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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-2005
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수록정보
26권3호(2022) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
26권4호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 김대인 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-46 (46 pages)

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이 글에서는 미국 내에서의 법과 기독교간의 관계를 연구하는 '기독법학연구'(Christian Legal Scholarship)의 현황을 주체, 분야, 쟁점으로 나누어서 고찰하였다. 주체에서는 학교와 단체로 나누어서 기독법학연구를 수행하고 있는 인물들을 살펴보았고, 분야에서는 1) 자연법과 국제인권법, 2) 법실무와 법조윤리, 3) 종교의 자유와 교회-국가간의 관계, 4) 법사학 등 네 가지로 나누어서 검토하였고, 쟁점에서는 1) 신학에 대한 시각, 2) 사랑의 계명에 대한 시각, 3) 인권에 대한 시각 등 세 가지로 나누어서 살펴 보았다.
미국에는 다양한 기독교종파들이 존재하고 각기 다른 신학적인 배경을 바탕으로 한 다양한 법학연구가 이루어지고 있음을 볼 수 있다. 예를 들어 자연법 분야의 경우 가톨릭의 영향이 크며, 법실무나 법조윤리 분야의 경우 애나뱁티즘(Anabaptism)의 영향이 크다. 그러나 종파의 차이를 벗어나 공통점을 토대로 기독교법사상을 구축하려는 시도 역시 이루어지고 있다. 가톨릭의 자연법사상과 칼뱅주의의 일반은혜론, 가톨릭의 보충성의 원리와 칼뱅주의의 영역주권이론의 공통점을 찾으려는 시도가 그러한 것이라고 할 수 있다.
미국 내 기독법학연구의 현황은 우리나라에 다음과 같이 여러 시사점을 제공해준다. 첫째, 가톨릭과 개신교, 칼뱅주의, 루터주의, 애나뱁티즘 등 다양한 기독교 종파들의 법에 대한 접근을 종합적으로 볼 필요가 있다. 둘째, 성경의 법(biblical Law)을 중시하되, 이것의 해석, 그리고 현대사회에 적용을 하는 과정에서는 매우 신중할 필요가 있다. 셋째, 종교의 자유가 점차로 제한되고 있는 미국의 상황은 우리나라가 반면교사로 삼을 부분이라고 할 수 있다. 넷째, 낙태나 동성애 문제에 있어서 기독법학계내에서 다양한 목소리가 소개되고 토론될 필요가 있다. 다섯째, 자유주의, 공화주의, 입헌주의, 공동선 등 일반 정치철학에서 논의되는 개념들을 적절하게 활용하는 것도 필요하다. 여섯째, 기독법학연구는 기독신앙을 가지고 있는 법률실무가들에게도 의미를 부여할 수 있어야 한다. 일곱째, 기독법학연구는 교회분쟁이 적법절차에 의해 해결됨으로써 교회가 교회다워지는 데에 기여하는 것도 필요하다. 여덟째, 법이 갖는 근본적인 한계에 대해서 인식하면서 기독법학연구에 임할 필요가 있다.


This paper reviews the current status of Christian Legal Scholarship (CLS) in the United States (US) in respect of subjects, fields, and issues. In subjects of CLS, this paper sees the scholars or legal practitioners in law school or legal organization. In fields of CLS, this paper reviews 1) natural law and international human rights law, 2) lawyering and legal ethic, 3) freedom of religion and Church-State relationship, and 4) legal history. In issues of CLS, this paper deals with Christian legal scholar's different perspectives on 1) theology, 2) command of biblical love, and 3) human right.
There are many Christian denominations in US, and various legal researches are conducted based on various theological perspective. For instance, natural law area is heavily influenced by Catholic theology, Anabaptism is dominant in lawyering and legal ethic field. However, ecumenical approach to link various Christian traditions can be also found. Typical example of this approach connects 1) Catholic natural law theory and Calvinistic common law theology and 2) Catholic principle of subsidiarity and Calvinistic sphere sovereignty theory.
The current status of CLS in the US shows many implications to Korea. First, it is necessary to comprehensively see how the various denominations such as Catholic, Calvinism, Lutheran, and Anabaptism approaches law. Second, the importance of biblical law can not be exaggerated, but it should be very cautious in its interpretation and application to comtemporary world. Third, ongoing tendency of restricting freedom of religion in US should be critically evaluated. Fourth, various voices on abortion and same-sex issues should be more prudently discussed among Christian legal scholars in Korea. Fifth, it is meaningful to use common language such as liberalism, republicanism, constitutionalism and common good. Sixth, CLS should give meaning to Christian legal practitioners. Seventh, CLS should contribute to recover the true identity of church by resolving church disputes in due process. Eights, it is important to see the limitation of law in CLS.

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저자 : 강명희 ( Myung-hee Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-78 (32 pages)

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「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제1항 제3호는 장애인이 비장애인과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 여러 편의시설, 서비스 등의 조치를 제공해야 함을 규정하고 있다. 이러한 장애인에 대한 정당한 편의제공은 장애인의 완전한 사회참여와 평등권의 실효적 보장을 가능케 하는 핵심 요소이며, 사회통합적 인권보장을 위해서도 중요한 사항이라 할 것이다. 지금까지 문화재에 대해서는 보호 필요성의 강조로 인해 장애인의 문화재 향유를 위한 정당한 편의제공 필요성이나 다양한 방법 제시에 대한 연구가 제대로 이루어지지 않았던 것이 사실이다. 그러나 문화재는 누구나 원하는 만큼 향유할 수 있어야 하고, 문화재가 충분히 활용되고 최대한 많은 사람들이 방문하여 경제적인 용도를 유지하는 것이 진정으로 문화재의 가치를 보존하는 길임을 인정할 필요가 있다. 더 이상 문화재에 대한 장애인의 향유권 향상을 위한 개선 노력이 미루어져서는 안 될 것이다.
우리나라는 미국이나 영국과 달리 장애인의 문화재 향유권 증진을 위한 구체적인 기준이나 절차가 마련되어 있지 않다. 우리나라도 장애인의 문화재 향유권 증진을 위해 접근성 감사와 보존성 평가 등을 실시한 후 이를 토대로 접근성 향상계획을 작성하는 절차를 규정한 개별 법률을 입법할 필요가 있다. 또한 이 계획을 전문위원회 등이 심의ㆍ의결함으로써 적법한 검증절차를 거쳐 문화재 보호와 장애인에 대한 정당한 편의제공이 조화를 이룰 수 있도록 해야 한다. 이러한 절차 준수 의무는 국가 및 지방자치단체뿐만 아니라 민간단체 등에도 동일하게 적용되어야 하며 예산확보 등을 통해 현실화하고자 노력할 필요가 있다.
장애인이 실질적으로 문화재를 경험하고 체험할 수 있도록 합리적인 대안을 찾고 자 노력해야 한다. 미국이나 영국의 예와 같이 기존 계단이나 통로 대신 휠체어 경사로나 휠체어 전용 리프트 설치 또는 외부의 대체 가능한 관람로 및 통로 설치 등의 대안을 제시하고 활용방법을 모색해야 한다. 또한 문화재 향유권은 문화재에 접근하는 것까지도 포함하므로 문화재까지의 이동권이 강화되어야 한다. 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에 장애인의 이동 및 교통수단 등의 차별금지가 규정되어 있으나, 문화재까지 장애인의 이동권 보장 근거로는 부족하다. 장애인이 문화재에 쉽게 접근할 수 있도록 예약제 셔틀버스, 콜택시 등의 연계방안 등을 모색해야 하며, 더불어 법률상 이에 대한 근거를 마련해야 할 것이다. 이러한 여러 방안들이 시행된다면 장애인도 비장애인과 동일한 수준으로 문화재를 향유할 수 있게 될 것이다.


