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46권2호(2022) |수록논문 수 : 6
간행물 제목
46권2호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-23 (23 pages)

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우리는 보통 광역자치단체를 17개라고 하고 있는데, 그럼에도 불구하고 이북5도(황해도, 평안남도, 평안북도, 함경남도, 함경북도) 도지사가 있다. 이북5도 도지사는 행정안전부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명하도록 되어 있다. 이북5도 도지사는 정무직 공무원이고 이북5도 소속 시장이나 군수, 읍장, 면장 등도 임명된다. 이북5도는 지방자치단체는 아니고, 이북5도 도지사로 구성된 이북5도위원회는 행정안전부 소속의 행정기관인 것이다.
이북5도에 도지사를 임명하는 것은 북한지역도 우리의 영토라는 것을 명확히 하고자 하는 것으로 일응 그 필요성이 있다고 보여 진다. 그러나 북한지역에 지방자치를 실시하지 않는 것은 어찌 보면 당연할 수 있지만, 우리 헌법의 영토조항과 지방자치 조항을 고려할 때, 헌법 제3조 영토조항과 헌법 제4조 평화통일 조항이 모순되는 것은 아닌지 혹은 서로 충돌되는 것은 아닌지 하는 생각이 드는 것과 마찬가지의 문제가 발생한다고 할 수 있다.
헌법은 제3조에서 우리나라의 영토를 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있고, 헌법 전문(前文)과 제4조 등을 통하여 평화통일을 추구한다고 규정하고 있다. 또한 헌법 제117조와 제118조는 지방자치에 관하여 규정하고 있는데, 이북5도의 경우 지방자치를 실시하지 않고 있는 것에 대한 규정이 헌법과 법령 어디에도 없다. 이북5도법은 이북5도와 미수복 시ㆍ군의 행정에 관한 특별조치를 규정하는 것을 목적으로 하여 관장사무와, 도지사, 행정기구, 이북5도위원회에 관한 규정만을 두고 있다.
따라서 헌법 제3조 영토조항을 어떻게 이해하는가에 따라 달라질 수 있지만, 통일 시까지 북한지역에는 지방자치를 실시하지 않는다는 규정을 두는 것이 필요하다고 본다. 이를 위하여 헌법 부칙에 통일 시까지 북한지역에는 지방자치의 실시를 유예한다는 조항을 신설하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 아니면 헌법 부칙에 북한지역의 지방자치 실시 시기와 방법은 법률로 정한다고 하고 이북5도법이나 「지방자치법」에서 북한지역의 지방자치 유보 조항을 신설하는 것도 방안이 될 수 있을 것이다.


La constitution déclare que la Corée du Sud est une république démocratique, dont le territoire se compose de la péninsule coréenne et des îles adjacentes.
L'art 117 dispose que “Les collectivités locales traitent des questions administratives relatives au bien-être des résidents locaux, gèrent les biens et peuvent prendre des dispositions relatives à l'autonomie locale, en se conformant aux dispositions de la loi et des règlements.” et que “Les types de collectivités locales sont déterminés par la loi.” L'art. 118 dispose que “Une collectivité locale à un conseil” et “l'organisation et les pouvoirs des conseils locaux, et l'élection des membres, les procédures électorales pour les chefs de gouvernements locaux, et les autres questions relatives à l'organisation et au fonctionnement des collectivités locales sont déterminés par la loi.”
Il y a cinq provinces coréennes du nord(Hwanghae-do, Pyeongannam-do, Pyeonganbuk-do, Hamgyeongnam-do, and Hamgyeongbuk-do). Malgré les articles 3, 117 et 118 de la Constitution, l'autonomie locale n'est pas mise en œuvre pour les cinq provinces coréennes du nord.
Il y a la loi sur les mesures spéciales pour pour les cinq provinces coréennes du nord. En vertu de cette loi. Le Président de la Corée du Sud nomme des gouverneurs pour chacune des cinq provinces. Cependant, leur rôle est surtout symbolique, car le territoire est sous la juridiction de la Corée du Nord. La fonction principale du Comité pour les cinq provinces coréennes du nord est de fournir un soutien aux transfuges nord-coréens vivant en Corée du Sud, y compris à aider leur réinstallation.
Il est nécessaire d'établir une base légale pour ne pas mettre en œuvre la collectivité territoriale en les cinq provinces coréennes du nord.

