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71권2호(2022) |수록논문 수 : 13
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71권4호(2022년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 李素恩 ( Soeun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-45 (39 pages)

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민법 제379조는 “이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다”라고 규정한다. 즉 민법상 이자 있는 채권의 이율은 법률 규정이나 당사자의 약정으로 달리 정하지 않는 이상 언제나 연 5%이다.
법정이율이 얼마인지는 현실적으로 매우 중요한 문제이다. 법정이율은 이자 있는 채권의 이율을 정할 때뿐만 아니라, 여러 국면에서 다양하게 활용된다. 금전채권의 지연손해금에 대해서도 당사자의 약정이 없는 한 제379조의 법정이율이 적용된다(제397조). 손해액 산정에서 중간이자를 공제할 때에도 법정이율을 적용하여 계산한다. 계약이 해제되었을 때 반환할 금전에 가산되는 이자(제548조), 부당이득반환에서 악의의 수익자가 반환하여야 하는 이자(제748조 제2항)도 법정이율에 의한다. 이처럼 법정이율의 수치는 수많은 법률관계에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다.
현재의 법정이율 제도에 관해서는 적지 않은 비판이 제기되어 왔다. 연 5%의 이율이 현재의 경제 상황에 맞지 않는다거나, 법정이율을 고정적인 비율로 민법에 규정하는 방식을 취함으로써 경제 상황에 연동한 법정이율 조정을 거의 불가능하게 하였다는 등의 비판이 그것이다. 특히 시장금리가 2% 내지 3% 선에 머무는 최근의 경제 상황은 민법상 법정이율의 적정성을 의심하게 하였다. 법정이율을 고정적인 비율로 규정하지 않고 변동 가능성을 열어둔 여러 외국의 입법례도 법정이율 제도의 개정 논의에 힘을 실어 주었다.
이 글에서는 제379조에 관한 지금까지의 개정 논의를 정리하고, 이를 토대로 새로운 개정안을 제안하였다. 민법에서는 경제사정 등의 변동에 따라 법정이율이 변동한다는 점을 규정하고, 대통령령(예시)에서 변동이율제의 구체적인 내용을 규정하였다. 이에 더하여 중간이자 공제에 관한 조문도 신설안을 마련하였다.


Article 379 of the Korean Civil Code (hereinafter “KCC”) stipulates that the annual statutory interest rate is 5% unless other legal provisions or the parties' agreement state otherwise. The statutory interest rate applies to quite many situations: determining the amount of damages upon default on a monetary debt (Article 397), the interest that has to be added to the price of sales when the sales contract has been terminated (Article 548), and the interest that has to be restituted in unfair enrichment cases (Section 2 of Article 748), and calculating the present value of future loss. As such, the statutory interest rate affects a large number of parties.
The current statutory interest rate has been criticized on the ground that 5% is much too high a rate compared to the current market interest rate. Other countries' legislations which allow the statutory interest rate to vary in accordance with the market interest rate also stimulated the discussion on the amendment. This paper aims to closely analyze the past attempts on the amendment of Article 379 in Korea and other countries' legislations on variable statutory interest rate, and to propose an amendment on Article 379 of the KCC. A new provision on calculating value of future loss is also proposed at the end of discussion.

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저자 : 徐靚源 ( Suh Jeongwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 46-76 (31 pages)

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최근 사설 스포츠토토 등 불법 온라인 도박과 관련하여 지급불능에 이른 채무자들이 개인회생절차를 이용하는 사례가 적지 않다. 그런데 개인회생절차는 개인파산절차와 달리 '도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 경우'를 면책에서 제외하는 사유에 포함시키지 않고 있다. 법원은 도박과 관련한 채무나 손실의 규모가 크고 그것이 신청일에 근접한 사안에 대하여는 '신청이 성실하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제7호) 또는 '개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제6호)에 해당한다고 보아 개인회생절차 개시신청을 기각하거나, 도박에 소비한 금전의 일부 또는 전부를 청산가치에 반영해 총 변제액을 상향조정하는 방식으로 처리한 바 있다. 구체적인 사안의 내용을 살펴 신청이 개인회생절차를 남용하고 있는 경우에는 채무자회생법 제595조 제7호를 적용해 신청이 불성실하다고 보아 기각하는 해석이 충분히 가능하다고 본다. 다만 도박에 소비한 금전을 청산가치에 반영하도록 하는 것은 청산가치의 법적 개념에 들어맞지 않는 문제가 있어, 채무자가 남용의 요소를 줄이는 차원에서 수행가능한 범위에서 변제기간 등을 조정하였다면 청산가치 보장 원칙에 위배됨을 신청기각 또는 변제계획의 불인가 또는 폐지의 사유로 삼는 것은 재고할 필요가 있다.


