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71권3호(2022) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
71권5호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 車珍兒 ( Cha Jina )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-61 (55 pages)

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1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6·25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다.
1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다.
지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다.
주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오·남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다.
이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).


Nach der Teilung in 1945 gaben es Bemühungen, die beiden Koreas wieder zu vereinen, aber nach der Gründung der koreanischen Regierung(Republik Korea) im Jahr 1948 und dem Koreakrieg in 1950 wurde die Teilung und feindliche Konfrontation zwischen den beiden Koreas unwiderruflich ernst.
Seitdem haben die Bedeutung und das Gewicht des Staatsschutzgesetzes in der Republik Korea immer weiter zugenommen, insbesondere seit das Anti-Kommunistische Gesetz 1980 abgeschafft und seine wesentlichen Inhalte in das Staatsschutzgesetz aufgenommen wurden Das Gesetz wurde als repräsentatives Gesetz anerkannt, was regelt die Aktivitäten staatsfeindlicher und abtrünniger Organisationen für die Staatssicherheit.
Nach der Demokratisierung im Jahr 1987 richteten sich Kritiken und Angriffe auf das bestehende antikommunistische Gesetz auf das Staatsschutzgesetz, und die Debatte um die Existenz des Staatsschutzgesetzes hielt sich über einen beträchtlichen Zeitraum. Insbesondere die Auseinandersetzung mit der Existenz des Staatsschutzgesetzes im Jahr 2004 interessierte nicht nur Politiker, sondern auch viele Bürger, und in zahlreichen Diskussionen und Debatten wurden verschiedene Argumente dafür und dagegen vorgebracht. Durch diesen öffentlichen Diskussionsprozess entstand ein breiter Konsens darüber, dass die Beibehaltung des Staatsschutzgesetz selbst notwendig ist, aber einige Bestimmungen verbessert werden sollten. Dies liegt vor allem daran, dass das Verfassungsgericht in in zahlreichen Präzedenzfällen einerseits die Notwendigkeit der Existenz des Staatsschutzgesetzes durch die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Koreanischen Verfassung(KV) anderkannt hat und andererseits eine maßgebliche Rolle zur Verbesserung des Staatsschutzgesetzes durch seine [bedingte] Verfassungsmäßigerklärung etc.) über die verfassungwidrigen Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes gespielt hat.
Durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in den letzten 30 Jahren und die Änderungen des Staatsschutzgesetzes durch das Parlament wird anerkannt, dass das geltende Staatsschutzgesetz gegenüber der Vergangenheit unvergleichlich rationalisiert worden ist. Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeiten einiger Bestimmungen bestehen jedoch nach wie vor, insbesondere die Streite um §7 Absätzen. 1, 3 und 5 des Staatsschutzgesetzes dauern seit langem an.
Bemerkenswert ist, dass das Verfassungsgerichts nach der Änderung von §7 etc. des Staatsschutzgesetzes im Jahr 1991 seine Haltung von der bedingten Verfassungsmäßigerklärung zu einfachen Verfassungsmäßigerklärung geändert hat. Der Schwerpunkt liegt darin, dass das Oberste Gericht im Einklang mit dieser Haltung des Verfassungsgerichts durch die strikte Auslegungen der geänderten Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes die Möglichkeit des Missbrauchs seitens der ermiittelneden Behörden gründlich kontrolliert hat. Unter umfassender Abwägung dieser Umstände hat das Verfassungsgericht 2015 erneut über §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes für verfassungsgemäß erklärt.
In diesem Zusammenhang hat diese Arbeit zuerst 「Ⅱ. Die besondere Situation der Republik Korea und die Bedeutung und Funktion des Staatsschutzgestzes」 「Ⅲ. Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu Wesen und Funktion des Staatsschutzgesetzes」 betrachtet. auf dieser Basis hat sie die Verfassungsmäßigkeit der §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes überprüft(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

저자 : 金鎭雨 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 62-97 (36 pages)

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재단 설립자의 의사가 가지는 특수성은 재단을 다른 모든 법적 형식(Rechtsform)의 조직과 구별하는 우리 재단법의 뚜렷한 특징이다. 그러나 다툼이 발생한 구체적인 국면에서 설립자의 의사가 무엇인지의 문제는 재단법이 풀어야 할 근본적인 숙제의 하나이다. 설립자의 의사는 재단설립 시에 표명된 명시적 의사와 추정적 의사로 나누어 고찰할 필요가 있다. 설립자의 '재단설립 시의 명시적 의사'가 일차적으로 중요하고, 그의 '추정적 의사'는 보조성을 가진다고 보아야 한다. 그러나 이러한 법리가 유의미해지려면 설립자의 '명시적' 의사와 '추정적' 의사를 확인할 수 있어야 한다. 따라서 설립자 의사의 확인 방법이 문제가 되는데, 이를 위해 우선 재단의 법인격 취득 과정에서의 설립자 의사의 역할을 살펴보았다(Ⅱ). 다음으로 법인격 취득 전후의 재단설립행위에 대하여 해석하였으며(Ⅲ), 이와 연계하여 지금까지 판례 및 문헌에서 사용된 설립자 의사의 다양한 속성을 고찰하였다(Ⅳ). 이어서 '명시적' 의사와 '추정적' 의사의 두 가지 형태의 표현 내용을 확인하였다(V). 마지막으로 재단 기관에 대한 법적 효과(Ⅵ)를 살펴보았다. 그 주요 결과는 다음과 같다.
(1) 사단과 재단을 구분할 때 중요한 점은 원시정관 등 당해 조직의 지배구조를 설립자, 기관, 구성원 기타 제3자가 후발적으로 그것도 임의로 변경할 수 있는지 여부이다. 그것이 가능하면 사단이고, 불가능하면 재단으로 분류되어야 한다. 우리 재단법의 최고 원칙은 '설립 당시 설립자 의사'의 결정성이다. 이를 통해 재단은 제3자와 주무관청뿐만 아니라 설립자의 자의로부터 보호된다.
(2) 재단설립 당시 설립자의 개인적·주관적 의사와 재단설립행위나 정관에 표명된 객관적 의사는 달리 취급되어야 한다. 재단설립 후에는 재단설립행위나 정관에 표명된 의사 또는 추정적 의사에 결정적 의미가 부여된다. 재단설립 후 설립자 의사와 관련하여 “재단설립 시에 표명된 의사(명시적 의사)”가 일차적으로 중요하며, “설립자의 추정적 의사”는 명시적 의사에 흠결이 있는 경우에 보조적으로만 고려될 수 있다. 설립자의 추정적 의사는 설립자의 명시적 의사를 토대로 그것의 흠결을 메우는 것을 목표로 한다. 따라서 추상적 의사를 탐지함에 있어서는 재단설립행위로 '표명된' 설립자의 의사를 출발점으로 해야 한다.
(3) 정관의 형태로 재단설립 시 표명된 의사는 설립자 의사의 일차적인 인식원이다. 그 밖에 정관은 아니지만 재단설립 허가 절차와 관련하여 작성된 서류(예컨대 허가 과정에서 설립자와 주무관청 사이에 오고 간 문서)도 설립자의 의사 탐지에 고려될 수 있다.
(4) 설립자의 생전처분에 의한 재단설립행위는 상대방 없는 단독행위이다. 재단설립행위는 재단의 법인격이 인정되기 전까지는 순전히 주관적으로 해석되어야 한다. 그러나 설립 허가와 함께 재단설립행위는 규범적 성격을 갖게 되고, 거기에는 객관적 해석의 원칙이 적용되어야 한다.
(5) 설립자의 '명시적' 의사는 일반적으로 설립자의 '본래적', '실제적', '역사적' 의사라고도 할 수 있다. 그것은 재단의 설립 허가가 내려지는 시점에 객관화된다.
(6) 설립자의 명시적 의사의 우선 및 보조적인 설립자의 추정적 의사의 존중 요청은 재단 기관에 큰 영향을 미친다. 설립자의 의사는 재단의 정관으로 설립자가 재단에 부여한 재량을 제한하고 개별 사안에서 그것을 0으로 축소할 수도 있다. 또한 설립자의 의사는 정관변경의 기초가 될 수 있다.
(7) 설립자의 명시적·추정적 의사에 따라 정관변경이 허용된다. 특히 설립자의 추정적 의사에서는 설립자가 정관의 불완전성, 하자 또는 유연성의 결여를 알았더라면 어떤 조항을 마련했을 것인지를 탐지해야 한다. 정관변경을 통해 재단은 변화된 환경에 적응할 수 있다.
(8) 설립자의 추정적 의사에 기해 정관변경이 이루어진 경우, 애초의 설립자의 추정적 의사는 정관에 표현된 설립자의 의사로 전환된다. 따라서 정관변경 후 설립자의 '명시적 의사'를 탐지해야 하는 경우 변경된 정관을 기준으로 해야 한다. 이 경우 설립자의 역사적·본래적 의사와 명시적 의사가 불일치할 수 있다.


