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일감법학 update

Ilkam Law Review

  • : 건국대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1975-9789
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수록정보
45권0호(2020) |수록논문 수 : 9
간행물 제목
49권0호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1재난안전취약계층을 위한 입법적 개선에 관한 연구

저자 : 김명엽 ( Kim¸ Myung-yeop )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-27 (25 pages)

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재난이란 국민의 생명·신체·재산과 국가에 피해를 주거나 줄 수 있는 것으로, 언제나 우리의 주변에서 발생할 수 있고, 재난과 안전관리기본법상 자연재난과 사회재난으로 구분할 수 있다. 국가와 지자체는 재난 등으로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호할 책무를 지고, 재난이나 그 밖의 각종 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 피해를 신속히 대응·복구하여야 한다. 특히 안전취약계층은 어린이, 노인, 장애인, 저소득층 등 신체적·사회적·경제적 요인으로 인하여 재난에 취약한 사람으로서 재난에 대응하거나 피해를 복구하는데 있어 신체적 조건과 이성적 판단이 부족하므로 재난안전취약계층은 다른 계층에 비해 훨씬 재난에 취약하다. 따라서 재난안전취약게층에 대한 체계정합적인 법령상의 정의와 함께 그들의 생명과 재산을 보호하기 위한 조치가 적절하게 이루어져야 한다.
이러한 기본개념을 바탕으로 본 논문에서는 재난안전취약계층의 특성을 기술하고 이들의 특성에 맞는 입법정책적 개선방안이 이루어져야 한다. 우선 헌법상에 안전권에 관한 규정을 명하여 국민의 안전권을 기본적인 권리로 보장하고, 헌법소송을 통해 권리를 구제 받을 수 있도록 해야 한다. 또한 재난안전취약계층만을 위한 재난보험제도를 도입하여 재난안전취약계층에 대한 실질적인 지원이 이루어지도록 해야 한다. 끝으로 국가 또는 지자체가 재난문자를 발송하는 경우에 장애인의 특성에 맞는 시스템을 개발하여 재난정보에 있어서 소외되지 않도록 해야 한다. 또한 외국인들의 재난안전을 위해 다양한 언어로 재난문자가 발송되어야 한다, 재난안전취약계층을 위한 입법적 개선은 결국은 이들에 대한 안전권 보장과 더불어 인권의 보장이다.


Disasters are on the increase which threatens human beings of their rights to safe life. It can be classified into two types natural and social disaster by Framework Act on Disaster and Safety Management. Vulnerable groups may include individuals with disabilities, pregnant women, children, elderly persons, certain members of ethnic minorities, people with language barriers, and the impoverished. Individuals with physical disabilities may be underserved in a variety of ways during a disaster. They were adversely affected in terms of their physical safety and access to immediate aid, shelter, evacuation and relief.
Economically and socially disadvantaged individuals are likely to suffer disproportionate harm from disasters because they lack resources and adequate support systems.
In this paper, I suggest improvement of legal that establish nondiscrimination mandates and other obligations that State has towards vulnerable group in disaster. It is necessary to legislate specific regulations on the constitutional right to safety by the National Assembly. Disaster insurance is a form of property insurance that pays the policyholder in the event that a natural disaster causes damage to the property. The fund of disaster insurance depend on the object, while the insurance coverage will be determined through legislation for vulnerable group. Disaster messages(CBS; Cell Broadcasting Service) should be sent to foreigners in various languages. By checking the message, they can know about the current emergency situations and how to respond to them.

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2코로나19와 이주사회를 위한 입법

저자 : 박효민 ( Park¸ Hyomin ) , 김현정 ( Kim¸ Hounjoung ) , 최윤철 ( Choi¸ Yooncheol )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-56 (28 pages)

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유례없는 코로나19 재난으로 인해 전세계가 고통을 받고 있지만, 그중에서도 이주민은 많은 사회에서 약자이며, 이로 인해 더 많은 위험과 어려움에 직면하게 된다. 특히 인간의 삶의 질에 중대한 영향을 미치는 의료, 직업, 교육의 측면에 이주민이 처한 현실은 매우 어렵다는 점이 여러 실증적 자료로부터 나타나고 있다. 이 연구에서는 이와 같은 관점에서 한국사회 뿐만 아니라 국제적으로 나타나고 있는 이주민에 대한 불균등한 재난의 영향에 주목하고, 이를 나타내는 여러 지표들을 살펴본다. 많은 국가에서 이주민은 코로나19 감염에 상대적으로 많이 노출되어 있었으며, 노동 이주를 위한 입·출국과 실업률 면에서 취약성을 나타내고 있다. 뿐만 아니라 많은 국가에서 이주민 자녀들의 인터넷 접근성이 비교적 떨어짐에 따라 비대면 교육 과정에서 교육기회의 불균등을 겪고 있는 것으로 나타난다. 그럼에도 한국의 입법체계는 국적을 가진 국민을 중심으로 하므로 재난상황에서 이주민에 대한 배려와 포용이 상대적으로 미흡하다. 코로나19 이후 여러 시행착오와 구체적 문제에 직면하면서 어느 정도 정책적 대처가 있었으나, 여전히 정책의 사각지대가 남아 있다. 이 논문에서는 현재의 코로나19 재난상황에서 외국인의 상황에 비추어 공정한 회복(just recovery)를 위한 외국인 관련 입법과 정책에 대해 논의하였다.


While the world is suffering from the unprecedented COVID-19 disaster, migrants, who are socially disadvantaged in many societies, face with more risks and difficulties. In particular, various empirical data show that migrants are very difficult in the aspects of medical care, occupation, and education, which have a significant impact on the quality of human life. From this perspective, this study pays attention to the impact of unequal disasters on migrants not only in Korean society but also internationally, and examines several indicators that show the phenomena. In many countries, migrants have been exposed to relatively high levels of COVID-19 infection, showing vulnerability in terms of international migration and employment. In addition, in many countries, it appears that children of migrants are experiencing unequal educational opportunities in the non-face-to-face education process as their Internet access is relatively low. On the other hand, Korea's legislative system is centered only on the people who has nationality, so consideration for migrants in disaster situations is relatively insufficient. After COVID-19, there have been some policy responses in the face of trial and error and specific problems, but there are still blind spots in the policy. In this paper, we discussed legislation and policies related to foreigners for just recovery in light of the situation of foreigners in the current COVID-19 disaster situation.