Recently more debtors with illegal online gambling-related debts are seeking relief in the personal rehabilitation procedures in Korea. Unlike in the personal liquidation procedures, Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in Korea does not have any provisions that explicitly excepts the discharge of gambling-related debtors in the personal rehabilitation procedures. Considering the amount of debt and the money spent on the gambling prior to the filing of the case and all other circumstances, the Bankruptcy Court have been dismissing some cases for being abuse of the procedure(“bad faith”) or recommended the debtor to input certain amount of loss equivalent money to the liquidation value as a way to increase the amount of payments in the repayment plan. It has good reasons to apply the bad faith clause to the gambling-related debtors cases. However, having the debtor add the money lost in the gambling does not conform to the legal definition and language of the “liquidation value”. Therefore, if the debtor with illegal online gambling-related debts in the personal rehabilitation procedures managed to adjust the affordable repayment plan in good faith, the liquidation value principle should not be utilized to maximize the total amount of payment and to reject the confirmation of the repayment plan.

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저자 : 曺仁鉉 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-115 (39 pages)

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국제형사법상 간접정범의 구조에 관한 입장은 국내 형법의 범죄 참여체계에 맞게 결정되어야 할 것이라고 생각된다. 국제형사재판소 바쉬르 사건에서처럼 정범 배후의 정범 형태의 간접정범에 관한 사안이 국내에서도 발생할 수 있다. 이러한 사안에서는 형법 제8조가 중요한 의미를 지닐 것이라고 생각된다. 이에 따라, 정범 배후의 정범이 문제되는 사건에 대해 우리 형법이 적용될 수 있을 것이다. 즉 독일에서 논의되는 정범 배후 정범 형태의 범죄 성립을 인정하기 보다는 형법 제34조 제2항을 적용하는 방안이 적절하다고 생각된다.
그리고, 독일에서 발달한 범죄참여체계로서 확장적 정범론은, 주관설의 등가설의 관점에 기초한다는 태생적 한계를 지니고 있다. 사람을 살해하는 행위에 있어서 생명이나 사람을 상해하는 행위에 있어서 타인의 신체는 형법에 의하여 보호되는 법익이다. 이러한 논리의 정범설에 따르면, 사망이나 상해에 기여하는 행위는 간접정범에 의하여 저질러질 수 있다고 주장된다. 하지만, 정범기여와 교사 내지 방조의 기여는 객관적 관점에서 구조적으로 상이하다. 요컨대, 확장적 정범론에서는 동등하지 아니한 법적 가치의 구별이 불분명하였다. 특히, 정범 배후자와 관련하여 정범설에 의존하고자 하는 입장은, 정범 확장개념에 기인하여 제각각 그 처벌을 확장하기 위한 근거를 제시하기 위하여 불가피하게 논쟁을 발생시킨다.
국제형사재판소 규정의 간접정범 성립요건은, 형법 제34조 제1항에 따른 “정범이 처벌받지 아니하거나 과실범으로 처벌되는 자일 것”에 한정되지 아니한다. 이러한 국제형사재판소 규정은 이행법률에 의하여 그대로 채택된 것이라고 할 수 없다. 형법 총칙의 이론은 이행법률에 대한 적용에 있어서도 간접정범의 본질적 성격과 관련하여 해석론적 근거를 제공하고 있다. 그리하여, 국제형사재판소 규정의 핵심범죄에 대해서도 형법 제34조가 적용되어야 할 것이다. 입법론적으로 이행법률 제18조는 국제형사법 실무에 있어서 형법 제34조를 비롯한 형법총칙의 일반이론을 적용할 수 있도록 개선되어야 할 것이다.