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저자 : 강명원 ( Myoung Won Kang )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 25-46 (22 pages)

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우리나라에서는 전통적으로 자치입법은 국가로부터 전래된 행정입법이라는 점이 강조되었으나, 오늘날 자치입법은 시대적인 조류와 국민의 강한 열망에 힘입어 그 인식이 점차 확대되고 있고, 이와 더불어 중앙권력과 지방권력간 권한의 배분으로서 지방분권에 대한 헌법적 접근도 확대되고 있는 상황이다. 하지만 이러한 상황은 자치입법권과 국가입법권이 서로 대립각을 세우는 원인으로도 작용하고 있다.
따라서 지방자치가 점차 확대됨에 따른 자치입법권의 범위 확대 및 강화가 주권의 불가분성 및 입법권의 의회독점을 명시적으로 규정한 헌법 제40조의 취지에 반할 수 없는 문제를 어떻게 극복할 것인가는 매우 중요하다. 더불어 단일국가인 우리나라의 특성상 법령체계의 통일성의 요구로 인해 지방자치단체의 자치입법은 국가입법과 반드시 조화를 이루어야만 한다.
이와 관련하여 프랑스의 경우에는 지방자치단체가 상원과 하원 내 지방분권화 대표단을 통해 국가입법에 간접적으로 참여하는 방식으로 자치입법권과 국가입법권의 갈등을 줄이고 지방자치단체의 의견을 반영하고 있다. 이 중 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단을 통한 국가입법의 간접적 참여는 우리나라에 참고할만한 시사점을 줄 수 있다고 생각한다.
왜냐하면, 첫째, 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단은 우리나라와 같은 국민투표로 선출된 하원 내에 위치하면서 성과를 내고 있다는 점, 둘째, 기존의 입법절차에 대한 수정이나 변경 없이 관련 법안에 관해 지방자치단체 의견을 반영시킬 수 있다는 점, 셋째, 지방분권화 대표단 구성원이 원내 정당소속 의원들로 이루어져 지방자치단체 관련 법안검토 등의 정리된 사항을 입법에 반영하는데 있어 비교적 실효성이 있기 때문이다.


En Corée, on insiste traditionnellement sur le fait que le pouvoir réglementaire est une législation administrative transmise par l'État. Aujourd'hui, cependant, la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire s'élargit progressivement grâce à la tendance actuelle de l'époque et aux fortes aspirations du peuple.
En outre, l'approche constitutionnelle de la décentralisation s'étend également à la répartition des compétences entre les pouvoirs central et local. Cependant, cette situation agit également comme une cause de conflit entre le pouvoir réglementaire et le pouvoir législatif national.
Il est très important de savoir comment surmonter le problème selon lequel l'expansion et le renforcement de la portée du pouvoir réglementaire à mesure que l'autonomie locale s'étend progressivement ne peuvent aller à l'encontre de l'objectif de l'article 40 de la Constitution, qui stipule explicitement l'indivisibilité de la souveraineté et le Monopole parlementaire du pouvoir législatif.
À cet égard, dans le cas de la France, les collectivités territoriales participent indirectement à la législation nationale par le biais de Délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation. Une telle situation peut donner à la Corée un point de référence.

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저자 : 이상우 ( Lee Sang-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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중국 「개인정보보호법」 제1조는 “개인정보 권익을 보호하고, 개인정보 처리활동을 규범화하며, 개인정보의 합리적인 이용을 촉진하기 위해 헌법에 의거하여 이 법을 제정한다”고 규정하여, 동법이 개인정보 보호와 이용의 조화로운 균형점을 찾기 위해 입법되었음을 밝히고 있다. 우리나라는 2020년 2월 4일 「개인정보 보호법」 개정을 통해, 개인정보의 보호와 관련 산업의 발전이 조화될 수 있도록 개인정보 보호 관련 법령을 체계적으로 정비하였으나, 입법목적에 '개인정보의 자유로운 이동', 즉 '개인정보 이용'을 명시하지는 않았다. 데이터 경제 활성화에 있어서 개인정보 이용의 중요성과 가치가 과거와는 달리 높게 평가되고 있는 현실을 반영하지 못한 구(舊)법의 입법목적이 유지된 것이다.
이에 본고에서는 중국 「개인정보보호법」의 입법목적인 '개인정보 보호와 이용 간의 균형'의 관점에서 동법을 분석하고, 우리나라 입법에의 시사점을 도출하였다. 개인정보 이용의 중요성 및 가치와 관련하여 정보이론 관점에서 살펴보고, 중국의 관련 판례를 통해 개인정보 보호와 프라이버시와의 관계를 분석하였으며, 중국 「개인정보보호법」의 주요규정이 어떠한 작용을 통해 균형을 모색하고 있는지 '사전동의 제도'와 '위험관리 제도'를 중심으로 살펴보았다.
우리나라는 개인정보 보호와 이용의 균형 있는 규율을 통한 신뢰 기반의 데이터 경제 가속화를 위해 개인정보 전송요구권 등을 규정한 '개인정보보호법 2차 개정안'이 입법 진행 중이며, 세계 주요국과 마찬가지로 개인정보 보호와 이용의 균형점을 찾아 데이터 경제를 활성화시켜야 한다는 공통된 시대적 과제를 안고 있다. 이와 같은 상황에서 중국 「개인정보보호법」의 입법목적을 참고해 볼 수 있을 것이다.