The need for protection of the disabled and the socially disadvantaged has been steadily raised, and various systems have been implemented over the years to protect them. In particular, various laws emphasize that convenience facilities and services should be provided so that disabled people can participate in the same activities equally with people without disabilities. The Reasonable Accommodation for the disabled should be provided across various areas such as employment, education, medical care, tourism, transportation, and elections. However, the reality is that the reasonable accommodation has not been provided for the disabled to fully enjoy cultural heritage.
There is a possibility of conflict over what will be prioritized compared to the protection of cultural heritage for the cultural heritage enjoyment right of disabled. Cultural heritage must be protected because of its historical importance and scarcity, but the disabled have a basic right to experience and enjoy cultural heritage equally with non-disabled people. In addition, it is necessary to help the disabled freely visit cultural heritage in that cultural heritage can preserve only when people continue to visit them to see cultural properties and pay admission fees.
However, Korea does not have any other standards or procedures other than the regulations that require “Permission” to renovate cultural heritage for the reasonable accommodation to the disabled. Therefore, in order to improve accessibility to cultural heritage for the disabled, a procedure for conducting accessibility audit and preservation evaluation and preparing an accessibility improvement plan should be prepared. This procedure should be followed not only by the state but also by private organizations, and it should be realized by securing budgets. The state should try to find a reasonable alternative so that the disabled can experience cultural heritage. It is necessary to make it easier for the disabled to view cultural heritage by installing wheelchair-only lifts or alternative viewing paths. In addition, taxis or shuttle buses for the disabled should be used to ensure easy access to cultural properties for the disabled. It is worth remembering that it is necessary to guarantee the cultural heritage enjoyment right of the disabled as much as to protect cultural heritage.

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저자 : 조연팔 ( Yeon-pal Cho )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-121 (43 pages)

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일본의 「행정사건소송법」은 취소소송의 제소기간에 대하여서 2004년의 「행정사건소송법」의 개정에 의해 처분 등이 있었던 것을 안 날을 기준으로 하여 3개월로부터 6개월로 연장함과 동시에 '정당한 이유가 있을 때'에는 이마저도 연장해주는 취지의 규정이 신설되었다(제14조 제1항). 이 규정을 근거로 정당한 이유를 인정하여, 제소기간 경과 후에 추가적으로 소를 병합하여 제기된 소의 변경신청에 대하여 제소기간 내에 제기된 것으로 인정한 판결도 나와 있다.
여기에 대하여 우리의 「행정소송법」은 제소기간에 대하여 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 하여 일본에 비하여 짧은 기간을 설정하고 있으면서도, 이를 불변기간으로 규정하고 있어서 국민의 권리구제에 미흡하다는 비판을 받을 수 있다.
이와 관련하여 소의 변경이 빈번하게 발생하는 것은 주로 취소소송 간의 소 변경인데, 일본의 「행정사건소송법」은 '처분 취소소송을 그 처분에 관한 심사청구를 기각한 재결 취소소송에 병합해서 제기할 경우'라는 한정적인 사항에 관한 것이긴 하지만, 취소소송 간의 소 변경에 있어서도 신소의 제소기간에 대하여 구소를 제기했을 때에 제기된 것으로 간주한다(제20조)라는 규정을 두고 있는데, 이것을 처분 취소소송에 재결 취소소송을 병합해서 제기한 사안에도 유추적용하고 있는 판결도 보인다. 하지만 우리의 경우에는 처분변경에 의한 소 변경의 경우를 제외하고서는 취소소송 간의 소 변경을 할 수 있다는 규정이 없는데, 이마저도 원래의 제소기간인 90일보더도 단축된 기간인 60일이라는 기간을 설정하여 국민의 권리구제의 기회를 박탈하고 있다는 생각을 지울 수 없다.
게다가 일본 「행정사건소송법」 제19조 제2항에서는 우리 「행정소송법」상의 소 변경 내지 병합 조문과는 달리ㆍ“소의 추가적 병합의 경우에는 「민사소송법」상의 소의 변경([「일본 민사소송법」 제143조)에 관한 규정에 의할 수도 있다”라는 규정을 두어, 「민사소송법」에서 요구되는 요건을 구비하는 경우에는 「민사소송법」에 의한 소의 변경을 허용할 수 있도록 하는 등으로 원고에게 선택의 여지를 주고 있다.
한편 일본의 최고재판소는 「행정사건소송법」 제20조를 유추적용하지 않더라도 구소가 제소기간을 준수하고 있다면, 신소가 제소기간을 도과하였다 하더라도 '제소기간의 준수에 있어서 흠결이 없다고 보아야 할 특별의 사정이 있을 때 등의 경우에는 예외를 인정하여 제소기간 준수의 위법은 없다고 한 판결도 다수 내보이고 있다.
하지만 우리 대법원은 대법원 2003두12257판결에서 보이는 것처럼 “소 제기기간의 준수 여부는 각 청구 취지의 추가ㆍ변경신청이 있은 때를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다”라고 하면서 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지난 소의 변경이나 병합청구는 부적법한 청구라고 하고 있다. 따라서 이러한 일본 판례의 경향은 앞으로 우리의 소 변경에 대한 제소기간 제도의 운용에 있어서 어떠한 시사를 줄 수 있다고 생각한다.


Japan's “Administrative Litigation Act” extended from 3 months to 6 months based on the day when it was learned that there was a disposition due to the revision of the “Administrative Litigation Act” in 2004 for the proceeding period of the revocation proceedings. At the same time, a new provision was established to extend even this when there is a justifiable reason(Article 14, Paragraph 1).
There is also a judgment that recognized justifiable reasons based on this provision, and recognized that the request for change of the lawsuit filed by merging additional lawsuits after the litigation period had elapsed was recognized as being filed within the litigation period.
In response, the Administrative Litigation Act of South Korea states that a revocation proceeding must be filed within 90 days from the day when it is learned that there is a disposition.
Although they set a shorter period than Japan, they can be criticized for being inadequate for the relief of the rights of the people because they define this as an invariant period.
By the way, the frequent change of lawsuit in connection with this are mainly the change of lawsuit between the revocation lawsuit
In this regard, on the other hand, the Administrative Litigation Act of Japan is related to limited matters, but it has a provision considered that the change of the lawsuit filed between the revocation proceedings is also considered to have been filed when the old proceedings were filed for the the new proceedings(Article 20).
In the case of South Korea, there is no provision that the proceedings can be changed between the revocation cancellation lawsuit except in the case of the change of lawsuit due to the change in the disposition.
In case of change of litigation due to change of disposition, so it has set a period of 60 days, which is shorter than the original filing period of 90 days. In response to this, the idea of depriving the people of the opportunity to relieve their rights cannot be erased. In addition, Article 19 (2) of the Administrative Litigation Act of Japan stipulates that in the case of additional consolidation of claims, the provisions for changing claims under the Code of Civil Procedure may be applied.
Therefore, if the requirements required by the Code of Civil Procedure are met, the people have a choice by allowing changes in the lawsuit under the Code of Civil Procedure.
Furthermore, if the old lawsuit complies with the filing period even if Article 20 of the Administrative Litigation Act is not applied by analogy in Japanese case law, even if the new lawsuit has passed the filing period of litigation. There are many judgments that it is no defect of comply of the filing period of litigation, when there are special circumstances that must be seen as having no defects.
However, as seen in the Supreme Court of Korea's decision on December 10, 2004, The Supreme Court ruled that in other words, “However, the Supreme Court of Korea, 2003du12257(December 10, 2004), said, “The compliance with the period for filing litigation shall be judged individually based on the time when an application for addition or change of the purpose of each claim is made. In the case of this case Since it is a request to change a lawsuit after 90 days have passed, it is judged that it should be regarded as an illegal lawsuit.”
Therefore, I think that the trend of Japanese precedents examined in this study can give some implications in relation to the operation of the filing period of litigation system in our change of litigation in the future.