The war in Sudan's western region from 2003 to 2004 resulted in the massacre. The acts concerned were committed by state agencies under Sudan's president Omar al-Bashir's control. The pretrial chamber of ICC decided that there were reasonable grounds to believe that Al Bashir is criminally responsible under article 25(3)(a) as an indirect perpetrator. The case is based on Al Bashir's having allegedly used the apparatus of the State of Sudan to commit war crimes and crimes against humanity.
The concepts of indirect perpetrator and actor behind the apparatus have been critically researched. The concept of domination through an organization of Roxin's theory could not escape criticism. The author discusses the concept of perpetration through an organization in view of Korean Criminal Act. Moreover, the legislative purport was researched about the provisions of Korean Criminal Act related with the indirect perpetrator including that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code.
The summary of this remarks is as follows : the author of this study argues indirect perpetration could not be punishable if the immediate actor was autonomous or criminally responsible for the crime. Moreover, indirect perpetration should be restricted to the cases qualified by the agent's innocence or lack of guilty mind. Thus, the author in this paper suggests that the article 34 of Korean Criminal Act should be applied for indirect perpetrator concerning the crimes of the Rome Statute. At last, de lege ferenda for applying the article 34, the author proposes that the article 18 of 'Korean Act for Implementation of Rome Statute'(Act on punishment, etc. of crimes under jurisdiction of the International Criminal Court) should be revised.

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저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 116-151 (36 pages)

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2010. 1. 1. 조세범처벌법이 개정되면서 원천징수의무위반죄의 법정형에 관하여 같은 법정형으로 처벌하던 종전의 입장을 징수의무위반죄보다 납부의무위반죄를 더 엄벌하는 태도로 변경하였다. 이에 대해 기존의 견해는 납부의무위반죄의 죄질이 징수의무위반죄보다 더 나쁘다는 것을 근거로 개선된 입법이라고 평가한다. 그러나 납부의무위반죄는 원천징수의무자에게 요구된 의무 중 징수의무를 이행한 점에서 아예 징수의무조차 이행하지 아니한 징수의무위반죄보다 부작위범으로서의 불법이 더 가볍다고 볼 수 있다. 그리고 납부의무위반죄의 원천징수의무자가 징수한 원천징수 세금을 보유하여 부당한 경제적 이익을 보유하더라도 우리나라 형사법체계상 국가적 법익을 보호하는 죄명은 행위자가 경제적 이익을 보유하는지 아니면 제3자에게 이를 보유시키는지 여부에 따라 법정형을 달리 규정하지 아니하고, 이는 사회적 법익과 개인적 법익을 보호하는 죄명의 경우도 마찬가지이다. 따라서 납부의무위반죄의 법정형은 원천징수의무자의 불법과 우리나라의 전반적인 형사법체계에 부합하지 아니하여 체계정당성의 원리에 반한다. 그리고 징수의무위반죄와 납부의무위반죄는 둘 다 추상적 위험범이고, 진정부작위범이며, 거동범인 점에서 그 법적 성격이 동일함에도 법정형을 달리 취급한 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급한 것으로서 자의금지원칙에 반할 뿐만 아니라 불법이 더 낮은 납부의무위반죄의 법정형은 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 반면, 불법이 더 중한 징수의무위반죄의 법정형은 벌금형밖에 규정하지 아니하여 차별취급으로 인하여 달성하려는 공익과 그 차별로 인한 불이익의 균형이 유지된다고 볼 수 없어 비례성원칙에 반하여 결국 평등원칙에 위반된다고 할 것이다.


Following the amendment of Punishment of Tax offenses Act, Although the same statutory punishment was used for sentencing in non-collection and in non-payment regarding non-fulfillment of obligation to withhold tax, non-payment is now subject to more stringent statutory punishment than non-collection. However, non-payment and non-collection share a common legal nature; both are abstract endangerment offenses concerning the protection of the national legal interest, and are defined as genuine crimes of omission - notwithstanding the foregoing, the statutory punishment for non-fulfillment of the obligation to withhold tax is distinctly stipulated without justifiable reasons. Moreover, even if non-payment involves improper possession of income which needs to be withheld by the state, it is hard to find provisions in the criminal law that apply differential statutory punishment to the possessor of improper income, depending on his/her status as the perpetrator of the crime for the protection of national and social legal interest. This holds true for individuals' legal interest as well. Furthermore, non-payment and non-collection are both categorized as genuine crimes of omission. While the genuine crime of omission is constituted by “omission” of the required behavior, non-collection fails to fulfill the obligation of collection, thus non-collection carries even more serious illegality than non-payment. Still, non-collection is subject to weaker statutory punishment, which leads to infringement of the principle of the equality.

