사용되는 “정당한 이유”라는 용어가 합당하다.
권리회복 완화에 따른 선의의 제3자 보호수단 신설 필요성 및 일정 기간 내 무조건적으로 권리회복을 보장하는 특허법 제81조의3 제3항의 존속 여부도 살폈는데, 불측의 손해 가능성이 작아 제3자 보호수단 추가는 불필요하고, 동 조문은 계속 존치하는 것이 출원인 등의 이익을 보장한다는 측면에서 합당한 것으로 분석되었다.

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5특허를 받을 수 있는 권리의 거래 안전에 대한 이해 ―특허법 제38조를 중심으로―

저자 : 김영태 ( Kim , Youngtae

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-192 (44 pages)

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특허를 받을 수 있는 권리는 발명의 완성에서부터 특허등록 여부가 결정되기까지 발명자에게 주어지는 특허법상의 권리이다. 특허를 받을 수 있는 권리는 특허권과 마찬가지로 이전 가능한 재산권의 성격을 가지나, 배타적 성격의 특허권과는 다른 법적 위상을 갖고 있다. 특허를 받을 수 있는 권리는 특허권을 향해 가는 과정에 있는 권리로서 특허권이 배타적 권리를 실현하기 위한 공시제도가 필요하듯, 특허를 받을 수 있는 권리도 거래 안전을 위한 법률적 기능이 필요하다.
특허를 받을 수 있는 권리는 공개되기 전까지는 공시제도를 그대로 도입할 수 없으며, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자와 법률적인 이해관계를 가진 자들 사이의 거래 안전을 위해 특허법 제38조의 승계규정을 두고 있다. 상기 승계규정을 통해서 거래 안전을 실현하기 위해서는 제38조 제1항의 특허출원 전 특허를 받을 수 있는 권리의 이전행위는 일종의 준물권행위로 보아 특허출원을 해야 양수인이 제3자에게 이전된 권리를 주장할 수 있는 법률 효과가 있고, 동조 제4항의 특허출원 후의 특허를 받을 수 있는 권리의 이전 행위는 일종의 물권행위로 보아 출원인변경신고 없이는 당사자 간에도 권리 이전의 법률효과가 없는 것으로 보아야 한다.
최근의 관련 대법원 판결에서는 제38조 제4항의 취지를 출원 절차의 편리성과 신속성을 위한 것으로 판시하면서 우선권주장 출원에 적용될 수 없다고 하였다. 그러나 예외 규정을 둘 때 거래 안전의 법률적 기능을 상실하게 되므로, 거래 안전을 통한 법적 안정성 확보를 위해 제38조 제4항이 특정승계에서 예외 없이 적용되도록 하여야 한다.

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6특허출원 공개시기 단축방안 ―현행 18개월 출원공개제도를 16개월 또는 14개월 제도로 변경―

저자 : 정차호 ( Jung¸ Chaho )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-216 (24 pages)

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현행(2021) 특허법 제64조는 출원일 또는 우선일로부터 18개월 후 특허출원을 공개하는 소위 '18개월 출원공개제도'를 규정하고 있다. 그 18개월은 ① 우선권기간(12개월), ② 우선권주장을 변경하는 기간(4개월) 또는 우선권 증명서류를 제출하는 기간(4개월) 및 ③ 출원공개준비기간(2개월)을 고려한 것이라고 한다. 이 글은 작금의 기술고속개발시대에 그 18개월은 지나치게 장기간이라는 점 및 출원공개가 빠르면 빠를수록 기술정보의 유통이 빨라져서 기술발전에 도움이 된다는 점에 근거하여 그 18개월을 16개월 나아가 14개월로 단축하는 방안을 연구하였다. 그 연구로 다음의 결과가 도출되었다. 첫째, 특허행정이 거의 100% 전산화되어 있으므로 출원공개준비기간은 1일이면 충분하다. 그러므로 16개월 출원공개가 충분히 가능한 것이다. 둘째, 우선권주장의 변경, 우선권증명서류의 제출이 출원공개 전에 완료되어야 할 필연성이 인정되지 않는다. 즉, 출원공개 후 청구범위가 변경될 수 있듯이 출원공개 후 우선권주장도 변경될 수 있는 것이다. 누구든지 해당 서류철을 열람할 수 있으므로 변경되는 내용이 그때그때 공시되는 것으로 볼 수 있다. 그런 견지에서 16개월을 모두 기다릴 필요가 없이 14개월 출원공개제도를 운영할 수 있는 것이다. 다만, 청구범위 제출, 번역문 제출의 기간(2개월)을 고려하여 14개월 전으로 더 단축하는 것은 가능하지 않다. 이 글은 발명의 공개를 더욱 앞당기고 기술발전을 더욱 촉진하기 위해 16개월 또는 더욱 바람직하기로는 14개월 출원공개제도를 도입하여야 한다고 주장한다.