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저자 : 도재형 ( Jae-hyung Do )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 123-150 (28 pages)

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코로나19 위기는 우리나라 고용보험의 한계를 뚜렷하게 드러냈다. 코로나19 위기가 임금근로자보다는 자영업자, 프리랜서들에게 더 큰 영향을 끼쳤음에도, 고용보험은 임금근로자를 더 보호했기 때문이다. 2020년 5월, 정부가 자영업자를 포함한 “전국민 고용보험”을 도입하겠다고 밝힌 것은 이러한 비임금근로자가 겪는 고용상 어려움을 해결할 보편적 사회보험이 필요하다는 인식에 기반한 것이다.
2020년 12월 정부는 고용보험 적용 확대를 위한 구체적 계획인 “전 국민 고용보험로드맵”을 발표했다. 그 로드맵에 따르면, 고용보험 적용 범위의 확대는 단계적으로 진행된다. 지금까지의 진행 과정은 다음과 같다. 먼저 예술인 고용보험은 2020년 12월부터 시행됐다. 특고 고용보험은 2021년 7월, 플랫폼 고용보험은 2022년 1월부터 시행됐다. 자영업자의 고용보험 적용과 관련해선 사회적 대화가 진행되고 있다. 그리고 고용보험의 관리체계와 관련해선 사업장 기반에서 소득 기반으로의 개편이 추진되고 있다.
이 글은 최근 추진된 사회보험 적용 범위 확대 정책인 “전 국민 고용보험 로드맵”의 추진 과정 및 그와 관련된 몇 가지 쟁점을 살펴본다. 관련 쟁점에 대해 이 글에서 검토한 내용은 다음과 같다. 첫째, 예술인 및 특고에 대한 소득 합산 신청 제도는 여전히 불완전하고 보조적 제도에 머물고 있다. 둘째, 고용보험법상 피보험자격의 이중 취득 금지 조항를 재검토해야 한다. 셋째, 노무제공자의 적용 범위 확대는 보편성을 목표로 한다는 점을 항상 인식해야 한다. 마지막으로, 플랫폼 종사자의 고용보험 관리는 플랫폼 산업의 특성을 고려하여 거래 건별로 이뤄져야 한다.


The COVID-19 crisis clearly revealed the limitations of Korea's employment insurance. Although the COVID-19 crisis had a greater impact on the self-employed and freelancers than on wage-earners, the employment insurance provided more protection for wage-earners. In May 2020, the government announced that it would introduce “national employment insurance” including self-employed people, based on the recognition that universal social insurance is necessary to solve the employment difficulties faced by these non-wage workers.
In December 2020, the government announced the “National Employment Insurance Roadmap”, a plan for expanding employment insurance coverage. According to the roadmap, the expansion of employment insurance coverage will be carried out in stages. The process is as follows. First, employment insurance was implemented for artists from December 2020. It was implemented from July 2021 for dependent self-employed and from 2022 for platform workers. Social dialogue is ongoing regarding the application of employment insurance for the self-employed. In addition, the reorganization of the employment insurance management system from workplace-based to income-based is being promoted.
This article examines the recent implementation process of the “National Employment Insurance Roadmap,” the most important policy to expand the coverage of social insurance, and some issues related thereto. The contents reviewed in this article on related issues are as follows. First, the income addition application system for artists and the dependent self-employed remains still as an incomplete and auxiliary system. Second, the provisions prohibiting double acquisition of insured qualifications under the Employment Insurance Act should be reviewed. Third, it should always be recognized that expanding the scope of application of labor providers aims at universality. Lastly, management of employment insurance for platform workers should be done on a case-by-transaction basis, taking into account the characteristics of the platform industry.

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저자 : 이태현 ( Tae Hyun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 151-181 (31 pages)

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계약기간 등 비정규직 고용형태의 요소 내지 고용불안정성은 임금, 근로시간 등 근로조건 이상으로 근로의 권리에 부정적인 영향을 가져오지만, 고용형태의 법적성격에 대한 학계의 논의는 부족하였다. 통상 임금, 소정근로시간, 휴일, 유급휴가, 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등을 근로조건이라 하면서도 고용형태는 근로조건과 구별되는 개념으로 이해되어 왔다. 그러나 고용형태와 근로조건을 명확히 구분할 수 있는 개념을 제시하기는 어렵다. 필자의 사견으로는 현행법상 근로기준으로 여겨지는 징표, 가령 근로시간이나 업무내용 등이 정규직과 고용안정성 측면에서 대비되는 불안정성이 중대하여 근로자를 보호할 필요성이 있을 때 이를 비정규직 고용형태로 간주하는 것으로 사회적인 합의가 이루어진 것으로 보인다. 그러나 근로조건과 고용형태 모두 근로계약의 내용으로 사용자와 근로자 간 합의로 자유롭게 정해지며, 이 과정에서 사용자와 근로자가 대등한 지위에서 협상하기 어렵다는 점에서는 차이가 없다.
근로기준법 제6조는 사회적 신분을 이유로 한 근로조건에 대한 차별적 처우를 금지하고 있다. 고용형태를 사회적 신분으로 해석할 수 있다면 구체적 입법 없이도 차별금지가 가능할 것이지만, 성별, 신앙의 개념이 명확한 것과 달리 사회적 신분의 개념상 모호성으로 사회적 신분에 대해서 통일적인 의견이 존재하기는 어렵다. 고용형태도 당사자 간 합의로 구성되는 근로의 내용이라는 점, 성별, 신앙, 국적과 비교했을 때 인적 속성의 정도가 약하다는 점에 주목한다면 사회적 신분으로 보기 어렵겠지만, 그 계약상 지위에 대한 사회적 평가, 비정규직법의 시행, 사회권적 기본권의 실현을 위해 계약자유를 제한하려는 근로기준법의 취지에 주목한다면 사회적 신분으로 해석이 가능할 것이다. 그런데 근로계약은 인격적 속성, 인격과의 깊은 관련성을 갖고 있어 사용자와 근로자가 어떠한 방식으로 인격적인 사용종속관계를 형성할 것인지를 결정할 자유가 비교적 폭넓게 부여될 필요가 있다. 사용자와 근로자 사이 개별적ㆍ인적ㆍ동적 관계를 요체로 하는 근로계약의 인격적 속성은 균등대우를 위해 집단적인 차원에서 형성되는 사회적 신분과 배치되는 면이 있다.


Elements of non-regular employment type such as contract period or employment instability negatively affect the right to work beyond working conditions such as wages and working hours, but there was a lack of discussion by academia on the legal nature of employment type. Usually, wages, prescribed working hours, holidays, paid leave, and matters related to the place of employment and work to be engaged are referred to as working conditions, but the type of employment has been understood as a concept that is distinct from working conditions. However, it is difficult to present a concept that can clearly distinguish between employment types and working conditions. In my opinion, it seems that social consensus has been reached to regard signs considered as working standards under the current law, such as working hours and work content, as a form of non-regular employment when there is a need to protect workers due to significant instability in terms of regular and employment stability. However, both working conditions and employment types are freely determined by agreement between employers and workers as the contents of the labor contract, and there is no difference in that it is difficult for users and workers to negotiate in an equal position in this process.
Article 6 of the Labor Standards Act prohibits discriminatory treatment of working conditions on the grounds of social status. If the employment type can be interpreted as social status, discrimination will be prohibited without specific legislation, but unlike the clear concept of gender and faith, it is difficult to have a unified opinion on social status due to ambiguity in the concept of social status. It is difficult to see employment as a social status if you pay attention to the social status of the contract, the enforcement of the Non-regular Workers Act, and the purpose of the Labor Standards Act to limit contract freedom in order to realize basic social rights. However labor contracts have a deep relationship with personal attributes and personalities, it is necessary to be given a relatively wide range of freedom to determine how users and workers will form personal use dependencies. The personal attributes of labor contracts, which are based on individual, human, and dynamic relationships between employers and workers, are contrary to the social status formed at the collective level for equal treatment.

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저자 : 이수연 ( Sooyeon Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-210 (28 pages)

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북한의 우리식 사회주의 계획경제질서에 따른 생산수단의 국유 및 집단소유 원칙과 노동력 배분(allocation) 및 소득 분배(distribution)는 '사회주의 헌법'에서 정하는 모든 공민의 노동의무, 국가의 완전고용 실현, 근로자의 직업선택권 보장에 기초한다고 할 수 있다. 이 중 노동력 배분은 근로자에 대한 권리적 개념으로 확립되었다는 점에서 자본주의 시장경제질서에 따른 사용자의 재산권과 채용의 자유, 근로자의 근로권 및 직업의 자유 등과 밀접하게 연관되어 있다. 그러나 그 권리적 접근방식에서는 상당한 차이가 있다. 북한 주민의 노동권과 관련한 법제도적인 쟁점을 다루기 위해서는 북한식 사회주의 계획경제질서에 따른 노동력 배분제도에 대한 이해가 선행되어야 한다.
북한의 사회주의 계획경제질서에 따른 모든 공민의 노동의 의무, 국가의 완전고용 실현, 근로자의 직업선택권 보장 등에 기초한 노동력 배분제도는 자본주의 시장경제 질서에 따른 소유권(재산권), 사용자의 채용의 자유, 근로자의 근로권 및 직업의 자유와 밀접하게 연관되지만, 조화되지는 않는다. 노동력 사용과 관련한 이들 부조화와 관련하여 발생하는 쟁점을 해소하기 위한 노력으로 흔히 노동력 도입국 및 사용자, 외국인투자기업의 법적, 도덕적 책임과 역할이 강조되기도 한다. 그러나 이러한 자본주의 시장경제식 접근방식에 기초한 대응방식은 대외경제부문의 노동조건 등에서는 일정 부분 기능할 수 있으나, 노동력 배분제도에서는 기능하기 어려운 구조일 수 있다.
이 연구는 2012년 김정은 집권 이후 가속화된 북한의 우리식 사회주의 경제개혁의 변화상에도 불구하고 노동력 배분 및 보장제도가 대내ㆍ외의 모든 경제부문에 유지됨으로써 강제노동 등 노동권적 쟁점을 발생시키는 원인이 되고 있다는 점에 주목한다. 그리고 북한의 노동력 배분 및 보장제도를 경제부문별로 구분하고, 북한의 노동권적 담론을 자본주의 시장경제질서에 따른 노동법적 관점에서 비교ㆍ분석한다.