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저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 152-192 (41 pages)

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본 연구는 2020년 제정 수사준칙이 수사단계에서의 열람·등사에 관한 일반조항을 신설한 이후 시점에 이 문제를 집중적으로 고찰한 연구가 확인되지 않는다는 점에 착안하여, 형사소송법부터 수사기관의 하위 규범까지 곳곳에 산재되어 있는 열람·등사 관련 조항을 분석하고, 그간 수행된 선행연구를 메타분석에 준하여 쟁점별로 검토한 후, 이를 토대로 개선방안을 제안하였다. 개선방안은 '관련 조항을 형사소송법에 두고, 형사소송법의 구체적 위임에 따라 수사준칙에서 그 세부를 구체화한다', '열람·등사의 대상은 가급적 넓게 설정하고, 이로 인한 부작용은 적정한 제한과 제재로 대응하는 체계를 취한다', '현행 법령·규칙, 그간 국회에서 발의되었던 법안, 외국의 입법례 등에서 수범이 되는 부분을 참고하여, 최대한 구체적인 조문(案)을 제안한다' 등의 준거에 따라 형사소송법 1개조 8개항, 수사준칙 1개조 10개항의 조문(案)으로 구체화하여 제시하였다.
형사소송법 조문(案)에는 열람·등사 신청권자, 대상 및 의무적 사본 교부 대상, 제한금지 대상, 전자적 복제에 의한 등사, 결정의 종류 및 기한, 제한의 사유 및 방법, 법원에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 오남용에 대한 벌칙 등을 규정하였다. 수사준칙 조문(案)에는 신청의 절차와 방법, 영상녹화물의 열람과 그 녹취록의 교부, 정보 단위별 제한사유 판단, 수사심의위원회에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 일시의 협의와 정보보호 조치, 입건 전 조사에의 준용 등을 규정하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하고, 이와 같은 입법적 조치 이전에라도 본 연구에서 제안하는 내용 중 '일부'를 수사기관의 규범에 포섭하여 운용할 필요가 있음을 강조하였다.


General clauses on 'inspection and copying of documents and articles' were established by the Criminal Investigation Rules in 2020. Nevertheless, it is hard to find a study contemplating the theme intensively after 2020. Accordingly, this study analyzed relevant clauses scattered around the Criminal Procedure Act and subordinate statutes of investigative agencies, relevant preceding researches at a level of meta-analysis, then suggested improvement methods for the theme. Improvement methods were suggested based on criteria such as (1) Establish relevant clauses in the Criminal Procedure Act, and define additional details in the Criminal Investigation Rules, (2) Set the range of documents and articles wide, and prescribe limitations and restrictions to prevent possible side effects, (3) Suggest specific clauses according to strong points in existing statutes, relevant bills and foreign legislations. The improvement methods were suggested in the shape of provisions: an article which consist of 8 clauses in Criminal Procedure Act, an article which consist of 10 clauses in Criminal Investigation Rules.
Clauses in the Criminal Procedure Act consist of persons entitled to request inspection or copying, subjects and compulsory open subjects, unlimitable subjects, copying by electronic duplication, types and term of the ruling of investigative agencies, reasons and ways of limitation, rescission or change ruling of the court, investigative agencies' obligation to obey the ruling, penalty clause on abuse. Clauses in the Criminal Investigation Rules consist of ways and means of request, inspection of video records and issuing stenographic notes of the records, decision by information unit, rescission or change ruling of the investigative deliberation committee, investigative agencies' obligation to obey the ruling, modifying schedule and information protection, apply mutatis mutandis to internal investigations. In the conclusion, meanings and limitations of the study were suggested, and the necessity of immediate implementation of the improvement methods even before the law revision was emphasized.

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저자 : 金駿昊 ( Kim Junho )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