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3재난 및 재해 등에 따른 (반려)동물의 구조 및 구호와 보호 및 관리에 관한 연구

저자 : 이진홍 ( Lee Jin-hong )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 57-80 (24 pages)

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인류를 위협한 재난 및 재해가 국내를 비롯한 세계 곳곳에서 일어나고 있다. 이때마다 국가 국민의 생명·신체·재산 등에 막대한 피해를 주었지만 간과하고 있었던 것은 우리와 함께 살아가는 생명체인 (반려)동물들의 피해이다. 특히, 오스트레일리아(호주)의 대규모 산불은 호주의 대표 동물인 코알라를 멸종위기에 처하게 하였으며, 연평도 포격사건이 나 강원도 고성·속초와 강릉·동해·인제 일대를 덮친 대형 산불 때에는 함께 대피하지 못하여 방치되거나 축사에 갇혀 꼼짝없이 불길을 온몸으로 받아내며 그을리거나 타죽는 (반려)동물들이 많았다. 이렇게 삶과 죽음에 직결되는 재난 및 재해에서 동물들은 그대로 노출되어 보호의 사각지대에 놓여 방치, 유실·유기 등에 의해 화상, 굶주림, 질병 등으로 죽음을 맞이하였다. 게다가 자연재난과 사회재난 및 재해에 있어 (반려)동물들에 대해서 는 최근 많은 논의가 되고 있지만 (반려)동물 보호자의 갑작스런 사망, 코로나19 등의 병듦, 징집과 복역 등의 장기부재 이외의 기타 등등의 여러 가지 사유로서 인적·인위 재난 및 재해에 있어서는 (반려)동물의 구조 및 구호와 보호 및 관리에 대해서는 국내뿐만 아니라 국외에서도 다루어지지 않고 있다. 그렇기 때문에 일반적인 재난 및 재해 등의 위기 상황과 인적·인위에 의한 상황에 대한 대피 등의 방안과 매뉴얼이 도입되어야 한다.
따라서 재난 및 재해, 인적·인위(사람) 재난 및 재해, 긴급구조 및 구호, 보호 및 관리 등의 정의와 법제에 관해 살펴보고, 국내의 국민재난안전포털 상의 반려(애완)동물 재난대처법을 검토하고자 한다. 또한 미국, 일본, 유럽 등의 외국 법제 분석을 통해 첫째, 법제화 및 정비 방안, 둘째, 사람(인위·인적)에 의한 재난 및 재해 개념의 도입, 셋째, 사전·사후 행동사항 매뉴얼 도입, 넷째, 기반시설과 대책 및 체제 구축, 다섯째, 반려인(보호자) 및 비반려인(일반인) 등의 인식개선, 여섯째, 전문적인 인재양성, 일곱째, 관련기관의 공동대응 등의 시사점을 도출하고, 법제 도입 방안을 살펴보고자 한다.


Disasters and disasters that threaten mankind are occurring in Korea and other parts of the world. Each time, it caused enormous damage to the lives, bodies, and property of the people of the country, but what was overlooked was the damage to the (companion) animals that live with us. In particular, large-scale wildfires in Australia (Australia) put koalas, Australia's representative animal, at risk of extinction. There were many (companion) animals that were trapped in a barn and caught the flames with their whole body and were scorched or burned to death. In these disasters and disasters that are directly related to life and death, animals were exposed as they are, placed in the blind spot of protection, and died from burns, starvation, disease, etc. due to neglect, loss or abandonment. In addition, although there has been a lot of discussion recently about (companion) animals in natural and social disasters and disasters, the sudden death of the (companion) animal caretaker, illness such as Corona 19, etc. other than long-term absence such as conscription and imprisonment For various reasons, in the case of human and man-made disasters and disasters, rescue, relief, protection, and management of (companion) animals are not addressed not only in Korea but also abroad.
Therefore, it is necessary to introduce measures and manuals for evacuation of general disasters and crises such as disasters and human and man-made situations. Therefore, to review the definitions and laws of disasters and disasters, human and man-made (human) disasters and disasters, emergency rescue and relief, protection and management, etc. do. In addition, through analysis of foreign laws in the United States, Japan, and Europe, first, legislation and improvement measures; second, introduction of the concept of disasters and disasters caused by humans (artificial and human); third, introduction of manuals for pre/post action; fourth, foundation Establishment of facilities, measures and system, 5th, improvement of awareness of companions (guardians) and non-companions (general people), 6th, nurturing professional talents, 7th, drawing up implications such as joint response by related organizations, and introducing legislation Let's take a look at.

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4Understanding Indian Mediation: Comparison of Indian and Korean Mediation Programs

저자 : Yonghwan Choung , Byungdo Park , Saloni Kumari

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-108 (26 pages)

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Our societies are in constant state of dispute. We need a mechanism of dispute resolution, which is less formal, fast, flexible, cheaper, voluntary, and devoid of lengthy procedures. Mediation is one such method, which is operational in India as well as in Korea. Although the process of dispute resolution through mediation has existed since ages, it has not been able to gain the popularity that it needs. There are several issues responsible for the same and through this research we aim to identify all such problems and try to reach desirable outcome.
The purpose and objective of the research is to draw a comparative analysis of contemporary mediation program in India and Korea. The focus is upon the working techniques of court-connected/court- led mediation. The comparative approach of India and Korea would help in understanding the basic concept of mediation, functioning in both the jurisdiction.
In the midst of Pandemic, when countries were under lockdown we managed to use empirical method of data collection by conducting interviews with several experts/professionals (mostly working mediators at India and Korea). We found that, although, the rationale behind adoption of mediation in India and in Korea varies but, there exist a common need of enhancement and regularizing the status of mediation program. Both the countries lack mediation culture and awareness among the lawyers, judges and the parties. We found, Indian mediation program is similar to US mediation program. Both have similar way of appointment of mediators and enforcement of settlement agreement. Whilst, the mediation program in Korea is a hybrid/ combination of both India and US, with its distinct features.

