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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
25권4호(2021) |수록논문 수 : 20
간행물 제목
26권3호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1비영리법인 이사회의 운영 실태와 개선방안

저자 : 김정연 ( Jungyeun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-43 (43 pages)

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본 연구는 비영리법인 이사회의 운영실태를 확인하고 개선방안을 모색하기 위하여 비영리법인 이사회 및 사무국 직원들을 인터뷰 한 결과를 바탕으로 이루어졌다. 비영리법인을 둘러싼 각종 스캔들이 계속되면서 감독기관의 규제 강화 움직임이 가속화되고 있는데, 비영리법인 자체적인 지배구조 개선을 통한 비영리섹터에 대한 신뢰회복이 더 우선시 되어야 할 것이다. 본 연구는 이러한 전제 하에서 비영리법인 이사회가 조직의 미션과 비전을 공유하는 최고의 의사결정기구로서 자리매김할 수 있기를 기대하면서 현실을 탐구하고, 제도적 개선을 도모하고자 하였다.
비영리부문의 지배구조 개선의 첫 번째 과제는 이사회의 구성과 운영을 재정비 하여 비영리법인의 설립목적에 부합하는 의사결정이 이루어지도록 하는 것이다. 문헌연구와 인터뷰 조사를 통해서 파악된 바에 따르면, 비영리법인 내부에서도 최근 들어 눈에 띠는 변화가 일어나고 있는 것은 사실이다. 첫째, 이사회의 구성 측면에서는 이사의 전문성에 대한 수요가 증대되었을 뿐만이 아니라 성별, 연령, 출신배경의 다양성이 강화되고 이사가 추천 절차가 명문화 될 필요성에 관한 인식이 확산되었다. 둘째, 이사회의 운영과 관련해서는 출연자 및 상임이사의 영향력이 지나치게 크고 다른 이사들은 소극적으로 참여하는 경향이 있으며, 숙고에 기반한 결정을 내릴 수 있도록 준비 단계에서 소통이 충분하지 않다는 평가가 있다. 셋째, 이사의 의무와 책임과 관련해서는 이사들에 대한 보상과 제재의 메커니즘을 마련하고, 의무와 책임을 보다 명확히 할 수 있도록 내부 규정을 제정하고 이를 이사 선임시에 교육할 필요성이 제기되고 있다.
흔히들 비영리법인은 이윤을 추구하지 않고 그 성과가 수치로 평가되지 않기 때문에 희생과 봉사의 정신이 강조되는 것으로 오해하기 쉽지만, 비영리법인의 이사가 부담하는 의무와 책임의 수준은 주식회사의 이사의 의무와 책임과 본질적으로 다르지 않기 때문에 이사로 선임되는 당사자나 이사로 선임하는 법인에서나 그 내용을 구체화하여 인식하고 공유하여야 한다. 단, 비영리법인에서는 주식회사와 달리 이사들의 부당한 업무집행을 감시하는 역할을 하도록 하는 주체, 즉, 이사들의 대리비용을 감시하고 통제할 '본인'이 불명확하기 때문에 주무관청도 그러한 역할을 수행할 것이 기대된다. 그렇다고 주무관청이 소관 비영리법인들의 운영 실태를 일일이 감시하고 감독하는 것은 사실상 불가능하기 때문에, 법인 내부적으로도 이사들이 주의의무, 충실의무 및 감시의무를 잘 수행할 수 있도록 하는 기제들을 만들어야 할 것이다.


This article is based on interviews with non-profit directors and officers with regard to the realities of board of directors of non-profit organizations. Government authorities including National Tax Service strengthened regulations on non-profits due to the series of scandals in non-profit organizations in Korea. This article argues that one of the most critical elements in rebuilding trust in non-profit sector is directly related to improvement of internal governance system in non-profit organizations.
Non-profit organizations has its own agency problem and need to find keys to monitor and regulate director's behavior. According to the interviews with non-profit directors, there are several measures to be taken in order to make progress in governance structure. First of all, non-profit sectors should establish internal rules to clarify incentives and disincentives toward the performance of its directors. Secondly, non-profit organizations need to give explanation on its directors regarding duties and liabilities of its directors. Third, directors need to participate in the BOD meeting based on informed decision.
In non-profit organizations, board of directors is the most important decision making body. The interviews give lively impression on how those directors are appointed, how their perception on directors' role is formed, and how directors and officers perceive each other's role. Starting with the analysis and suggestions of this article, non-profit sector is expected to make a great progress for recovering trust from civil society.

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2미국 특허법상 비자명성 개념의 역사적 기원

저자 : 윤권순 ( Kwon-Soon YOON )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 45-89 (45 pages)

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이 논문에서는 미국 특허법상 비자명성 개념의 역사적 기원을 탐구하였다. 일정 기간(1790-1899)의 연방법원 판례를 전수 조사하여 비자명성 개념과 관련된 판례를 발굴하고 이에 대한 정성적 분석과 정량적 분석을 병행하는 연구방식을 채택하였다. 그 결과 나타난 동 개념의 역사적 기원은 다음과 같다. 첫째, 좁은 의미의 개념이라는 차원에서는 1791년 제퍼슨의 개정안이 그 기원이라고 할 수 있으며, 법정에서 증인의 진술(Earle, 1825)을 통해 그 개념이 조금 더 구체적으로 드러났고, 한 변호사(Willard Phillips, 1837)가 이를 완결 지었다고 평가할 수 있다. 둘째, 판례라는 차원에서는 하급심 판례(Hovey, 1846)가 동 개념을 보조적인 기준으로 인정하였다는 점에서 기원으로 볼 수 있으나, 핵심 기준으로 연방대법원 차원에서 최초로 인정한 판례(Pearce, 1880)가 비자명성 법리의 정착에 결정적인 기여를 했다는 점에서 실질적 기원이라고 평가할 수 있다. 셋째, 통계적 분석에 따르면, 비자명성 개념이 법원에서 확고하게 정착된 혁명적인 시기는 1880년대였으며, 1890년대에 동 개념을 적용한 판례 수가 급격히 늘었다. 그 원인 중의 하나로 1870년대부터 심각해진 농기구에 대한 특허남용 현상의 심화에 따른 특허제도 개혁에 대한 압박을 들 수 있다. 특허상어라고 불리는 이러한 현상에 대해 농민단체는 특허무효 소송을 조직적으로 지원했고 비자명성 관련 대법원 판례(Atlantic Works)는 이 문제를 언급하고 있다. 한편, 미국에서 비자명성 개념이 나타나게 된 배경으로는 독점에 대한 사회적 반감과 발명가를 중시하는 문화를 들 수 있다. 그동안 호치키스 판례(Hotchkiss, 1851)가 비자명성 기준의 역사적 기원으로 알려져 왔으나 본 논문은 피어스 판례(Pearce, 1880)가 그 위치를 대신해야 한다는 점을 밝혀내었다는 점에서 의미가 있다. 또한 통계적 분석을 통해 1880년대라는 특정시기가 미국 비자명성 법리의 정착기임을 객관적으로 밝혀냈다는 점에서도 그렇다.


This paper studied the historical origin of the concept of non-obviousness under US patent law. The federal court decisions of a certain period of time(1790-1899) were thoroughly investigated to discover precedents related to the concept of non-obviousness, and qualitative and quantitative analysis were conducted in parallel. As a result, it was revealed that the historical origins of this concept were as follows. First, in terms of concept in a narrow sense, Jefferson's amendment in 1791 can be said to be its origin, and it was revealed more specifically through the witness's statement (Earle, 1825) in court, and it can be evaluated that a lawyer (Willard Phillips, 1837) completed it. Second, from the perspective of decisions, the lower court precedent(Hovey, 1846) that recognized this concept as an auxiliary criterion can be seen as its origin, but the first Supreme Court precedent(Pearce, 1880), which recognized this concept as a key criterion, can be evaluated as the practical origin in that it contributed decisively to the establishment of the concept as legal principle. Third, according to statistical analysis, the revolutionary period when this concept was firmly established in courts was in the 1880s, and the number of decisions applying it increased sharply in the 1890s. One of the causes is pressure on the reform of the patent system due to the deepening patent abuse phenomenon for agricultural equipment, which has become serious since the 1870s. In response to this phenomenon called patent sharks, farmers' organizations systematically supported patent invalidation lawsuits, and the Supreme Court decisions related with non-obviousness doctrine(Atlantic Works, 1883) mentioned this issue. Meanwhile, the background of the emergence of the concept of non-obviousness in the United States is the social antipathy to monopoly and the culture that values inventors. Until now, the Hotchkiss decision(1851) has been known as a historical origin of non-obviousness rule, but this paper is meaningful in that it has been found that Pearce decision(1880) should replace its position. It is also meaningful in that statistical analysis objectively revealed that the 1880s was the period of settlement of the U.S. non-obviousness rule.