Under North Korea's socialist planned economic system, the principle of state-owned and collective ownership of the means of production, as well as the allocation of labor and income distribution, are based on the labor obligations of all citizens, the realization of full employment by the state, and the guarantee of workers' right to choose their jobs as stipulated in the 'Socialist Constitution'. In a capitalist market economy, labor force allocation is closely related to employers' property rights and freedom of employment, workers' right to work and occupational freedom, being established as a concept of rights for workers. However, there are significant differences in North Korea's approach to rights. In order to deal with legal and institutional issues related to the labor rights of North Koreans, it is necessary to understand the labor distribution system according to the North Korean-style socialist planned economic system.
Under the socialist planned economic system, the labor force distribution is based on the duty of all citizens to work, the realization of full employment by the state, and the guarantee of workers' right to choose a job. These would seem to be closely related with the capitalist market economy system's concepts of ownership (property), the employer's right to hire, and the workers' right to work and freedom to work. However, in actuality they are not harmonized.
In an effort to resolve issues related to these inconsistencies, the legal and moral responsibilities and roles of manpower importers, employers, and foreign-invested companies are often emphasized. However, the response method based on a capitalist market-economy perspective may function to some extent in the working conditions of the external economic sector, but may be difficult to function in the labor force distribution system.
This study shows that, despite changes in North Korea's socialist economic system that have accelerated since Kim Jong-un came to power in 2012, the labor force allocation and guarantee system is still maintained in all economic sectors both internally and externally, thereby leading to labor rights issues such as forced labor. In addition, in this study, North Korea's labor force distribution and guarantee system is divided by economic sector, and North Korea's labor rights discourse is compared and analyzed from the perspective of labor law as understood in a market economy system.

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저자 : 곽지현 ( Ji-hyun Gwak )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 211-242 (32 pages)

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최근 암호화폐 관련 범죄가 급격히 증가하고 있는데, 범행수법은 날로 다양화되고, 피해규모 또한 막대해지는 실정이다. 형법 규정 제정 당시 암호화폐를 이용한 범죄를 염두에 두지 않았으므로 현행 형법을 암호화폐 관련 범죄에 직접 적용하는 데는 죄형 법정주의 원칙상 한계가 존재한다. 이는 결국 암호화폐 범죄에 대한 심각한 처벌의 공백이 발생할 수밖에 없다. 암호화폐는 '재산적 가치가 있는 정보'에 해당하고, 이는 형사적 보호벅익의 관점에서 '재산상 이익'으로 보아야 하며, 궁극적으로는 '재산'으로 규정하여 형사법 안으로 포섭해야 한다. 암호화폐 관련 범죄는 '시스템 침해범죄', '암호화폐 목적범죄', '암호화폐 이용범죄'로 유형화하여 각 범죄 유형별로 범죄 구성 요건 및 가벌성에 대한 특별법을 규정하는 것이 필요하다. 특히 시스템 침해범죄와 관련하여 고객의 예치금과 사업자의 고유재산을 분리 보관의무 위반에 대하여 형벌로 규정하여 해킹 피해에 대한 고객 보호의무에 보다 충실할 필요가 있다. 암호화폐 목적범죄와 관련하여 암호화폐 거래소로 하여금 거래내역의 투명성을 확보할 의무를 규정하는 것이 요구된다. 또한 수사기관이 법원의 허가를 얻어 금융정보분석원으로부터 해당 거래내역을 신속히 취득할 수 있도록 하는 방법도 고려해 볼 필요가 있다. 암호화폐 이용범죄에 대하여는 특히 다크코인의 발행, 거래, 취득 등에 대한 형사처벌 규정이 신속히 입법될 필요성이 있다. 암호화폐 관련 범죄를 보다 효과적으로 예방하기 위해서는 범죄자들이 암호화폐 관련 범죄를 통하여 불법적인 수익을 실현하는 결과를 막는 것이 필요하다. 이를 위해 현행 형법상 몰수의 대상을 '물건'에서 '재산'으로 개정하는 것이 바람직하다. 나아가 암호화폐의 압수ㆍ수색에 있어서도 사본압수의 예외적 허용, 디지털 영장 집행의 예외적 허용, 암호화폐 거래소의 협력의무의 도입 등이 고려되어야 한다. 형사법은 규정 내용이 명확해야 하며, 필연적으로 권리의 보호와 권리의 제한이라는 양면을 가지므로 각각의 연관된 법률에 임기응변식으로 관련 규제를 추가하는 것보다 암호화폐 관련 범죄에 대한 특별법 제정이 시급하다고 할 것이다.


Crpytocurrency-related crime has been increasing rapidly in recent years and types of the illicit activities has become more and more various, which results in ever growing scales of damage. Nevertheless, under the existing Criminal Law, which has no clear provisions regulating crypto crime, no measure can be directly applied to the illicit activities in accordance with the principle of legality. Consequently, criminal sanctions are not effectively provided no matter how serious the crime is. This essay defines cryptocurrency as 'information with property value' which will be considered as 'pecuniary advantage' from the concept of benefit and protection of the criminal law. Alternately, this essay suggests that cryptocurrency should be defined as 'property' so Criminal Law regulates the crypto crime. This essay categorizes types of crypto crime - 'system hack', 'cryptocurrency target crime', and 'cryptocurrency usage crime' - to enact special act which will properly regulate the elements of crime and culpability of each type of crime. In respect of system hack, the law should oblige the cryptocurrency exchange to separate its proper properties and customers' deposits to protect customers' portion from hacking. In respect of cryptocurrnecy target crime, the cryptocurrency exchange should be mandated to guarantee the transparency of transactional information. For expedite proceedings the investigative agency will be allowed to aquire the transactional information from the Korean Financial Intelligence Unit under the permission of the court. In respect of cryptocurrency usage crime, criminalization of production, transaction, and acquisition of the Dark coin is desperately needed. More effective way to prevent the crypto crime is to block the illegal gain from the crime to be realized. To do so, subject of confiscation is to be revised from 'goods' to 'property'. Furthermore, legislators should consider the exceptional permissions for seizure of copied evidence and execution of digital seizure and search warrants, and codification of duty to cooperate of cryptocurrency exchange. Criminal code must be clear and plain because it inherently has both attributes of protection of rights and restriction of rights. In this regard, it is imperative to enact the special act on cryptocurrency-based crime not to regulate the crime with stopgap measures by adding provisions to any other related laws.