Zu den überkommenen Grundsätzen des korenischen Stiftungsrechts gehört das Prinzip der „Maßgeblichkeit des Stifterwillens“. Da Stiftungen - anders als Körperschaften - kein personales Substrat haben, ist ihren Organen eine autonome Willensbildung verwehrt. Deren Tätigkeit besteht vielmehr in der Ausführung des Stifterwillens nach Maßgabe der vom Stifter bzw. subsidiärem oder zwingendem staatlichen Recht gesetzten Regelungen. Beurteilungsspielräume oder die Ausübung eines pflichtgemäßen Ermessens bei Organentscheidungen sind dadurch zwar nicht ausgeschlossen. Der Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts verbietet jedoch, dass sich die Organe einer Stiftung im Rahmen ihrer Tätigkeit über den Willen des Stifters hinwegsetzen. Die inhaltliche Bestimmung des Stifterwillens gehört zu den Ewigkeitsproblemen der stiftungsrechtlichen Debatte. Über die inhaltliche Verankerung des „objektiven“ Stifterwillens sowie seine zeitliche Reichweite herrscht jedoch bis heute keine abschließende Klarheit. Diese Aufgabe ist anspruchsvoll, weil sich Umstände und Umwelteinflüsse weiterentwickeln und häufig nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, welche Position der Stifterwille in einem Konglomerat von Aussenumständen und Interessen einzunehmen vermag. Im Ergebnis geht es hierbei um die sachgerechte Auslegung des Stifterwillens. Sowohl der „zum Ausdruck gekommene“ als auch der „mutmaßliche“ Wille des Stifters sind jedoch Leerformeln, solange sie nicht konkrete Bezugspunkte zu einem normativen Kontext erhalten und das Verfahren ihrer Bestimmung dadurch nachvollziehbar wird.26 Zur Offenlegung dieses Verfahrens soll im Folgenden zunächst auf die Rolle des Stifterwillens im Rahmen der Anerkennung einer Stiftung als rechtsfähig eingegangen werden (II.), alsdann auf die Auslegung des Stiftungsgeschäfts vor und nach der Anerkennung (III.), im Anschluss auf die Vielfalt der in der Rechtsprechung und in der Literatur gebräuchlichen Attribute des Stifterwillens (IV.), danach auf die inhaltliche Feststellung der beiden von § 83 Abs. 2 BGB-neu genannten Ausdrucksformen des Stifterwillens (V.), sodann auf deren Rechtsfolgen für die Stiftungsorgane (VI.) An dieser Stelle soll festgehalten werden, dass es der ursprüngliche Stifterwille ist, der die Richtschnur für die Stiftung bildet. Von besonderer Bedeutung ist daher, diesen Stifterwillen vor unberechtigten nachträglichen Modifikationen durch die Stiftungsbeteiligten, aber auch durch den Stifter selbst zu schützen, wenn letzterer unter Missachtung stiftungsrechtlicher Prinzipien auf die Geschicke der Stiftung Einfluss nehmen möchte.

저자 : 崔星京 ( Choi Seong-kyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 98-125 (28 pages)

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COVID-19가 팬데믹(pandemic)이라는 용어를 전세계 인류에게 체감하게 하면서, 인류는 준비되지 않은 채 변화에 급박하게 적응해야만 했다. 대학 교육도 예외는 아니었다. 불가피하게 전체적으로 시행된 '원격수업'(distance learning) 전환이라는 환경의 변화에 다양한 모습으로 대처했다. 그렇게 2년 6개월이 지났으나, 아직 COVID-19가 종식되지 않고 있고, 이제는 이렇게 형성된 교육환경을 우리는 또 다른 정상(new normal)으로 받아들이고 있다. 이러한 흐름을 반영하듯 교수와 학생은 처음과는 달리 원격수업에 적응하였고, 오히려 효과적인 원격수업에 대하여 생각하게 되었다.
대학은 새로운 사회인을 배출하는 장으로서 가장 먼저 사회의 변화에 호응하여 학생들을 교육하여야 한다. 그러한 책임은 법학교육에도 부과된다. 그동안 법학의 특성상 법학교육은 기술환경 적응에 더딘 행보를 보여 왔다. 그러나 지금의 법학 교육을 받는 학생들도 다른 학문 영역의 학생들과 마찬가지로 ICT 활용과 소비력이 높은 디지털 네이티브들로서 어려서부터 인터넷 공간을 경험했기에 그들에게 디지털 세상은 비현실이 아니라, 현실의 일부이다. 이들에게 메타버스는 '소통 부족'이라는 한계를 직면하고 있는 현재의 법학 원격 교육에 새로운 교육 방법론을 제시하고 있다.
이제 법학교육에서도 '무엇을 배우느냐', '왜 배우느냐'와 더불어 '어떻게 배우느냐'를 고민해야 할 시대가 된 것이다.
이러한 인식에서 이하에서는 법학교육에서의 메타버스 활용 필요성을 살펴보기 위하여 플랫폼 선정단계부터 과목 선정, 교수자의 콘텐츠 제작 및 학생의 참여 등에 대한 논의를 교육학적인 측면도 고려하여 학제적으로 융합하여 살펴본다. 이 과정에서 교육의 공간으로서 메타버스는 학습자 중심의 교육에 효과적이라는 것을 정리해 본다. 법학교육에 있어서 학습자 중심의 수업은 PBL(Problem Based Learning)에 적합한 모의재판 수업이나 사례 연습을 위주로 한 과목이라는 의견을 제시한다. 마지막으로 법학교육의 장으로서의 메타버스를 활용하는 경우에 발생할 수 있는 법적인 문제와 준비 사항, 강좌 진행시 발생할 수 있는 문제들과 그 대비책, 메타버스 플랫폼 사업자의 책임에 대하여 살펴본다. 특히 메타버스 수업 구축단계에서의 저작권 침해 등의 문제와 강좌 진행 중 발생할 수 있는 수업 구성원 간의 성범죄 등 최근 언론에서 제기된 형사적인 문제까지 살피고 이를 위한 메타버스 플랫폼에서의 조치는 무엇이 있는지를 함께 살펴본다.


COVID-19 made the word 'pandemic' popular and forced us to adjust ourselves to rapid changes including education in universities. We had to cope with distance learning which was inevitably introduced and after two and a half years, it still persists and we have to accept this educational environment as a new normal. Not only adapting ourselves to this form of education, we began to endeavor to make an effective form. As a training facility and providing place of new social elements, we have to adapt to new environment first to educate them well. This applies to law education as well, though there has been little progress in new technology in this area so far. The students majoring law also had a lot of experiences in ICT, so digital environment is already a part of their lives. So comes Metaverse as a new method in law education which is now suffering from less communication. Now at this point, 'learning how' became a major subject along with 'leaning what' and 'why'.
With these acknowledgements, this study contemplates on platform selection, choosing subjects, making contents by teacher and students' parcipitation in accordance with education system.
This study could suggest Metaverse could be effective in learner-centered education, especially it fits for PBL(Problem Based Learning) subjects like mock trial or case study.
Lastly, legal issues, preparation and problems during lecture associated with Metaverse as a law educational method are looked upon. The legal issues raised recently like copyright infringement and sex offense in metaverse will be reviewed and the solutions as well.