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3대법원의 규칙제정권

저자 : 전상현 ( Sang-hyeon Jeon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-131 (41 pages)

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대법원의 규칙제정권은 영미법에서 발생한 제도이다. 영국과 미국에서는 최고법원이 제정하는 규칙은 사실상 법률로서 기능하는데, 최고법원의 규칙이 효력을 발생하기 위해서는 의회에 제출되어 심사의 기회가 부여되고 일정한 기간 안에 의회의 그 효력을 부인하는 의결이 없어야 하므로, 최고법원의 규칙에 대한 의회의 통제는 유지되고 있다.
우리의 경우 대법원의 규칙제정권은 미군정기와 헌법제정 당시 미국을 통해 도입되었다. 헌법 제108조는 소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 대해 대법원의 규칙제정권을 규정함으로써 입법에 관한 권한 중 일부를 대법원에 직접 위임하고 있으므로, 헌법 제108조에 속하는 사항을 규율하는 대법원규칙에 대해서는 법률유보원칙이 적용되지 않으며, 법률의 명시적인 위임이나 근거 없이도 대법원은 규칙을 제정하여 규율할 수 있다. 다만, 법률유보원칙은 적용되지 않더라도 기본권보장과 관련한 사항 중 본질적인 내용에 관해서는 국회가 직접 규율하여야 한다는 의회유보원칙은 여전히 적용되므로, 헌법 제108조에 속하는 사항이라고 해서 모든 사항을 대법원규칙이 규율할 수 있는 것은 아니다.
뿐만 아니라, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다. 이로써 대법원규칙은 이미 존재하는 법률에 위반하는 내용을 규율할 수 없을 뿐 아니라, 대법원규칙이 먼저 규율하고 있는 경우에도 국회는 그 규칙과 충돌하는 내용의 법률제정을 통해 대법원규칙의 효력을 언제든 부인할 수 있다. 우리의 법제에서는 소송절차에 관한 사항이나 법원의 내부규율 기타 사무처리에 관한 규율은 대부분 국회가 제정한 법률에 의해 규율되고 있고, 단지 기술적이고 경미한 사항들에 한하여 대법원규칙을 통해 규율되고 있어, 대법원의 규칙제정과 민주주의 또는 국민주권 원리와의 긴장관계가 현실적으로는 크게 문제되지 않고 있다.
법률이 하위법령에 입법권을 위임하는 경우 위임의 구체성과 명확성을 요구하는 포괄위임금지원칙은 애초에 입법권이 없는 기관에 대하여 법률이 입법권의 일부를 위임하는 경우에 그와 같이 위임된 입법권의 범위를 명확히 하려는 데 있다. 그런데 헌법 제108조에 의한 규칙제정권은 개별 법률의 위임을 통해 비로소 입법권을 위임 받는 것이 아니라 일정한 범위에서 입법권을 헌법에 의해 직접 위임받은 것이어서, 법률이 대법원규칙에 입법을 위임하더라도, 이는 헌법이 부여한 대원의 규칙제정권을 확인하는 의미에 불과하다. 따라서 헌법 제108조에 속하는 사항에 관하여 법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다. 다만, 법률이 일정한 사항을 직접 규정한 후 대법원규칙에 위임하는 경우에는 법률의 우위 원칙에 의하여, 법률이 직접 규정한 영역만큼 대법원의 규칙제정권이 축소되는 결과가 될 뿐이다.
한편, 법률은 헌법 제108조에 속하지 않는 사항에 대해서도 대법원규칙으로 입법을 위임할 수 있는데, 이 경우 대법원의 규칙제정권은 헌법 제108조에 의해서가 아니라, 입법을 위임하고 있는 개별 법률조항에 의해 비로소 부여받게 된 것이어서, 대법원이 규칙을 통해 규율할 수 있는 입법권의 범위를 명확히 확정해야 할 필요가 있으므로, 위임의 범위를 구체적이고 명확하게 규정할 것으로 요구하는 포괄위임금지원칙이 적용된다.


The rule-making power of the Supreme Court(“the rule-making power”) originated from Anglo-American judicial system. In the United Kingdom and the United States, the court-rules enacted by the Supreme Court function as de facto laws. Congressional control over the rules is maintained.
In our judicial system, The rule-making power was introduced through the U.S. Military Government and the establishment of the Constitution. The Article 108 of the Constitution of Korea(“Article 108”) stipulates the rule-making power for judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts.
The principle of statutory reservation does not apply to the rules of the Supreme Court that fall under Article 108, and the Supreme Court may establish and regulate rules without statutory delegation. However, the Non-delegation Doctrine still applies to the court-rule, which means that the National Assembly should regulate essential matters related to the guarantee of basic rights through enacting law. The Article 108 clarifies the supremacy of the law over the court-rules. Accordingly, the court-rules in conflict with statutory regulation cannot be valid, while the National Assembly can deny the effect of the court-rules at any time by enacting a law that conflicts with the rules. In reality, most of the matters related to judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts are governed by the laws enacted by the National Assembly, and only technical and minor matters are regulated through the court-rules. It means that the tension between the judicial rule-making power and democratic control over the judicial power is not so serious.
The principle of rule against blanket delegation, being applied to the law delegating legislative power to subordinate statutes, is intended to clarify the scope of the delegated legislative power. The principle does not apply to the law which delegates the legislative power to the Supreme Court for regulating the matters that fall under the Article 108, because the Supreme Court, in that case, has the rule-making power derived from the the Constitution. On the other hand, delegating legislative power to the Supreme Court for regulating matters that do not fall under Article 108, the principle is applied in order to clarify the scope of the legislative power that is conferred to the Supreme Court.

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4헌법상 공화개념의 현대적 해석에 관한 소고

저자 : 최경호 ( Kyungho Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-148 (16 pages)

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우리 헌법 제1조 제1항은 '대한민국은 민주공화국'이라고 선언하고 있다. 이는 제헌 헌법 이래 일관성 있게 추구하며 지키고자 했던 국가 형태에 대한 근본정신이다.
헌법은 공동체의 존속과 구성원들의 행복추구를 보장하기 위하여 세워진 국가라는 공동체와 공동체 구성원의 삶에 관한 틀과 질서를 정하는 규범으로, 우리 헌법은 '민주공화국'을 추구하고 있다. 국가운영 철학도 이러한 헌법정신과 함께 해야 한다.
공화국은 '모두의 나라'여야 한다는 원의로부터 시작되지만, 모두의 나라가 무엇인지, 어떻게 될 수 있는 것인지 그리고 그 하위의 내포 개념에 대해서는 다양한 생각들이 표출될 수 있기 때문에, 정치공동체 속에서 현재 우리의 문제점이 무엇인지, 이에 대하여 민주공화국의 이념으로 어떻게, 어느 범위에서 대응할 수 있는지, 이를 우리 사회가 어떻게 합의할 수 있는지는 중요한 문제이다. 본 논문에서는 공화주의의 의미의 정확한 의미와 오늘날 함의하는 바를 보다 구체적으로 분석하여 공화개념의 헌법 해석과 발전방향을 검토하였다.
공화국원리에 관한 헌법 담론이 헌법해석을 풍부하게 해주는 것은 부인할 수 없다. 이를 통해 '전체주의적' 공화국을 경계하고, 헌법 제1조에서도 선언하고 있는 것처럼, '민주'공화국의 의미를 끊임없이 고민하고 그 담론을 헌법해석에 적용하는 것은 우리 헌법 발전에 있어 중요한 의미를 가진다고 본다.


Article 1, Paragraph 1 of our Constitution declares that “Korea is a democratic republic”. This is the fundamental spirit of the state form that has been consistently pursued and maintained since the first Korean Constitution of 1948.
The Constitution is a norm that sets the framework and order for the life of the community and community members of the state, which was established to ensure the survival of the community and the pursuit of happiness of its members. Our Constitution pursues a 'democratic republic'. The national operating philosophy must also be in line with this Constitutional spirit.
Although the republic begins with the will to be a 'nation for all', various ideas can be expressed about what a country for everyone is, how it can be, and its subordinate concepts. It is an important issue how and to what extent we can respond to these problems with the ideology of a democratic republic, and how our society can agree on them. This article examines the Constitutional interpretation and development direction of the republican concept by analyzing the precise meaning of republicanism and its today's implications in more detail.
It cannot be denied that the Constitutional discourse on the principle of the republic enriches the interpretation of the Constitution. As we are wary of a “totalitarian” republic and declared in Article 1 of the Constitution, it is important to constantly ponder the meaning of a “democratic” republic and apply that discourse to the interpretation of the Constitution.