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5Regulating Microfinance for Financial Inclusion & Development: A Chronological Analysis of Microfinance Regulation in India

저자 : Arpita Gupta

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-136 (28 pages)

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As a development policy and impact investment tool, microfinance has achieved a position of prominence in global development policy, figuring as both a means as well as an end in itself with respect to the Sustainable Development Goals. India, home to the largest number of micro-credit borrowers and the fastest growing market for microfinance, has also been the epicenter of the largest microfinance crisis in the world. The vast size, extent, and reach of the sector, market fluctuations owing to sector-specific crises like the 2010 crisis or general crises such as the ongoing Covid-19 pandemic, multiplicity of credit delivery models, and the sheer range of entities providing microfinance services in the country makes the regulation of the sector a difficult endeavor. This paper undertakes a chronological study of the growth of microfinance in the country over the last one decade, the challenges encountered, and the ensuing regulatory responses by the state. Identifying fragmentation of regulation as a major impediment in achieving the double bottom lines of poverty alleviation and profitability, it underscores the need for a more uniform and harmonious regulatory standard for the sector. Given the global significance of microfinance, this analysis holds relevance for institutional design and learning for the Indian context as well as beyond.

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6Reconciling the Constitutional Gender Equality Rights and the Gender Discriminatory Custom in Indian Courts

저자 : Sandeep Kindo

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-146 (10 pages)

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This essay reviews and assesses aspects of the Indian courts' interpretation of the relationship between the Constitution's gender equality principles and gendered local customary laws. It studies the court opinion's legal, structural, and substantive considerations for determining the constitutionality questions of the discriminatory customary law. The paper evaluates how courts appear to reconcile the Constitution and custom impasse on the gender equality question. It argues that courts tend to use imaginative ways to respond to the gender equality impasse. One way is to invoke interpretive statutes such as the General Clauses Act and modify the gender discriminatory clauses of any regulation in question. In another method, courts tend to utilize the natural justice principles of justice, equity, and good conscience to the gender discriminatory clauses. Here, the courts offer gender-neutral construction to the disputed statutory clauses through a “reading down” constructive interpretation. Driven by substantive considerations, the courts, thus, modify gender-discriminatory statutory clauses and avoid striking down the clauses of the statute altogether.

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7헌법재판소법 제68조 제2항의 '당사자'

저자 : 김광욱 ( Kim Kwang Wook )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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헌법재판소법 제68조 제2항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 본질은 위헌법률심판이라는 것이 판례의 태도이다. 그런데 헌법소원심판은 위헌법률심판과 달리 당해 사건 당사자의 '청구'에 의하여 헌법소원심판이 개시된다. 따라서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자가 누구인가라는 것은 헌법소원심판에서 중요하다. 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌법률심판 제청신청을 한 당사자'가 기각결정을 받은 경우에 헌법소원심판을 청구할 수 있게 하므로, '당사자' 의미는 중요하다.
헌법재판소는 그동안 '당사자'의 의미를 일반적으로 밝히지 않고, 개별사건에서 헌법소원심판의 입법취지와 기능을 고려하여 '당사자' 해당 여부를 판단하여 왔다. 헌법재판소는 민사소송의 보조참가인, 가사소송의 공동소송참가인, 행정소송의 피고, 행정소송의 피고 보조참가인인 행정청, 당해 사건 선정자 등도 위 '당사자'에 해당한다고 보았다.
엄밀한 의미의 '당사자'는 협의의 당사자, 즉 당해 사건 재판의 원고와 피고만을 가리킨다고 할 것이다. 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 당사자를 그렇게 좁게 이해할 것만은 아니다. 위헌법률심판 제청신청을 하여 기각결정을 받을 수 있거나, 또는 그 기각결정의 효력을 받거나 원용할 수 있는 사람으로, 당해 사건 판결의 효력을 받는 소송관계인이라면 헌법소원심판의 당사자가 될 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판소의 입장과 같이 민사소송의 보조참가인, 공동소송참가인, 선정자도 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 헌법재판소는 변론종결 뒤 승계인은 청구인적격이 없다고 보았지만, 변론종결 뒤 승계인은 판결의 효력을 받게 되므로, 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 함이 타당하다.


The essence of the Constitutional complaint under Article 68 (2) of the Constitutional Court Act is Constitutional review of statutes upon request. However, unlike the Constitutional review, the Constitutional complaint is initiated by the “petition” of the party to the underlying case, and therefore one who can petition the Constitutional complaint is important. Article 68 (2) of the Constitutional Court Act allows “Party” to petition the Constitutional complaint when the Party's request to a preliminary question for the Constitutional review is denied, hence the meaning of “Party” is important.
The Constitutional Court has not revealed the meaning of “Party” in general and has decided whether the Complainant is party or not by considering the legislative purpose and function of the Constitutional complaint from individual cases.
“Party” in the strict sense refers only to the plaintiff and the defendant in the underlying cases. But the “Party” in the above clause should not be interpreted so narrowly. The Constitutional Court held that intervenor(civil procedure), co-litigant(family litigation), administrative agency(defendant and intervenor in administrative litigation), and selector in the underlying case are considered as “Party”.
A person who can receive a decision to deny by a preliminary question or a person who can receive or invoke the effect of a decision to deny and receive the effect of a judgement in the underlying case, should be considered as the “Party” who can be complainant to a Constitutional complaint.