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부부가 한 집에 거주하는 형태는 공동주거에 해당한다. 남편도 아내도 각기 주거 안에서 사실상의 평온을 누릴 권리를 가진다. 자기가 허락하지 않은 외부인이 주거에 함부로 들어온다면 거주자는 그 안에서 평온을 느낄 수 없다. 거주자의 허락 없이 누군가가 주거에 들어오는 것이 바로 사실상의 주거의 평온이 침해되는 것이고, 주거침입죄의 구성요건적 결과가 된다. 그래서 공동거주자 모두는 사실상의 평온을 간섭받지 않으며 스스로 허락하지 않은 자를 주거에 들이지 않을 자유가 있다. 이 거주자의 자유는 누구에게 출입을 허용할 것인가를 결정할 권리를 본질로 삼기 때문에 '허락권'이라는 말로 요약할 수 있다. 종래에 학설이 언급해 온 '주거권'이라는 개념이 정확히 무엇을 지칭하느냐에 관해서는 의견이 일치하지 않으나, 본고는 주거권과 허락권을 같은 의미로 다루었다. 그리고 이 원고는 주거침입죄의 보호법익이 주거의 사실상 평온이 아니라 주거권이 되어야 함을 주장하였다.
공동거주자인 부부는 각자가 동등한 주거권을 가진다. 부부 중 한 사람이 외부인의 출입을 허락할 권리가 있는 반면, 다른 배우자가 이를 허락하지 않을 권리도 대등하게 존재한다. 이 허락권이 서로 충돌할 경우 둘 중에 어느 것을 우선시킬 것인지가 문제된다. 아내가 내연남을 주거에 데려왔는데 그것이 남편의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 사례가 이에 해당한다. 이처럼 공동거주자 사이에 외부인의 출입을 두고서 의견이 대립하는 사안은 세 가지 유형으로 나뉠 수 있다: (ⅰ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 추정적 의사에 반하는 경우; (ⅱ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우; (ⅲ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 현재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우.
이 중 첫째 유형에 관해서는 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이 새로 바뀐 대법원 판례의 결론이다. 한편, 둘째 및 셋째 유형에 대해서는 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 결론을 제시하지 않았다. 이 원고는 둘째, 셋째 유형에서도 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 말아야 한다고 주장하였다. 외부인의 출입을 두고서 한 사람이 허락하고 다른 사람이 반대하는 상황은 주거권자의 의사에 반하는 출입이라고 말할 수 없다. 이것은 주거침입죄의 보호법익을 완전히 침해하는 출입이 아니다. 이 출입을 주거침입이라 하여 형벌을 부과하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 결국, 주거침입죄의 성립을 판단함에 있어서 오직 중요한 것은 거주자 중 한 사람의 현실적 승낙이 있었는지 여부이다. 다른 공동거주자가 반대한다고 하여도 한 명의 허락이 있었다는 사실만으로 외부인의 출입은 적법한 것이 되고, 주거침입죄가 성립하지 아니한다.


Couples have an equal right to habitation as co-residents. One of the couples has the right to grant permission for a third party to enter their residence, while the other spouse has the same right to deny permission. If there is a dispute between these rights, it should be discussed whose right will take precedence. This is a case where the wife brought an extramarital partner to the residence, which is contrary to the husband's explicit or presumptive intention. Conflicting views on the admission of outsiders between co-residents as such might occur in three different situations: a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the presumptive opinion of the husband who is absent from the residence; a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is absent from the residence; and a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is currently in the residence.
According to the recently revised Supreme Court decision, the first type of intrusion cannot constitute a crime of intrusion upon habitation. On the other hand, the majority opinion of the Supreme Court's en banc panel did not offer a conclusion for the second and third categories. The author maintained that even in the second and third types, outsiders should not be held accountable for the crime of encroachment upon residence. When one of the joint residents accepts an actor's access into a home even though it is against the will of the other co-residents, it cannot be said that the actor entered the home against the resident's will. This entry does not entirely infringe the protected legal interests of the crime of intrusion upon habitation. It is contrary to the principle of clarity of criminal justice to penalize this entry by labelling it an intrusion upon habitation. Ultimately, whether there was a realistic consent from one of the residents is the crucial information for establishing the crime of intrusion. An outsider's entry is totally justified and obtains legitimacy upon the consent of one of the joint residents, even if it goes against the opinion of the other co-residents.

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저자 : 宋至敏 ( Song Jeemin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-271 (47 pages)

