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70권5호(2021) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
71권4호(2022년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 李素恩 ( Soeun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-45 (39 pages)

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민법 제379조는 “이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다”라고 규정한다. 즉 민법상 이자 있는 채권의 이율은 법률 규정이나 당사자의 약정으로 달리 정하지 않는 이상 언제나 연 5%이다.
법정이율이 얼마인지는 현실적으로 매우 중요한 문제이다. 법정이율은 이자 있는 채권의 이율을 정할 때뿐만 아니라, 여러 국면에서 다양하게 활용된다. 금전채권의 지연손해금에 대해서도 당사자의 약정이 없는 한 제379조의 법정이율이 적용된다(제397조). 손해액 산정에서 중간이자를 공제할 때에도 법정이율을 적용하여 계산한다. 계약이 해제되었을 때 반환할 금전에 가산되는 이자(제548조), 부당이득반환에서 악의의 수익자가 반환하여야 하는 이자(제748조 제2항)도 법정이율에 의한다. 이처럼 법정이율의 수치는 수많은 법률관계에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다.
현재의 법정이율 제도에 관해서는 적지 않은 비판이 제기되어 왔다. 연 5%의 이율이 현재의 경제 상황에 맞지 않는다거나, 법정이율을 고정적인 비율로 민법에 규정하는 방식을 취함으로써 경제 상황에 연동한 법정이율 조정을 거의 불가능하게 하였다는 등의 비판이 그것이다. 특히 시장금리가 2% 내지 3% 선에 머무는 최근의 경제 상황은 민법상 법정이율의 적정성을 의심하게 하였다. 법정이율을 고정적인 비율로 규정하지 않고 변동 가능성을 열어둔 여러 외국의 입법례도 법정이율 제도의 개정 논의에 힘을 실어 주었다.
이 글에서는 제379조에 관한 지금까지의 개정 논의를 정리하고, 이를 토대로 새로운 개정안을 제안하였다. 민법에서는 경제사정 등의 변동에 따라 법정이율이 변동한다는 점을 규정하고, 대통령령(예시)에서 변동이율제의 구체적인 내용을 규정하였다. 이에 더하여 중간이자 공제에 관한 조문도 신설안을 마련하였다.


Article 379 of the Korean Civil Code (hereinafter “KCC”) stipulates that the annual statutory interest rate is 5% unless other legal provisions or the parties' agreement state otherwise. The statutory interest rate applies to quite many situations: determining the amount of damages upon default on a monetary debt (Article 397), the interest that has to be added to the price of sales when the sales contract has been terminated (Article 548), and the interest that has to be restituted in unfair enrichment cases (Section 2 of Article 748), and calculating the present value of future loss. As such, the statutory interest rate affects a large number of parties.
The current statutory interest rate has been criticized on the ground that 5% is much too high a rate compared to the current market interest rate. Other countries' legislations which allow the statutory interest rate to vary in accordance with the market interest rate also stimulated the discussion on the amendment. This paper aims to closely analyze the past attempts on the amendment of Article 379 in Korea and other countries' legislations on variable statutory interest rate, and to propose an amendment on Article 379 of the KCC. A new provision on calculating value of future loss is also proposed at the end of discussion.

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저자 : 徐靚源 ( Suh Jeongwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 46-76 (31 pages)

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최근 사설 스포츠토토 등 불법 온라인 도박과 관련하여 지급불능에 이른 채무자들이 개인회생절차를 이용하는 사례가 적지 않다. 그런데 개인회생절차는 개인파산절차와 달리 '도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 경우'를 면책에서 제외하는 사유에 포함시키지 않고 있다. 법원은 도박과 관련한 채무나 손실의 규모가 크고 그것이 신청일에 근접한 사안에 대하여는 '신청이 성실하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제7호) 또는 '개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제6호)에 해당한다고 보아 개인회생절차 개시신청을 기각하거나, 도박에 소비한 금전의 일부 또는 전부를 청산가치에 반영해 총 변제액을 상향조정하는 방식으로 처리한 바 있다. 구체적인 사안의 내용을 살펴 신청이 개인회생절차를 남용하고 있는 경우에는 채무자회생법 제595조 제7호를 적용해 신청이 불성실하다고 보아 기각하는 해석이 충분히 가능하다고 본다. 다만 도박에 소비한 금전을 청산가치에 반영하도록 하는 것은 청산가치의 법적 개념에 들어맞지 않는 문제가 있어, 채무자가 남용의 요소를 줄이는 차원에서 수행가능한 범위에서 변제기간 등을 조정하였다면 청산가치 보장 원칙에 위배됨을 신청기각 또는 변제계획의 불인가 또는 폐지의 사유로 삼는 것은 재고할 필요가 있다.