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 126-169 (44 pages)

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퍼블리시티권이 국내에 소개된 이후 그 발전은 학설과 판례의 몫이었으나, 최근에는 지식재산권과 민법에 걸쳐 입법이 추진되고 있다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목은 이미 퍼블리시티권을 규정했으며, '초상등 재산권'을 저작권법 제123조부터 제129조까지에 신설하는 개정안도 국회에 제출되었다. 퍼블리시티권을 민법에 규정하는 방안도 예전부터 논의되어 왔다.
용어부터 법리의 세부적 내용에 있어서까지 우리 퍼블리시티권 발전에 막대한 영향을 미친 미국법은 프라이버시권과 퍼블리시티권의 이원적 체계를 택하고 있다. 그러나 이 두 권리의 발전 과정을 추적해보면, 인격권이라는 포괄적 개념이 자리 잡기 전에 학계와 법원이 적절한 보호를 고민한 결과 이원적 체계가 만들어진 것이지, 이 체계가 최선의 해법인 것은 아니다. 미국 내에서조차 프라이버시권과 구별되는 재산권으로서의 퍼블리시티권 인정에 대해 비판이 제기되고 있다. 독일법은 나치 체제의 인권탄압을 경험한 후 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현을 기본법 제1조와 제2조로 규정했고, 판례는 이 기본법 규정에 근거해 일반적 인격권을 인정했다. 독일은 사생활 보호와 인격표지의 재산적 이용 모두 이 인격권의 구성부분으로 포섭한다. 우리나라 역시 헌법에 기초해 인격권을 인정하며, 판례의 발전도 결국 퍼블리시티권을 인격권에 포섭시키는 방향으로 이루어졌기 때문에, 인격권과 분리된 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 법제화하는 것은 타당하지 않다.
지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하지 않더라도 실제적으로 큰 문제는 없다. 본인으로부터 양도허락을 받은 자가 제3자의 무단침해에 대해 직접 소를 제기할 수 있어야 그의 권리가 실효성 있게 될 뿐만 아니라 퍼블리시티 가치도 제대로 평가받을 수 있는 것은 사실이다. 그리고 미국법은 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하여 양도성이 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로 양도가능성을 인정하는 州는 소수이며 사용허락이 더 많이 이용되는 제도이다. 독일과 달리 우리 저작권법은 저작권의 완전양도를 허용하므로, 저작권법 모델을 따라 구속적 양도를 인정하기 곤란하지만, 우리 민법은 독일 민법과 달리 채권자대위권과 제3자의 채권침해를 폭넓게 인정하므로 이 제도를 이용하면 사용허락을 받은 자에게 대세적 지위를 인정할 수 있다. 또한 독일법에서 볼 수 있듯이, 퍼블리시티권을 인격권으로 구성하더라도 일정기간 사후존속을 인정할 수 있다.


Since the notion “right of publicity” was introduced at home, jurisprudence and case law had leaded its development. But recently various bills aiming at enacting this right into law were approved or are under consideration. The new version of Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act provides that an unauthorized use of other people's names, portraits, voices, and signatures which are widely recognized in Korea and have economic value, in a way that goes against fair trade practices or competition order constitutes unfair competition action. A pending draft legislation for revising the copyright act includes property right in human identity. Another draft legislation for revising the civil act also includes right in human identity within the framework of personality right.
US jurisprudence, which had a huge impact on the development of our right of publicity from the terminology to the scope of the protection, adopts a dual system of the right to privacy and the right of publicity. However the dual system is not the best solution, rather a result of deliberated attempt by US jurisprudence in the absence of a unified concept of personality right.
Even in the U.S., some criticism has been raised that the law today would be more coherent and neat if it had developed such that courts would recognize a sui generis unified legal right something like a “right of identity”. Based on human dignity and personal freedom stipulated in the German Basic Law, German courts advanced the principle of “general personality right” and incorporated commercial and non-commercial components into this right. Also in Korea general personality right is recognized based on the constitutional rights and the development of case law approaches in the direction of subsuming the right of publicity to the right of personality.
Even if the right of publicity as an intellectual property right is not recognized, an appropriate protection for publicity value is still achievable. Indeed it is true that the publicity value of a prominent person's name and portrait is greatly restricted if this value cannot be assigned to others. But although the right of publicity is perceived in the U.S. generally as an intellectual property right, only a few states recognize assignability of this right and license of the right is presumably more widely applicable. Moreover unlike german copyright law, our one permits complete transfer of copyright, so it is difficult for us to recognize a binding transfer according to the copyright law model. Our civil law permits obligee's right of subrogation to obligor and claim encroachment by third party, therefore a licensee has the ability to bring suit to prevent an unauthorized appropriation by third parties on the licensee's area of exclusivity.

저자 : 全致泓 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 170-205 (36 pages)

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미국의 burglary는 영국 커먼로(Common Law)의 burglary에서 유래되었으며, 시간의 흐름에 따라서 구성요건의 포섭범위가 대폭 확장되어왔다. 예를 들어, 커먼로상의 burglary의 성립에는 '야간, 중죄를 저지를 의도, 타인, 거주지, 물리력을 사용하는 행위(Breaking), 진입'의 6개 요소가 필요하다고 설명되어 왔는데, 현재 미국의 burglary 성립에는 위 요소들의 대부분이 필요하지 않게 되었다.
이러한 미국의 burglary는 우리말로는 '범죄 목적의 주거 등 침입죄'로 번역할 수 있으며, 우리나라의 주거침입죄와 유사하다고 할 수 있다. 그러나, 'burglary는 재산범죄로 분류된다는 점, burglary가 성립되려면 범죄를 저지를 목적을 가지고 주거 등에 진입하여야 한다는 점, 공개된 장소의 예외 등을 burglary 성립요건에 규정한 주가 있다는 점, 머무는 방식에 의한 burglary의 성립이 인정되는 주가 있다는 점' 등에서 미국의 burglary에는 우리나라의 주거침입죄와 다른 점들이 많다. 또한, '미국은 범죄 목적의 유무에 따라서 burglary와 criminal trespass를 구분하고 있다는 점, burglary의 입법례는 주별로 다양하다는 점'을 고려하면, 미국의 burglary를 우리나라의 주거침입죄와 단순히 비교하기는 어렵다.
한편, 미국에서는 burglary의 성립요건과 관련하여 침입(breaking 및 entering) 요건이 계속하여 약화 되어왔으며, 이에 따라서 '주거 등에의 진입 과정에서 물리력 행사가 없었던 경우'나 '주거 등에 진입한 이후에 비로소 범죄 의도를 형성한 경우'에도 burglary가 성립할 수 있게 되었다. 특히 이 같은 침입요건의 약화는 '공개된 상점 내에서의 단순한 절취 행위(shoplifting)가 중범죄인 burglary로 처벌될 수 있다'라는 문제를 가져오게 된다. 이와 관련하여 본 논문에서는 미국 burglary의 침입요건이 인정되는 사례를 중점적으로 분석한 후, 이를 바탕으로 '일반인의 출입이 허용된 장소에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'를 관련 주법을 중심으로 상세히 검토하였다. 특히 일리노이주의 burglary 처벌법은 '공개된 장소의 예외 규정'을 두고 있지 않다는 점에서 우리와 유사한 측면이 있다. 이에 본 논문은 '일반인의 출입이 허용된 상점에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'에 대한 일리노이주 대법원의 최신 판결들도 상세히 검토한 후, 일리노이주 대법원의 해당 판결들이 우리에게 주는 시사점 또한 도출하였다.