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저자 : 김은아 ( Eun-ah Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 243-271 (29 pages)

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대상판결(대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결)은 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결한 경우, 이 계약이 「민법」 제103조에 기하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 계약으로서 무효임을 전제로 보험자가 보험수익자에게 지급한 보험금반환청구권의 시효기간은 상사시효기간인 5년에 걸린다는 것을 내용으로 한다. 이 글에서는 전원합의체 판결의 기초가 되는 법리인 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 다수 체결한 경우의 반사회질서 해당성의 타당성을 검토하였다.
계약자유의 원칙에 따라 당사자는 자유롭게 계약을 체결할 수 있다. 그런데 보험계약은 민법상의 계약과는 다른 특수한 사행적 성질을 가진다. 따라서 동일한 보험사고에 대해서 여러 보험계약을 체결하는 것이 법적으로 금지되는 것은 아니더라도, 일정 수 이상의 보험계약이 누적적으로 체결되었을 때에는 이것은 보험자가 보험계약자와의 보험계약의 인수를 거부하지 못하도록 기망한 것을 전제로 하는 보험금을 부정취득할 목적을 의심할 수도 있다. 그러나 이 경우에 당연히 반사회질서에 해당하는 것은 아니며, 민법상 동기의 불법에 해당할 수 있는지 검토하여 그에 해당해야 함은 물론이다. 그런데 동기의 불법에 관하여는 동기가 표시되거나 알려진 경우에 그 불법에 기하여 제103조 위반이 된다는 것이 통설과 판례이므로, 문제되는 사안에서 다수의 보험계약을 체결한 것이 동기가 표시되거나 알려진 경우에 해당하는지 개별적으로 판단해야 한다. 반사회적 법률행위의 주관적 요건은 반드시 요구되지 않는다는 점에서, 다수의 보험계약을 체결함으로써 보험금을 부정취득한다는 목적은 여러 객관적 간접사실로도 추인될 수 있다는 판례의 법리는 타당하다.
그러나 불법의 목적을 간접사실로 인정하는 것은 적극적으로 자신의 이익을 위하여 금지되지 않은 계약체결을 행한 보험계약자를 위하여 예외적으로만 인정되어야 한다. 특히 어떠한 보험사고가 범죄에 의하여 발생한 것을 전제로 하지는 않는다고 하더라도, 허위로 입원한 사정 등이 입증되어야 할 것이다. 이 사건 보험계약과 같이 의사의 진단을 받은 진실한 보험금 청구의 경우까지 가리지 않고 보험계약을 제103조 위반의 무효로 한 점은 타당하지 아니하다.


In the judgment(Supreme Court 2021. 7. 22. 2019Da277812), the prescription period for the insurer's right to return the insurance money to the recipient is five years if an insurance contract is signed for the purpose of fraudulent acquisition of insurance money. In this article, the validity of signing multiple insurance contracts for the purpose of illegally acquiring insurance money, which is the basis for judging the previous agreement, was reviewed.
In accordance with the principle of freedom of contract, the parties are free to enter into a contract. However, insurance contracts have special gambling properties that are different from civil law contracts. If more than a certain number of insurance contracts are accumulated, the purpose of illegal acquisition of insurance money may be questioned on the premise that the insurer cannot take over the policyholder even if it is not legally prohibited to conclude multiple insurance contracts for the same accident. However, in this case, of course, it does not constitute the illegality of motivation, and it should be examined whether it can constitute the illegality of motivation under civil law. However, it is common practice and precedent to individually determine whether the conclusion of multiple insurance contracts in the case is indicated or known for violating Article 103 Code Civil on the basis of illegality. The purpose of illegally acquiring insurance money by signing several insurance contracts can be recognized as objective indirect facts.
However, the recognition of such indirect facts should be recognized as an exception only to policyholders who actively enter into contracts that are not prohibited for their own benefit. In particular, even if there is no insurance accident on the premise of the occurrence of a crime, the circumstances such as false hospitalization should be proven as in the above case. Even if there were circumstances that appeared to be over-treatment, it is not reasonable to invalidate the insurance contract in violation of Article 103 Code Civil regardless of the case of a loss insurance accident diagnosed by a doctor.

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저자 : 고은정 ( Eun Jung Ko )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 273-299 (27 pages)

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기업형태의 다양화와 합병과 기업구조 개혁 등, 정부 주도의 기업구조 건전화 작업으로 인해 다중대표소송의 도입 논의가 상당 기간 제기되어 온 점 등을 고려한다면, 2020년 다중대표소송의 제정은 시기적절해 보인다. 「상법」 제406조의2를 살펴보면, 지주회사와 모회사의 지분 관계를 50%로 규정하여 이를 충족하는 경우에만 다중대표 소송을 제기하도록 하는 것이, 형평의 관점에 맞는지 생각해 보아야 한다. 순환출자의 경우 자회사의 지분율 50%에 미치지 못할 경우, 다중대표소송의 대상에서 제외될 수 있다. 이렇게 되면, 순환출자가 지배구조상의 문제점이 많음에도 불구하고 책임의 소재를 묻기가 어렵게 된다는 문제점이 발생한다. 본 연구논문은 위와 같은 문제점 등에 착안하여 우선 대표소송에 관한 일반론을 살펴본 후, 다중대표소송 도입 필요성을 살피고, 입법 타당성에 관하여 논의하고자 한다.
아울러, 기존에 우리 기업지배구조에 있어 지배권에 관한 문제는 가공자본에 의한 비정상적인 회사의 지배에서 비롯되었다. 자유롭고 공정한 시장거래질서를 저해하는 지주회사나 순환출자는 대표적인 비정상적 지배권 행태로 분류되어 한때, 지주회사제도는 금지되기도 하였다. 지주회사와 순환출자제도 역시 다중대표소송 도입을 촉구하는 이유가 되고 있지만, 순환출자의 경우 모회사가 자회사의 50%의 지분비율을 보유하는 요건을 충족하는 경우가 많지 않기 때문에 다중대표소송을 제기할 수 없다는 문제가 발생한다. 순환출자는 자회사의 소유지분율이 높은 지주회사제도보다 가공자본으로 인한 비정상적인 기업지배의 위험성이 더 높기 때문에, 다중대표소송제도에 대한 필요성이 강조됨에도 불구하고 순환출자 대상기업의 경우, 다중대표소송을 적용하여 회사의 손해를 전보할 수 없다는 불합리한 결과가 발생된다. 본 연구는 이 점에 관한 현재 우리 법의 보완을 촉구함은 물론, 다중대표소송을 통해 소수주주권 강화를 유도할 수 있는 방안을 제안하고자 한다.


When a major shareholder of a parent company establishes a subsidiary and misappropriates the assets or business opportunity of the subsidiary, multiple representative Multiple representative lawsuits were enacted in December 2020 for the purpose of establishing a sustainable growth structure for companies and the national economy by improving the opaque decision-making structure of companies by introducing the litigation system and the separate election of members of the audit committee.
In the stock market, circular shareholding is gradually being resolved through subsidiaries, parent company, sub-subsidiary system, and holding company system. M&As centered on large corporations are also occurring frequently. Of course, it causes serious injury. Currently, in our capital market, the possibility of conflicts of interests between shareholders and management is increasing due to the activation of the holding company system, diversification of merger methods, and the existence of a malformed ownership structure of circular shareholding. The asymmetry of information due to the increase in the amount of internal information, such as the provision of financial indicators, asset management and company information management, is more serious than ever. Considering that the discussion on the introduction of multiple representative litigation has been raised for a long time due to the government-led corporate structure soundening work such as diversification of corporate forms, mergers and corporate structure reform, the enactment of multiple representative litigation in 2020 is timely. see. According to Article 406-2 of the Commercial Act, it is necessary to consider whether it is in the best of circumstances to stipulate a 50% equity relationship between a holding company and a parent company so that multiple representative lawsuits are filed only when this is satisfied. In the case of circular shareholding, if the shareholding ratio of the subsidiary is less than 50%, it may be excluded from the subject of multiple representative litigation. In this case, there arises a problem in that it is difficult to ask the location of responsibility despite the many problems in the governance structure of circular shareholding. In this research thesis, focusing on the above problems, first reviewing the general theory on representative litigation, then examining the necessity of introducing multiple representative litigation, and discussing the legislative feasibility.
In addition, in the existing corporate governance of Korea, the problem of control was caused by abnormal control of the company by fictitious capital. Holding companies or circular shareholdings that impede free and fair market transaction order were classified as representative abnormal control practices, and at one time the holding company system was banned. Holding companies and the circular shareholding system are also reasons for urging the introduction of multiple-representative litigation. The problem arises that it cannot. Because circular shareholding has a higher risk of abnormal corporate governance due to fictitious capital than a holding company system with a high ownership stake in subsidiaries, even though the need for a multiple-representative litigation system is emphasized, in the case of a company subject to circular shareholding, multiple-representative litigation The unreasonable result that the company cannot compensate the company's damage occurs. This study not only urges the amendment of our current law in this regard, but also proposes a way to induce the strengthening of minority shareholder rights through multiple representative litigation.