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8불효자방지법에 관한 소고

저자 : 김나래 ( Kim¸ Na Rae )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-200 (24 pages)

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최근에 우리나라는 노인인구가 급증하면서 노인부양에 대한 관심이 높아지고 있다. 특히 가정 내에서 노인, 즉 노부모에 대한 부양이 제대로 이루어지지 않고, 노인학대 범죄 및 노인의 고독사가 증가하면서 사회적으로 많은 문제가 되고 있다. 이에 따라 노인들이 겪고 있는 학대, 경제적 빈곤, 질병, 고독 등의 문제를 해결하기 위한 노력이 필요한 시점이다.
그 일환으로 발의된 부모 재산을 증여받은 자녀가 부모를 부양하지 않고, 학대 등과 같은 배은행위를 한 경우에 증여한 재산을 돌려받을 수 있도록 하는 내용의 민법 개정(이른바 불효자방지법)의 시도는 과거에도 있었지만, 최종적으로 개정되지 못하였다. 그런데 21대 국회에서 다시 이와 관련된 개정안이 발의되고 있다. 실제로 자식에게 재산 증여를 마친 부모는 자식이 패륜행위를 하더라도 재산을 되찾을 길이 없고, 그로 인하여 생활고를 겪는 상황이 발생하여도 부양료지급청구소송 정도만 제기할 수밖에 없어 이에 대한 입법이 시급한 상황이다.
따라서 입법단계에서 증여만 받고 부양의무를 이행하지 않거나 심지어 증여를 받자마자 학대를 일삼는 자녀를 제재할 수 있는 방안이 필요하다. 그러한 방안으로는 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위, 증여자에 대한 부양의무 불이행과 같은 해제의 기존 사유에 학대와 그 밖에 현저하게 부당한 대우를 추가하고, 부양의무 불이행의 객체로 배우자를 추가한다. 그리고 증여자가 증여 해제를 함으로써 수증자가 증여재산의 전부를 반환하도록 한다. 해제권의 제척기간은 해제 원인이 있음을 안 날, 즉 자녀가 망은행위를 한다는 사실을 알게 된 때로부터 1년으로 확대한다. 또한 증여자가 수증자의 망은행위로 인하여 사망한 경우에는 증여자의 상속인이 증여를 해제할 수 있도록 한다. 상속인이 수인인 경우에 상속인 전원의 합의에 따라 증여의 해제권을 행사하도록 하고, 전원의 합의로 해제권 행사를 결정하는 것이 불가능하다면 상속인의 과반수로 결정할 수 있도록 함으로써 절차적 타당성을 확보하도록 한다.


Recently, the elderly population in Korea has soared, raising interest in supporting the elderly. In particular, it is becoming a social problem as support for the elderly is not done properly in the home, and the number of elderly abuse crimes and the number of elderly people's solitude increases. As a result, it is time to make efforts to solve problems such as abuse, economic poverty, disease, and solitude that older people are suffering. As part of this, there was an attempt to amend the civil law to allow children who received parental property to receive the donated property back if they did not support their parents and committed a crime such as abuse, but it was not revised. However, amendments related to this are being proposed again at the 21st National Assembly. In fact, parents who have given property to their children after donating their property to their children have no way to recover their property even if their children commit abuse, and even if they suffer from hardships, they have no choice but to file a lawsuit against them.
To resolve this, it is necessary to crack down on children who receive only gifts and do not fulfill their support obligations or even abuse as soon as they receive gifts. Such measures are as follows. First, the abuse and other significantly unjust treatment of a donor, his or her spouse, lineal blood relative should be added to the reasons for the removal. Second, the donee should restitute all of the gift property when the donor removes the donation contract. Third, the period of the right to release will be extended to one year from the day when it is known that there is a cause for release. Fourth, if a donor dies due to the ingratitude of the donee, the heir of the donor should revoke the donation. When there are multiple heirs, heirs should exercise under the consent of all heirs, and if it is impossible to determine the exercise of the right to release with the consent of all heirs, it should be able to decide as a majority of the heirs.

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9제재적 공표의 처분성에 관한 법적 문제

저자 : 김성원 ( Kim¸ Sung Won )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 201-229 (29 pages)

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제재적 공표란 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행에 대하여 그 사실이나 위반행위자의 명단을 일반에게 공표하여 그에 따르는 사회적 비난이라는 심리적 강제에 의하여 그 의무이행을 간접적으로 강제하는 성격을 가지는 공표를 말한다. 제재적 공표는 공표 대상자에게 직접적인 강제력을 갖지 아니할 뿐 아니라 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 법적 행위라 할 수 없음으로 그 법적 성질은 사실행위에 불과하다는 것이 일반적 견해이다. 사실행위는 권력적 행위이든 비권력적 행위이든 사실상태의 변동을 내용으로 하는 행정작용으로서 어떠한 법적 효과의 발생을 의도하지 않기 때문에 처분성이 결여되어 취소소송의 대상이 되지 않는다고 본다.
대법원은 처분의 개념에 대하여 행정청의 행위가 공권력의 발동으로서의 행위이어야 하며, 국민에 대하여 직접 법적 효과를 발생시키는 행위에 해당하여야 한다는 '전형적인 처분공식'을 제시하고 있다. 그러나 이러한 '전형적인 처분공식'과 달리 “행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지, 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제 수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지, 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여야 한다.”고 함으로써 처분개념을 넓게 파악하고 있는 것으로 보이는 판례도 보이고 있다.
행정상 공표가 취소소송의 대상인 처분에 해당하는지에 관하여는 항고쟁송의 가능성을 둘러싸고 견해가 첨예하게 대립하고 있음을 확인하였다. 행정상 공표는 그 목적, 내용, 기능 면에서 각각의 유형별로 법적 성질을 달리 이해하여야 한다는 점에서 일반론적으로 처분성을 인정할 수는 없을 것이다. 그러나 일정한 유형의 제재적 공표에 대하여는 예외적으로 처분성을 인정할 수 있다고 본다. 따라서 공표 대상자의 실효적 권리구제의 측면에서 당사자의 권리·이익에 대한 궁극적인 침해내용·정도 등을 고려하여 위법한 제재적 공표에 의해 개인의 권익이 침해된 경우에는 처분성을 인정하여 항고쟁송으로 다툴 수 있도록 하여야 할 필요가 있다. 대법원ᅠ2019. 6. 27.ᅠ선고ᅠ2018두49130ᅠ판결에서 제재적 공표의 일종인 인적사항 공개의 처분성을 인정한 계기로 향후 제재적 공표의 처분성을 쟁점으로 한 재판에서 법원이 어떤 판결을 내리게 될지 주목된다.