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대법원 2021.4.15. 선고 2019다293449 판결에서는 지배주주인 개인이 신설회사를 설립하여 개인자산을 신설회사로 이전한 사항에 대하여 대법원은 개인의 채권자에 대하여 신설회사에게 채무이행을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이 대법원 판결은 법인격부인의 역적용을 정면으로 인정한 것으로 평가받지만, 해당 판결이 기존의 채무면탈 목적의 신설회사를 설립한 경우와 다른 사실관계인지는 의문이다. 또한 국내에서는 법인격부인의 역적용을 인정하는 요건에 대한 광범위한 논의도 활발하게 이루어지지 않고 있다. 따라서 본고는 비교법적으로 미국 회사법상 법인격부인의 역적용과 관련된 조직격리 법리 및 관련 판례들을 면밀하게 분석하여 향후 법인격부인의 역적용 허용여부를 판단할 때 기여하고자 한다.
우선 법인격부인의 역적용은 법인격의 '재산분리' 중 '소유자격리', 즉 '유한책임'을 부인하는 것이 아니라 회사의 재산을 회사의 소유자(즉, 주주 혹은 사원)나 소유자의 채권자로부터 격리하는 '조직격리'를 부인하는 것이다. 조직격리는 우선원칙과 청산방지 원칙으로 뒷받침되는데, 본고는 법인격부인의 역적용은 청산방지 원칙을 부인하는 것이지 우선원칙을 부인하는 것은 아니라고 판단하였다. 또한 조직격리는 유한책임보다 회사의 핵심적인 부분이기는 하나, 조직격리 역시 절대적인 개념은 아니며 조직격리의 편익과 비용을 고려하여 인정한 법정책적 산물이다. 따라서 채무자의 기회주의적 행동과 지배권자의 부당한 착취 등의 발생에 의한 조직격리의 비용이 그 혜택을 상회하는 경우에는 법인격부인의 역적용을 인정하여야 한다. 하지만 구체적인 적용방법은 미국 회사법에서도 일관적인 요건을 제시하고 있지는 않은데 법인격부인과 동일한 요건을 적용하면 된다는 견해, 정의와 형평에 반하는지 여부를 추가적으로 적용기준에 포함하는 견해 및 동일한 이해관계 기준을 제시하는 견해 등이 있다. 위의 요건들은 일부 중복적 성격을 띄나, 본고는 법인격부인의 역적용의 기준으로 법인격부인에 대한 요건에 추가적으로 개인과 회사의 주주들이 회사의 동일한 이해관계 기준을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 보았다.


With the aim of better understanding the rationale for the reverse veil piercing doctrine, this article examines asset partitioning, both in terms of entity shielding and ownership shielding, which is more frequently referred to as limited liability. Limited liability shields the firm's owners from creditors' claims. And entity shielding protects firm assets from the owners' personal creditors, thus reserving the assets for the firm's creditors. According to Professor Hansmann, Kraakman, and Squire, entity shielding involves two distinct rules of law: priority rule and liquidation protection rule. While corporate veil piercing means denial of limited liability, reverse veil piercing is a denial of entity shielding. Although entity shielding creates essential economic benefits, such as a lower cost of credit for firm owners and reduced bankruptcy costs, it also imposes costs and invites personal and firm creditors' opportunism.
This article argues that the court should allow the reverse veil piercing only under the circumstances whereby the costs of entity shielding exceed its benefits. Last year, the supreme court in South Korea outrightly recognized the doctrine of a reverse piercing corporate veil(2019da 293449). However, how the requirements for the doctrine should be interpreted remains a subject for further scrutiny. This article discusses the current developments in the requirements for reverse veil piercing in the US and provides implications for the future court in South Korea.
As reverse veil piercing could negatively impact innocent third parties, reverse veil piercing should be allowed more cautiously than corporate veil piercing. First, this article argues that reverse veil piercing means the denial of liquidation protection but not the denial of priority rule. Thus, the fact that there are the firm's creditors cannot be the reason to reject reverse veil piercing. On the other hand, the innocent shareholder could be unfairly prejudiced by allowing the reverse veil piercing. Thus, the standards of applying the reverse veil piercing revolve around how to strike a balance between the legitimate claims of other shareholders against the need to do justice for shareholders' creditors who were unfairly prejudiced by the entity shielding.

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저자 : 林聖勳 ( Sunghoon Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 272-295 (24 pages)

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행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다.
이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결 이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.


Administrative legislative omissions were previously the subject of the Korean Constitutional Court. Recently, the Korean Supreme Court has been actively examining administrative legislative omissions. The first method used by the Supreme Court was to make up for the flaws through a direct interpretation of the law. The second method used by the Supreme Court is the normative control approach. The normative control approach means that the court makes the general and abstract rules invalid in the course of the judicial review of the specific administrative adjudication which applies the administrative rule in question. The 2021 Korean Supreme Court ruling makes clear the pros and cons of both methods. The use of the first method creates the problem of infringement of the authority of the administrative legislators. The second method reduces the effectiveness of the remedy. This is because the judgment does not make the law favorable to the people, and the granting of rights under the law is not made only by the judgment. And the above two methods is limited to use for imperfect omissions. Therefore, complete omission is not subject to the general court. This has been examined so far by the Korean Constitutional Court.
In order to solve this problem, it is necessary to introduce a third method in addition to the above two methods. The general court may determine whether such an answer by the administration is valid if the administration says there is no administrative legislation and does not grant the right. In that judgment, it confirms that the omission is illegal and that the administration is obliged to make the administrative legislation. And these judgment of the general court is given the binding force of judgment and indirect compulsion. Through this method, the general court may directly judge the failure of the administration to make administrative legislation and the remedy of rights in such judgment can be assured. Furthermore, the application of this method allows the general court to examine both incomplete and complete omissions. On this basis, judicial review of administrative legislative omissions may be unified into the general court.