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저자 : 김정연 ( Jungyeun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-43 (43 pages)

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본 연구는 비영리법인 이사회의 운영실태를 확인하고 개선방안을 모색하기 위하여 비영리법인 이사회 및 사무국 직원들을 인터뷰 한 결과를 바탕으로 이루어졌다. 비영리법인을 둘러싼 각종 스캔들이 계속되면서 감독기관의 규제 강화 움직임이 가속화되고 있는데, 비영리법인 자체적인 지배구조 개선을 통한 비영리섹터에 대한 신뢰회복이 더 우선시 되어야 할 것이다. 본 연구는 이러한 전제 하에서 비영리법인 이사회가 조직의 미션과 비전을 공유하는 최고의 의사결정기구로서 자리매김할 수 있기를 기대하면서 현실을 탐구하고, 제도적 개선을 도모하고자 하였다.
비영리부문의 지배구조 개선의 첫 번째 과제는 이사회의 구성과 운영을 재정비 하여 비영리법인의 설립목적에 부합하는 의사결정이 이루어지도록 하는 것이다. 문헌연구와 인터뷰 조사를 통해서 파악된 바에 따르면, 비영리법인 내부에서도 최근 들어 눈에 띠는 변화가 일어나고 있는 것은 사실이다. 첫째, 이사회의 구성 측면에서는 이사의 전문성에 대한 수요가 증대되었을 뿐만이 아니라 성별, 연령, 출신배경의 다양성이 강화되고 이사가 추천 절차가 명문화 될 필요성에 관한 인식이 확산되었다. 둘째, 이사회의 운영과 관련해서는 출연자 및 상임이사의 영향력이 지나치게 크고 다른 이사들은 소극적으로 참여하는 경향이 있으며, 숙고에 기반한 결정을 내릴 수 있도록 준비 단계에서 소통이 충분하지 않다는 평가가 있다. 셋째, 이사의 의무와 책임과 관련해서는 이사들에 대한 보상과 제재의 메커니즘을 마련하고, 의무와 책임을 보다 명확히 할 수 있도록 내부 규정을 제정하고 이를 이사 선임시에 교육할 필요성이 제기되고 있다.
흔히들 비영리법인은 이윤을 추구하지 않고 그 성과가 수치로 평가되지 않기 때문에 희생과 봉사의 정신이 강조되는 것으로 오해하기 쉽지만, 비영리법인의 이사가 부담하는 의무와 책임의 수준은 주식회사의 이사의 의무와 책임과 본질적으로 다르지 않기 때문에 이사로 선임되는 당사자나 이사로 선임하는 법인에서나 그 내용을 구체화하여 인식하고 공유하여야 한다. 단, 비영리법인에서는 주식회사와 달리 이사들의 부당한 업무집행을 감시하는 역할을 하도록 하는 주체, 즉, 이사들의 대리비용을 감시하고 통제할 '본인'이 불명확하기 때문에 주무관청도 그러한 역할을 수행할 것이 기대된다. 그렇다고 주무관청이 소관 비영리법인들의 운영 실태를 일일이 감시하고 감독하는 것은 사실상 불가능하기 때문에, 법인 내부적으로도 이사들이 주의의무, 충실의무 및 감시의무를 잘 수행할 수 있도록 하는 기제들을 만들어야 할 것이다.

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저자 : 윤권순 ( Kwon-Soon YOON )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 45-89 (45 pages)

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이 논문에서는 미국 특허법상 비자명성 개념의 역사적 기원을 탐구하였다. 일정 기간(1790-1899)의 연방법원 판례를 전수 조사하여 비자명성 개념과 관련된 판례를 발굴하고 이에 대한 정성적 분석과 정량적 분석을 병행하는 연구방식을 채택하였다. 그 결과 나타난 동 개념의 역사적 기원은 다음과 같다. 첫째, 좁은 의미의 개념이라는 차원에서는 1791년 제퍼슨의 개정안이 그 기원이라고 할 수 있으며, 법정에서 증인의 진술(Earle, 1825)을 통해 그 개념이 조금 더 구체적으로 드러났고, 한 변호사(Willard Phillips, 1837)가 이를 완결 지었다고 평가할 수 있다. 둘째, 판례라는 차원에서는 하급심 판례(Hovey, 1846)가 동 개념을 보조적인 기준으로 인정하였다는 점에서 기원으로 볼 수 있으나, 핵심 기준으로 연방대법원 차원에서 최초로 인정한 판례(Pearce, 1880)가 비자명성 법리의 정착에 결정적인 기여를 했다는 점에서 실질적 기원이라고 평가할 수 있다. 셋째, 통계적 분석에 따르면, 비자명성 개념이 법원에서 확고하게 정착된 혁명적인 시기는 1880년대였으며, 1890년대에 동 개념을 적용한 판례 수가 급격히 늘었다. 그 원인 중의 하나로 1870년대부터 심각해진 농기구에 대한 특허남용 현상의 심화에 따른 특허제도 개혁에 대한 압박을 들 수 있다. 특허상어라고 불리는 이러한 현상에 대해 농민단체는 특허무효 소송을 조직적으로 지원했고 비자명성 관련 대법원 판례(Atlantic Works)는 이 문제를 언급하고 있다. 한편, 미국에서 비자명성 개념이 나타나게 된 배경으로는 독점에 대한 사회적 반감과 발명가를 중시하는 문화를 들 수 있다. 그동안 호치키스 판례(Hotchkiss, 1851)가 비자명성 기준의 역사적 기원으로 알려져 왔으나 본 논문은 피어스 판례(Pearce, 1880)가 그 위치를 대신해야 한다는 점을 밝혀내었다는 점에서 의미가 있다. 또한 통계적 분석을 통해 1880년대라는 특정시기가 미국 비자명성 법리의 정착기임을 객관적으로 밝혀냈다는 점에서도 그렇다.

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저자 : 전상현 ( Sang-hyeon Jeon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-131 (41 pages)

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대법원의 규칙제정권은 영미법에서 발생한 제도이다. 영국과 미국에서는 최고법원이 제정하는 규칙은 사실상 법률로서 기능하는데, 최고법원의 규칙이 효력을 발생하기 위해서는 의회에 제출되어 심사의 기회가 부여되고 일정한 기간 안에 의회의 그 효력을 부인하는 의결이 없어야 하므로, 최고법원의 규칙에 대한 의회의 통제는 유지되고 있다.
우리의 경우 대법원의 규칙제정권은 미군정기와 헌법제정 당시 미국을 통해 도입되었다. 헌법 제108조는 소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 대해 대법원의 규칙제정권을 규정함으로써 입법에 관한 권한 중 일부를 대법원에 직접 위임하고 있으므로, 헌법 제108조에 속하는 사항을 규율하는 대법원규칙에 대해서는 법률유보원칙이 적용되지 않으며, 법률의 명시적인 위임이나 근거 없이도 대법원은 규칙을 제정하여 규율할 수 있다. 다만, 법률유보원칙은 적용되지 않더라도 기본권보장과 관련한 사항 중 본질적인 내용에 관해서는 국회가 직접 규율하여야 한다는 의회유보원칙은 여전히 적용되므로, 헌법 제108조에 속하는 사항이라고 해서 모든 사항을 대법원규칙이 규율할 수 있는 것은 아니다.
뿐만 아니라, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다. 이로써 대법원규칙은 이미 존재하는 법률에 위반하는 내용을 규율할 수 없을 뿐 아니라, 대법원규칙이 먼저 규율하고 있는 경우에도 국회는 그 규칙과 충돌하는 내용의 법률제정을 통해 대법원규칙의 효력을 언제든 부인할 수 있다. 우리의 법제에서는 소송절차에 관한 사항이나 법원의 내부규율 기타 사무처리에 관한 규율은 대부분 국회가 제정한 법률에 의해 규율되고 있고, 단지 기술적이고 경미한 사항들에 한하여 대법원규칙을 통해 규율되고 있어, 대법원의 규칙제정과 민주주의 또는 국민주권 원리와의 긴장관계가 현실적으로는 크게 문제되지 않고 있다.
법률이 하위법령에 입법권을 위임하는 경우 위임의 구체성과 명확성을 요구하는 포괄위임금지원칙은 애초에 입법권이 없는 기관에 대하여 법률이 입법권의 일부를 위임하는 경우에 그와 같이 위임된 입법권의 범위를 명확히 하려는 데 있다. 그런데 헌법 제108조에 의한 규칙제정권은 개별 법률의 위임을 통해 비로소 입법권을 위임 받는 것이 아니라 일정한 범위에서 입법권을 헌법에 의해 직접 위임받은 것이어서, 법률이 대법원규칙에 입법을 위임하더라도, 이는 헌법이 부여한 대원의 규칙제정권을 확인하는 의미에 불과하다. 따라서 헌법 제108조에 속하는 사항에 관하여 법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다. 다만, 법률이 일정한 사항을 직접 규정한 후 대법원규칙에 위임하는 경우에는 법률의 우위 원칙에 의하여, 법률이 직접 규정한 영역만큼 대법원의 규칙제정권이 축소되는 결과가 될 뿐이다.
한편, 법률은 헌법 제108조에 속하지 않는 사항에 대해서도 대법원규칙으로 입법을 위임할 수 있는데, 이 경우 대법원의 규칙제정권은 헌법 제108조에 의해서가 아니라, 입법을 위임하고 있는 개별 법률조항에 의해 비로소 부여받게 된 것이어서, 대법원이 규칙을 통해 규율할 수 있는 입법권의 범위를 명확히 확정해야 할 필요가 있으므로, 위임의 범위를 구체적이고 명확하게 규정할 것으로 요구하는 포괄위임금지원칙이 적용된다.