Burglary in the United States was derived from common law in Britain, and 'Night Time, Breaking, Entry, Dwelling, Of Another, Intent to Commit a Felony Therein' were components of burglary in common law in Britain.
Burglary in the United States is similar to the crime of trespassing in the Republic of Korea. However, burglary in the United States is different from the crime of trespassing in the Republic of Korea in the following aspects. First, burglary is classified as a property crime. Second, the burglary requires that the intruder had the purpose of committing a crime when he entered the building. Third, there are states that stipulate in the statute that breaking and entering a public place is not a burglary. Fourth, there are states where remaining in the building can be a burglary.
On the other hand, breaking is not an element of burglary in most states in the United States, and even entering is not an element of burglary in some states. This weakening of the breaking and entering requirements led to a problem in that shoplifting in an open store can be severely punished as a burglary. In this regard, this paper first focused on the cases related to the breaking and entering requirements of burglary in the United States. Next, this paper reviews in detail whether shoplifting in a place open to the public can be a burglary, focusing on relevant state laws. In particular, since the Illinois burglary statute has aspects similar to the crime of trespassing in Korea, this paper reviews in detail the latest rulings of the Illinois Supreme Court on whether or not shoplifting in a public place can be a burglary.

저자 : 李昌宰 ( Chang Jae Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 206-237 (32 pages)

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국제운송법에서 '지연(delay)'은 여러 가지 측면에서 흥미로운 주제이다. 먼저 지연이 어떤 의미인지는 우리 모두 잘 알고 있지만, 이를 법적으로 정의하는 것은 그다지 용이하지 않다. 국제항공운송에 관한 바르샤바 협약이나 몬트리올 협약의 제정과정에서도 지연의 정의에 관한 명시 규정을 둘 것인지에 대한 치열한 논쟁이 있었지만, 특유의 개념적 상대성과 모호성으로 인해 결국 법률적인 정의는 두지 않는 것으로 합의되었다. 또한 국제운송의 오랜 역사적 의미에서 보면 지연손해가 쟁점이 되기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 예컨대 국제해상운송에서 오늘날 가장 일반적으로 사용되는 헤이그-비스비 규칙은 지연손해에 관한 배상책임을 명시적으로 규정하지 않고 있다. 지연손해는 운송 서비스가 개선되고, 소비자의 요구가 증대됨에 따라 운송계약의 이행이나 완료 만큼이나 운송품질을 중시하는 트랜드를 반영하는 주제라고 할 수 있다.
최근 국제항공운송에서 발생하는 지연손해가 쟁점이 되면서, 특히 한국에서 지연으로 인한 정신적 손해배상의 인정 여부에 관한 논쟁으로 이어지고 있다. 본 논문은 이러한 배경에서 항공운송에 관한 지연손해의 의미를 살펴보고, 지연에 따른 정신적 손해배상의 인정 여부를 고찰함을 연구목적으로 한다. 연구방법으로는 국제항공운송에 관한 국내법과 국제협약의 해석을 둘러싼 국내외 판례를 통한 문헌연구를 채택하였다. 특히 한국의 판례가 충분히 많지 않은 이유로 상당량의 판례가 축적된 미국 연방법원의 선례를 검토하고자 하였다. 비록 이들 법원은 타국이기는 하지만 법정지인 미국 국내법이 아닌 우리나라도 가입한 국제협약을 준거법으로 적용하였기 때문에 그 규범의 해석을 참고하는 것은 의의가 있다고 생각한다. 또한 국제항공운송에서 지연에 관한 국제협약인 1929년의 바르샤바 협약과 1999년의 몬트리올 협약이 동일한 내용을 규정하고 있는 점에서, 몬트리올 협약이 발효되기 이전에 바르샤바 협약을 근거로 판단한 법원의 사례도 살펴볼 가치가 있다고 생각한다. 더욱이 이들 협약의 제정 목적이 국제항공사법 질서의 통일과 조화인 점을 감안할 때, 항공 선진국인 미국의 판례를 검토하여 우리 해석에 참고하는 것은 의미가 크다고 할 수 있다.


On the area of international transport law, 'delay' is an interesting topic in several respects. First of all, we all know what delay means, but defining it legally is not so easy. In the process of enacting the Warsaw Convention on International Air Carriage or the Montreal Convention, there was a fierce debate over whether or not to provide an explicit provision for the definition of delay, but due to its unique conceptual relativity and ambiguity, it was ultimately agreed not to have a legal definition in those conventions. Also, in the long historical sense of international transportation, it is relatively recently that delay damage has become an issue. For example, the Hague-Visby Rule, which is most commonly used today in international shipping, does not explicitly stipulate liability for delayed damages. Delayed damage can be said to be a topic that reflects a trend that values transportation quality as much as the fulfillment or completion of a transportation contract as the quality of transportation improves and consumer demands increase.
Lately, damage caused by delay in international air transport has become a hot topic, leading to a debate about whether compensation for mental damage due to delay is recognized in Korean courts. The purpose of this thesis is to examine the meaning of delay damage related to air transportation, and to consider whether compensation for mental damage due to delay is recognized. As a research method, a literature study based on domestic and international precedents on the interpretation of domestic laws and international legal conventions on international air transport was adopted. In particular, this works tried to review the precedents of the US Federal Court, where a considerable amount of precedents have been accumulated because there are not enough cases in Korea so far.
After the Warsaw Convention of 1929, international efforts to unify civil liability system for international civil air transport have continued to this day through the 1999 Montreal Convention. Although the protection of the interests of consumers in international carriage by air is an important issue, the Convention also emphasizes further harmonization and codification of certain rules governing international carriage by air. Efforts in the two aspects of consumer protection and harmony of rules in international air transport should be made in a direction that is consistent with the purpose of the establishment of the Montreal Convention.

저자 : 鄭準鉉 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 238-264 (27 pages)

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과태료제도의 출발이라고 할 민사 및 소송법상의 질서위반행위를 이유로 하는 질서벌에 대하여는 법집행을 책임지는 별도의 행정기관이 전제되어 있지 않다는 점에서 후견적 내지 감독적 지위에 있는 법원이 비송사건의 형태로, 그리고 행정형벌에 대하여는 부과권자의 지위에 있는 법원이 각각 부과의 주체가 될 수밖에 없었다는 연혁적 배경은 인정된다. 그러나, 그 연혁적 배경이 어떠하든지 국가기관에 의한 사실의 확정과 확정된 사실에 대해 권한 행정청이 행한 관련 법령의 해석·적용으로서 과태료의 부과는 '비송의 사건'이 아니라 행정소송의 대상인 처분으로 된다는 것이 오늘날의 법리적 성과이자 국민이 갖는 법적 상식이다. 특히. 법원에 의한 사법적 통제를 유보로 행정법령위반에 대한 법령집행인 책임행정청에 의한 과태료부과처분의 경우에는 더욱 그러하다.
이러한 이유에서 과태료부과에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」이 과태료처분의 처분성을 외면한 채 행정청이 행한 과태료에 대한 이의제기를 기다려 “과태료 부과여부 및 그 당부 =「비송사건절차법」에 의한 관할법원”이라는 종국적인 입법형식을 취한 것은 과거 집착에 불과한 것으로 국민의 법적 상식이나 과태료부과의 실질에 합치되는 법제라고 할 수 없다. 이러한 모순을 바로 잡기 위해서는 행정청에 의한 과태료부과를 행정처분으로 전제하는 내용으로 법제개선이 이루어져야 한다.


From a deductive point o view, the following facts can be accepted. First, the court in the guardianship or supervisory position should be involved in a non-litigation case because the administrative agency responsible for law enforcement is not separately premised on the order penalty for violation of civil and litigation laws, which is the start of the fine system. Second, with respect to administrative punishment, the court in the position of the imposition authority had no choice but to be the subject.
However, regardless of the deductive background, it is today's fact that the determination of facts by state agencies and the interpretation and application of related laws and regulations on the confirmed facts, which are not punishments under the Criminal Act, are dispositions that are subject to administrative litigation, unless there are special circumstances. It is a legal achievement. Especially, this is especially true in the case of the imposition of a fine for negligence for violations of administrative laws, which presupposes the administrative agency responsible for the enforcement of laws by withholding judicial control by the court.
For this reason,「Act on The Regulation of Violations of Public order 」as the general law on the imposition of a fine for negligence, ignores the administrative disposition of the imposition, and waiting for an objection of the party to the imposition by the administrative agency, taking such final legislative form as “whether a fine for negligence can be imposed and whether the imposition is justified=the competent court under the Non-Contentious Case Procedure Act” is nothing more than an obsession with the past, and it cannot be said to be a legal system that is consistent with the general public appraisal of the law and the reality of the imposition of fines. In order to rectify this contradiction, legislative reform should be made with the premise that the imposition of a fine for negligence by the administrative agency is an administrative disposition.