Article 1 of Personal Information Protection Law of the People's Republic of China(China's PIPL) stipulates that “This Law is enacted in accordance with the Constitution to protect personal information rights and interests, regulate the processing of personal information, and promote the reasonable use of personal information.” It is revealed that China's PIPL was enacted to seek a harmonious balance between the protection and use of personal information. Through amending Korea's PIPL on February 4, 2020, the laws related to personal information protection were systematically reorganized so that the protection of personal information and the development of related industries could be harmonized. However, the 'use of personal information' was not specified in the legislative purpose of Korea's PIPL. In conclusion, the importance and value of the use of personal information has increased in order to revitalize the data economy, but this circumstance was not reflected.
In this paper, the author analyzed China's PIPL from the perspective of 'balance between protection and use of personal information', which is the legislative purpose of the law, and found implications that can be referenced in Korean legislation. The importance of using personal information was analyzed from the perspective of information theory. The author analyzed the relationship between personal information protection and privacy through relevant case in China. Efforts to achieve the balance appearing in the main regulations of China's PIPL were examined such as informed consent and risk management system.
In Korea, the second amendment to the PIPL, which stipulates the right to request transmission of personal information, is in the process of being legislated. In addition, Korea is faced with the task of revitalizing the data economy by seeking a balance between protection and use of personal information. In this circumstance, we can refer to the legislative purpose of China's PIPL.

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저자 : 이상미 ( Lee Sang Mi )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-101 (29 pages)

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AI가 완전한 자율성을 가지고 인간의 도움 없이도 만들어낸 발명은 현실에서 구현되었다고 볼 수는 없으나, 가까운 미래에 예측 가능한 발명이라 할 수 있다. 최근 주요 특허청에서 내린 DABUS 특허출원의 거절결정으로 AI가 스스로 발명자가 될 수 없음이 명확해진 반면, 발명의 과정에서 AI의 사용이 발명의 성립성에 어떠한 영향을 미치는지, 발명의 성립성이 인정된다면 그에 대해서 누가, 왜 특허를 받을 수 있어야 하는지에 대한 문제는 아직 남아있다. 특히 발명의 과정에 AI에 대한 의존도가 높아져 감에 따라 관련 발명에 있어 명확한 규칙을 정립해야 할 필요성이 높아지고 있다. 이에 본고에서는 AI 발명의 성립성과 누구를 발명자로 보아야 하는지의 문제를 다룬다.
발명자는 일반적으로 발명의 과정 전반에 걸쳐 도구를 사용해왔으며, 역사적으로 도구에 대한 의존도는 결과 발명의 성립성에 영향을 미치지 않았다. 특히 발명의 과정에 컴퓨터를 도구로 활용한 것은 오랜 역사를 가지고 있다. AI가 기존의 컴퓨터에 비해 더 많이 발명의 착상에 기여하였다고 하여 발명의 성립성을 부정하거나, 달리 볼 이유는 없을 것이다. 물론 발명의 과정에 AI가 점차 더 많이 활용됨에 따라, 인간의 기여도가 달라진다는 점에서 AI 관련 발명의 성립성에 대한 이의가 제기될 수 있다. 그러나 인간의 기여도는 작아진다기보다 이전과 다른 방향으로 이루어진다고 보아야 한다. 예컨대 AI가 정교해져 감에 따라 인간의 역할은 기본적인 문제 구조와 결과값을 위한 평가 기준을 식별하는 것으로 점차 제한될 것이며 AI는 발명 과정의 나머지를 지배하게 될 것이다. 이와 같이 도구가 진보할수록 인간의 기여도가 달라진다는 사실은 발명의 성립성을 부정할 요인이 되는 것이 아니라 진보성 요건 판단에 새로운 기준으로 참고되어야 할 것이다.
발명의 완성에 실질적으로 기여한 인간 발명자를 특정하는 일은 기술의 진보에 따라 더욱 복잡해질 것으로 보인다. 특히 AI를 사용하여 발명하려는 개인은 전통적인 개념의 인간의 착상과 완전히 일치하지는 않는 형태로 원하는 솔루션에 도달할 것이다. 이에 본고에서는 발명 과정 전반에 걸쳐 발생할 수 있는 다양한 수준의 AI의 개입을 범주화하고, 각 기술적 구분에 해당하는 사례의 분석을 통해 인간 발명자를 찾는 방법을 검토하고자 한다.