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7OTT 서비스와 관련된 저작권 쟁점에 대한 분석 ―방송사업자, 인터넷동시송신, 집중관리단체 신탁약관을 중심으로―

저자 : 박윤석 ( Pak¸ Yunseok )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-256 (40 pages)

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OTT 서비스가 이제는 보편적인 콘텐츠 이용 서비스로 자리 잡아 가고 있다. 그러나 이와 반대로 OTT 서비스 유형이 저작권법상 어떠한 권리에 포함되는지와 관련하여 서비스 유형에 따라 명확하게 구별되는 측면도 있고 아닌 측면도 있다. 본 논문에서는 OTT 서비스와 관련된 저작권 쟁점을 몇 가지 분석해 보기로 한다. 우선 OTT 서비스가 저작권법상 방송사업자가 될 수 있는지와 관련해서 우리나라 저작권법 방송사업자 정의규정과 국제조약 및 해외입법례에서 언급하는 방송사업자의 개념을 비교해 본다. 국제조약상 방송사업자에 대한 개념정의 규정이 없지만 간접적 추론으로 방송에 대한 편성권 없이 단순히 중계방송만 하는 경우는 방송사업자에 포함될 수 없고 독립적인 편성권을 가지고 방송에 대한 조직적, 경제적 투자를 한 자를 방송사업자라고 볼 수 있다. 이러한 개념에 비추어 보면 OTT 서비스 사업자는 방송사업자가 될 수 없다고 판단된다. OTT 서비스 유형 중 제한적인 이시성을 부여하는 인터넷 동시송신서비스의 경우 개인이 선택할 수 있는 범위에 따라 방송과 전송으로 구별될 수 있을 것이다. 개인의 선택 범위가 넓어질수록 개인이 선택한 시간과 장소에서 저작물에 접근할 수 있는 이용제공행위에 가까워질 것이다. 집중관리단체가 OTT 사업자에게 권리를 행사하는 근거가 되는 신탁약관은 집중관리단체의 효율성과 권리자 선택의 자유권이 균형을 이루어야 한다. 그러나 장래에 만들어질 저작물까지 특별한 예외 없이 모두 신탁관리 대상으로 포함하는 약관조항은 과점시장인 음악집중관리단체 시장에서 부당한 경쟁 제한 행위로 평가될 가능성이 있다. OTT 서비스의 저작권 쟁점을 바라보는 관점에 관해서 산업 발전을 위한 규제 완화의 시각보다 OTT 서비스 사업자가 지불하는 저작권 사용료는 보호받아야 하는 권리라는 시각에서 접근해야한다.

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8공공성과물의 상업적 출판 문제와 개선방안에 관한 연구

저자 : 김광식 ( Kim¸ Kwangsik )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 257-288 (32 pages)