Recently more debtors with illegal online gambling-related debts are seeking relief in the personal rehabilitation procedures in Korea. Unlike in the personal liquidation procedures, Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in Korea does not have any provisions that explicitly excepts the discharge of gambling-related debtors in the personal rehabilitation procedures. Considering the amount of debt and the money spent on the gambling prior to the filing of the case and all other circumstances, the Bankruptcy Court have been dismissing some cases for being abuse of the procedure(“bad faith”) or recommended the debtor to input certain amount of loss equivalent money to the liquidation value as a way to increase the amount of payments in the repayment plan. It has good reasons to apply the bad faith clause to the gambling-related debtors cases. However, having the debtor add the money lost in the gambling does not conform to the legal definition and language of the “liquidation value”. Therefore, if the debtor with illegal online gambling-related debts in the personal rehabilitation procedures managed to adjust the affordable repayment plan in good faith, the liquidation value principle should not be utilized to maximize the total amount of payment and to reject the confirmation of the repayment plan.

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저자 : 曺仁鉉 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-115 (39 pages)

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국제형사법상 간접정범의 구조에 관한 입장은 국내 형법의 범죄 참여체계에 맞게 결정되어야 할 것이라고 생각된다. 국제형사재판소 바쉬르 사건에서처럼 정범 배후의 정범 형태의 간접정범에 관한 사안이 국내에서도 발생할 수 있다. 이러한 사안에서는 형법 제8조가 중요한 의미를 지닐 것이라고 생각된다. 이에 따라, 정범 배후의 정범이 문제되는 사건에 대해 우리 형법이 적용될 수 있을 것이다. 즉 독일에서 논의되는 정범 배후 정범 형태의 범죄 성립을 인정하기 보다는 형법 제34조 제2항을 적용하는 방안이 적절하다고 생각된다.
그리고, 독일에서 발달한 범죄참여체계로서 확장적 정범론은, 주관설의 등가설의 관점에 기초한다는 태생적 한계를 지니고 있다. 사람을 살해하는 행위에 있어서 생명이나 사람을 상해하는 행위에 있어서 타인의 신체는 형법에 의하여 보호되는 법익이다. 이러한 논리의 정범설에 따르면, 사망이나 상해에 기여하는 행위는 간접정범에 의하여 저질러질 수 있다고 주장된다. 하지만, 정범기여와 교사 내지 방조의 기여는 객관적 관점에서 구조적으로 상이하다. 요컨대, 확장적 정범론에서는 동등하지 아니한 법적 가치의 구별이 불분명하였다. 특히, 정범 배후자와 관련하여 정범설에 의존하고자 하는 입장은, 정범 확장개념에 기인하여 제각각 그 처벌을 확장하기 위한 근거를 제시하기 위하여 불가피하게 논쟁을 발생시킨다.
국제형사재판소 규정의 간접정범 성립요건은, 형법 제34조 제1항에 따른 “정범이 처벌받지 아니하거나 과실범으로 처벌되는 자일 것”에 한정되지 아니한다. 이러한 국제형사재판소 규정은 이행법률에 의하여 그대로 채택된 것이라고 할 수 없다. 형법 총칙의 이론은 이행법률에 대한 적용에 있어서도 간접정범의 본질적 성격과 관련하여 해석론적 근거를 제공하고 있다. 그리하여, 국제형사재판소 규정의 핵심범죄에 대해서도 형법 제34조가 적용되어야 할 것이다. 입법론적으로 이행법률 제18조는 국제형사법 실무에 있어서 형법 제34조를 비롯한 형법총칙의 일반이론을 적용할 수 있도록 개선되어야 할 것이다.


The war in Sudan's western region from 2003 to 2004 resulted in the massacre. The acts concerned were committed by state agencies under Sudan's president Omar al-Bashir's control. The pretrial chamber of ICC decided that there were reasonable grounds to believe that Al Bashir is criminally responsible under article 25(3)(a) as an indirect perpetrator. The case is based on Al Bashir's having allegedly used the apparatus of the State of Sudan to commit war crimes and crimes against humanity.
The concepts of indirect perpetrator and actor behind the apparatus have been critically researched. The concept of domination through an organization of Roxin's theory could not escape criticism. The author discusses the concept of perpetration through an organization in view of Korean Criminal Act. Moreover, the legislative purport was researched about the provisions of Korean Criminal Act related with the indirect perpetrator including that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code.
The summary of this remarks is as follows : the author of this study argues indirect perpetration could not be punishable if the immediate actor was autonomous or criminally responsible for the crime. Moreover, indirect perpetration should be restricted to the cases qualified by the agent's innocence or lack of guilty mind. Thus, the author in this paper suggests that the article 34 of Korean Criminal Act should be applied for indirect perpetrator concerning the crimes of the Rome Statute. At last, de lege ferenda for applying the article 34, the author proposes that the article 18 of 'Korean Act for Implementation of Rome Statute'(Act on punishment, etc. of crimes under jurisdiction of the International Criminal Court) should be revised.