Although AI-generated inventions cannot be regarded as being implemented in reality, it can be said to be predictable inventions in the near future. While it has become specific that AI cannot become an inventor on its own according to the recent decisions to reject DABUS patent application by major Patent Offices, whether the resulting inventions are patent eligible and, if they are, who and why should be named as an inventor is not clear. As AI becomes more commonly involved in the inventive process, patent applicants have a growing need for clear rules. Therefore this paper deals with the issues of the patent-eligibility and inventorship of AI-related invention.
Inventors have generally used tools throughout the inventive process, and reliance on tools historically has not affected the validity of the resulting invention. In particular, the use of computers as tools in the inventive process has a long history. There would be no grounds to invalidate the invention or to consider it differently just because AI contributed to the conception more than the existing computer. Because advancements in technology could make it possible for computer systems to contribute to the conception more than human in the near future, someone casts doubt as to the inventorship of AI inventions. However, it should be considered that human contributions implemented in other way than before, rather than smaller. For example, as AI becomes more sophisticated, human roles will increasingly be limited to identifying basic problem structures and evaluation criteria for outcomes, and AI will dominate the rest of the invention process. The fact that human contributions differ due to advancing tools should not be a factor to deny patent-elibility of the invention, but referred to as a new standard for determining the non-obviousness requirement.
The identification of a human inventor who have substantially contributed to the conception of the invention is expected to become more complex as technology advances. In particular, individuals who invent using AI will arrive at a desired solution in a way that does not fully consistent with the conventional conception by a human-being. This paper categorizes various levels of AI intervention and examines methods for identification of human inventors through analysis of cases corresponding to each category.

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저자 : 조채영 ( Chae Young Cho )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-133 (31 pages)

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산업상 대량 생산되는 실용품인 응용미술저작물은 디자인보호법의 보호뿐만 아니라 저작권법에 의한 보호까지 중첩적으로 인정된다. 응용미술은 보호받아야 할 저작물로 인정되고 있으며 이는 미술저작물이 실용품과 결합하는 경향이 강하게 나타나는 현대 산업의 특성에 의해 요구된 자연스러운 결과로 바라볼 수 있지만, 순수미술과 응용미술의 경계가 모호해지면서 양자의 성격을 모두 보이는 경우 창작성 판단 기준에 대한 문제가 발생할 수 있다. 우리나라 저작권법상 실용품이 응용미술저작물로 보호받기 위해서는 독자성이 요구되는데, 독자성 개념은 미국의 분리가능성과 유사한 개념으로 미국 판례에 따르면 실용품이 독자적인 미적 가치를 가질 때 응용미술저작물로 인정된다. 반면 최근 유럽에서 발생한 자전거의 저작물성에 관한 판례에서 법원은 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했다. 법원은 미적 요소는 관객이 느끼는 주관적 효과이며 객관적인 식별력을 의미하지 않으므로 창작성은 미적 요소와 관련없는 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현으로 판단해야 한다고 설명했다. 그러나 실용품이 예술작품과 같이 보호받기 위해서는 미술저작물의 근본적인 요건을 갖출 것을 요구할 수밖에 없고 이러한 맥락에서 예술성 요건이 등장한다. 그러나 실용품의 저작물성 판단 시 예술성을 언급한 판례에서 예술성의 구체적 판단 기준을 제시하지 않았고, 공예 저작물의 요건으로 예술성을 요구하는 영국과 호주에서도 여전히 예술성의 기준이 명확하지 않다는 비판이 존재한다. 대상 판결에서 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했으나, 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현 여부를 판단하기 위해서는 결국 미술작품으로서의 예술적 가치를 고려할 수밖에 없을 것이다. 본고에서는 현대예술의 오브제 개념을 적용해 예술성을 고도한 창작성 또는 미적 수준이 아닌 독자적 감상 가치로 해석함으로써 예술성 요건의 새로운 관점을 제시하고자 한다.


Applied art works, which are useful articles produced in large quantities in industry, are recognized not only for the protection of the Design Protection Act but also for the protection under the Copyright Act. Applied art is recognized as a work to be protected, and this can be seen as a natural result required by the characteristics of modern industries, where art works tend to be combined with useful articles, but if the boundaries between pure and applied art become ambiguous, problems may arise. Under the Korean copyright act, originality recognized apart from the articles is required to be protected as an applied art work, and the concept of originality recognized apart from the articles is similar to the separability test of the United States. According to the court decisions in the U.S., useful articles were recognized as applied art works when they had their own aesthetic value, but in recent case about copyrightability of bicycle in Europe, the court ruled that the copyright of useful articles should be judged only by their originality. The court explained that since aesthetic value is subjective effects felt by the audience and is not objectively identified, originality should be recognized if the subject matter reflects the personality of its author, as an expression of his free and creative choices unrelated to aesthetic value. However, in order to that useful acticles to be protected like works of art, it they meet the fundamental requirements of art works, and in this context, artistic quality is emerged. However, there is still criticism that the standards for artistic quality are not clear in the court decisions and copyright act as well. In the target judgment, it was judged that the copyrightability of useful articles should be judged expression of creator's free and creative choices unrelated to aesthetic value, the artistic value as a work of art will have to be considered. This paper intends to present a new perspective on the artistic quality by applying the concept of an object of modern art to interpret artistic quality.

