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수록정보
70권5호(2021) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

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2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

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3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

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4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

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5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

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6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

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7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

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9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

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10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

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1법의 개인화 단상

저자 : 權英俊 ( Kwon¸ Youngjoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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필자는 법의 개인화(personalization of law) 논의를 소개하고 그 시사점을 찾기 위해 이 글을 작성하였다. 법의 개인화 논의는 개인에게 최적화된 맞춤형 광고나 맞춤형 의약품을 제공하듯 맞춤형 법을 만들어 적용하자는 논의이다. 법은 유형화에는 친숙하나 개인화까지 나아가지는 않는다. 따라서 법은 수범자 모두에게 같은 내용을 가진다. 그런데 데이터 및 통신 기술, 통계 분석 및 행태 심리학 발달은 국가가 개인의 속성과 상황을 충분히 파악한 뒤 그에게 가장 적합한 개별 규범을 만들고 이를 개별적으로 전달할 가능성을 높여 주었다. 이러한 가능성에 주목하여 법의 획일성을 극복해 보자는 논의가 시작되었다. 가령 이자제한법상 제한이율이나 도로교통법상 제한속도를 수범자의 개별적 상황에 맞게 개별화해보자는 것이다. 이는 데이터에 '대한' 법제를 넘어서서 데이터에 '의한' 법제로 논의의 장을 확장한 것이다.
필자는 이 논의의 잠재력에 주목한다. 하지만 동시에 그 기술적, 규범적 한계에도 주목한다. 특히 규범적 측면과 관련해서 법의 개인화가 법의 본질에 부합하는지, 개인정보 보호 이념과 저촉되는지, 수범자들이 전략적 행태를 보이지 않을지가 논의될 필요가 있다. 그러므로 지금은 법의 개인화가 전면 수용될 단계는 아니다. 다만 법의 개인화가 추구하는 정신은 일부 영역에서 고려할 수 있다. 예컨대 소비자계약 같은 비대칭적 계약에서 정보제공의무를 부과하는 경우가 많은데 맞춤형 정보제공방식을 가미하면 정보제공의무의 취지를 더욱 효과적으로 달성할 수 있다. 마찬가지 맥락에서 맞춤형 약관도 생각해 볼 수 있다. 또한 데이터에 기초하여 불법행위법상 주의의무의 판단 기준을 세분화하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 법의 개인화라기보다는 법 적용의 개인화이다.
결론적으로 법의 개인화는 당장 전면 실현하기는 어려우나, 이론적으로나 법 정책적으로 흥미로운 주제이다. 이 주제에는 법이란 무엇인가, 평등이란 무엇인가, 법은 얼마나 정밀하고 효율적이라야 하는가 등의 오래된 물음과 데이터 시대는 법을 어떻게 변화시킬 것인가, 알고리즘에 기한 법은 가능한가, 그것은 타당한가, 알고리즘에 의한 차별은 어디까지 정당화되는가 등의 새로운 물음이 공존한다. 이 주제에는 전통적 법 이론과 새로운 사회과학적, 기술적 방법론이 공존한다. 이 주제에는 법과 기술의 관계, 실증과 규범의 관계, 사전과 사후의 관계 등과 관련하여 치열한 대립 구도와 변증법적 절충 구도가 공존한다. 이 글은 이 주제의 논의 가치에 주목하여 그 효용과 한계를 인식하고 향후 발전적 논의를 위한 기초소재를 제공하고자 시론 차원에서 작성되었다.