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공공의 이익이라는 목적을 가지고 공공기관에 의해 만들어지거나 공공기금을 통해 만들어진 공공성과물은 공공의 자산임과 동시에 학문과 산업 발전이라는 가치에 따라 상업적 활용까지도 가능하다. 그런데 이러한 공공성과물을 상업적으로 이용하는 과정에서 발생하는 부작용으로서 일부 민간 출판사가 공공성과물을 그대로 출판하여 고가에 판매하는 문제가 발생하고 있다. 그리고 이러한 출판물에 대해서는 납본에 따른 보상금이 지급되고 있으며, 공공도서관을 대상으로 판매이득을 취하는 것 역시 문제라고 볼 수 있다. 그뿐만 아니라 출판물에 대한 오인으로 인해 발생하는 민원, 전자책 시장의 확대에 따른 상업적 출판의 용이성, 공공대출권 도입 가능성에 따른 보상금 문제 발생 등에 대한 우려도 있다.
공공성과물은 민간 영역에서의 2차적 활용을 통해 새로운 부가가치를 창출하고 핵심 자원으로서 높은 시장성을 가질 수 있다는 점에서는 상업적 이용이 보장되어야 하지만, 과연 어떠한 개선의 노력도 없이 이루어지는 공공성과물의 출판이 이러한 기대에 부응하고 있는가에 대해서는 생각해 볼 필요가 있다.
따라서 본 연구에서는 바람직한 출판문화의 정착과 출판 산업의 성장을 위해 공공성과물을 상업적으로 출판하는 과정에서 발생하는 문제점과 그 외에 검토가 요구되는 문제들에 대해 살펴보고, 개선방안으로서 출판문화산업진흥법 및 저작권법, 도서관법, 국회도서관법의 개정안과 함께 관련 기관에 의한 제재·협조 방안을 제시하고자 한다.

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9RCEP 지식재산 협정문에 관한 소고 ―산업재산권을 중심으로―

저자 : 최교숙 ( Choi¸ Kyosook )

발행기관 : 한국지식재산연구원 간행물 : 지식재산연구 16권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 289-328 (40 pages)

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2013년 협상을 시작하여 54회의 공식협상, 장관회의, 정상회의를 거쳐, 2020년 타결된 RCEP은 한국 최초 다자간 FTA로서 상품, 서비스, 지식재산 등 분야를 포함한다. 지식재산 실무그룹은 문구 차이, 정책적 차이, 정책상 민감한 것으로 조항을 구분·논의하고, 83개 조항을 마련하였다.
산업재산권 규정은 10개 상표조항, 7개 지리적 표시(GI) 조항, 12개 특허 조항, 4개 디자인 조항을 포함한다. 또한 CPTPP의 유전자원 관련 조항을 이용하여, 유전자원의 출처공개를 특허요건화하는 규정을 마련하였다. 그 외에도 4개의 부정경쟁 방지에 관한 조항을 포함한다.
RCEP은 CPTPP와 유사·동일한 수준의 조항(예: 소리상표, 단체표장·증명표장, 상표권의 권리, 니스분류, 복합명사GI, GI보호개시일, 18개월 공개, 유전자원 관련 조항 등), CPTPP에는 포함되지 않은 높은 수준의 조항(예: 악의적 상표출원, 복수 상품군 일출원, GI와 상표관계, 배타적 권리, 특허권의 예외, 우선 심사, 디자인에서 인터넷 공지기술 등)을 포함함으로써, 한·ASEAN, 한·베, 한·중 FTA 등 보다 높은 수준의 세분화된 규정을 마련할 수 있었다.
RCEP 협정문은 직접적으로 높은 수준의 산업재산권, 부정경쟁방지 등의 보호 제도를 이식하고, 다른 FTA에서 활용할 수 있는 조항을 마련하였으며 간접적으로 우리가 각국 국내법·정책의 차이, 선호하는 문안을 확인할 수 있게 해 준다. 따라서 협정문과 협상과정의 분석은 향후 협상·협력을 위한 해결방안과 아이디어를 제공한다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법학논집
26권 2호

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서울대학교 법학
62권 4호

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한국의료법학회지
29권 2호

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세계헌법연구
27권 3호

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법과 정책연구
21권 4호

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고려법학
103권 0호

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상사판례연구
34권 4호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

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한국범죄학
15권 3호

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법학논총
38권 4호

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지식재산연구
16권 4호

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법조
70권 6호

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홍익법학
22권 4호

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외법논집
45권 4호

통상법무정책
2권 0호

연세 의료·과학기술과 법
12권 1호

아세아여성법학
24권 0호

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경쟁법연구
44권 0호

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안암법학
63권 0호

통상법무정책
1권 0호

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