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저자 : 황남석 ( Hwang Nam Seok )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-153 (19 pages)

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국세기본법 제45조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서(이하 '대상 규정'으로 약칭한다)는 경정청구에 관한 규정이지만 정작 부과처분기존에 관한 불복과 관련하여 여러 해석상의 의문점을 야기한다. 그 중에는 법원에 의해 정리가 된 것도 있고 아직 정리를 기다리는 것도 있다. 위와 같은 쟁점들이 제기되는 것은 대상 규정이 국세기본법 제22조의3과 마찬가지로 병존설적 입장이 반영된 조문임에도 그와 같은 특성에 관한 인식이 충분하지 않기 때문인 것으로 생각된다.
이 글에서는 대상 규정의 해석과 관련하여 제기되었거나 제기될 수 있는 쟁점들을 세 가지로 나누어 검토하였다. 저자가 내린 결론은 다음과 같다.
첫째 쟁점은 대상 규정이 당초신고에 관한 경정청구기간 및 증액경정처분에 관한 불복기간에 미치는 해석상 영향에 관한 것인데, 이에 관하여는 ① 당초신고에 관하여 90일의 불복기간이 적용되는 것은 아니고, ② 증액경정처분에 관하여 경정청구에 관한 규정을 적용하더라도 그 기간이 5년으로 늘어나는 것은 아니다. 입법과정 등을 검토하면 나머지 쟁점들에 비하여 비교적 분명하게 결론지을 수 있으나 입법론적으로는 대상 규정의 문언을 보다 명확하게 다듬을 필요가 있다.
둘째 쟁점은 증액경정처분의 경우 불복기간을 도과하였고 당초신고에 관한 경정청구기간은 남아 있는 경우 당초신고에 관한 경정청구를 하면서 증액경정처분에 관한 위법사유를 원용할 수 있는지 문제이다. 대상 규정은 병존설적인 논리가 반영된 조문으로서 당초신고와 증액경정처분은 쟁송의 대상으로서 분리되며 불복기간을 제한하는 취지에 비추어 볼 때 부정적으로 해석하고자 한다. 그렇게 해석하더라도 흡수설이나 총액주의의 관점에 반하는 것도 아니다.
셋째 쟁점은 부과과세방식의 신고의무 있는 신고에 관하여도 대상 규정을 적용할 수 있을 것인지 여부이다. 그러나 대상 규정은 결정청구가 아닌 경정청구를 전제로 하는 규정이고 부과과세방식의 신고의무 있는 신고는 결정청구를 할 수 있을 뿐 구조적으로 경정청구는 불가능하다고 해석하여야 하므로 역시 부정설이 타당하다고 본다.


Article 45-2 (1) with the exception of its subparagraph of General Tax Act of Korea(hereinafter referred to as the 'regulation in question') is a regulation on claims for correction, but raise various interpretive questions regarding objection to the disposition. Some of them have been settled by the court and others are still waiting for the settlement. The above issues are raised because, like Article 22-3 of General Tax Act, the target regulations reflect the coexistence theory, but there is insufficient awareness of such characteristics.
In this article, issues that have been raised or may be raised in relation to the interpretation of the regulation in question were divided into three categories and reviewed. The author's conclusion is as follows:
Regarding the first issue, regarding the interpretation impact of the regulation in question on the original tax report and the objection period on the increased revisionary tax administrative disposition, the objection period does not apply to the original tax report, and objection period of the increased revisionary tax administrative disposition does not extend to five years. If the legislative process is reviewed, it can be concluded relatively clearly compared to the remaining issues, but legislatively, it is necessary to refine the text of the regulation in question more clearly.
The second issue is whether the objection period has passed in the case of an increased revisionary tax administrative disposition, and if the period for applying for the claims for the original tax report remains, the illegal elements in the increased revisionary tax administrative disposition can be cited in the claims for the original tax report. Considering that the regulation in question is a clause reflecting the coexistence theory, the original tax report and the increased revisionary tax administrative disposition are separated as the subject of dispute and the purpose of limiting the period of objection is to ensure the legal stability, etc., this issue shall be interpreted negatively. Also this conclusion is not contrary to the theory of absorption or the view of totalitarianism.
The third issue is whether the regulation in question can be applied to reports that are obligated to report in the imposition tax method. The target regulation is based on a claim for correction, not a claim for a decision, and a report by the obligation to report can be the object of claim for a decision not the object of claim for a correction. Therefore, I think the third issue as negative.