저자 : 金在仙 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-289 (25 pages)

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미국의 경우 각 행정부에서 개별법령에 의하여 규정된 필요적 전심절차로서 행정심판제도를 운영하며 조직법적으로는 각 부처 행정조직의 일부로 행정심판제도를 두고 있으나, 행정심판 절차에서는 사실상 사법부의 1심판결과 같은 사실심 판단의 권한을 두고, 심리의 방법과 판단주체 등에서 직무상 사법적 성격을 갖는 행정법판사(Administrative Law Judge)를 두고 있어, 각 기관 심판위원회 심판의 실질에 있어서는 사법적 성격을 강화하고 있다. 특히 행정법판사에 대하여 각 부처에 소속된 공무원으로서 개별 부처의 사정을 고려하여 판단하도록 하되, 연방공무원이자 사법전문가로서 지위를 부여하여 심판의 일관성과 통일성, 전문성을 확보하고 있다. 이에 따라 본고에서는 미국의 행정심판제도의 발전과정을 검토한 후, 행정심판위원회의 조직기관(각 위원회), 위원의 자격과 능력(직무상 법관의 지위), 심사방법(사실심 판단기능 강화), 심사절차의 투명성 강화 방안(법령 등으로 절차 구체구체화)을 중심으로 미국의 행정심판제도를 검토한 후, 우리나라와의 차이점을 중심으로 비교법적 시사점을 도출하였다.
첫째, 행정법 판사 제도를 도입하여 사실심리 기능 강화 등의 실질적인 사법심사 기능을 강화할 수 있다. 우리나라의 경우 조직은 행정부에 소속되어 있으나 각 행정부 소속이 아닌 중앙행정심판위원회를 독립기구와 같이 운영하여 판단의 객관성과 공정성을 확보하고, 대심적 심리구조를 유지하되 당사자의 절차적 권리를 보장하여 사법적 성격을 보장하고 있다. 미국의 경우 행정심판조직은 각 행정부(연방정부, 지방정부 등)에 소속되어 있으나, 사실심(직접 심의, 증거 심의, 청문 심의 등)을 엄밀하게 이행하며, 행정심판 불복하는 경우 항소법원에 불복할 수 있도록 하여 1심 법원의 역할을 담당하도록 하고 있다. 특히 미국의 행정심판제도는 행정법판사에게 광범위한 재량을 부여하여 조사관이 1심 판단 정도와 같은 권한을 갖고 실제로 집행하고 있다. 행정법 판사제도 도입 등을 통하여 실질적인 사실심리를 강화할 수 있는 제도 마련도 고려할 수 있을 것으로 생각된다.
둘째, 행정심판 구성의 전문성 확보 방안이다. 우리나라의 경우 중앙행정심판위원회와 달리 지방행정심판위원회 위원의 중립성 및 전문성 확보방안에 관하여는 논의가 필요할 것으로 생각된다. 우리나라 중앙행정심판위원회 상임위원의 경우, “3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람” 중에서 “중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명”하는 절차를 두고 있으며, 비상임위원의 경우 요건(변호사 자격 취득 후 5년 이상 실무 경험, 조교수 이상 재직자, 4급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 자 등)을 갖춘 자에 대하여 위촉하도록 하고 있으며, 사무관 또는 서기관급의 간사진이 세부심사를 거쳐 본위원회와 소위원회를 구성하여 운영하고 있으므로 심리의 밀도, 전문성 부분에서 상당부분 확보가 되고 있는 것으로 생각된다. 또한 미국의 경우 행정법 판사는 각 연방정부의 부처 또는 주정부에 소속되어 있다 할지라도 행정관련 사건을 전념하여 심사함으로써 전문성과 공정성을 바탕으로 하여 독립적으로 판단할 수 있는 권한과 능력, 고도의 윤리성을 보장받고 있으며, 실제 미국 사법부(법원조직)에 소속된 판사보다 많은 숫자의 법률전문가가 행정사건에 전념하여 판단하고 있으므로 사건 판단에 대한 전문성, 일관성을 확보하고 있는 것으로 생각된다. 하지만 우리나라의 지자체 행정심판위워회의 경우 법률상 시도지사가 위원장으로 되어 있더라도 실질적으로는 위원장이 위임한 자(내부 공무원 또는 비상임위원)이 대행하고 있으며, 사건 검토에 있어서도 단시간 내에 여러 사건을 검토하거나 전문성 있는 검토가 이루어지기 어려운 경우가 발생하는 등 운영상의 전문성 확보가 쉽지 않은 것으로 판단된다. 지방 행정심판위원회의 담당 간사진(공무원)이 여러 사건을 담당하고 있는 경우, 실질적인 검토 여건(시간, 조직 및 인력 등)이 부족한 경우를 볼 수 있으며, 이 경우 결국 판단에 대한 신뢰에 문제가 발생할 수 있으므로 보완이 필요할 것으로 생각된다.
셋째, 행정심판 판단에 관한 실체적인 심리방식 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요하다. 행정심판의 권리구제기능을 강화하기 위해서는 심리의 절차와 방식에 관한 신뢰 확보가 중요하므로 이에 관하여 중앙행정심판위원회 및 지방행정심판위원회에서는 위원회 구성, 심리절차의 공정성 확보 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요할 것이다. 미국의 경우 행정법 판사에 대한 교육이 행정법판사협회 등을 통하여 지속적으로 이루어지고 있으므로 소속 기관(연방정부, 주정부 등)에 차이가 있더라도 심리의 절차와 방법에 관한 지속적인 연구가 이루어지고 있으므로 이를 참고할 수 있을 것으로 생각된다.


In the United States, each administration has trial system as a necessary pre-trial procedure and has an administrative trial system as part of each administrative organization. However, the administrative trial procedure has the Administrative Law Judge while the judicial character is strengthened in the substance of the judgment of each agency's judgment committee. In particular, administrative law judges determine in consideration of the circumstances of individual ministries as public officials belonging to each department, but they are given their status as federal public officials and judicial experts to secure consistency, unity, and expertise. Therefore, after reviewing the development process of the U.S. administrative trial system, this research has conducted comparative legal implications focusing on the organization (each committee), members' qualifications and abilities (strengthening of factual judgment functions), and transparency of the review process.
First, it is the quasi-judicial nature of the administrative trial system. In Korea, the organization belongs to the administration but operates the Central Administrative Appeals Commission, which is not affiliated with each administration, with an independent organization to secure objectivity and fairness in judgment, maintain a grand review structure, and guarantee the procedural rights of the parties to ensure judicial character. In United States, the organization belongs to each administration (federal government, local government, etc.), but it strictly implements fact-finding (direct deliberation, evidence deliberation, hearing deliberation, etc.) and if it disagrees with the administrative trial, while playing the role of the first trial court. In particular, the U.S. administrative trial system gives extensive discretion to administrative law judges, and it can be referred to in Korea that investigators have the same authority as the first trial judgment. Second, it is needed to discuss ways to secure the neutrality and expertise of members of the Administrative Appeals Commission. In the United States, administrative judges are guaranteed the authority, ability, and high ethics to judge administrative cases based on expertise and fairness, even if they belong to each federal government or state. Third, continuous education and research on the substantive review of administrative judgment are needed. Since it is important to secure trust in the procedures and methods of hearing in order to strengthen the right relief function of administrative trials, continuous education and research on the formation of committees and securing fairness in hearing procedures will be needed.