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5헌법 제31조 제6항 교육제도법정주의의 의회유보원칙 기능 회복의 필요성

저자 : 정인경 ( Inkyung Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-185 (37 pages)

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교육 분야는 자유와 평등의 이념이 가장 첨예하게 대립하는 영역이다. 교육제도의 설계와 교육문제의 해법에 대해 신자유주의와 사회적 복지국가의 이념이 대립한다. 정부가 어떠한 교육철학을 채택하느냐에 따라 교육정책이 달라지는 이유이다.
헌법 제31조 제6항은 '학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.'라고 하여 학교교육제도를 비롯하여 교육제도의 기본적 사항에 대하여 의회유보원칙을 정하고 있다. 시행령 등 하위법령의 개정을 통해 교육제도나 교육정책이 쉽사리 바뀌는 것을 헌법은 금하고 있는 것이다.
그런데 헌법재판소는 학생과 학부모의 학교선택권 등 자유권으로서의 교육받을 권리의 제한이 문제된, 고교평준화 사건(헌재 2011헌마827), 자율형 사립고등학교 우선 지원 금지 사건(헌재 2018헌마221), 초등학교 저학년 영어교육 금지 사건(헌재 2013 헌마838) 등에서, 교육제도법정주의를 교육 영역에 있어 의회유보원칙을 정한 것으로 보면서도 '교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항'에 대해서는 하위법령에 위임이 가능하다고 보고, 의회유보원칙으로서의 교육제도법정주의 위반 여부를 적극적으로 심사하지 아니하였다.
의회유보기능이 약화된 원인으로는, 교육제도 관련 헌법재판소 결정에서 나타나는 헌법 제31조 제1항의 교육받을 권리의 보장을 위한 국가의 의무와 책임의 강조, 과외 교습사건에서부터 시작된 학교교육과 사교육 영역의 분리 이해, 학교교육에 있어 다양성보다 보편성에 초점을 둔 평등의 이념 강조 경향을 들 수 있다. 이러한 경향은 헌법 제31조 제6항을 학교제도에 관하여 국가에 포괄적인 규율권한을 부여하는 조항으로 이해하는 결론에 이르게도 하였다.
그러나 교육의 본래의 목적, 교육받을 권리의 주체, 자유권으로서 교육받을 권리의 헌법적 가치 등을 고려할 때, 교육제도법정주의는 교육제도에 있어 본질적이고 중요한 사항은 반드시 법률로 정하도록 하는 의회유보사항을 정한 헌법상 원칙으로서의 기능을 회복하여야 한다. 그리고 헌법재판소는 의회입법의 공개성 및 이해조정기능 등을 고려하여 교육제도나 교육정책에 있어 법률로 정하여야 하는 본질적이고 중요한 사항에 대한 판단기준을 미리 정립해놓을 필요가 있다. 헌법재판소가 의회유보원칙 위반 여부라는 헌법이 정한 절차 준수에 관한 심사를 적극적으로 행하는 것만으로도 교육철학을 달리하는 정권에 따라 교육정책이 쉽사리 바뀌는 문제는 막을 수 있다. 이는 교육문제 해결을 위한 실마리를 입법절차가 제공하는 공론의 장에 일차적으로 돌려 놓아줄 수 있다는 점에서 절차적 정의 실현의 의미도 있다.


The field of education is the area where the ideologies of freedom and equality are most sharply opposed. The ideology of neoliberalism and the social democracy is at odds with the design of the education system. This is why education policies vary depending on what kind of educational philosophy the government has.
Article 31(6) of the Constitution stipulates the Principle of Parliamentary Reservation for basic matters of the education system. The Constitution prohibits easy changes in education systems by the revision of subordinate laws such as enforcement ordinances.
There are some cases dealt with Article 31(6), such as The High School Equalization case (2011hunma827), The Private High School pre-application Ban case (2018Hunma221), and the prohibition on English education in elementary school lower grades case (2013hunma838). In these cases, the Constitutional Court did not actively examine whether it violated Article 31(6) by ruling out that it is possible to delegate the 'details except for the basic policy on the education system' to subordinate statutes.
The reasons for the weakening of the parliamentary reservation function include the emphasis on the state's obligations and responsibilities to guarantee the right to education, the tendency to emphasize the ideology of 'equality' in school education. This trend led to the conclusion that Article 31(6) was understood as a provision that grants the state comprehensive regulatory authority over the school system.
However, given the original purpose of education, the subject of the right to education, and the constitutional value of the right to be educated as a free right, Article 31(6) shall restore its function as a constitutional principle that sets out parliamentary guarantees that ensure that essential and important matters in the education system must be prescribed by law considering of the openness and coordination function of parliamentary legislation.
It can prevent the problem of changing educational policies according to different regimes. This also has the meaning of realizing procedural justice in that it can primarily return the clues for solving educational problems to the public debate provided by legislative procedures.

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6정보주체의 권리 실효성 확보를 위한 법적 검토 - 개인정보에 대한 소유권 인정을 중심으로 -

저자 : 김현경 ( Hyun-kyung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-233 (47 pages)

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현행법상 정보주체의 권리의 근간은 인격권으로서 개인정보자기결정권이다. 그러나 현재의 개인정보 처리환경은 이러한 인격권에 그치지 않고 개인정보의 경제적 가치의 적극적 활용이 이루어지고 있다. 정보기술의 발전과 개인정보의 처리가 정보주체에게 미치는 영향을 고려해 볼 때 정보주체의 권리의 보장 단계는 다음과 같이 세 단계로 나누어 볼 수 있다. 사생활 보호권 중심의 방어적 권리 단계, 다음으로 정보주체의 결정권을 보장하기 위한 참여적 권리 단계, 그리고 참여적 권리를 넘어 적극적 사용ㆍ수익권의 보장 단계라고 할 수 있다. 현재의 정보주체의 권리 단계는 2단계 즉 개인정보 처리에 있어서 '참여적 권리'를 보장하는 단계이나, 개인정보에 대한 소유권(ownership) 논의, 정보주체의 경제적 가치 실현 필요성 등 3단계 권리에 대한 수요가 증대하고 있다. 그러나 이러한 환경에 부합하게 정보주체의 권리 실행이 적절히 이루어지고 있는지는 의문이다. 우리의 개인정보 보호법제에서 정보주체의 권리는 오직 정보주체의 '사전 동의권'에 치중됨으로서 그 외의 권리의 실질화 방안이나 정보 주체의 수익 추구 의지를 반영한 권리 등에 대하여는 여전히 미온적이기 때문이다. 따라서 본 연구에서는 2단계 수준의 현행법상 정보주체의 권리의 한계를 모색하고, 개인정보에 대한 적극적ㆍ배타적 재산권 즉 개인정보의 소유권을 인정하는 것이 타당한지 검토하였다. 우선 재산권 이론에 비추어 볼 때 개인정보에 대한 소유권 창설은 개인정보를 재산으로 취급 할 경우 개인정보의 '통제', '보호', '가치측정', '귀속주체' 등에 있어서 한계가 있다. 따라서 참여적 권리를 현실화하고 적극적 재산권에 이르지 못하더라고 재산적 가치를 활용할 수 있는 제도적 방안이 모색될 필요가 있다. 참여적 권리의 실행을 지원하는 방안으로 개인정보처리자의 정보프라이버시 보호역량 향상과 정보주체의 권리 실질화를 지원하는 서비스나 비즈니스를 독려하는 방안을 제안하였다. 그리고 개인정보의 재산적 가치 관리를 제도화하는 방안으로서 현재 개인정보 보호법 개정안에 도입 예정인 개인정보 관리전문기관(마이데이터)의 활용방안, '개인정보 유사 신탁관리업'의 도입을 제안하였다.