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2'포괄승계'에 대한 새로운 이해 - 대항력 있는 임차주택 양수인의 법적 지위에 대한 논의를 중심으로 -

저자 : 尹나리 ( Yun¸ Nari )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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포괄승계는 법인격 자체가 승계되는 경우 이전 법인격에 속하는 모든 권리·의무가 승계되는 경우 발생한다는 초기의 관념에서 벗어났다. 오히려 현재 포괄승계는 법률에 정해진 특정한 목적을 달성하기 위해, 원하는 법률효과를 특정승계로도 달성할 수 있지만 특정승계에 따른 절차상의 번잡함을 피하고 권리·의무절차의 이전을 간이하고 신속하게 달성하기 위해, 혹은 승계가 불가능하거나 제3자의 동의가 있어야만 승계되는 법률관계까지도 강제로 승계시키려는 목적으로, 혹은 법률관계의 틈을 조금도 주지 않고 명확하게 승계시키기 위한 목적으로 광범위하게 활용되고 있다. 즉 포괄승계는 초창기에는 이전 법인격의 소멸을 전제로 다른 법인격이 이전 법인격의 모든 권리·의무를 승계하게 될 때 사용되었지만 현재는 오히려 그러한 요건보다 포괄승계효가 필요한 사안, 즉 다른 요소들의 고려 없이 각종 재산권에 관한 일체의 사항들을 다른 절차없이 일괄적으로 이전하고자 할 때 도구적으로 사용되는 용어로 변화되었다.
그리고 이와 같은 포괄승계의 개념 및 이용양태에 비추어보면 대항력있는 임차주택의 양수인의 승계는 국민 주거생활의 안정을 보장하기 위한다는 공익적 목적에 따라 법률의 규정에 의해 양도인에게 귀속된 임대차계약의 임대인의 지위에 따른 권리·의무 일체를 권리·의무의 이전에 관한 민법에 규정된 절차를 거칠 필요 없이 강제적으로 전부 양수인에게 이전되게 하고 양수인은 양도인이자 전 임대인의 법적 지위까지 승계하는 경우이므로 포괄승계의 현대적 개념에 부합한다. 이렇게 양수인의 승계의 법적 성질을 포괄승계로 파악함으로써 임차주택 양수인, 양도인의 법적 지위와 관련된 기존 판례들에 대한 일관된 해석이 가능해지고 장래 발생할 법적 분쟁의 결과에 대한 예측가능성도 증가된다. 그리고 결과적으로 임대차보증금반환채권을 해당 임차주택과 분리되지 않는 물권처럼 보호함으로써 임차인의 재산권보호에도 이바지한다.

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3형사소송법 제52조 공판조서 작성 특칙 비판 - 증인의 알 권리를 중심으로 -

저자 : 朴炯官 ( Park¸ Hyungkwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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공정하고 투명한 재판을 위하여 재판절차에서 진술인, 특히 증인의 진술이 정확히 기록되어야 한다는 점은 너무도 당연하다. 이를 위하여 증인이 기록의 진정성을 확인하는 절차와 권리가 충실히 보장되어야 한다. 그러나 형사소송법은 증인신문조서를 공판조서의 일부로 포함시키고 아울러 위와 같은 확인절차를 간이화하는 특례조항(제52조)을 두고 있다. 공판조서는 공판기일 이후 작성될 수 있어 위 조항에 의하면 증인이 증언 직후 그 기록의 진정성을 확인하기 어렵다. 특례조항이 신속한 재판절차를 위한 것이더라도 명백히 증인의 알 권리를 침해한다.
증인이 자신의 진술 내용을 신속하고 정확하게 확인할 수 있는 것은 증인의 기본적인 헌법상 기본권으로 보아야 한다. 증인은 위증죄의 처벌을 받을 수 있으므로 증언 내용이 정확히 기재되지 않은 경우 큰 불이익을 입을 수 있다. 원래 공판조서는 공판의 진행상황을 객관적으로 기재하는 것이다. 한 공판기일에 여러 절차가 잇달아 진행될 수 있으므로 공판조서가 공판기일 당일 완성되기 어려운 면이 있다. 그런데 증인신문내용은 실체관계에 관한 진술이므로 증언 직후 증인을 비롯한 당사자들에 의하여 그 진정성이 바로 확인되어야 한다. 따라서 증인신문조서를 공판조서에 포함시켜 조서 작성 방식이나 절차를 동일하게 규율하는 것은 타당하지 않다.
특례조항을 개정하여 공판조서에서 증인신문조서를 분리하고 조서 작성이나 확인절차를 별도로 규율하여야 한다. 공판조서의 특성상 조서의 완성 시한을 완화하여 규정할 수 있다. 하지만 증인신문조서는 조서 작성의 일반원칙에 따라 증언 직후 증인이나 당사자들에 의하여 그 내용이 확인될 수 있어야 한다.
앞으로 속기, 녹음·녹화나 기타 새로운 전자장비를 통한 다양한 조서작성방식이 더욱 활용될 것이다. 이 경우도 증인이 자신의 증언 내용을 신속하고 실질적으로 확인할 수 있어야 한다. 또한 증인의 확인권 보장을 위하여 재판절차에서 증언 전 그 권리가 미리 고지될 필요가 있다. 한국은 법관인사에 따른 이동으로 재판부 변경이 잦은 편이므로 증인신문조서의 진정성 확보가 매우 중요하다. 위 특례조항의 신속한 정비가 필요하다.