The publication as a sanctions function means to inform the public of the fact or the list of violators in the event of a violation of obligations or non-compliance with administrative law. The general view is that the publication of sanctions has no direct coercive force on the subject of publication and cannot be said to be a legal act that directly causes a change in the specific rights and obligations of the people. However, theories are divided on whether it is a factual act of power fact or an act of non-powerful fact. In addition, apart from whether it is an act of power or non-power, it is generally understood that it is not subject to revocation suit because it has no legal effect to extinguish by “revocation”.
Administrative Litigation Act regulates that “The term 'disposition' means the exercise of or refusal to exercise public authority by an administrative agency as function of law enforcement in relation to a specific fact, other similar administrative actions” (Article 2(1)).
Regarding the concept of disposition, the Supreme Court suggests a “typical disposition formula” that an administrative agency's action must be an act of exercise of public power and must correspond to an action that directly produces legal effects on the people. But, unlike the “typical disposition formula”, there are cases in which the concept of disposition is widely understood. The Supreme Court recognizes disposability in that “if any act of an administrative agency has the same appearance as administrative disposition that objectively penalizes the people without legal grounds, and the other party recognizes it as administrative disposition, it needs relief measures to eliminate public disadvantage or anxiety”. In addition, whether there are any disadvantages or anxieties caused by the administrative agency's actions should be considered as well as the degree of administration of the rule of law and the level of people's awareness of rights at that time.
It was confirmed that views were sharply divided on whether the administrative publication is a disposition that is the subject of a revocation suit. The administrative publication shall understand the legal nature of each type differently in terms of its purpose, content, and function. Therefore, it cannot be generally identified as administrative disposition. However, it is believed that a certain type of the publication of sanctions is exceptionally acceptable as a disposition. Accordingly, in terms of effective remedies for the rights of persons subject to publication, if the rights and interests of the parties are infringed by illegal sanctions publication, it is necessary to recognize the disposition and to make a dispute through an appeals suit.

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10의료인 형사범죄에 대한 형사제재로서 직업금지 도입에 관한 연구

저자 : 김재윤 ( Kim¸ Jae Yoon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 49권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 231-262 (32 pages)

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의료인은 독점적 면허·자격을 부여받아 환자의 생명·신체를 다루고 환자는 의료인에게 전적으로 의존할 수밖에 없는 의료행위의 특수성과 의료인의 직무수행이 국민 건강에 미치는 중대한 영향 등을 고려할 때 의료인에게는 높은 수준의 전문성과 직업윤리가 요구된다. 그러나 현행 의료법 제8조 제4호에 따르면 의료인(의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사)은 의료법, 의료관련법 위반 이외에 형법 제233조(허위진단서작성죄), 제234조(위조사문서행사죄), 제269조(낙태죄), 제270조(의사등의 낙태, 부동의 낙태죄), 제317조 제1항(업무상비밀누설죄), 제347조(사기죄: 허위진료비 청구에 한함)의 경우에만 면허취소 사유로 하고 있다. 이에 의료인은 일반 형사범죄(절도, 강도, 횡령, 배임, 강간, 업무상과실치사상, 살인 등)나 형사특별법 위반 등으로 금고 이상의 형을 선고받더라도 의사면허에 별다른 규제가 없어 의료행위를 하는데 아무런 지장이 없는 법률 형태를 유지하고 있다. 이 때문에 사체를 유기하거나 심지어 살인죄를 범하더라도 의료법상 의사면허를 취소할 수 없다.
그러나 변호사, 법무사, 공인회계사, 세무사 등 우리나라 대부분의 전문직 종사자의 경우 범죄행위로 인해 금고 이상의 형을 선고받는 경우 전문직과 관련된 등록이나 면허·자격이 취소되는 형태의 법률 규정을 두고 있다. 그리고 의료법과 달리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 아동복지법 등에서는 형사제재로서 '직업금지(Berufsverbot)'로 이해될 수 있는 '취업제한' 규정을 두고 있다. 이러한 직업금지로서 취업제한은 독일, 프랑스, 스위스 등 유럽 각국의 형법에서 규정하고 있는 직업금지를 일정부분 도입한 것으로, 실제 직무 관련 범죄의 경우 가장 효과적인 범죄예방책으로 알려지고 있다.
따라서 이 글에서는 다른 전문 직업인은 형사범죄로 인해 금고 이상의 형을 선고받으면 자격이나 면허가 취소되는데 유독 의료인만 금고 이상의 형을 선고받더라고 의사면허에는 아무런 영향이 없다는 문제의식 아래 의료인 형사범죄에 대한 현행 법적 규제의 문제점, 독일과 미국에서 의사의 형사범죄에 대한 자격 규제의 내용과 시사점, 의료인 형사범죄에 대한 형사제재로서 직업금지제도의 도입 여부를 검토하고, 이를 바탕으로 입법론적 차원에서 장기적 관점에서 의료인, 변호사, 법무사, 공인회계사 등 전문 직업인의 직업 관련 범죄행위에 대한 새로운 보안처분으로서 독일과 유사한 직업금지제도를 형법에 도입할 필요가 있음을 결론으로 도출하였다.


Medical personnel are granted exclusive licenses and qualifications to treat patients' lives and bodies. A high level of professionalism and professional ethics are required for medical personnel in consideration of the specificity of medical practices in which patients have no choice but to rely entirely on medical personnel and the significant impact that medical practitioners have on public health. However, according to Article 8, No. 4 of the current Medical Act, medical personnel (doctors, dentists, oriental doctors, midwives, nurses) can have their license revoked only in cases of certain crimes under the Criminal Act (e.g., false diagnosis, doctor's abortion, unwilling abortion, leakage of business secrets, fraud: only for false medical expenses claims), except for violations of the Medical Act and medical-related laws. As a result, even if a medical practitioner is convicted of a general criminal offense (theft, robbery, embezzlement, breach of trust, murder, etc.) or a violation of the Special Criminal Act, his or her doctor's license is maintained and he/she can continue to practice medicine.
On the other hand, in the case of most professionals in Korea, such as lawyers, certified public accountants, tax accountants, if they are convicted of criminal offense, their professional registration, license, or qualifications are revoked. And unlike the Medical Act, restriction on employment as a criminal sanction are stipulated in the 「Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Abuse」, 「Act on the Aggravated Punishment, etc. of Specific Economic Crime」, 「Child Welfare Act」, etc. This restriction on employment is the introduction of occupational ban stipulated in the penal code of European countries such as Germany, France and Switzerland. Restriction on employment is actually known as the most effective crime prevention measure for job-related crimes.
Therefore, in this article, the problem of current legal regulation on criminal offenses of medical personnel (Ⅱ), the contents and implications of qualification regulations for criminal offenses of doctors in Germany and the United States (Ⅲ), the introduction of the occupational ban as a criminal sanction for criminal offenses of medical personnel (Ⅳ), are reviewed. And based on this discussion, the following conclusion are drawn: From a legislative point of view, it is necessary to introduce occupational ban as a new security measure against occupational criminal offense, similar to Germany, into the penal code.