The basis of the rights of information subjects under the current law is the right to self-determination of personal information as a personal right. However, the current personal information processing environment is not limited to these personal rights, and the economic value of personal information is actively utilized. Considering the development of information technology and the effect of the processing of personal information on the data subject, the stage of guaranteeing the rights of the data subject can be divided into three stages as follows. It can be said to be the stage of defensive rights centered on the right to privacy, the stage of participatory rights to guarantee the decision-making rights of information subjects, and the stage of guaranteeing active use and profit rights beyond participatory rights. The current level of rights of data subjects is the second stage, that is, the stage of guaranteeing 'participatory rights' in the processing of personal information. The basis of the rights of information subjects under the current law is the right to self-determination of personal information as a personal right. However, the current personal information processing environment is not limited to these personal rights, and the economic value of personal information is actively utilized. Considering the development of information technology and the effect of the processing of personal information on the data subject, the stage of guaranteeing the rights of the data subject can be divided into three stages as follows. It can be said to be the stage of defensive rights centered on the right to privacy, the stage of participatory rights to guarantee the decision-making rights of information subjects, and the stage of guaranteeing active use and profit rights beyond participatory rights. The current level of rights of data subjects is the second stage, that is, the stage of guaranteeing 'participatory rights' in the processing of personal information. However, there is an increasing demand for three-level rights, such as the discussion of ownership of personal information and the need to realize the economic value of the data subject. However, it is questionable whether the data subject's rights are being properly exercised in accordance with this environment. This is because the rights of data subjects in our personal information protection law system are focused only on the 'right to consent' of the data subjects, so they are still lukewarm about the ways to materialize other rights or the rights that reflect the data subjects' will to pursue profits. Therefore, in this study, the limits of the rights of information subjects under the current law at the second level are explored, and whether it is possible to recognize active and exclusive property rights over personal information, that is, whether it is appropriate to recognize ownership of personal information, is reviewed. First of all, in view of the theory of property rights, the creation of ownership of personal information has limitations in 'control', 'protection', 'value measurement', and 'subject to property' of personal information when personal information is treated as property. Therefore, it is necessary to find an institutional way to realize the participatory right and utilize property values even if it does not reach active property rights. As a way to support the implementation of participatory rights, it is proposed to encourage services or businesses that support the improvement of the information privacy protection capacity of personal information controllers and the realization of the rights of data subjects. In addition, as a way to institutionalize the management of the property value of personal information, it was proposed to use the personal information management agency (My Data), which is currently scheduled to be introduced in the amendment of the Personal Information Protection Act, and to introduce the 'trust-like personal information management business'.

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7독일 정보기관의 공법 체계 및 경찰과의 분리원칙

저자 : 박희영 ( Hee-young Park ) , 홍선기 ( Sun-ki Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-260 (26 pages)

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최근 국정원법 개정을 통해 드디어 국정원의 국내 정치개입이 원천적으로 차단되었고, 정보와 수사의 분리원칙이 구현되었으며, 국회의 통제가 강화되었다는 평가도 있지만, 반대로 이번 개정으로 국정원의 정보수집권한과 수사능력이 약화되고 그 역할과 기능이 축소되어 안보의 공백을 초래할 수 있다는 비판도 제기되었다. 이와 더불어 검경 수사권 조정과 국정원의 대공수사권 이전으로 경찰의 권한이 강화되었음에도 불구하고 경찰에 대한 민주적인 통제방안 논의는 그다지 활발하게 논의 되지 못하고 있다는 비판도 적지 않았다. 여기에 경찰권에 대한 견제 방안으로 가장 많이 부각 된 논의가 바로 경찰에서 정보기능을 분리하자는 것이었다. 이에 독일에서 정보기관에 대한 공법적인 체계가 어떻게 구성되어 있는지 알아보고 정보기관과 경찰과의 관계에 대해서 살펴보는 것은 나름 유의미한 작업일 것이다. 독일정보기관의 특징은 다음 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 수사 전 단계에서 포괄적인 권한을 가지고 있고, 둘째, 분리원칙에 근거하여 정보기관의 경찰권 행사를 금지하고 있으며, 셋째, 정보기관에 대한 강력한 통제가 행해지고 있다. 그럼에도 불구하고 정보기관과 위험방지 및 범죄수사기관 사이에는 정보이전을 통해서 광범위한 협력관계를 유지하고 있다. 이러한 정보전달과 관련한 상호협력관계는 모두 관련 법률에 명시되어 있다.


The recent revision of the National Intelligence Service's law has blocked the NIS' intervention in the political realm, implemented the principle of separation of information and investigation, and strengthened control of the National Assembly, but critics have also raised that the revision could weaken its intelligence and investigation capabilities. In addition, many criticized that discussions on democratic control measures for the police have not been actively discussed despite the strengthening of the police's authority due to the adjustment of the prosecution and the transfer of the National Intelligence Service's power. The most prominent discussion as a check on police power was to separate information functions from the police. Therefore, it would be a meaningful task to find out how the public legal system for intelligence agencies is organized in Germany and to examine the relationship between intelligence agencies and the police. The characteristics of German intelligence agencies can be summarized into the following three. First, it has comprehensive authority at the pre-investigation stage, second, it prohibits the exercise of police power based on the principle of separation, and third, strong control over intelligence agencies is being implemented. Nevertheless, there is a wide range of cooperative relationships between intelligence agencies and criminal investigation agencies through information transfer. All of these cooperative relationships related to information transfer are specified in the relevant laws.

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8행정소송법 제12조 2문의 의미와 협의의 소의 이익 - 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결에 대한 평석 -

저자 : 최명지 ( Myung Jee Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 261-286 (26 pages)

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행정소송법 제12조 2문의 의미가 무엇인지, 협의의 소의 이익을 어떤 경우에 예외적으로 인정할 수 있을 것인지 아직도 논의는 현재진행형이다. 법률 규정만으로는 그 의미를 명확히 알 수 없고 판례와 학설의 보완을 통해 비로소 그 윤곽을 짐작해 볼 수 있기 때문이다. 행정소송법 제12조 2문은 협의의 소의 이익에 관한 실정법상 명문 규정으로, 2문의 법률상 이익은 취소소송의 효과와 기능을 고려하여 해석할 필요가 있다. 이미 효력이 소멸된 처분에 대한 취소소송을 제기하여 승소한 경우, 그 효과는 무엇인가? 처분은 이미 실효되었으므로 실질적으로 원고는 당해 처분이 위법하였다는 점을 확인받는 것에 그치게 되므로, 효력이 소멸된 처분에 대한 협의의 소의 이익은 위법확인의 이익이 된다. 즉 행정소송법 제12조 2문에서 상정한 취소소송의 효과를 고려할 때, 2문의 법률상 이익은 '위법성을 확인할 이익'으로 해석할 수 있다.
특히 우리나라의 항고소송은 행정청의 위법성을 통제하고 객관적 법질서의 적정성 확보에 기여하므로 객관소송의 성격을 함께 지니고 있다. 따라서 원고 개인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도 예외적으로 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 이에 대한 피고 행정청의 해명이 향후 위법한 행정을 방지하기 위하여 중대한 의미를 지니는 경우라면 위법확인을 위한 협의의 소의 이익을 인정할 수 있다.
관련하여 대법원은 기간의 도과로 처분의 효력이 상실된 경우에도 예외적으로 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우 소의 이익을 인정하면서, 특별한 사정의 범위를 꾸준히 확대하여 왔다. 다만 과거 대법원은 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 소의 이익이 있다고 보면서도, 그 예시로 '동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성'이라는 표현을 사용하여 해석에 혼란을 초래하였다. 대상판결은 동일한 소송 당사자 사이에 반복될 위험성은 없지만 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에도 소의 이익이 인정된다고 보아 위와 같은 혼란을 정리하였다는 점에 의의가 있다.


Discussions on the meaning of the latter sentence of article 12 of the Administrative Litigation Act and in what cases the interests of the litigation can be exceptionally recognized are still ongoing. This is because the meaning cannot be clearly understood only by legal regulations, and the outline can only be guessed through supplementation of cases and theories. The latter sentence of Article 12 of the Administrative Litigation Act is a provision regulating the benefit of lawsuit, and the legal interests of the latter sentence need to be interpreted in consideration of the effectiveness and function of the administrative litigation. Considering the effect of the administrative litigation proposed in the latter sentence of article 12 of the Administrative Litigation Act, the legal interest of the two sentences can be interpreted as 'profit to confirm illegality'.
In particular, administrative litigation in Korea controls the illegality of the administrative agency and contributes to securing the appropriateness of objective legal order, so they have the nature of objective litigation. Therefore, even if it does not help the plaintiff's individual subjective rights relief, if there is an exceptionally risk of repeated infringement, and if the government's explanation has a significant meaning to prevent illegal administration in the future, the benefit of a lawsuit can be recognized.
In this regard, the Supreme Court has steadily expanded the scope of special circumstances, recognizing the benefit of a lawsuit if there are special circumstances that may be considered to be an exception to the effect of the disposition due to the lapse of the period. However, in the past, the Supreme Court confused the interpretation by using the expression “the risk of repeated illegal disposition for the same reason among the same litigants” even though it was deemed necessary to confirm the illegality of administrative disposition or explain unclear legal issues. The target judgment is meaningful in that the above confusion was cleared up as the benefit of the lawsuit is recognized even if there is no risk of repeating between the same litigants, but it is deemed necessary to confirm the illegality of administrative disposition or explain unclear legal issues.