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4적극적인 상법상 가장납입죄 적용의 필요성 - 무자본 M&A 과정에서의 가장납입 사례를 중심으로 -

저자 : 朴宰平 ( Park , Jae-Pyoung

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 100-131 (32 pages)

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금융범죄 실무, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 신주 인수대금 납입에서는 상법 제628조 제1항의 가장납입으로 볼 수 있는 여지가 많고, 실제 다양한 실무사례가 쌓이고 있다. 즉 과학기술의 발달, 증권시장의 활성화 등 시대 변화에 따라 금융범죄도 진화하고 있는 바, 적극적으로 상법상 가장납입죄를 적용해야 하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있다.
금융범죄 실무에서는 기존의 가장납입의 형태를 벗어난 다양한 모습들이 나타나고 있고, 이를 해결하기 위해서는 종전 판례나 관련 해석에서 벗어나 가장납입죄의 개념, 요건, 보호법익 등에 관한 새로운 해석 등이 필요하다.
상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본금충실을 기본적으로 보호하고 그와 필연적으로 연결되는 회사채권자, 주주, 일반투자자들의 이익도 보호하고자 하는 사회적 법익에 관한 죄이고, 이는 시대 변화, 가장납입죄의 상법상 규정 체계, 입법자의 의도, 상법상 공시제도와 자본시장의 현실 등을 고려할 때 더욱 그렇다.
가장납입죄의 요건 중 특히 '납입 또는 현물출자의 가장', '자본충실을 해할 의도'라는 해석에 있어서는 단순히 외견상 모습에 치우쳐 가장행위 여부를 판단할 것이 아니고, 가장납입이 이루어지게 된 전 과정을 살펴보고, 당사자들의 관계나 그 자금의 실제 사용처, 관련 약정 등을 종합적으로 검토해야 하며, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 자본시장질서 교란사범들의 납입에 대하여는 가장납입죄를 적극적으로 의율할 필요성이 있다.

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5노동위원회화해에 대한 소송법적 검토

저자 : 李茂相 ( Moosang Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 132-165 (34 pages)

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.

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6프랑스 민법상 계약의 실효와 원상회복의 범위 - 우리 민법상 해석론과 판례와의 비교를 중심으로 -

저자 : 呂河潤 ( Hayoon Yeo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 166-199 (34 pages)