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저자 : 韓晳薰 ( Han Seok-hoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 296-323 (28 pages)

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원래 산업재해의 예방을 위해서는 산업안전보건법이 산업의 안전·보건에 관한 기준을 수립하고 사업주에게 구체적, 직접적인 안전·보건조치의무를 부과하며 이를 위반한 직접 행위자와 사업주를 형사처벌하고 있다. 금년부터 시행된 중대재해처벌법은 추가로 사업의 경영책임자에게 산업재해 방지를 위한 경영상 관리조치의무를 새롭게 부과하고 있다. 그런데 이러한 관리조치의무는 추상적, 간접적 의무임에도 불구하고 그 위반으로 사업 종사자에게 사망·부상·질병의 결과가 발생하면 경영책임자를 형사처벌하고 있기 때문에, 의무위반과 결과발생의 인과관계 인정 문제, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 비례원칙 위반 등 여러 가지 법해석상의 난제와 법리문제를 야기하고 있다. 이 논문은 그 중 산업재해를 중심으로 발생하는 문제점과 해결방안을 모색하고 있다. 그 중 입법론으로는 경영책임자의 관리조치의무 위반에 대한 제재를 형벌 대신 행정제재로 변경하고, 그 관리조치의 내용도 안전·보건을 위해 필요한 범위 내에서 명확하게 규정할 것을 제안하고 있다. 또한 가사 형사책임을 묻는 것이 불가피하다 하더라도, 현대 기업활동과 재해발생의 분업적 특성에 비추어 볼 때 경영책임자를 처벌하는 것보다는 법인의 형사책임을 인정하고 회사 자체를 처벌하는 것이 책임주의에 부합하고 재해예방을 위해서도 효과적임을 지적하고 있다.
특히 산업재해로 종사자의 사망 등 결과가 발생한 경우의 형사처벌 규정인 중대재해처벌법 제6조의 법정형은 유사한 산업재해 처벌규정인 산업안전보건법 제167조 제1항 위반죄나 다른 업무상과실범죄와 비교할 때 현저히 과중한 법정형을 정한 것으로 형벌체계의 균형을 잃고 있다. 이러한 과중한 형사처벌은 죄형균형원칙에 위배됨은 물론, 형벌에 대한 거부감과 면역력만 높일 뿐, 산업재해의 예방이나 감소에는 별 효과가 없다. 따라서 산업재해의 효과적 예방을 위해서는 기업의 예방활동과 사후처벌에만 의존할 일이 아니라, 정부가 주도하는 재해예방 조치를 강화할 필요가 있다.


In order to prevent industrial accidents, OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH ACT has established standards for industrial safety and health, which also imposes business owners a duty to take concrete and direct safety and health measures and punishes them if they violate such duty. SERIOUS ACCIDENTS PUNISHMENT ACT, which took effect this year, additionally imposes CEO(Chief Executive Officer) a duty to take management measures to prevent industrial accidents. However, although the range of such duty is abstract and indirect, CEO is criminally punished if the violation of such duty results in death, injury, or diseases. This causes various legal difficulty problems such as a causal relationship issue or violation of the principle of clarity and proportionality. This article deals with problems arising from industrial accidents and suggests solutions. In legislative point of view, the criminal sanctions for violations of CEO's duty to take management measures should be changed to administrative sanctions, and the range of the management measures should be clearly defined- it should be limited to the measures only necessary for safety and health. In addition, even if it is necessary to impose criminal responsibility, it should be the corporation itself that is punished. This is because modern corporate activities and industrial accidents are caused by the actions of various corporate members and it also alignes with a priniciple of responsibility and is effective for the prevention of industrial accidents.
In particular, the statutory sentence of Article 6 of the SERIOUS ACCIDENTS PUNISHMENT ACT, which punishes if a death of a worker is due to an industrial accident, is significantly heavier than the violation of Article 167 (1) of the OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH ACT or other occupational negligence. Such heavy punishment violates the principle of the balance of crime and punishment, and only increases the sense of rejection and immunity to punishment, and has little effect on the prevention or reduction of industrial accidents. Therefore, in order to effectively prevent industrial accidents, it is necessary to strengthen preventive measures led by the government rather than relying on preventive measures led by companies.