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1블록체인 합의 알고리즘과 암호화폐의 법적 쟁점

저자 : 권오훈 ( Kwon O-hoon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-29 (27 pages)

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최초의 암호화폐인 비트코인이 발행된 이후 각종 암호화폐가 범람하면서, 각 국가는 일반적으로 금융당국을 통해 암호화폐를 규제하여 왔다. 즉, 만약 암호화폐가 증권에 해당한다면 비록 암호화폐의 외관을 지닌다 하더라도, 증권의 정의에 부합한다면, 증권과 관련한 각종 규제를 지켜야 한다는 것이다.
이러한 배경에서 암호화폐가 증권에 해당하는지에 대한 논의는 있어왔으나, 블록체인 합의 알고리즘(Blockchain Consensus Algorithm)에 따라 증권 여부가 달라지는지에 대해서는 논의는 불충분하다고 보인다. 암호화폐 전반적인 검토와 더불어, 블록체인 합의 알고리즘의 차이에 따라 각 블록체인에서 신규 암호화폐를 수령하는 방식이 다르다는 점에 주목해야 한다.
특히 미국 증권거래위원회는 ICO 토큰에 대해서는 과징금을 부과하는 결정을 내리면서도, ICO 이후 탈 중앙화된 블록체인으로 변하는 과정에 있는 블록체인 상 암호화폐에 대해서는 침묵을 하고 있다. 미국에서 전통적으로 증권 여부를 판단하는 데 활용했던 Howey 판결의 요건들이 암호화폐에 이르러서는 보다 복잡한 해석을 필요로 하게 되었다.
본고에서는 우선 블록체인 합의 알고리즘 중 대표적인 방식인 PoW(Proof of Work), PoS(Proof of Stake), DPoS(Delegated Proof of Stake)의 모습을 규정하고, 각각의 합의 알고리즘이 미국 증권법 상 Howey 테스트에 어떻게 적용되는지를 살펴본다. 나아가 국내 자본시장법 상 금융투자상품의 요건에 각각의 합의 알고리즘으로 발행되는 암호화폐가 어떻게 포섭되는지 논의한다.
진입 및 영업 규제의 강도가 상대적으로 높은 법규인 자본시장법과 암호화폐와의 관계를 고찰함으로써, 향후 블록체인 및 암호화폐 시장 참여자들의 규제 예측가능성을 높이고자 한다. 우리 정부도 미국 SEC의 암호화폐의 증권 판단 가이드라인과 사례를 참고하여, 시장의 혼란을 최소화하는 정책을 펼치는 방안이 바람직하다.

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이 글은 미국이 증권 규제에서 규범적 관할권을 주장함에 따라 ICO (가상화폐공개)가 어떤 영향을 받았는지를 살펴보고, ICO의 대안으로 STO (암호화폐공개)와 IEO(가상화페대행공개)를 분석한다. 이 분석은 기초원칙과 같이 규범적 관할권을 뒷받침하는 원칙을 검토하는 것으로 시작한다. 그런 다음 기초원칙의 운용을 지원하는 세 가지 테스트인 시행 테스트, 효과 테스트, 거래 테스트를 검토한다. 다음으로 인터넷이 국경을 넘나드는 투자유치를 용이하게 하는데 미치는 영향을 검토한다. 인터넷이 투자유치에 이용되는 경우 효과 테스트의 해석방법에 대하여 분석한다. 최근에는 블록체인 기술이 ICO를 탄생시켰다. 블록체인 기술은 ICO의 초기 인기에 기여한 특징인 국경 없는 투자유치를 가능하게 했다. ICO는 기술적으로 국경이 없지만 법적으로는 그렇지 않다. 이 글은 요점을 설명하기 위해 앞서 언급한 세 가지 테스트를 ICO에 적용하는 방법을 검토한다. 분열된 규제 체제에 의해 국경이 없는 ICO의 특징이 약화되면서 ICO는 최근 인기를 잃었다. 이 글은 STO와 IEO를 분석하여 ICO와 어떻게 다른지, 세분화된 규제 제도에 더 잘 맞는지 여부를 확인함으로써 결론을 내린다.

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3U.S.A. Anti-Money Laundering Approach to Criminal Use of Virtual Currency

저자 : Patricia Ruth Mcwilliam Lee

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-85 (35 pages)

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미국 정부는 수십 년 동안 자금 세탁과 싸우고 있다. 자금 세탁 방지와 관련된 가장 중심적인 법률은 은행 비밀법이다. 금융 범죄 집행 네트워크 (FinCEN, 이하 핀센)는 자금 세탁 방지를 위해 싸우고 있는 주요 기관 중 하나이다 핀센은 2011년에 가상 화폐를 포함하는 가상 통화를 포함하도록 비은행 자금 사업자(Money Services Businesss)의 정의를 수정했다. 이 법률에 따라 핀센(FinCEN)은 금융 기관이 미국에서 사업을 수행하는 한 해외 국가에 대한 조치를 취할 권한을 부여한다. 핀센(FinCEN)은 미국에 소재하는 부동산을 압류할 수 있다. 핀센(FinCEN)은 익명의 성격으로 인해 가상 화폐를 사용하여 돈을 쉽게 세탁할 수 있음을 인식했다. 핀센(FinCEN)은 다른 미국 기관과 협력하여 등록 요구 사항을 통해 자금의 불법 사용을 방지하고 금융 기관이 의심스러운 행동을 보고하도록 권장한다. 미국은 다른 국제기구와 함께 암호 화폐 사용과 관련된 범죄 행위를 막기 위해 노력하고 있다. 특히 암호화폐의 인기가 높아지고 전 세계적으로 사용되는 것으로 보인다. 정부는 암호 화폐 및 기타 가상 화폐의 사용을 장려를 원하는 한편, 불법 행위를 숨기거나 불법 행위의 혜택을 누리려는 자금 세탁에 대해서는 규제할 것이라고 한다.