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9관계 평등주의의 이론적 전개와 실천적 한계

저자 : 김주현 ( Joohyun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 287-321 (35 pages)

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관계 평등주의는 분배 중심의 평등주의 논의가 사회적 관계의 불평등을 고려하지 않았다는 비판에서 등장하였다. 평등주의자들 사이의 지배적인 견해는 분배적 평등에 대한 아이리스 영의 비판이나 운 평등주의에 대한 앤더슨의 비판에서 관계 평등주의가 형성되었다고 본다. 관계 평등주의는 사회적 관계의 불평등 해소를 위해 지배나 억압, 차별이 없는 사회적 관계를 추구하며, 모든 사람이 서로 평등한 존재로서 관계 맺을 수 있는 방안을 제시한다. 구체적인 이론적 방안으로는 평등한 시민의 권리와 의무를 바탕으로 시민의 정치적 책임을 강화하는 영의 정치적 책임론과, 사회적 억압을 해소하고 평등한 시민으로서의 역량을 보장하는 앤더슨의 민주적 평등, 공동 결정에서 모든 사람의 이익을 동등하게 고려하는 셰플러의 평등주의적 심의제약을 들 수 있다. 그러나 관계 평등주의는 관계 평등 개념에 대한 적극적 정의나 구체적인 논의가 이루어지지 않아 모호하고 추상적이라는 한계를 지닌다. 사회적 관계는 모든 인간관계로 확대될 수 있으며, 구체적 범위를 설정하는 데에도 어려움이 발생한다. 더욱이 관계 평등주의 원칙은 모든 인간관계에 적용될 수 있어 사회 제도와 개인의 행동에 적용되기 적절하지 않다는 비판이 제기된다. 따라서 이러한 관계 평등주의의 실천적 한계를 극복하기 위해서는, 사회적 관계 개념을 구체화하는 이론적 작업이 필요하며 관계 평등주의적 제약이 뒤따르는 법제를 고안해 내는 법이론 연구가 진행되어야 할 것이다.


Relational egalitarianism has proceeded with the criticism of distributive egalitarianism. The criticism is that distributive egalitarianism does not fully consider inequality in social relations. The dominant view among egalitarians believes that relational egalitarianism formed in Iris Young's criticism of distributive equality and Anderson's criticism of luck egalitarianism. Relational egalitarians pursue a kind of social relation in which everyone relates as equals, without any domination, oppression, or discrimination. Moreover, they suggest ways for everyone to relate to each other as equals. Some specific theoretical measures include Young's political responsibility to strengthen citizens' political responsibilities based on equal citizenship rights and obligations, Anderson's democratic equality to resolve social oppression and ensure their capability as equal citizens, and Scheffler's egalitarian deliberation constraints that consider everyone's interests equally in joint decisions. However, there is a limit that relational equality is ambiguous and abstract as it does not offer a positive definition or constructive discussions of the concept of relational equality. Moreover, the principle of relational equality can be applied to all human relations, making the principle inappropriate to be applied to social institutions and individual actions. Therefore, to overcome the practical limitations of relational egalitarianism, theoretical work to embody the concept of social relations is required, and legal theory research devises a legal system followed by relational egalitarian constraints.

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10무연고환자의 연명의료 결정 - 사전연명의료의향서 등록기관 및 결정 대행권자의 범위에 대한 고찰 -

저자 : 이지은 ( Jieun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 323-347 (25 pages)

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현행 연명의료결정법에 의하면 연명의료결정에 관한 환자의 의사는 연명의료의향서와 연명의료계획서를 통해 확인될 수 있다. 그런데 사전연명의료의향서를 작성하지 않은 환자가 임종기에 이르렀으나 환자에게 가족이 없을 때는 연명의료중단에 관한 결정을 내릴 수 없다. 연명의료결정법의 사각지대에 놓인 소위 무연고환자의 문제는 연명의료결정에 관한 입법적 불비라는 비판 하에 여러 가지 대안이 제시되고 있으나 수차례의 연명의료결정법의 개정에도 불구하고 해결책은 마련되지 않았다. 사전에 의사표시를 하지 않은 무연고환자의 경우 타인이 그를 대신하여 연명의료결정을 내리는 것이 환자의 자기결정권을 침해한다는 우려가 있지만, 노령인구가 증가하고 전통적 가족이 빠른 속도로 해체되는 현 상황에서 무연고환자의 연명의료결정에 관한 문제를 입법적 공백 하에 두는 것은 바람직하지 않다.
이 논문에서는 무연고환자의 개념 및 연명의료결정시의 문제점을 살펴보고 그에 대한 제도적 보완방법을 강구하고자 하였다. 그리고 최근 개정된 연명의료결정법 제11조의 내용을 비판적으로 검토하면서, 환자가 사전에 연명의료의향서를 작성하여 등록하는 절차에의 접근성을 강화하기 위해 사회복지시설 및 치매안심센터를 활용하는 방안을 제안하였다. 그리고 사회적으로 고립되지 않은 환자임에도 가족의 사망으로 인해 법률적으로는 무연고환자와 같이 연명의료결정법의 사각지대에 놓이는 상황을 막기 위해 환자의 연명의료결정을 대행할 수 있는 사람의 범위를 확대하는 방안에 대해서도 고찰하였다.


According to the current Life-sustaining Treatment Decision Act, patients who have not resistered advanced directive have reached their deathbed, but when the patient does not have a family, a decision on the suspension of life-sustaining treatment cannot be made. Some alternatives have been proposed against this legislative deficiency in life-sustaining treatment decisions, but were not reflected in the process of enacting and revising the Life-sustaining Treatment Decision Act. In the case of a patient without family or friends who did not express his/her intention in advance, there is a view that it violates the patient's right to self-determination to make a life-sustaining treatment decision on his/her behalf. In the current situation where the elderly population increases and traditional families are rapidly dismantling, it is not desirable to put the issue of life-sustaining treatment decisions for elderly patients under a legislative vacuum.
In this paper, we tried to examine the meaning of patients without family or friends and the problems in determining life-sustaining treatment of patients without family or friends and devise an institutional supplementary method. First, while critically reviewing the contents of Article 11 of the recently revised Life-sustaining Treatment Decision Act, we looked at ways to use social welfare facilities and dementia relief centers to strengthen access to the procedure for patients to prepare and register their intentions in advance. In addition, measures to expand the scope of surrogates who can make decision on behalf of unbefriended patients.

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1이행불능과 대상청구권

저자 : 안경희 ( Kyung Hee Ahn ) , 박기영 ( Ki Young Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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이 논문은 송덕수 교수님께서 1985년에 발표하셨던 논문 “이행불능에 있어서 이른바 대상청구권 -독일민법과의 비교ㆍ검토-”에 대한 의미를 분석하는 Review논문이다. 본고에서는 대상논문의 주요내용과 특별한 내용(II), 논문의 주제에 관한 당시의 국내 학설ㆍ판례의 모습(III), 발표 당시 및 현재에 있어서 대상논문의 의미(IV), 향후의 연구방향 및 내용(V)에 대하여 분석하였다.
국내에서 발표된 대상청구권에 관한 논문들은 독일민법 규정이나 문헌들을 검토하고 우리의 경우에도 독일민법과 마찬가지로 해석할 수 있다는 내용이 주를 이룬다. 독일민법전에는 민법제정 당시부터 현재에 이르기까지 대상청구권에 관한 명문규정을 두고 있기 때문에 독일학자들은 이 청구권의 기초가 되는 규정을 중심으로 논의를 전개한다. 그런데 우리의 경우에는 대상청구권에 관한 근거규정이 없는 상태에서 연구를 진행하기 때문에 대상청구권 제도의 인정필요성에서부터 논의를 시작해야 하는바, 이 제도의 근원(Quelle)을 살피는 종적인 연구가 선행되어야 한다.
그 밖에 문헌 및 판례에서 대상청구권을 인정하는 것에서 나아가 민법전에 대상청구권에 관한 규정을 신설하는 경우를 상정한다면, 이 채권적 권리와 다른 민법상 권리들과의 관계에 대한 횡적인 연구도 이루어져야 한다.