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저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-23 (23 pages)

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우리는 보통 광역자치단체를 17개라고 하고 있는데, 그럼에도 불구하고 이북5도(황해도, 평안남도, 평안북도, 함경남도, 함경북도) 도지사가 있다. 이북5도 도지사는 행정안전부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명하도록 되어 있다. 이북5도 도지사는 정무직 공무원이고 이북5도 소속 시장이나 군수, 읍장, 면장 등도 임명된다. 이북5도는 지방자치단체는 아니고, 이북5도 도지사로 구성된 이북5도위원회는 행정안전부 소속의 행정기관인 것이다.
이북5도에 도지사를 임명하는 것은 북한지역도 우리의 영토라는 것을 명확히 하고자 하는 것으로 일응 그 필요성이 있다고 보여 진다. 그러나 북한지역에 지방자치를 실시하지 않는 것은 어찌 보면 당연할 수 있지만, 우리 헌법의 영토조항과 지방자치 조항을 고려할 때, 헌법 제3조 영토조항과 헌법 제4조 평화통일 조항이 모순되는 것은 아닌지 혹은 서로 충돌되는 것은 아닌지 하는 생각이 드는 것과 마찬가지의 문제가 발생한다고 할 수 있다.
헌법은 제3조에서 우리나라의 영토를 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있고, 헌법 전문(前文)과 제4조 등을 통하여 평화통일을 추구한다고 규정하고 있다. 또한 헌법 제117조와 제118조는 지방자치에 관하여 규정하고 있는데, 이북5도의 경우 지방자치를 실시하지 않고 있는 것에 대한 규정이 헌법과 법령 어디에도 없다. 이북5도법은 이북5도와 미수복 시ㆍ군의 행정에 관한 특별조치를 규정하는 것을 목적으로 하여 관장사무와, 도지사, 행정기구, 이북5도위원회에 관한 규정만을 두고 있다.
따라서 헌법 제3조 영토조항을 어떻게 이해하는가에 따라 달라질 수 있지만, 통일 시까지 북한지역에는 지방자치를 실시하지 않는다는 규정을 두는 것이 필요하다고 본다. 이를 위하여 헌법 부칙에 통일 시까지 북한지역에는 지방자치의 실시를 유예한다는 조항을 신설하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 아니면 헌법 부칙에 북한지역의 지방자치 실시 시기와 방법은 법률로 정한다고 하고 이북5도법이나 「지방자치법」에서 북한지역의 지방자치 유보 조항을 신설하는 것도 방안이 될 수 있을 것이다.

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저자 : 강명원 ( Myoung Won Kang )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 25-46 (22 pages)

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우리나라에서는 전통적으로 자치입법은 국가로부터 전래된 행정입법이라는 점이 강조되었으나, 오늘날 자치입법은 시대적인 조류와 국민의 강한 열망에 힘입어 그 인식이 점차 확대되고 있고, 이와 더불어 중앙권력과 지방권력간 권한의 배분으로서 지방분권에 대한 헌법적 접근도 확대되고 있는 상황이다. 하지만 이러한 상황은 자치입법권과 국가입법권이 서로 대립각을 세우는 원인으로도 작용하고 있다.
따라서 지방자치가 점차 확대됨에 따른 자치입법권의 범위 확대 및 강화가 주권의 불가분성 및 입법권의 의회독점을 명시적으로 규정한 헌법 제40조의 취지에 반할 수 없는 문제를 어떻게 극복할 것인가는 매우 중요하다. 더불어 단일국가인 우리나라의 특성상 법령체계의 통일성의 요구로 인해 지방자치단체의 자치입법은 국가입법과 반드시 조화를 이루어야만 한다.
이와 관련하여 프랑스의 경우에는 지방자치단체가 상원과 하원 내 지방분권화 대표단을 통해 국가입법에 간접적으로 참여하는 방식으로 자치입법권과 국가입법권의 갈등을 줄이고 지방자치단체의 의견을 반영하고 있다. 이 중 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단을 통한 국가입법의 간접적 참여는 우리나라에 참고할만한 시사점을 줄 수 있다고 생각한다.
왜냐하면, 첫째, 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단은 우리나라와 같은 국민투표로 선출된 하원 내에 위치하면서 성과를 내고 있다는 점, 둘째, 기존의 입법절차에 대한 수정이나 변경 없이 관련 법안에 관해 지방자치단체 의견을 반영시킬 수 있다는 점, 셋째, 지방분권화 대표단 구성원이 원내 정당소속 의원들로 이루어져 지방자치단체 관련 법안검토 등의 정리된 사항을 입법에 반영하는데 있어 비교적 실효성이 있기 때문이다.