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4주거침입죄에 있어서의 '침입'행위의 의미 - 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 -

저자 : 김성규 ( Kim Seong-gyu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 89-110 (22 pages)

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「형법」 제319조 제1항은 사람의 주거 등에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌하고 있다. 대법원은, 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 사실상의 주거의 평온이라는 점을 분명히 하고 있다. 학설상으로는, 주거침입죄를 그와 같이 사실상의 주거의 평온에 대한 침해로 파악하는 입장이 있는가 하면, 그와는 달리 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 법적 개념으로서의 주거권으로 파악하는 입장도 있다. 그와 같은 견해의 차이는, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미, 특히 복수의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에 들어가는 경우도 (공동)주거인 등의 의사(意思)에 반하는 것으로서 침입에 해당되는 것인지에 관해 의미를 가진다고 생각된다. 본 논문은, 거주자의 허락이 대립되는 경우, 즉 공동 거주자 가운데 주거에의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하는 경우를 어떻게 취급할 것인지의 문제와 관련해서, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미를 이해하는 데에 있어서는 거주자의 의사(意思)뿐만 아니라 출입의 목적 내지 태양(態樣) 등도 아울러 고려할 필요가 있는 점을 제시한다.

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5망중립성 규범의 법원

저자 : 박경신 ( Park Kyung-sin )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 111-141 (31 pages)

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망중립성의 법원은 단대단원칙, 커먼캐리어의무, 표현의 자유, 공공재(public utility)로서의 인터넷 등 다양하게 제시가 되었지만 mVoIP, 삼성스마트TV, 또는 P2P트래픽 차단, 제로레이팅, 네트워크슬라이싱, 캐시서버 접속료 등 실제 발생한 다양한 논란들에 대응하기에는 정교하게 확립되지 못하였다.
망중립성은 원래는 네트워크 디자인 원칙의 하나였다. 즉 단대단원칙을 통해 통신의 효율성 및 신뢰성을 중앙통제소에 의지하지 않고 단말들 사이에서 해결하도록 하여 중앙통 제소가 파괴되더라도 단말들끼리 소통할 수 있도록 하자는 원칙이었다. 이를 경제적으로하기 위해서 모든 단말들이 다른 단말들이 발신 및 수신하는 정보들을 '조건없이' 도착지에 가까운 방향으로 '옆으로 전달'해주는 관행을 확립하였다. 왜냐하면 조건이 발생하는 순간 그 조건을 집행할 중앙통제소가 필요해지기 때문이다. 여기서 조건은 금전적 조건 즉 정보배달료(termination fee) 또는 비금전적 조건(착발신자의 신원 또는 정보의 유형이나 내용)을 모두 포함한다.
망사업자들은 수많은 단말들이 서로 소통하는 관문이 되는 라우터망을 소유하고 라우터망과의 연결에 대해 접속료를 수령하는 위치에 있어 위의 관행을 수월하게 훼손할 수 있는 동기와 능력을 갖추고 있다. 규범으로의 망중립성은 소수의 망사업자들이 시장지배력을 이용하여 이 관행을 훼손하지 못하도록 제어하는 특수경쟁법의 일종으로 정당화될 수 있다.
이 논의는 최근 불거지고 있는 소위 '망이용대가'논의에 중요한 시사점을 제공하며 이와 관련하여 몇가지 법제정비의 필요성도 예견된다.

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6소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

저자 : 석현수 ( Seok Hyun-soo )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-162 (20 pages)

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전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을 받는지가 본 논문의 주제이다.
기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다.
소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가 확정된 소구채권의 소멸시효가 전소 표준시 후에 완성되었다는 후소에서의 주장은 전소 표준시 당시 위 채권이 존재하지 않았다는 의미가 아니므로 전소의 기판력에 반하지 않는다. 구체적 타당성 면에서 보더라도 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 후소에서 위 주장을 하는 것을 금지해서는 안 된다. 따라서 위 주장은 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 상속재산분할협의가 있었다는 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않고 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 해제권, 상계권과 같이 소급효를 갖는 형성권을 행사하였다고 주장하는 경우, 이러한 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않지만, 전소 표준시 전에 형성권을 행사하고 이러한 사실을 주장하는 것이 가능했다는 점에서는 소멸시효 및 상속재산 분할협의의 경우와 차이가 있다.
하지만 형성권이 실권된다고 보아 당사자로 하여금 전소 표준시 전에 형성권을 행사하도록 강요당하는 것은 실체법에 의해 보장되는 형성권자의 형성권 행사 여부 및 그 행사시기에 대한 선택권을 민사소송법의 해석으로 박탈하는 것으로서 타당하지 않다.
따라서 상계권뿐만 아니라 다른 형성권에도 실권효가 적용되지 않는다고 보는 비실권설이 이론적인 면에서와 구체적 타당성 면에서 바람직하다고 생각한다.

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7중국조선족 국적인정에 대한 소고

저자 : 엄해옥 ( Yan Hai-yu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-181 (19 pages)

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중화인민공화국이 성립된 후 오늘에 이르기까지 중국조선족들의 국적에 관한 선행연구는 많았지만 지방성적인 규정과 지시에 기점을 두었을 뿐 중공중앙의 지시에 시사점을 두지 못했던 것으로 알고 있다.
1953년 8월 17일에 내린 “중국 국적 조선민족과 조선교민문제에 관한 중앙의 지시”는 산하이관을 지역적인 기점으로, 중화인민공화국 성립일인 1949년 10월 1일을 시간적인 기점으로 나아가서 동북지역의 토지배분을 전제조건으로 했다. 바로 중공중앙의 본 지시는 중국조선족들의 국적문제에 근본적인 해결을 주었을 뿐 아니라 향후 중국에서 국적문제를 해결하는 기본정책을 다시 말하자면 중국역사상 제2부 불문국적법으로 되면서 1980년 중국에서 국적법의 제정, 공포와 함께 자기의 역사사명을 마쳤다.
본 논문은 중국조선족국적문제에 관한 중국의 연구 뿐 아니라 한국의 재외국민연구에도 새로운 법률근거를 제공한다.