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저자 : 吳大榮 ( Oh Daiyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 324-350 (27 pages)

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중대재해 처벌 등에 관한 법률이 2022. 1. 27.부터 시행되고 있다. 법이 시행된 이후에도 많은 수의 중대산업재해 사건이 발생하고, 이들 사건에 대해 수사가 진행되면서 중대재해처벌법의 해석 및 적용과 관련하여 실무상 여러 쟁점들이 부각되고 있다. 본 논문에서는 실무상의 쟁점들에 대한 검토의 전제로서 중대재해처벌법의 입법 배경, 중대재해처벌법과 산업안전보건법 사이의 관계를 살펴본 후, 근래 실무상 문제되고 있는 구체적인 적용상의 쟁점들을 검토하였다.
경영책임자의 특정과 관련하여, 대표이사 외에도 대표이사에 준하여 안전보건을 담당하는 자가 안전보건과 관련된 일체의 사항에 대해 회사를 대표하고, 업무를 총괄하는 등 그에 관한 최종적인 의사결정권을 보유하고 이를 행사하였다면 경영책임자로서 중대재해처벌법의 수범자가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 실질적 지배·운영·관리 여부는 제3자의 종사자에 대해서도 안전 및 보건 확보의무를 부담하는지를 결정하는 중요한 기준인데, 그 의미가 명확하지 않아서 개선조치가 이루어질 필요가 있다. 그리고 도급, 용역, 위탁 등을 행하고 그 시설, 장비, 장소에 대해 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 경우 도급인의 경영책임자가 수급인의 종사자에 대해 구체적으로 어떤 안전 및 보건 확보조치를 해야 하는지가 명확하지 않은데 이 부분도 구체화하여야 할 것이다. 아울러 유해·위험 요인 파악 및 개선을 위한 업무절차를 마련하여 실제로 해당 업무절차가 이행되고 있다면, 현장의 귀책사유로 인하여 특정 유해·위험 요인의 파악이 누락되었다고 하더라도 해당 의무는 이행된 것으로 판단해야 한다고 본다. 중대재해처벌법 입법 과정에서 산업안전보건법과의 관계가 충분히 고려되지 못하여 산업안전보건법 제14조에 따른 안전 및 보건 계획의 수립 주체가 중대재해처벌법의 경영책임자 범위와 일치하지 않는 문제, 경영책임자가 안전보건관리(총괄)책임자를 겸하는 경우 스스로의 안전보건관리(총괄)책임자로서의 업무결과를 평가해야 하는 문제 등이 드러나고 있는데 중대재해처벌법과 산업안전보건법을 어떻게 조화롭게 규율할 것인지에 대해서는 추가적인 연구가 필요할 것이다.
중대재해처벌법이 종사자와 시민의 생명과 신체를 실효적으로 보호할 수 있도록 불분명한 부분을 명확히 하고, 지속적으로 개선되기를 기대한다.


The Serious Accidents Punishment Act(“the SAPA”) has been in effect since January 27, 2022. Even after the law was enacted, a large number of serious industrial accident cases still occur, and as these cases are being investigated, several issues are being raised in practice regarding the interpretation and application of the SAPA. This paper examines the legislative background of the SAPA and the relationship between the SAPA and the Occupational Safety and Health Act as a premise for reviewing practical issues.
Then, determining who is the responsible managing officer, the meaning of specific, substantive control, operation and management, obligations in contract, service, and consignment, obligation to establish work procedures to identify and improve harmful risk factors, the relationship between the SAPA and the Occupational Safety and Health Act was reviewed.
It is hoped that the SAPA will clarify the unclear areas so that it can effectively protect the lives and bodies of workers and citizens, and that it will be continuously improved.

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저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.

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저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.

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저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.

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저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.

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저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.

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저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.

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저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.

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저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.

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저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.

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저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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한국해법학회지
44권 2호

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법학연구
32권 3호

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지식재산연구
17권 3호

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12권 1호

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교회와 법
9권 1호

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세계헌법연구
28권 2호

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소비자법연구
8권 3호

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외법논집
46권 3호

BFL
109권 0호

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법과정책
28권 2호

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환경법연구
44권 2호

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일감법학
52권 0호

연세 의료·과학기술과 법
13권 1호

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경제법연구
21권 2호

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법조
71권 4호

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Journal of Korean Law
21권 2호

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한국범죄학
16권 2호

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상사법연구
41권 2호

연세 글로벌 비즈니스 법학연구
13권 2호

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국제거래법연구
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