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필자는 이글에서 우리 민법상 계약의 실효와 급부 청산의 체계를 기준으로 하여, 이에 대응하는 각각의 문제에 대하여 프랑스 민법에서는 구체적으로 어떠한 기준과 범위에서 급부의 청산이 이루어지고 있는가를 살펴보았다. 비교법적 고찰을 통해서 필자가 배운 점은 다음과 같다.
첫째, 계약의 실효와 급부 청산의 기본 법리를 체계적으로 어디에 둘 것인가를 별론으로 한다면(부당이득 혹은 계약적 법리), 구체적인 반환 범위에 관한 프랑스 민법상의 내용과 취지는 우리 민법상의 해석론과 차이점보다는 유사점이 더 많음을 알 수 있었다.
둘째, 실효된 계약으로 발생한 급부의 청산과 관련하여, 프랑스 학자들은 프랑스 민법 제549조 및 제550조(선의점유자의 과실취득권)에 관한 규정보다는 제1352-3조 및 제1353-7조(과실, 사용이익 등의 반환)를 우선하여 적용하고 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리 민법 제201조와 제748조 규정의 관계에 있어서도, 기존의 통설·판례의 해석론보다는, 당사자 사이에 소유물반환관계가 있다고 하더라도 그와 아울러 점유자가 계약상의 의무나 계약상 급부의 원상회복의무에 기하여 소유자에게 그 물건을 반환하여야 할 의무를 부담하는 경우에는 민법 제201조 내지 제203조 규정은 적용되지 않는다는 유력한 해석론이 더욱 설득력을 갖게 되었다고 생각한다.

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7온라인 플랫폼 사업자의 책임 - 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 개정 논의를 중심으로 -

저자 : 崔星京 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 200-233 (34 pages)

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현재도 진행 중인 COVID-19라는 고통스런 상황은 단기간에 온라인 플랫폼을 주류 거래방식으로 발전시켰다. 이런 상황에서 각국의 대규모 온라인 플랫폼 빅테크 기업들이 시장 선점 및 장악을 위하여 노력하면서, 경쟁 감소나 독점현상, 문어발식 확장이나 부당한 행위 등에 대한 우려가 생기고 있다. 여기에 온라인 세계에서 더 강조되는 갈등도 있다. 가령 온라인 플랫폼-오픈 마켓-에서 물건을 구입하는 구매자는 플랫폼 운영사업자에 대한 막연한 신뢰에 의해 자신이 거래하는 상대방의 신뢰도를 검증하지 않고 거래를 하고, 이후 상품의 하자나 채무불이행상황이 생긴다면 실물세계에서처럼 선명한 책임 당사자가 나타나길 비로소 원한다. 또 온라인 플랫폼을 통하여 판매를 한 자는 대금의 신속하고 원활한 결제를 희망하지만 구매자는 상품의 하자에 대한 완전한 책임을 보장받으려 하기에 사업자의 판매자에 대한 정산과 상품에 대한 책임의 담보가 충돌하기도 한다. 상품의 검색이나, 가격 비교처럼 실물세계에서 소비자가 직접 발품을 팔아 획득했던 정보들은 플랫폼의 투명한 정보제공 여부에 좌우되기도 한다. 이러한 상황은 입법부, 각급 정부 모두에게 도전 과제를 안기고 있다. 현재 정부와 입법부는 온라인 플랫폼의 규제에 관한 입법적 논의에 그 어느 때보다 박차를 가하고 있다.
이 연구에서는 이러한 논의상황을 반영한 입법안들 중 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 대한 개정안을 소개하고 검토하고자 한다.
오늘날 자체 인터넷 사이트 사업자가 직접 소비자와 거래하고 있는 경우(2면적 거래관계)를 제외하고 전자상거래는 온라인 플랫폼 이용사업자 - 온라인 플랫폼 운영사업자 - 소비자의 3면 관계인 경우가 대부분이다. 이와 관련한 논의는 궁극적으로는 3면관계를 총합적으로 이루어져야겠으나, 이 연구에서는 그 첫 단계로 소비자 보호를 위한 사업자 책임을 우선적으로 검토한다. 검토의 방향과 관련하여 개정안 검토 전에, 우선 온라인 플랫폼 서비스의 특성을 살펴 입법의 규율방향을 생각해 볼 것이다.
이후 각 개정안들의 용어의 정비, 인접지역 거래, 구독서비스 등 유료 전환 시 동의 및 고지, 온라인 플랫폼 운영사업자의 투명성과 관련한 각종 의무, 리콜의무, 보호의무 등을 검토한다.