저자 : 李主榮 ( Jooyoung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 290-310 (21 pages)

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재정적 파탄에 이른 개인인 채무자의 부동산은 파산선고 후 채무의 변제를 위하여 그 의사와 무관하게 처분되게 된다. 소득세법은 '파산선고에 의한 처분'으로 발생하는 양도소득을 비과세소득으로 규정하고 있으나, 현행 과세실무는 파산재단에 속하는 부동산이 별제권인 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않고 처분되는 경우에 양도소득세가 과세되는 것으로 보고 있다. 양도소득세 과세대상의 범위는 입법정책의 문제인바, 소득세법의 개정 연혁 등을 고려하면, 현행 과세실무가 위법하다고 단정하기는 어렵다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 해석상 파산재단에 속하는 부동산의 처분에 따른 양도소득세 조세채권은 파산절차상 '파산채권도 아니고 재단채권도 아닌 조세채권'으로 채무자가 파산절차와 무관하게 파산절차 종료 후에도 부담하여야 하고, 양도소득세가 과세되지 않는 파산절차에 의한 처분과 비교하여 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해 과세하는 것은 조세평등주의에 반할 소지가 있으며, 채무자의 의사에 기하지 않은 처분에 따른 양도소득세 과세대상의 범위에 관한 소득세법의 개정 이후 개인파산사건이 비약적으로 증가하는 등 사회경제적 변화가 있었으므로, '파산선고 후 처분'으로 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해서도 양도소득세 비과세대상을 확대하는 등의 입법적인 개선이 필요하다.


Real estate of an individual bankrupt debtor will be sold involuntarily to pay off debts after Declarations of Bankruptcy. Although Income Tax Act stipulates 'Capital Gains generated from dispositions by Declarations of Bankruptcy' as non-taxable incomes, in current taxation practice, Capital Gains generated from Auctions for exercise of Security Rights, which are Rights to Foreclose Outside Bankruptcy, of Bankruptcy Estate are taxable incomes.
The scope of taxation of Capital Gains is a matter of legislative policy. Considering the revision history of Income Tax Act, it is difficult to say that the current taxation practice is against Income Tax Act. However, legislative improvement is needed to reduce the scope of taxation of Capital Gains regarding the dispositions other than Bankruptcy Procedures such as Auctions for exercise of Security Rights. There are some reasons for this. First, according to Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, Capital Gains Taxes accrued after Declarations of Bankruptcy are 'Tax Claims that are neither Bankruptcy Claims nor Estate Claims', so Debtors are liable for the Capital Gains Taxes regardless of Bankruptcy Procedures even after completion of the Bankruptcy Procedures. Second, compared to dispositions through Bankruptcy Procedures, it is not consistent with Tax Egalitarianism to impose Capital Gains Taxes on dispositions other than Bankruptcy Procedures. Third, there have been socio-economic changes since the amendment of the Income Tax Act on the scope of taxation of Capital Gains generated from involuntary dispositions.

저자 : 李縯甲 ( Yeonkab Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 311-329 (19 pages)

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신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 한편 공무원범죄의 몰수 특례법에 의한 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산 또는 그로부터 유래한 재산을 범인 이외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 경우에는 범인 외의 자를 상대로 추징의 집행을 할 수 있다. 그렇다면 범인 외의 자가 공무원범죄몰수법이 정한 범죄의 정황을 알면서 신탁의 방법으로 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 취득한 경우에도 그에 대하여 범인에 대한 추징판결의 집행을 할 수 있는가? 최근 대법원은 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결에서 이를 긍정하였다. 그 결론은 타당하나, 그 근거는 보완할 필요가 있다. 우선 담보신탁에 의해 수탁자 앞으로 신탁재산이 이전되는 것은 수탁자가 위탁자로부터 신탁재산을 무상으로 취득하는 것이고, 이는 공무원범 죄몰수법 제9조의2가 정하는 '취득'에 해당한다. 다음, 공무원범죄몰수법상 범인에 대한 추징판결에 따른 추징금채권은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 제3자가 악의로 취득한 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 목적으로 하는 권리이다. 따라서 공무원범죄몰수법 제9조의2가 적용되는 경우 위 추징금채권은 신탁법 제22조제1항 단서 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하여, 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이 신탁재산으로 된 경우 그 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있다. 그리고 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 집행하기 위하여 취득 당시 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이라는 것을 알았어야 하는 자는 수탁자가 아니라 수익자이다.


Korean Trust Act Article 22 provides the trust fund shall not be reached, except by the claims of the settlor's creditors before the creation of the trust, or the claims by the creditors dealing with the trustee in his capacity as such. On the other hand, the “Act on Special Cases Concerning Confiscation of Offenses of Public Officials”(hereinafter “the Act”) provides that the proceeds or substitute assets from certain crimes by public officials can be executed even if the proceeds is acquired by the third person. Would the Act apply even if the proceeds became the trust asset? The Supreme Court of Korea ruled it would, in the case where the state seized the trust property from the proceeds by the crimes of former President Chun Doo Whan, based on the criminal money judgement against him. In this Article, the author argues the ruling's ground needs to be more accurate. First, when the proceeds from the crimes by public officials(settlor) becomes the trust asset, the trustee “acquires” the proceeds in the sense of the Act. This holds true even when the trust is settled for the creditors of the settlor. Second, the claim based on the criminal money judgment in lieu of the confiscation would be the claim of the settlor's creditor(the state) in the sense of the Trust Act Article 22. Therefore, the state can execute the proceeds, even though it became the trust asset. Third, the Act applies only when the third party knew the property is the proceeds from the crimes of the public officials. In the trust setting, this third party is not the trustee, but the beneficiary because the benefit of the trust belongs to the beneficiary, not the trustee.

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저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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고령사회와 위험사회의 전개로 과거 어느 때보다 우리는 판단능력의 일부 또는 중요한 부분이 일시적 또는 지속적으로 떨어지거나 없어지는 위험에 처할 수 있게 되었다. 이런 상황을 대비하여 법률가의 도움을 받아 미리 지속적 대리권을 부여하거나 다른 대비책을 마련하지 못한 사람이 처리해야 할 재산상의 법률행위가 있다면 거래 상대방의 신뢰를 확보하기 위해 법정대리인 제도를 활용할 수밖에 없다. 후견제도란 이처럼 시민사회 생활을 위한 수단에 불과하다. 이 논문은 국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌법률심판제청 사건인 2020헌가8를 계기로 국가공무원법 제33조 제1호 및 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌성을 검토하였다. 이 논문에서는 법정대리인 제도를 이용했다는 이유로 이들을 공무원이 되지 못하게 하거나, 공무원으로 활동하던 사람의 공무원 직위를 상실하게 하는 것은 정당한 목적을 더 이상 찾을 수 없다고 주장한다. 행정행위의 안전성을 확보하기 위해 의견표명 및 판단을 하는 직무에 종사하는 공무원의 채용에서는 정확한 판단능력이 중요하기 때문에 직무적합성을 충분히 고려하여야 할 것이고, 직무수행 중 판단능력에 심각한 손상이 생겼다면 일시적으로 직무수행을 중단시킬 필요도 있을 것이다. 그렇다고 하더라도 '피성년후견인을 결격사유로 삼는 것은 행정행위의 안정성 확보라는 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다는 논거를 제시하였다. 이 논문은 성년후견, 한정후견, 특정후견 등의 개시의 객관적 요건이 충족되더라도 법정후견을 이용하지 않을 수 있고, 또 어떤 유형의 후견을 이용할 것인지는 사건본인의 객관적인 판단능력의 상태가 아니라 처리할 '사무'의 중요도, 지속성 등 주관적 사정에 따라 달라질 수도 있기 때문에, '피성년후견인'을 결격사유로 삼는 것은 정신적 장애인 내부에서도 이들을 평등하게 취급하는 것이 아님을 강조하고 있다.