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2'제3자 보호효력 있는 계약'의 의미에 대한 소고

저자 : 최성경 ( Seongkyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 33-61 (29 pages)

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계약 자유의 원칙상 당사자는 계약의 상대방 선택의 자유를 가지고 있고, 이것은 채권의 상대적 효력과 맞닿아 있다. 계약의 당사자들은 사적 자치에 의하여 특정된 자에게 효력을 가지는 약정을 할 수 있다. 그 특정된 자는 보통의 경우 계약의 상대방이지만, 제3자 약관이 있는 경우 제3자를 위한 계약이 된다. 이 외의 경우에는 채권의 효력은 원칙적으로 제3자에게는 효력이 미치지 않는다. 그러므로 당사자가 아닌 자가 계약의 효력 범위에 있는 것은 채권의 상대적 효력을 고정된 명제로 보는 시각에서는 받아들이기 어려운 일이다. 그런데, 계약의 당사자가 아닌 제3자가 채무자의 이행을 위하여 사용될 수 있고, 계약상의 급부와 밀접한 관계 등이 있는 제3자가 채무자측의 과실로 인하여 손해를 입을 수도 있다. 이렇듯 채권채무관계는 계약의 직접 당사자가 아닌 자가 관여 되는 경우가 얼마든지 존재한다. 이러한 환경에서 급부자의 이행보조자의 과실 있는 행위로 피해를 입은 제3자를 - 그가 계약상의 급부와 아무리 밀접한 관계에 있더라도 - 채권의 상대적 효력만을 내세워 불법행위로 인한 손해배상 청구권만을 행사할 수 있을 뿐이라고 한다면 불충분한 경우가 있다. 특히 이행보조자가 자력이 부족하여 피해자가 충분한 구제를 받을 수 없는 경우라면 더욱 그렇다. 이 연구의 대상 논문인 '제3자 보호효력 있는 계약'논문은 이처럼 피해를 입은 제3자가 사용자책임 규정인 제756조 1항 단서의 면책규정으로 인하여 보호받지 못하게 될 수 있으므로, 제3자를 충분히 보호하기에는 일반불법행위 규정만으로는 부족하다는 문제의식에서 출발하였다.
대상 논문은 계약의 효력의 제3자 보효효력과 관련하여 상세하고 새로운 시각을 제시한 우리나라 최초의 연구이자 시금석이 되는 연구이다. 대상 논문은 이전까지 채권의 상대적 효력이 불변의 원리라는 시각에 전환점이 되었고, 채권의 효력이 제3자에게 미치는 경우가 필요할 수 있다는 합리적인 사유의 공간을 마련하여 주었다. 계약책임의 인적 범위를 연구한 대상 논문은 다변화되는 현대 사회에서 또 다른 새로운 의미를 가질 수도 있다. 현대사회의 다양하고 복잡한 법률관계에서 채권의 상대적 효력의 완화가 필요한 영역이 다방면으로 발생하고 있다. 과거에는 미처 예상하지 못한 복잡한 법률관계가 존재하고 있고, 이 경우 계약의 당사자가 계약의 효력이 미치는 경우에 대하여 하나하나 약정할 수는 없으나 채권자처럼 보호를 받아야 하는 경우가 얼마든지 생겨날 수 있기 때문이다.
이 글에서는 대상논문의 '제3자 보호효력 있는 계약'이론 대한 검토와 시대적 의미 및 오늘날의 시사점을 검토하였다. 이후 장기간의 축적된 논의로 동 이론을 성문화한 독일처럼 우리나라도 계약의 時的 범위나 人的 범위와 관련한 다양한 연구를 통하여 현대사회에 걸맞은 합리적인 입법을 고려해 볼 필요가 있음을 밝힌다.

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3법률행위의 해석

저자 : 홍윤선 ( Yun Seon Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-91 (29 pages)

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이 논문은 宋德洙, “法律行爲의 解釋” 논문(이하 '대상논문'이라고 함)의 의미를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 이 논문은 대상논문의 주요 내용과 특별한 내용을 요약하고, 대상논문이 발표된 당시 논제에 관한 국내 학설과 판례의 모습을 살펴본다. 이에 기초하여 대상논문이 발표된 당시의 의미 및 현재의 의미를 조망한 후, 향후의 연구방향을 제시한다.
대상논문은 일찍이 법률행위의 해석이 법률행위론의 핵심 문제임을 간파하였고, 우리 민법이 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 법상황을 고려하여 법률행위 해석의 방법을 이론화한 후 이에 관한 구체적 해석표준을 제시하고자 하였다. 대상논문은 독일의 학설과 판례를 충실하게 참고하여 법률행위의 해석을 어떻게 구분할 것인가, 그리고 해석에 적용되는 민법 규정이 무엇인가를 선결한 후에, 법률행위의 해석의 의의, 목표, 객체, 해석적격, 소송상의 문제를 논의함과 동시에 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 방법을 상세하게 기술하고 있다. 그러한 바탕 위에서 우리 민법학에서의 법률행위 해석이론이 어떻게 정립되어야 할 것인가의 시각에서 법률행위 해석론을 체계화하고 있다. 대상논문은 이 어려운 작업을 통해 우리 민법에서의 법률행위 해석이론을 정립하였다는 점에서 무엇보다도 큰 의미가 있다고 할 것이다. 대상논문 이후 통설에 따른 법률행위 해석의 방법에 관한 기초적 이론의 정립을 바탕으로 2000년대 이후에는 법률행위의 해석론이 체계화되는 한편, 논의도 다양해지는 모습을 보인다.
앞으로의 과제는 국제거래가 증가함에 따라 계약해석과 관련되는 분쟁이 발생하는 현실에 직면하여 국제계약규범에 합치하는 계약의 해석 방법에 관한 법리를 구성하여야 하는 것이다. 이를 위하여 국제계약규범의 연구뿐만 아니라 대륙법계 국가, 특히 프랑스의 계약해석 원칙에 관한 이론과 판례가 연구되어야 한다. 그리고 우리 민법에서 법률행위의 해석의 원칙에 관한 규정을 입법화하기 위한 연구가 수행되어야 한다.

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이 논문은 한국민법(제109조)의 착오에 관한 개념과 유형, 요건, 효과와 관련문제와 관련하여 현행의 논의를 중심으로 특히 1989년의 학위논문의 내용과 그것이 이러한 논의에 준 기여에 관하여 살펴본 것이다. 특히 이 논문은 현행법의 규정에 대한 종래의 학설과 판례에 대한 체계적인 비판과 새로운 대안제시 등을 통하여 우리 착오법의 체계적인 해석에 대하여 하나의 시도라고 할 수 있다.
우선 이 논문은 착오론의 입법과정을 통하여 우리 법이 독일민법과 일본민법을 통하여 우리 현행 민법(제109조)의 규정에 대하여 분석한다. 이러한 과정에서 착오의 유형인 내용의 착오, 표시의 착오와 동기의 착오의 3유형이 독일민법 제정과정에서 나온 것이고 따라서 독일민법의 규정의 논의를 고려하면서 체계적인 해석론을 시도하는 것이 필요한 것을 알 수 있다. 또한 이러한 과정에서 착오의 조문이 일반규정으로 규정된 것도 알 수 있다.
다음으로 착오의 개념은 동기의 착오의 포함 여부와 관련하여 다양한 견해가 대립하고 있는데 저자는 착오를 넓은 의미의 착오와 좁은 의미의 착오로 나누고 동기의 착오는 이를 고려되는 착오로 보지 아니하는 좁은 의미의 착오로 본다. 다음으로 착오의 요건과 유형과 관련하여 독일의 논의에 기초하면서도 이를 수정하여 착오성립 과정의 유형과 객체에 의한 유형을 통합하여 포괄적인 착오의 유형으로 제시한다. 착오요건에서도 착오의 성립, 중요한 내용의 착오, 중과실이 없을 것 등을 제시하고 특히 법률행위의 내용의 중요한 부분의 착오로 고려될 수 있는 여러 실제적인 유형을 나누고 그에 따라 그것이 법률행위의 내용의 착오인지 동기의 착오인지를 검토한다. 또한 착오의 효과와 관련하여 경과실로 인한 상대방의 손해에 대하여도 그 신뢰를 보호하기 위하여 계약체결상의 과실책임을 유추적용하여 인정하고 있고 이와 관련하여 우리 현행법에 대한 개정안도 제시하고 있다.
대상논문은 당시의 착오론에 대한 당시의 논의에 대하여 체계적인 분석을 통하여 당시의 참착오론에 대한 논의에서 여러 모로 유용한 논거로 자신만의 참신한 체계를 구축하고 있다. 다만 그후 착오론에 관한 동향은 종래의 독일법과 일본법의 규정에서 벗어나 착오자와 상대방의 이해관계를 고려한 여러 가지 새로운 논의가 전개되고 있고 이러한 것은 유럽계약법원칙과 같은 유럽민사법 통일의 작업에 그대로 반영되고 있고 이러한 것은 우리 민법개정안과 일본민법개정에 반영되고 있다. 이러한 점에서 집필시기로 인한 제한이 있기는 하지만 전통적인 착오론에 기초하여 새로운 체계와 해석론을 제시하여 우리 현행법의 체계적인 한 시도로서 역할을 하고 있고 이러한 점은 오늘날에도 착오론의 논의에서 빠짐없이 제시되며 이를 뛰어넘기 위한 비판이 제기되는 것으로 보아 여전히 국내의 착오론의 필수적 권위서로서 가치를 그대로 유지하고 있다. 이후에 전개된 동기의 착오의 적극적 반영과 착오의 유형론의 전개와 대상논문이 제시한 기존 해석론의 체계와 재정리의 조화는 현행 우리 착오법의 완성을 위하여 새롭게 그 체계와 해석을 하는 것이 후학의 할 일일 것이다.