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저자 : 최경호 ( Kyungho Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-148 (16 pages)

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우리 헌법 제1조 제1항은 '대한민국은 민주공화국'이라고 선언하고 있다. 이는 제헌 헌법 이래 일관성 있게 추구하며 지키고자 했던 국가 형태에 대한 근본정신이다.
헌법은 공동체의 존속과 구성원들의 행복추구를 보장하기 위하여 세워진 국가라는 공동체와 공동체 구성원의 삶에 관한 틀과 질서를 정하는 규범으로, 우리 헌법은 '민주공화국'을 추구하고 있다. 국가운영 철학도 이러한 헌법정신과 함께 해야 한다.
공화국은 '모두의 나라'여야 한다는 원의로부터 시작되지만, 모두의 나라가 무엇인지, 어떻게 될 수 있는 것인지 그리고 그 하위의 내포 개념에 대해서는 다양한 생각들이 표출될 수 있기 때문에, 정치공동체 속에서 현재 우리의 문제점이 무엇인지, 이에 대하여 민주공화국의 이념으로 어떻게, 어느 범위에서 대응할 수 있는지, 이를 우리 사회가 어떻게 합의할 수 있는지는 중요한 문제이다. 본 논문에서는 공화주의의 의미의 정확한 의미와 오늘날 함의하는 바를 보다 구체적으로 분석하여 공화개념의 헌법 해석과 발전방향을 검토하였다.
공화국원리에 관한 헌법 담론이 헌법해석을 풍부하게 해주는 것은 부인할 수 없다. 이를 통해 '전체주의적' 공화국을 경계하고, 헌법 제1조에서도 선언하고 있는 것처럼, '민주'공화국의 의미를 끊임없이 고민하고 그 담론을 헌법해석에 적용하는 것은 우리 헌법 발전에 있어 중요한 의미를 가진다고 본다.

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저자 : 정인경 ( Inkyung Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-185 (37 pages)

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교육 분야는 자유와 평등의 이념이 가장 첨예하게 대립하는 영역이다. 교육제도의 설계와 교육문제의 해법에 대해 신자유주의와 사회적 복지국가의 이념이 대립한다. 정부가 어떠한 교육철학을 채택하느냐에 따라 교육정책이 달라지는 이유이다.
헌법 제31조 제6항은 '학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.'라고 하여 학교교육제도를 비롯하여 교육제도의 기본적 사항에 대하여 의회유보원칙을 정하고 있다. 시행령 등 하위법령의 개정을 통해 교육제도나 교육정책이 쉽사리 바뀌는 것을 헌법은 금하고 있는 것이다.
그런데 헌법재판소는 학생과 학부모의 학교선택권 등 자유권으로서의 교육받을 권리의 제한이 문제된, 고교평준화 사건(헌재 2011헌마827), 자율형 사립고등학교 우선 지원 금지 사건(헌재 2018헌마221), 초등학교 저학년 영어교육 금지 사건(헌재 2013 헌마838) 등에서, 교육제도법정주의를 교육 영역에 있어 의회유보원칙을 정한 것으로 보면서도 '교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항'에 대해서는 하위법령에 위임이 가능하다고 보고, 의회유보원칙으로서의 교육제도법정주의 위반 여부를 적극적으로 심사하지 아니하였다.
의회유보기능이 약화된 원인으로는, 교육제도 관련 헌법재판소 결정에서 나타나는 헌법 제31조 제1항의 교육받을 권리의 보장을 위한 국가의 의무와 책임의 강조, 과외 교습사건에서부터 시작된 학교교육과 사교육 영역의 분리 이해, 학교교육에 있어 다양성보다 보편성에 초점을 둔 평등의 이념 강조 경향을 들 수 있다. 이러한 경향은 헌법 제31조 제6항을 학교제도에 관하여 국가에 포괄적인 규율권한을 부여하는 조항으로 이해하는 결론에 이르게도 하였다.
그러나 교육의 본래의 목적, 교육받을 권리의 주체, 자유권으로서 교육받을 권리의 헌법적 가치 등을 고려할 때, 교육제도법정주의는 교육제도에 있어 본질적이고 중요한 사항은 반드시 법률로 정하도록 하는 의회유보사항을 정한 헌법상 원칙으로서의 기능을 회복하여야 한다. 그리고 헌법재판소는 의회입법의 공개성 및 이해조정기능 등을 고려하여 교육제도나 교육정책에 있어 법률로 정하여야 하는 본질적이고 중요한 사항에 대한 판단기준을 미리 정립해놓을 필요가 있다. 헌법재판소가 의회유보원칙 위반 여부라는 헌법이 정한 절차 준수에 관한 심사를 적극적으로 행하는 것만으로도 교육철학을 달리하는 정권에 따라 교육정책이 쉽사리 바뀌는 문제는 막을 수 있다. 이는 교육문제 해결을 위한 실마리를 입법절차가 제공하는 공론의 장에 일차적으로 돌려 놓아줄 수 있다는 점에서 절차적 정의 실현의 의미도 있다.

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저자 : 김현경 ( Hyun-kyung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-233 (47 pages)

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현행법상 정보주체의 권리의 근간은 인격권으로서 개인정보자기결정권이다. 그러나 현재의 개인정보 처리환경은 이러한 인격권에 그치지 않고 개인정보의 경제적 가치의 적극적 활용이 이루어지고 있다. 정보기술의 발전과 개인정보의 처리가 정보주체에게 미치는 영향을 고려해 볼 때 정보주체의 권리의 보장 단계는 다음과 같이 세 단계로 나누어 볼 수 있다. 사생활 보호권 중심의 방어적 권리 단계, 다음으로 정보주체의 결정권을 보장하기 위한 참여적 권리 단계, 그리고 참여적 권리를 넘어 적극적 사용ㆍ수익권의 보장 단계라고 할 수 있다. 현재의 정보주체의 권리 단계는 2단계 즉 개인정보 처리에 있어서 '참여적 권리'를 보장하는 단계이나, 개인정보에 대한 소유권(ownership) 논의, 정보주체의 경제적 가치 실현 필요성 등 3단계 권리에 대한 수요가 증대하고 있다. 그러나 이러한 환경에 부합하게 정보주체의 권리 실행이 적절히 이루어지고 있는지는 의문이다. 우리의 개인정보 보호법제에서 정보주체의 권리는 오직 정보주체의 '사전 동의권'에 치중됨으로서 그 외의 권리의 실질화 방안이나 정보 주체의 수익 추구 의지를 반영한 권리 등에 대하여는 여전히 미온적이기 때문이다. 따라서 본 연구에서는 2단계 수준의 현행법상 정보주체의 권리의 한계를 모색하고, 개인정보에 대한 적극적ㆍ배타적 재산권 즉 개인정보의 소유권을 인정하는 것이 타당한지 검토하였다. 우선 재산권 이론에 비추어 볼 때 개인정보에 대한 소유권 창설은 개인정보를 재산으로 취급 할 경우 개인정보의 '통제', '보호', '가치측정', '귀속주체' 등에 있어서 한계가 있다. 따라서 참여적 권리를 현실화하고 적극적 재산권에 이르지 못하더라고 재산적 가치를 활용할 수 있는 제도적 방안이 모색될 필요가 있다. 참여적 권리의 실행을 지원하는 방안으로 개인정보처리자의 정보프라이버시 보호역량 향상과 정보주체의 권리 실질화를 지원하는 서비스나 비즈니스를 독려하는 방안을 제안하였다. 그리고 개인정보의 재산적 가치 관리를 제도화하는 방안으로서 현재 개인정보 보호법 개정안에 도입 예정인 개인정보 관리전문기관(마이데이터)의 활용방안, '개인정보 유사 신탁관리업'의 도입을 제안하였다.