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저자 : 이상우 ( Lee Sang-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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중국 「개인정보보호법」 제1조는 “개인정보 권익을 보호하고, 개인정보 처리활동을 규범화하며, 개인정보의 합리적인 이용을 촉진하기 위해 헌법에 의거하여 이 법을 제정한다”고 규정하여, 동법이 개인정보 보호와 이용의 조화로운 균형점을 찾기 위해 입법되었음을 밝히고 있다. 우리나라는 2020년 2월 4일 「개인정보 보호법」 개정을 통해, 개인정보의 보호와 관련 산업의 발전이 조화될 수 있도록 개인정보 보호 관련 법령을 체계적으로 정비하였으나, 입법목적에 '개인정보의 자유로운 이동', 즉 '개인정보 이용'을 명시하지는 않았다. 데이터 경제 활성화에 있어서 개인정보 이용의 중요성과 가치가 과거와는 달리 높게 평가되고 있는 현실을 반영하지 못한 구(舊)법의 입법목적이 유지된 것이다.
이에 본고에서는 중국 「개인정보보호법」의 입법목적인 '개인정보 보호와 이용 간의 균형'의 관점에서 동법을 분석하고, 우리나라 입법에의 시사점을 도출하였다. 개인정보 이용의 중요성 및 가치와 관련하여 정보이론 관점에서 살펴보고, 중국의 관련 판례를 통해 개인정보 보호와 프라이버시와의 관계를 분석하였으며, 중국 「개인정보보호법」의 주요규정이 어떠한 작용을 통해 균형을 모색하고 있는지 '사전동의 제도'와 '위험관리 제도'를 중심으로 살펴보았다.
우리나라는 개인정보 보호와 이용의 균형 있는 규율을 통한 신뢰 기반의 데이터 경제 가속화를 위해 개인정보 전송요구권 등을 규정한 '개인정보보호법 2차 개정안'이 입법 진행 중이며, 세계 주요국과 마찬가지로 개인정보 보호와 이용의 균형점을 찾아 데이터 경제를 활성화시켜야 한다는 공통된 시대적 과제를 안고 있다. 이와 같은 상황에서 중국 「개인정보보호법」의 입법목적을 참고해 볼 수 있을 것이다.

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저자 : 이상미 ( Lee Sang Mi )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-101 (29 pages)

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AI가 완전한 자율성을 가지고 인간의 도움 없이도 만들어낸 발명은 현실에서 구현되었다고 볼 수는 없으나, 가까운 미래에 예측 가능한 발명이라 할 수 있다. 최근 주요 특허청에서 내린 DABUS 특허출원의 거절결정으로 AI가 스스로 발명자가 될 수 없음이 명확해진 반면, 발명의 과정에서 AI의 사용이 발명의 성립성에 어떠한 영향을 미치는지, 발명의 성립성이 인정된다면 그에 대해서 누가, 왜 특허를 받을 수 있어야 하는지에 대한 문제는 아직 남아있다. 특히 발명의 과정에 AI에 대한 의존도가 높아져 감에 따라 관련 발명에 있어 명확한 규칙을 정립해야 할 필요성이 높아지고 있다. 이에 본고에서는 AI 발명의 성립성과 누구를 발명자로 보아야 하는지의 문제를 다룬다.
발명자는 일반적으로 발명의 과정 전반에 걸쳐 도구를 사용해왔으며, 역사적으로 도구에 대한 의존도는 결과 발명의 성립성에 영향을 미치지 않았다. 특히 발명의 과정에 컴퓨터를 도구로 활용한 것은 오랜 역사를 가지고 있다. AI가 기존의 컴퓨터에 비해 더 많이 발명의 착상에 기여하였다고 하여 발명의 성립성을 부정하거나, 달리 볼 이유는 없을 것이다. 물론 발명의 과정에 AI가 점차 더 많이 활용됨에 따라, 인간의 기여도가 달라진다는 점에서 AI 관련 발명의 성립성에 대한 이의가 제기될 수 있다. 그러나 인간의 기여도는 작아진다기보다 이전과 다른 방향으로 이루어진다고 보아야 한다. 예컨대 AI가 정교해져 감에 따라 인간의 역할은 기본적인 문제 구조와 결과값을 위한 평가 기준을 식별하는 것으로 점차 제한될 것이며 AI는 발명 과정의 나머지를 지배하게 될 것이다. 이와 같이 도구가 진보할수록 인간의 기여도가 달라진다는 사실은 발명의 성립성을 부정할 요인이 되는 것이 아니라 진보성 요건 판단에 새로운 기준으로 참고되어야 할 것이다.
발명의 완성에 실질적으로 기여한 인간 발명자를 특정하는 일은 기술의 진보에 따라 더욱 복잡해질 것으로 보인다. 특히 AI를 사용하여 발명하려는 개인은 전통적인 개념의 인간의 착상과 완전히 일치하지는 않는 형태로 원하는 솔루션에 도달할 것이다. 이에 본고에서는 발명 과정 전반에 걸쳐 발생할 수 있는 다양한 수준의 AI의 개입을 범주화하고, 각 기술적 구분에 해당하는 사례의 분석을 통해 인간 발명자를 찾는 방법을 검토하고자 한다.