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8채권양도에서 이의를 보류하지 않은 승낙 및 상계 - 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 -

저자 : 呂美淑 ( Yeo Mee Sook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 234-275 (42 pages)

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대상판결은 채무자가 채권양도사실을 통지받은 후 그에 관하여 확인서를 발급한 것이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부가 쟁점인 사건에서, 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 제시하였다.
확인서는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당하므로 이를 전제로 판단한 것은 타당하다. 이의를 보류하지 않은 승낙도 항변포기의 의사표시가 아니라 관념의 통지로서의 승낙인데, 민법 제451조 제1항이 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 근거에 대하여는 2017년 일본민법 개정 전의 일본의 통설, 판례와 마찬가지로 다수설과 판례는 공신설의 입장을 취하고 있고 대상판결도 이를 재확인하고 있다. 그러나 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 공신력을 인정하는 것은 타당하지 않고, 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거라고 봄이 타당하다.
이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 할 것이고 대상판결이 이를 명시적으로 밝힌 점은 의미가 있다. 확인서가 양수인으로 하여금 신뢰하게 할 정도에 이르지 않았다고 본 것은 타당하나, 구체적으로 고려한 사정과 관련하여서는 확인서에는 채권양도사실을 알고 있다는 내용만 표시되어 있을 뿐 이의의 보류 여부에 관한 의사 표명은 없다고 할 수 있고, 이러한 부작위 또는 침묵을 통해 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것이라는 신뢰를 갖게 할 정도에 이른 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권의 존재를 몰랐다는 사정이 그 신뢰형성에 영향을 주는 것은 아니라고 본다.
한편 대상판결은 채권양도 통지가 있는 경우 채무자가 양도인에 대한 채권에 의한 상계로써 양수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 종전의 대법원판결과 동일한 판시를 하고 있는데, 채권양도에서도 채권압류와 마찬가지로 변제기기준설이 타당하고 판례도 변제기기준설을 취하고 있음에도 불구하고, 대법원의 입장을 명확히 밝히지 않고 그와 다르게 해석될 수 있는 여지를 남긴 것은 아쉬운 점이다.

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9임대인의 동의 있는 전대차에서 당사자들의 관계 - 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결 -

저자 : 金世埈 ( Kim¸ Sejun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 276-302 (27 pages)

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임대인의 동의 있는 전대차에 관해 민법 제630조는 임대인을 보호하기 위한 목적으로 임대인에 대한 직접적인 의무를 전차인에게 부과하고 있으며, 다만 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 것으로써 임대인에게 대항할 수 없음을 규정하고 있다. 대상판결은 이 대항여부에 관해 의미 있는 해석론을 제시하고 있는데, 이에 관해 세 가지의 쟁점을 검토하였다.
첫째, 전대차계약의 존속 중에 전대인과 전차인 사이의 합의로 전대차계약의 내용을 변경한 경우 전차인은 그 변경된 내용을 임대인에게도 주장할 수 있다. 대상판결은 이에 대하여 긍정하고 있으며 그러한 결론은 타당하다.
둘째, 임차인과 전차인 각자의 채무는 부진정연대채무의 관계이다. 대상판결에서는 이러한 취지가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 부진정연대채무를 전제로 하고 있는 것으로 보이며 이는 타당하다.
셋째, 대상판결은 전차임의 이행기 전에 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 경우에는 그것으로써 임대인에게 대항하지 못하지만, 그 이후에 전대인에게 차임을 지급한 경우 또는 전차임의 이행기 전에 전대인에게 차임을 지급했더라도 임대인의 차임청구 전에 그 전차임의 이행기가 도래한 경우에는 임대인에게 대항할 수 있다는 입장이다. 그러나 이와 같은 해석은 임대인의 채권과 전대인의 채권의 관계를 명확히 전제하지 않고 있다는 점, 제630조 제1항의 규정취지에 반한다는 점, 문리해석상 인정될 수 없다는 점에서 비판의 여지가 있다. 따라서 전차인은 차임지급시기와 상관없이 항상 임대인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

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10사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

저자 : 趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-331 (29 pages)

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 '사생활의 비밀'을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.

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