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8미국 대통령 정책실현 수단으로서의 행정명령: 트럼프 행정부 시기를 중심으로

저자 : 이현출 ( Lee Hyun-chool ) , 문예찬 ( Moon Ye-chan )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-212 (30 pages)

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이 논문은 트럼프 대통령 임기 3년 동안에 발효된 행정명령의 시기별 전개와 내용상의 특성을 분석한다. 독자적인 정책실현 수단으로서 행정명령이 증가하는 배경에는 고전적으로 의회의 역할이라고 믿어온 영역에서도 대통령의 적극적인 역할과 책임을 요구하는 국민들의 요구가 확대되어왔다는 점, 당파적 양극화가 심화되면서 대통령으로서는 초당적 합의를 도출하기 어렵게 됨에 따라 독자적 정책실현 수단을 강구하는 경향이 강화되었다는 데서 그 원인을 찾을 수 있다.
시기적으로는 집권 1년차인 2017년에 전체 41%에 달하는 행정명령이 발효된 것으로 나타났으며, 이는 선거과정에 제시한 정책공약을 신속하게 구체화하여 트럼프식 정치를 확연하게 보여주기 위한 방안이라고 볼 수 있다. 내용적으로는 정치적 지지 확보, 국제사회의제 설정, 민주주의 확산, 친미정권 수립 및 세계 경찰국가로의 회귀라는 다섯 가지 범주로 나누어 고찰하였다.
트럼프 행정부에 들어서 진행된 과도한 행정명령은 때에 따라 삼권분립을 훼손시키기도 하였다. 대통령은 내재적 권한을 주장하며 독자적인 정책실현을 위하여 행정명령에 의존하려는 유혹에 빠지게 될 것이다. 행정명령에 대한 통제는 의회 차원에서 그 효력을 부인하는 법률을 제정ㆍ개정하거나 예산법률을 통하여 제재를 가할 수도 있을 것이다. 사법적 통제로 법원에서 합헌성과 적법성을 다툴 수가 있을 것이다. 그러나 의회나 법원에 의한 통제 사례는 극히 제한적이라는 점을 고려한다면 대통령의 행정명령에 대한 통제가 쉽지 않을 전망이다.

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9종속기업의 해산에 따른 지배기업의 고용책임

저자 : 조경배 ( Cho Kyung-bae )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-240 (28 pages)

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자본의 집중과 집적으로 인한 독점 대자본이 시장을 지배하고 있는 현대 자본주의 체제 하에서 기업네트워크 내의 합병, 사업이전 등 다양한 형태의 기업구조 재편이 초래한 고용 상실이나 근로조건 악화의 문제는 노동법의 이념과 법 원리에 따른 독자적인 접근방식이 필요하다. 특히 종속기업의 배후에서 그 기업의 경영 전반에 관하여 지배적인 영향력을 가진 자가 주도한 종속기업의 해산이 위법 또는 탈법적인 목적을 위한 것이거나, 혹은 비록 그 자체는 합법적이라고 할지라도 근로자에게 실질적으로 해고와 다름없는 결과가 발생하는 때에는 해고제한 법리를 적극적으로 적용해야 한다. 종속기업의 해산 결정을 주도한 지배기업에게 직접 고용책임을 묻는 것은 헌법의 근로권보장 이념에 바탕을 둔 해고제한 법리의 근본취지를 실질적으로 구현하기 위한 것이다.
현재 지배기업의 주도로 이루어진 종속기업의 해산에서 비롯된 노동법적인 쟁점은 입법의 불비로 말미암아 주로 묵시적 근로계약관계 법리, 위장해산 법리, 영업양도 법리 등의 판례 법리에 따라 처리되고 있다. 하지만 이러한 법리들 자체가 민법이나 상법 등 재산법적인 거래관계에서 형성된 법리를 유추한 것으로서 인격적인 특성을 가진 노동법적인 쟁점에 적용하기에는 그 한계가 뚜렷하다. 또한 이들 법리에 내재된 기본 관념이 기업조직의 동일성을 전제로 한 것이어서 지배기업 또는 다른 승계기업에 고용책임을 인정하기에는 그 적용범위가 너무 협소하다. 따라서 기업의 인적ㆍ물적 조직의 동일성이 아니라 사업 활동의 동일성을 기준으로 하는 사업이전 법리가 근로권을 실질적으로 구현하는 보다 충실한 규범적인 근거가 될 수 있다. 나아가 EU 지침이나 영국의 사업이전법과 같이 입법에 의한보다 근본적인 해결책이 필요하다. 마찬가지로 법인격 형해화론의 요건을 완화하여 적용한 일본의 법인격 남용의 법리도 참조할 만한 가치가 있다. 복합적이고 중첩적인 기업지배 구조 하에서 형식적인 법인격에 집착해서는 노동규범의 존재의의를 끊임없이 훼손하는 결과를 초래할 수밖에 없다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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한국해법학회지
43권 2호

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경찰법연구
19권 3호

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과학기술법연구
27권 3호

BFL
104권 0호

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비교형사법연구
23권 3호

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법조
70권 5호

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법학연구
31권 3호

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법학연구
31권 3호

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법학논총
45권 3호

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법학논총
38권 3호

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세계헌법연구
27권 2호

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법과 정책연구
21권 3호

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서울대학교 법학
62권 3호

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일감법학
49권 0호

BFL
103권 0호

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고려법학
102권 0호

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법학논집
26권 1호

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상사판례연구
34권 3호

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홍익법학
22권 3호

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지식재산연구
16권 3호

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