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5계약당사자 쌍방에 공통하는 동기의 착오

저자 : 이선희 ( Sun Hee Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-197 (25 pages)

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우리 민법은 제109조에 착오취소에 관한 규정을 두고 있지만, 계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오는 위 규정이 당초 예정한 경우라고는 보기 힘들다. 이에 송덕수 교수님은 1989년에 발표하신 “계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오”라는 논문을 통하여 주관적 행위기초론에 기한 해결책을 제시하였다. 본고는 위 논문의 내용을 살펴보고 위 논문의 논제에 관한 당시와 현재 국내 학설ㆍ판례의 모습을 비교해 보았다. 이로써 위 논문이 논제의 특수성에 대하여 거의 인식조차 하지 못하였던 당시 국내의 학설ㆍ판례에 상당한 반향을 불러일으키고, 대상논제에 대한 많은 연구를 촉발시켰음을 확인할 수 있었다.
필자는 미국법상 착오제도로부터의 시사점을 향후 연구방향으로 잡고, 부실표시를 포함한 착오제도가 취소 외에도 계약의 수정이나 취소, 해지, 손해배상 등의 다양한 구제책을 마련하고 있음을 주목하였다. 이를 통하여도 대상논제를 민법 제109조에 의해서만 해결하려고 하던 종래 우리나라 판례에 대하여, 비판적 입장을 취하고 대안을 제시하셨던 송 교수님의 혜안을 다시금 확인할 수 있다.

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본고의 주된 내용을 요약하면 다음과 같다.
1. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여제도는 그 적용결과에서 오히려 금지규범들이 원치 않았던 상황를 초래하는 불합리를 내포하고 있다. 그리하여 목적론적 축소라는 법관의 법형성을 통한 그 적용범위의 제한이 요구된다.
2. 목적론적 축소를 위해서는 우선 민법 제746조의 목적이 무엇인지부터 알아야 할 것인데, 그 목적은 불법의 예방을 위한 법적 보호의 거절이라 하겠다. 이를 통해 더불어 희소한 사법자원의 절약도 도모될 수 있다.
3. 제746조의 법문상 요건으로는 (i) 급부(종국성, 직접성), (ii) 불법원인, (iii) 급부자와 불법원인의 관련성이 요구되지만, 목적론적 축소의 과정에서 여기에 더하여 (i)개별금지규정의 목적과의 부합, (ii) 제746조의 예방목적에 부합, (iii) 급부자에 대한 비난가능성 및 그것과의 비례성이 별도의 요건으로 요구된다고 하겠다. 그러므로 굳이 “불법”의 개념을 부자연스럽게 조작하여 제746조의 적용범위를 좁히려 시도할 필요는 없다.
4. 제746조는 부당이득반환청구권을 아예 인정하지 않는 규정이 아니고 그 청구권의 행사를 저지하는 규정으로 보는 것이 옳다. 그러므로 수령자가 임의로 반환한 것에 대해서는 다시 이를 부당이득으로서 반환받을 수 없다. 임의의 반환약정은 그것이 사전약정이든, 사후약정이든 불문하고 그 법적 효력을 부정함이 타당하다.
5. 급부자가 불법원인급여제도를 통해 반환받지 못하는 급부의 실질가치를 다른 청구권을 통해 구하려는 시도는 일관된 법가치의 실현을 위해 봉쇄되어야 한다.

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7취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 고찰 - “취득시효(取得時效)와 대상청구권(代償請求權)”을 중심으로 -

저자 : 남윤경 ( Yun-kyung Nam )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 231-260 (30 pages)

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취득시효 완성의 효과에 관하여 많은 견해들이 제기되는 원인 중 하나는 민법 제245조가 법률규정에 의한 물권변동임에도 불구하고 등기를 요하고 있는 점에서 비롯된다. 판례는 이를 충실히 해석하여 여전히 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 하고 있고, 등기청구권의 성격을 채권으로 보아 시효완성자가 소유권이전등기를 하기 전에 등기명의인으로부터 등기를 이전받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 본다. 그러나 이렇게 해석하게 에 관하여는 점유기간이 길어질수록 시효완성자의 지위가 열악하게 된다. 취득시효 제도가 무권리자에게 무상으로 소유권을 취득하게 하는 제도로만 평가할 것이 아니며 진정한 권리자를 보호하는 측면으로 기능하기도 하는 양면성을 가지고 있고, 설령 진정한 권리자를 보호하지 못하는 측면이 있다 하더라도 그 자체로도 법제도로서 존재가치가 있기 때문에, 이러한 취지를 고려하면 취득 시효를 완성한 권리자의 보호를 위하여는 일응 거래의 안전을 후퇴시킬 필요가 있다.
판례는 취득시효 완성자의 등기명의인에 대한 관계를 채권자로 보지 아니하고 그렇다고 소유자에도 이르지 않는, 불명확한 지위로 본다. 그리하여 판례는 취득시효가 완성된 후 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 등기명의인이 부동산을 처분한 경우, 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니어서 채무불이행책임을 부정하면서도 등기청구권을 채권적 청구권을 본다. 또 취득시효가 완성되어도 시효완성자 명의로 소유권이전등기가 경료될 때까지는 등기명의인이 소유자이면서도 등기명의인이 시효완성자에 대하여 소유권에 대한 권능을 행사하지 못하므로, 시효완성자에 대하여 부동산의 점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환청구도 못하고, 오히려 시효완성자가 등기명의인에 대하여 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 시효완성자의 등기청구권을 물권적 청구권으로 보아 소유권에 준하는 지위를 부여한다고 본다면 이러한 판례의 흐름에 일관성을 부여할 수 있지 않을까 생각한다.
대상청구권은 공평의 관념에서 비록 우리 민법상 명문의 규정이 없더라도 인정하는 것이 통설적 견해이다. 한편 판례가 취득시효 완성자에게 목적 부동산의 대체물을 귀속시키게 하려는 것도 타당하다. 그러나 그 수단이 대상청구권이어서는 아니될 것이다. 판례는 취득시효 완성자와 등기명의인간의 관계가 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 자에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다고 하면서도 대상청구권을 인정하고 있는데 이는 모순이며, 이 경우에 대상청구권을 인정하게 되면 대상논문이 지적한 바와 같이 취득시효 완성 후의 처분이 유효하다고 하는 판례와도 모순이 발생한다. 또 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 토지의 수용으로 인하여 이행불능이 된 경우에는 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 권리를 주장하였거나 소유권이전등기청구권을 행사하였음을 전제로 대상청구권을 인정하는 것도 대상 토지가 양도된 경우에는 양수인에게 대항하지 못하는 경우와 모순된다. 설령 대상청구권을 인정한다 하더라도 대상청구권을 인정하기 위하여 추가요건을 요구하는 것 역시 타당하지 못하다. 취득 시효 완성의 주장이나 등기청구권을 행사한 경우와 그렇지 않는 경우를 구별할 필요가 없고, 부동산 점유자가 취득시효가 완성되었다고 하더라도 바로 등기청구권을 행사하는 경우가 어려운데도 불구하고 이를 요구하는 것은 대상청구권을 사실상 인정하지 않는 셈이 될 것이다.