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저자 : 조채영 ( Chae Young Cho )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-133 (31 pages)

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산업상 대량 생산되는 실용품인 응용미술저작물은 디자인보호법의 보호뿐만 아니라 저작권법에 의한 보호까지 중첩적으로 인정된다. 응용미술은 보호받아야 할 저작물로 인정되고 있으며 이는 미술저작물이 실용품과 결합하는 경향이 강하게 나타나는 현대 산업의 특성에 의해 요구된 자연스러운 결과로 바라볼 수 있지만, 순수미술과 응용미술의 경계가 모호해지면서 양자의 성격을 모두 보이는 경우 창작성 판단 기준에 대한 문제가 발생할 수 있다. 우리나라 저작권법상 실용품이 응용미술저작물로 보호받기 위해서는 독자성이 요구되는데, 독자성 개념은 미국의 분리가능성과 유사한 개념으로 미국 판례에 따르면 실용품이 독자적인 미적 가치를 가질 때 응용미술저작물로 인정된다. 반면 최근 유럽에서 발생한 자전거의 저작물성에 관한 판례에서 법원은 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했다. 법원은 미적 요소는 관객이 느끼는 주관적 효과이며 객관적인 식별력을 의미하지 않으므로 창작성은 미적 요소와 관련없는 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현으로 판단해야 한다고 설명했다. 그러나 실용품이 예술작품과 같이 보호받기 위해서는 미술저작물의 근본적인 요건을 갖출 것을 요구할 수밖에 없고 이러한 맥락에서 예술성 요건이 등장한다. 그러나 실용품의 저작물성 판단 시 예술성을 언급한 판례에서 예술성의 구체적 판단 기준을 제시하지 않았고, 공예 저작물의 요건으로 예술성을 요구하는 영국과 호주에서도 여전히 예술성의 기준이 명확하지 않다는 비판이 존재한다. 대상 판결에서 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했으나, 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현 여부를 판단하기 위해서는 결국 미술작품으로서의 예술적 가치를 고려할 수밖에 없을 것이다. 본고에서는 현대예술의 오브제 개념을 적용해 예술성을 고도한 창작성 또는 미적 수준이 아닌 독자적 감상 가치로 해석함으로써 예술성 요건의 새로운 관점을 제시하고자 한다.

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저자 : 황남석 ( Hwang Nam Seok )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-153 (19 pages)

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국세기본법 제45조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서(이하 '대상 규정'으로 약칭한다)는 경정청구에 관한 규정이지만 정작 부과처분기존에 관한 불복과 관련하여 여러 해석상의 의문점을 야기한다. 그 중에는 법원에 의해 정리가 된 것도 있고 아직 정리를 기다리는 것도 있다. 위와 같은 쟁점들이 제기되는 것은 대상 규정이 국세기본법 제22조의3과 마찬가지로 병존설적 입장이 반영된 조문임에도 그와 같은 특성에 관한 인식이 충분하지 않기 때문인 것으로 생각된다.
이 글에서는 대상 규정의 해석과 관련하여 제기되었거나 제기될 수 있는 쟁점들을 세 가지로 나누어 검토하였다. 저자가 내린 결론은 다음과 같다.
첫째 쟁점은 대상 규정이 당초신고에 관한 경정청구기간 및 증액경정처분에 관한 불복기간에 미치는 해석상 영향에 관한 것인데, 이에 관하여는 ① 당초신고에 관하여 90일의 불복기간이 적용되는 것은 아니고, ② 증액경정처분에 관하여 경정청구에 관한 규정을 적용하더라도 그 기간이 5년으로 늘어나는 것은 아니다. 입법과정 등을 검토하면 나머지 쟁점들에 비하여 비교적 분명하게 결론지을 수 있으나 입법론적으로는 대상 규정의 문언을 보다 명확하게 다듬을 필요가 있다.
둘째 쟁점은 증액경정처분의 경우 불복기간을 도과하였고 당초신고에 관한 경정청구기간은 남아 있는 경우 당초신고에 관한 경정청구를 하면서 증액경정처분에 관한 위법사유를 원용할 수 있는지 문제이다. 대상 규정은 병존설적인 논리가 반영된 조문으로서 당초신고와 증액경정처분은 쟁송의 대상으로서 분리되며 불복기간을 제한하는 취지에 비추어 볼 때 부정적으로 해석하고자 한다. 그렇게 해석하더라도 흡수설이나 총액주의의 관점에 반하는 것도 아니다.
셋째 쟁점은 부과과세방식의 신고의무 있는 신고에 관하여도 대상 규정을 적용할 수 있을 것인지 여부이다. 그러나 대상 규정은 결정청구가 아닌 경정청구를 전제로 하는 규정이고 부과과세방식의 신고의무 있는 신고는 결정청구를 할 수 있을 뿐 구조적으로 경정청구는 불가능하다고 해석하여야 하므로 역시 부정설이 타당하다고 본다.

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