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-68 (28 pages)

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채무자회생법이 규정한 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 책임을 면한다. 이때 면책의 본질과 효력에 대해 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무의 책임, 즉 소구력과 집행력만이 소멸하는 결과 면책채무는 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 담보권의 설정·이전·실행의 기초적 법률관계가 존재하지 않는다. 반면 자연채무설에 의하면 자연채무인 면책채무에 대한 담보권의 설정 가능성, 면책채무의 양도·상속에 따른 담보권의 이전 여부, 면책채무에 설정된 담보권의 실행 가능성이 문제 된다. 본고는 자연채무설을 중심으로 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 따른 구체적 법률문제를 연구하였다. 이때 담보권의 설정은 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 담보권의 이전은 면책채무의 양도·상속성을 중심으로 논증하였다. 또한, 담보권의 실행은 담보권 실행을 위한 경매절차의 특징을 고려해 면책 결정 전·후로 나누어 살펴보았다. 끝으로 법률관계의 간명화와 불필요한 법률분쟁의 방지를 위해 채무소멸설의 채택 필요성을 주장하였다.

저자 : 卞鍾弼 ( Byun Jong-pil ) , 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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이 논문은 공판절차의 의사소통적 구조와 성격에 착안해 공판중심주의 및 그 실천원리로서 직접주의의 의의를 재조명하고, 형사소송법 제310조의2 이하의 규정들이 직접주의와 어떠한 관계에 놓여 있는지, 그리고 형사소송법 제310조의2와 독일 형사소송법 제250조, 미국 연방증거규칙 제802조 간에 증거배제의 효력범위 면에서 어떤 차이가 있는지를 비실증주의적 관점으로 분석한 글이다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다.
i) 공판중심주의는 소송참여자들 간의 의사소통을 가장 활발히 촉진하는 방향으로 절차를 운영하라는 요청으로서, 직접주의를 비롯한 공판절차의 기본원칙들을 아우르는 큰 틀이자 규범적 지향점이다. 이는 진실규명원칙의 소송절차상 표현형태라 할 수 있으나, 그 자체 공판절차의 독자적인 규범 원리는 아니다.
ii) 직접주의는 진실규명원칙을 증거법과 사실인정 영역에서 구체화한 법원리이고, 형사소송법 제310조의2는 이것에 기초한 법규칙이다. 한편 진실규명원칙으로부터는 대체증거를 가급적 사용하지 말라는 요청 외에 진실을 밝히는 데 기여할 만한 증거는 가급적 채택해야 한다는 요청 또한 도출되는바, 제311조 내지 제316조는 이에 근거한 법규칙이다. 이러한 규칙들로 해결되지 않는 원리충돌 사안에서 법원은 형량을 하여 결론을 내려야 한다.
iii) 독일 형사소송법 제250조는 직접주의에, 미국 연방증거규칙 제802조는 반대신문권 보장의 원리에 근거하는 법규칙이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 증거능력 배제의 범위는 전자의 그것을 포괄하는 반면, 후자의 그것과는 일부 겹치지 않는 부분이 있다.

저자 : 芮相均 ( Sangkyun Ye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-121 (23 pages)

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불완전한 입법으로 인하여 기관 간, 특히 공수처와 검찰 간의 갈등이 고조되고 있다. 이에 대하여는 “형사법 체계에 대한 개혁·개편이 잘못되면 그 피해는 고스란히 국민의 몫이 된다.”라는 의견에 귀를 기울일 필요가 있다. 한편, 이러한 불완전한 입법이 그 입법과정에서는 의도하지 않았던, 나중에 결과론적으로는 공동의 목표를 위하여 우리나라 사정기관들의 협력을 이끌어내는 숨겨진 축복이었던 것으로 밝혀진다면 이보다 더 좋은 일은 있을 수 없을 것이다.
현행 법령을 보완하는 방법으로는 공수처에 서울중앙지방검찰청 소속 검사를 파견하는 방식으로 배치하여 공수처 검사에 대한 견제 및 협력관계를 구축하는 것을 예로 들 수 있다. 공수처 사건사무규칙은 어느 정도의 수사와 기소의 분리를 예정하고 있다. 즉, 수사담당검사의 수사결과를 바탕으로 공소담당검사가 공소제기·불기소 등의 종국처분을 담당하고 있다. 이 과정에서 수사결과에 부족한 점이 있다면 내부적으로 보완수사가 가능할 것이다.
서울중앙지방검찰청 소속 검사들은 공수처 공소부에 배치되어야 할 것이다. 처·차장을 포함한 25명의 공수처 검사만으로는 수사에도 벅찰 것이기 때문에 공소유지와 관련하여 검찰청법상 검사의 업무협조가 절대적으로 필요하다. 한편, 공수처에 기소권이 없는 사건의 수사 완료 후 관계 서류 등의 송부와 관련하여서도 장소의 물리적 이전이 없는 내부에서의 공수처 검사와 검찰청법상 검사 간의 상호 견제 및 협력관계가 이루어질 수 있을 것이다.
국민의 여망으로 설치된 공수처, 불완전하지만 어려운 과정을 거쳐 제정된 법률인 만큼, 설령 그것이 불완전하더라도 국민을 섬긴다는 마음으로 기관 간의 갈등을 봉합하고 고위공직자의 직무 관련 부정부패를 엄중히 처벌할 수 있어야 한다는 명제 하에 기관 상호 간의 협력체계를 시급히 구축해야 하는 것이 국가기관으로서의 국민에 대한 의무라고 할 것이다.

저자 : 鄭寬善 ( Jung Kwanseon ) , 朴均省 ( Park Kyunsung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-146 (25 pages)

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규제완화를 위해 허가와 신고(본래 의미의 신고) 사이에 수리를 요하는 신고라는 새로운 형태의 규제가 등장한 이래 본래의 신고(자기완결적 신고)와 수리를 요하는 신고의 구별을 학설과 판례가 인정함으로써 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고의 구별에 관하여 해석론이 첨예하게 대립하고 있었다. 2021년 3월 23일행정법 분야의 집행 원칙과 기본사항을 규정한 「행정기본법」」을 제정하였다. 신고에 있어서도 마찬가지로 개별법만으로는 명확하지 않았던 것을 「행정기본법」 제34조를 통해 행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우를 제외하고 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우를 수리를 요하는 신고로 규정하였다. 동 규정의 입법취지는 개별법상 다양하게 규정되어 있는 신고를 그 실질적 성격을 고려하여 수리를 요하는 신고의 경우 수리가 필요하다는 내용을 개별법으로 명시하도록 하는 것이다. 「행정기본법」 제34조의 입법취지가 개별법상 신고의 성격을 명확하게 규정하는 것을 전제함에 따라, 본 논문은 한편으로는 해석론으로 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준을 재검토하고, 다른 한편으로 개별법령에서 수리를 요하는 신고의 본질이나 성질을 고려하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하여 규정하는 방식에 대한 입법기준에 관하여 논의하였다.
법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시하였는지 여부를 판단하기 위한 해석기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 예를 들어 '수리가 필요하다', '수리를 요하는 신고다', 또는 '수리되어야 효력이 발생한다'와 같은 문언을 규정하는 방안을 제시하였다. 한편, 개별 신고규정을 정비하거나 새로 입안할 때에 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 입법기준은 실질 심사가 필요한지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다. 그리고 신고 수리 간주 규정을 둘 때에는 국민의 생명이나 안전 등에 영향을 미칠 수 있는 사항이나 전문자격에 따른 영업에 관한 사항 등 실질적인 심사가 필요한 경우에는 신고 수리간주 규정을 두지 않도록 하여야 한다.
「행정기본법」이 제정됨에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 입법기준의 문제로 옮겨 왔지만 여전히 수리를 요하는 신고로 보려는 입법의사가 애매한 경우, 또는 입법이 실질적인 수리의 성격에 부합하지 않는 경우에는 종래의 해석론에 따라 신고요건의 성질 및 신고요건에 대한 심사방식을 기준으로 신고요건이 형식적 요건만인 신고는 원칙상 자기완결적 신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실체적 요건이 신고요건이지만, 실체적 요건에 대해 형식적 심사만 가능한 경우에는 자기완결적 신고로, 실질적 심사를 거쳐 수리 여부를 결정하는 것이 타당한 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.