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저자 : 박희영 ( Hee-young Park ) , 홍선기 ( Sun-ki Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-260 (26 pages)

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최근 국정원법 개정을 통해 드디어 국정원의 국내 정치개입이 원천적으로 차단되었고, 정보와 수사의 분리원칙이 구현되었으며, 국회의 통제가 강화되었다는 평가도 있지만, 반대로 이번 개정으로 국정원의 정보수집권한과 수사능력이 약화되고 그 역할과 기능이 축소되어 안보의 공백을 초래할 수 있다는 비판도 제기되었다. 이와 더불어 검경 수사권 조정과 국정원의 대공수사권 이전으로 경찰의 권한이 강화되었음에도 불구하고 경찰에 대한 민주적인 통제방안 논의는 그다지 활발하게 논의 되지 못하고 있다는 비판도 적지 않았다. 여기에 경찰권에 대한 견제 방안으로 가장 많이 부각 된 논의가 바로 경찰에서 정보기능을 분리하자는 것이었다. 이에 독일에서 정보기관에 대한 공법적인 체계가 어떻게 구성되어 있는지 알아보고 정보기관과 경찰과의 관계에 대해서 살펴보는 것은 나름 유의미한 작업일 것이다. 독일정보기관의 특징은 다음 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 수사 전 단계에서 포괄적인 권한을 가지고 있고, 둘째, 분리원칙에 근거하여 정보기관의 경찰권 행사를 금지하고 있으며, 셋째, 정보기관에 대한 강력한 통제가 행해지고 있다. 그럼에도 불구하고 정보기관과 위험방지 및 범죄수사기관 사이에는 정보이전을 통해서 광범위한 협력관계를 유지하고 있다. 이러한 정보전달과 관련한 상호협력관계는 모두 관련 법률에 명시되어 있다.

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저자 : 최명지 ( Myung Jee Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 261-286 (26 pages)

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행정소송법 제12조 2문의 의미가 무엇인지, 협의의 소의 이익을 어떤 경우에 예외적으로 인정할 수 있을 것인지 아직도 논의는 현재진행형이다. 법률 규정만으로는 그 의미를 명확히 알 수 없고 판례와 학설의 보완을 통해 비로소 그 윤곽을 짐작해 볼 수 있기 때문이다. 행정소송법 제12조 2문은 협의의 소의 이익에 관한 실정법상 명문 규정으로, 2문의 법률상 이익은 취소소송의 효과와 기능을 고려하여 해석할 필요가 있다. 이미 효력이 소멸된 처분에 대한 취소소송을 제기하여 승소한 경우, 그 효과는 무엇인가? 처분은 이미 실효되었으므로 실질적으로 원고는 당해 처분이 위법하였다는 점을 확인받는 것에 그치게 되므로, 효력이 소멸된 처분에 대한 협의의 소의 이익은 위법확인의 이익이 된다. 즉 행정소송법 제12조 2문에서 상정한 취소소송의 효과를 고려할 때, 2문의 법률상 이익은 '위법성을 확인할 이익'으로 해석할 수 있다.
특히 우리나라의 항고소송은 행정청의 위법성을 통제하고 객관적 법질서의 적정성 확보에 기여하므로 객관소송의 성격을 함께 지니고 있다. 따라서 원고 개인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도 예외적으로 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 이에 대한 피고 행정청의 해명이 향후 위법한 행정을 방지하기 위하여 중대한 의미를 지니는 경우라면 위법확인을 위한 협의의 소의 이익을 인정할 수 있다.
관련하여 대법원은 기간의 도과로 처분의 효력이 상실된 경우에도 예외적으로 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우 소의 이익을 인정하면서, 특별한 사정의 범위를 꾸준히 확대하여 왔다. 다만 과거 대법원은 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 소의 이익이 있다고 보면서도, 그 예시로 '동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성'이라는 표현을 사용하여 해석에 혼란을 초래하였다. 대상판결은 동일한 소송 당사자 사이에 반복될 위험성은 없지만 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에도 소의 이익이 인정된다고 보아 위와 같은 혼란을 정리하였다는 점에 의의가 있다.

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저자 : 김주현 ( Joohyun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 287-321 (35 pages)

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관계 평등주의는 분배 중심의 평등주의 논의가 사회적 관계의 불평등을 고려하지 않았다는 비판에서 등장하였다. 평등주의자들 사이의 지배적인 견해는 분배적 평등에 대한 아이리스 영의 비판이나 운 평등주의에 대한 앤더슨의 비판에서 관계 평등주의가 형성되었다고 본다. 관계 평등주의는 사회적 관계의 불평등 해소를 위해 지배나 억압, 차별이 없는 사회적 관계를 추구하며, 모든 사람이 서로 평등한 존재로서 관계 맺을 수 있는 방안을 제시한다. 구체적인 이론적 방안으로는 평등한 시민의 권리와 의무를 바탕으로 시민의 정치적 책임을 강화하는 영의 정치적 책임론과, 사회적 억압을 해소하고 평등한 시민으로서의 역량을 보장하는 앤더슨의 민주적 평등, 공동 결정에서 모든 사람의 이익을 동등하게 고려하는 셰플러의 평등주의적 심의제약을 들 수 있다. 그러나 관계 평등주의는 관계 평등 개념에 대한 적극적 정의나 구체적인 논의가 이루어지지 않아 모호하고 추상적이라는 한계를 지닌다. 사회적 관계는 모든 인간관계로 확대될 수 있으며, 구체적 범위를 설정하는 데에도 어려움이 발생한다. 더욱이 관계 평등주의 원칙은 모든 인간관계에 적용될 수 있어 사회 제도와 개인의 행동에 적용되기 적절하지 않다는 비판이 제기된다. 따라서 이러한 관계 평등주의의 실천적 한계를 극복하기 위해서는, 사회적 관계 개념을 구체화하는 이론적 작업이 필요하며 관계 평등주의적 제약이 뒤따르는 법제를 고안해 내는 법이론 연구가 진행되어야 할 것이다.

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저자 : 이지은 ( Jieun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 323-347 (25 pages)

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현행 연명의료결정법에 의하면 연명의료결정에 관한 환자의 의사는 연명의료의향서와 연명의료계획서를 통해 확인될 수 있다. 그런데 사전연명의료의향서를 작성하지 않은 환자가 임종기에 이르렀으나 환자에게 가족이 없을 때는 연명의료중단에 관한 결정을 내릴 수 없다. 연명의료결정법의 사각지대에 놓인 소위 무연고환자의 문제는 연명의료결정에 관한 입법적 불비라는 비판 하에 여러 가지 대안이 제시되고 있으나 수차례의 연명의료결정법의 개정에도 불구하고 해결책은 마련되지 않았다. 사전에 의사표시를 하지 않은 무연고환자의 경우 타인이 그를 대신하여 연명의료결정을 내리는 것이 환자의 자기결정권을 침해한다는 우려가 있지만, 노령인구가 증가하고 전통적 가족이 빠른 속도로 해체되는 현 상황에서 무연고환자의 연명의료결정에 관한 문제를 입법적 공백 하에 두는 것은 바람직하지 않다.
이 논문에서는 무연고환자의 개념 및 연명의료결정시의 문제점을 살펴보고 그에 대한 제도적 보완방법을 강구하고자 하였다. 그리고 최근 개정된 연명의료결정법 제11조의 내용을 비판적으로 검토하면서, 환자가 사전에 연명의료의향서를 작성하여 등록하는 절차에의 접근성을 강화하기 위해 사회복지시설 및 치매안심센터를 활용하는 방안을 제안하였다. 그리고 사회적으로 고립되지 않은 환자임에도 가족의 사망으로 인해 법률적으로는 무연고환자와 같이 연명의료결정법의 사각지대에 놓이는 상황을 막기 위해 환자의 연명의료결정을 대행할 수 있는 사람의 범위를 확대하는 방안에 대해서도 고찰하였다.

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