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8연대채무ㆍ보증채무에서 통지 없이 이루어진 면책행위의 효과에 관한 단상 - 이중변제에 관한 송덕수 교수님의 논문을 읽고 -

저자 : 전경근 ( Gyunggun Jun )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-277 (17 pages)

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연대채무자가 다른 연대채무자와 함께 부담하는 채무를 이행하면서 다른 연대채무자에게 변제를 하였다는 통지를 하지 않았기 때문에 다른 연대채무자도 채무를 이행한 경우 누구의 채무이행이 유효한 것인지가 문제될 수 있다. 이러한 문제는 보증인이 보증채무를 이행하면서 주채무자에게 통지하지 않았거나, 주채무자가 채무를 이행한 후에 보증인에게 통지를 하지 않았기 때문에 이중변제가 있었던 경우에도 발생한다.
민법은 연대채무자가 채무를 이행하는 경우에는 다른 연대채무자에게 통지할 것을 규정하고 있고, 주채무자가 채무를 이행한 후에는 보증인에게 채무를 이행하였음을 통지하도록 하고 있다. 그렇지만 먼저 채무를 이행한 연대채무자가 그 후에 다른 연대채무자에게 통지를 하지 않았는데, 다른 연대채무자가 또 채무를 이행하면서 그 전에 연대채무자에게 통지를 하지 않은 경우에는 어떻게 처리해야 하는가에 관하여 규정하고 있지 않다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결에서는 주채무자가 채무를 이행하였지만 보증인에게 통지를 하지 않았는데, 보증인이 또 채무를 이행한 경우에 당사자 사이의 구상관계를 어떻게 처리할 것인가가 문제되었고, 대법원은 당시의 통설에 따라 먼저 채무를 이행한 행위로 말미암아 채무가 소멸한 후에 다시 채무를 이행한 것은 효력이 없다고 보았다. 이에 대하여 송덕수 교수님은 채무를 변제하기 전에 통지하는 것에 비하여 채무를 이행한 후에 통지하는 것이 더 중요하다는 관점에서 사후통지를 하지 않은 채무자의 변제는 사전통지를 하지 않고 변제한 보증인에 대한 관계에서 효력이 없다고 보았다.
송덕수 교수님의 견해는 문제의 본질을 정확하게 파악한 것이라고 생각되며, 민법의 개정이 이러한 방향으로 이루어질 필요가 있었다. 그렇지만 그 후로는 이중변제에 관한 판례가 더 이상 선고되지 않아 더 이상 논의가 진행되지 않았고, 결국은 통설이 취하고 있는 법리가 아직도 통용되고 있다. 학문적 발전이라는 점에서 송덕수 교수님의 견해를 더욱 발전시킬 필요가 있었지만, 추가적인 연구나 법의 개정이 이루어지지 않았다는 점을 유감스럽게 생각한다.

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9채권양도가 해제된 경우 채무자의 보호

저자 : 김병선 ( Byung Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-312 (34 pages)

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종래 판례는 채권양도가 해제된 경우 양도인이 해제를 이유로 다시 채무자에게 대항하려면 양수인이 채무자에게 해제사실을 통지하여야 한다고 하였다(대법원 1993.8. 27. 선고 93다17379 판결). 한편 대법원은 채권양도의 해제ㆍ합의해제의 경우 민법 제452조를 유추적용을 인정하기도 하였고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결), 채권양도의 원인이 되는 계약이 해지되면 이로써 채권은 양도인에게 복귀한다고 하기도 하였으며(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결), 지명채권 양도가 해제ㆍ합의해제된 경우의 법리를 질권설정계약이 해제ㆍ해지된 경우에도 동일하게 인정(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결.)하는 등 채권양도의 해제의 법률관계와 관련하여 주목할 만한 판결들을 내려왔다.
본 논문의 분석대상 논문들은 채권양도의 해제의 법률관계에 관한 대법원 판결들에 관한 연구들이다. “채권양도가 해제된 경우에 있어서 채무자의 보호”(『민사판례연구』(2005), 제27권)는 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결을 연구대상으로 하였고, “채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우의 민법 제452조의 유추적용”(『법학논집』(이화여자대학교 법학연구소, 2013) 제17권 제3호)은 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결을 연구대상으로 하였다. 한편 “이른바 질권설정계약의 합의해지와 제3채무자 보호”(『민사판례연구』(2016), 제38권)는 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결을 연구대상으로 하였다.
본 논문은 위 논문들의 저자 송덕수 교수님의 정년퇴임을 기념하여 위 논문들의 특별한 내용과 의미를 밝히기 위해 작성하게 되었다. 그리하여 분석대상논문의 내용과 학설ㆍ판례를 함께 소개하면서 분석대상논문의 특별한 내용에 대해서 서술하고, 채권 양도가 해제된 경우의 채무자보호 방안에 대한 필자 나름의 결론과 함께 분석대상논문의 특별한 의미와 향후의 논의의 전망에 대하여 서술하였다.
분석대상논문들은 채권양도가 해제된 경우의 법률관계에 관한 종래 판례와 학설에 대한 문제의식에서 출발하여, 채무자 보호 문제를 중심으로 오랜 기간에 걸쳐 매우 정교하고 치밀하게 논증하였다. 그럼에 있어서 채권양도가 해제된 경우를 해제의 효과의 문제로서 다루어야 한다는 전제에서 출발하였고, 끝까지 그 원칙에 일관하여 채권양도의 해제ㆍ해지ㆍ합의해제ㆍ합의해지의 경우, 질권설정계약의 해지 합의해지의 경우 등 여러 다양한 쟁점들에 대한 해법을 제시하고 있다.
분석대상논문들의 가장 중요하고 특별한 의의는 채권양도가 해제된 경우에 있어서 제452조 제1항만의 유추적용을 주장한 점이다. 채권양도해제의 경우 제452조의 유추 적용을 주장한 견해들은 이전부터 존재하였지만 분석대상논문들은 정면으로 제2항을 배제하고 제1항만의 유추적용을 주장한 최초이자 현재까지 유일한 문헌이다.
채권양도의 원인행위의 해제에 의하여 채권양도가 소급적으로 효력을 잃고 양수인에게 이전되었던 채권은 양도인에게 복귀한다. 여기에 양수인의 통지나 동의 등 다른 요건은 필요하지 않다. 이 경우 해제에 대하여 선의인 채무자 보호가 문제되는데 이는 제452조 제1항을 유추적용하는 것에 의하여 해결할 수 있다. 양수인의 통지 등을 요구하는 것은 진정한 권리자인 양도인의 권리행사를 제한하는 것으로 그러한 제한을 정당화할 근거는 없다.
채권양도의 해제 및 질권설정계약의 해지의 효력을 둘러싼 법률문제들에 대해서는 분석대상논문들에 의하여 상당 부분 규명되었지만, 판례의 입장도 명확하게 정리된 것은 아니며, 채권양도의 해지의 효력이나 합의해제ㆍ합의해지의 법률관계 등 여전히 해결되지 않은 많은 문제들이 남아있다. 분석대상논문들의 논의를 토대로 이에 관한 활발한 연구가 진행되기를 기대한다.

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이 연구는 정년을 맞이한 송덕수 교수의 논문 “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계: 명의신탁의 유형에 관한 논의를 포함하여”을 매개로 그의 학문적 업적, 학문하는 자세, 후학들에게 남긴 학문적 유산 등을 파악하기 위한 것이다. 법학자의 연구는 다른 어떤 사회과학보다 연구자의 가치관이나 세계관에 깊은 영향을 받기 마련인데, 위 송덕수 교수의 논문에서도 그의 가치관 내지 세계관이 스며 들어 있음을 간취할 수 있다. 적어도 그의 위 논문을 통해 본 송덕수 교수는 성문법인민법에 규정된 여러 제도와 규정을 그 문언에 충실하면서 동시에 전체 체계에 정합적으로 해석하기 위해 정진해 왔다고 평가할 수 있을 것이다. 부동산실명법 이전의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 민사법의 핵심요소인 의사표시와 그 해석의 법리에 따라 해석하고자 하였다. 부동산실명법 이후의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 제정법의 문언에 충실하게 부동산명의신탁을 해석하고자 시도하였다. 이 연구에서는 그의 이런 해석방법 및 연구의 자세는 민사법학의 이론을 견고하게 다지는데 중요한 기여를 한 것으로 평가하였다. 그러나 송덕수 교수가 성장하고 학문을 연마한 세대가 1970년대 임을 감안할 때, 세계화의 바람이 거세게 우리 사회를 강타한 1995년 이후 급격히 변화한 사회적 가치관, 복잡하고 다양하게 전개된 이해관계의 점철을 특징으로 하는 현대사회의 법학해석에 그대로 적용될 수 있는지에 관하여는 더 깊은 성찰을 요할 것이다. 이런 관점에서 이 연구는 송덕수 교수의 위 논문에서 다룬 몇가지 주요 쟁점에 관하여 새로운 해석을 시도해 보았다.

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