저자 : 鄭基相 ( Jung Kisang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 '사업인정'이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 '사업인정의제'의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다.
첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다.
둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다.
셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.

저자 : 金容煜 ( Kim Yong Wook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-212 (36 pages)

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헌법상 적법절차원칙의 세부 구현형태로서 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차에 대해서는 준사법절차(대심구조)로 입법할 것을 명시적으로 요청하고 있으나, 나머지 행정절차의 영역에서는 이를 명시적으로 요청하지는 않기에 입법형성권의 영역이다. 즉, 준사법절차로서 대심적 3면구조를 행정절차 일반에서 어느 정도로 구현할 것인지는 국민의 권익보호를 위한 절차적 보장(절차적 정당성)과 행정의 전문성·효율성이라는 가치 간 형량의 문제이므로 쉽게 말하기는 어렵다. 다만, 일종의 행정사실현상으로서 행정실무가 반복되면 하나의 행정관행이 되고 행정관행이 고착화되면 행정관습법이 되어 규범의 공백을 대체하거나 ―이미 존재하는 규범이라면― 규범의 시정 혹은 미래의 방향성에 영향을 주기에, 본고는 다양한 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교하는 방법으로 행정절차의 구조에 대한 실제적 유형화를 시도하고자 하였다.
전통적으로 행정처분의 발급을 위한 행정절차는 '처분청―국민' 간의 2면구조를 전제로 하며 우리의 행정절차법 또한 예외가 아니다. 그런데 2020년 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계사건에서 논란이 있었던 것처럼 오늘날 행정절차 일반에 있어 심판자의 독립성·공정성 확보를 위해 대심적 3면구조를 지향하려는 추세인바, 여기서 적법절차원칙은 (내부적) 권력분립원칙과 공명하게 된다. 그러나 시대 의지는 불가항력적인 행정현실상 한계(인적·물적 한계)로 인해 전통적인 2면구조도 아니고 행정심판형 3면구조도 아닌 새로운 형태로 변형·분화되어 오늘날 행정절차구조의 한 유형을 이루게 되었다.
대표적으로 행정심판위원회, 징계위원회, 금융감독원의 제재심의위원회, 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회 등의 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교한 결과, 행정절차의 구조를 전통적인 '처분청―국민' 간의 2면구조 외에, '행정기관간 권한배분형(기관간 분화, 행정심판형) 3면구조'와 '하나의 행정기관 내 부서간 권한배분형(부서간 분화) 3면구조'라는 두 가지 3면구조로 유형화할 수 있었다.

저자 : 全祐正 ( Woojung Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-262 (50 pages)

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이 논문은 디지털자산 시장을 맑고 투명하게 만들기 위한 디지털자산 거래소 규제와 디지털자산 시장 건전화 방안에 대해서 연구하였다. 가상화폐 관련 형사사건 가운데 사기죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 상장 관련 기망행위는 주로 거래소에 상장될 가능성이 없는 가짜 가상화폐에 연관된 경우가 많다. 이러한 범죄들은 기존의 형사법 체제에서도 처벌이 가능하다.
디지털자산 거래소 규제는 특정금융정보법 중심으로 이루어질 수 있다. 다만, 디지털자산 거래소의 경우 해킹 사고가 종종 발생하기 때문에, 전자금융거래법이 디지털자산 사업자의 경우에도 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
디지털자산 시장을 투명하게 만들기 위해서 공시의무가 필요하다. 디지털자산에는 증권과는 다른 특수성이 있으므로 자본시장법의 공시의무가 그대로 디지털자산에 적용될 수는 없고, 디지털자산에 맞는 공시사항을 정하여 공시의무를 부과하는 새로운 규정을 입법해야 할 것이다. 발행시장 공시의무로서 ICO 단계에서 투자설명서를 공시하도록 하고, 유통시장 공시의무로서 디지털자산을 상장한 회사는 정기적으로 사업보고서를 공시하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
디지털자산 시장에는 내부자 거래 및 시세조종 규제 장치가 마련되어 있지 않아 증권시장과 같은 제재 및 처벌이 이루어지지 못하고 있다. 증권형 디지털자산은 자본시장법상 “증권”으로 보아서 자본시장법으로 규율할 수 있지만, 어떤 디지털자산이 증권형인지 아닌지가 명확하지 않은 경우가 있다. 디지털자산 시장을 맑게 만들기 위해서 자본시장법 제4편 '불공정거래의 규제'(자본시장법 제172조부터 제180조의5)이 거래소에 상장된 디지털자산에도 적용되어야 한다. 이러한 내용의 규정을 명확하게 입법화한다면 예측가능성을 높일 수 있을 것이다. 자본시장법상 행위규제는, 제178조의 부정거래행위 규제 이외에는, 대부분 상장증권에만 적용된다. 디지털자산의 경우에도 거래소에 상장된 디지털자산에만 행위규제를 적용하는 것이 바람직할 것이다.

저자 : 宣正源 ( Sun Jeong-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-296 (34 pages)

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이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다.
해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다.
그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다.
구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산 확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다.
세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다.
이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다.

저자 : 金範埈 ( Kim Beomjune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 297-329 (33 pages)

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소득세법은 기타소득의 하나로 사례금을 정하고 있다. 판례에 따르면, 사례금은 사무 처리 또는 역무 제공 등에 관하여 사례로서 지급된 돈이다. 한편 근로관계에 관한 분쟁이 화해권고결정 등 소송상 화해로 종결될 경우, 사용자가 근로자에게 분쟁해결금을 지급하기도 한다. 이러한 분쟁해결금이 사례금으로서 원천징수대상인지 여부가 근로자·사용자·과세관청 사이에서 자주 다투어졌다. 이 글에서는 위 쟁점에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결(이하 'GE 판결')을 평석하면서, 시사점을 분석하였다.
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두48232 판결(이하 '엘지화학 판결')과 대법원 2018. 7. 20. 선고 2016다17729 판결(이하 '에스티엑스엔진 판결')은 근로관계의 분쟁해결금을 사례금으로 인정하였다. 반면 GE 판결과 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다237237 판결(이하 '한국퀄컴 판결')은 사례금의 성격을 부인하였다.
두 판결 유형의 차이점은, 근로자와 사용자의 화해가 해고의 위법성을 전제한 것인지 여부이다. 엘지화학·에스티엑스엔진 판결의 화해는 해고의 적법성에 관한 내용을 담고 있었다. 적법하게 해고된 근로자에게 지급된 분쟁해결금은 신속·원만한 분쟁 해결의 대가, 즉 사례금으로 볼 수 있다. 그러나 GE·한국퀄컴 판결의 화해 내용은 해고의 위법성을 전제한 것이었고, 사용자는 부당해고에 따른 손해배상을 위하여 근로자에게 분쟁해결금을 지급하였다.
해고의 위법성 여부라는 관점에서 분쟁해결금의 법적 성격을 따진 것은 올바른 접근이다. 또한 GE·한국퀄컴 판결은 과세를 주장하는 자에게 사례금에 관한 주장·증명책임을 지웠다. 이는 과세처분취소소송의 증명책임 법리를 발전적으로 확대한 것이어서 타당하다. 다만 GE 판결의 판단 근거 가운데 화해권고결정의 창설적 효력에 관한 부분은 적절하지 않다.
GE·한국퀄컴 판결을 계기로, 앞으로 분쟁해결금의 원천징수에 관한 소송에서 해고의 위법성 여부가 주요 쟁점으로 다루어지리라 생각한다. 근로자·사용자·법원은 근로관계에 관한 분쟁을 소송상 화해로 종결할 때, 분쟁해결금의 법적 성격에 관하여 협의 또는 심리할 필요가 있다.

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