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저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 116-151 (36 pages)

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2010. 1. 1. 조세범처벌법이 개정되면서 원천징수의무위반죄의 법정형에 관하여 같은 법정형으로 처벌하던 종전의 입장을 징수의무위반죄보다 납부의무위반죄를 더 엄벌하는 태도로 변경하였다. 이에 대해 기존의 견해는 납부의무위반죄의 죄질이 징수의무위반죄보다 더 나쁘다는 것을 근거로 개선된 입법이라고 평가한다. 그러나 납부의무위반죄는 원천징수의무자에게 요구된 의무 중 징수의무를 이행한 점에서 아예 징수의무조차 이행하지 아니한 징수의무위반죄보다 부작위범으로서의 불법이 더 가볍다고 볼 수 있다. 그리고 납부의무위반죄의 원천징수의무자가 징수한 원천징수 세금을 보유하여 부당한 경제적 이익을 보유하더라도 우리나라 형사법체계상 국가적 법익을 보호하는 죄명은 행위자가 경제적 이익을 보유하는지 아니면 제3자에게 이를 보유시키는지 여부에 따라 법정형을 달리 규정하지 아니하고, 이는 사회적 법익과 개인적 법익을 보호하는 죄명의 경우도 마찬가지이다. 따라서 납부의무위반죄의 법정형은 원천징수의무자의 불법과 우리나라의 전반적인 형사법체계에 부합하지 아니하여 체계정당성의 원리에 반한다. 그리고 징수의무위반죄와 납부의무위반죄는 둘 다 추상적 위험범이고, 진정부작위범이며, 거동범인 점에서 그 법적 성격이 동일함에도 법정형을 달리 취급한 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급한 것으로서 자의금지원칙에 반할 뿐만 아니라 불법이 더 낮은 납부의무위반죄의 법정형은 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 반면, 불법이 더 중한 징수의무위반죄의 법정형은 벌금형밖에 규정하지 아니하여 차별취급으로 인하여 달성하려는 공익과 그 차별로 인한 불이익의 균형이 유지된다고 볼 수 없어 비례성원칙에 반하여 결국 평등원칙에 위반된다고 할 것이다.


Following the amendment of Punishment of Tax offenses Act, Although the same statutory punishment was used for sentencing in non-collection and in non-payment regarding non-fulfillment of obligation to withhold tax, non-payment is now subject to more stringent statutory punishment than non-collection. However, non-payment and non-collection share a common legal nature; both are abstract endangerment offenses concerning the protection of the national legal interest, and are defined as genuine crimes of omission - notwithstanding the foregoing, the statutory punishment for non-fulfillment of the obligation to withhold tax is distinctly stipulated without justifiable reasons. Moreover, even if non-payment involves improper possession of income which needs to be withheld by the state, it is hard to find provisions in the criminal law that apply differential statutory punishment to the possessor of improper income, depending on his/her status as the perpetrator of the crime for the protection of national and social legal interest. This holds true for individuals' legal interest as well. Furthermore, non-payment and non-collection are both categorized as genuine crimes of omission. While the genuine crime of omission is constituted by “omission” of the required behavior, non-collection fails to fulfill the obligation of collection, thus non-collection carries even more serious illegality than non-payment. Still, non-collection is subject to weaker statutory punishment, which leads to infringement of the principle of the equality.

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저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 152-192 (41 pages)

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본 연구는 2020년 제정 수사준칙이 수사단계에서의 열람·등사에 관한 일반조항을 신설한 이후 시점에 이 문제를 집중적으로 고찰한 연구가 확인되지 않는다는 점에 착안하여, 형사소송법부터 수사기관의 하위 규범까지 곳곳에 산재되어 있는 열람·등사 관련 조항을 분석하고, 그간 수행된 선행연구를 메타분석에 준하여 쟁점별로 검토한 후, 이를 토대로 개선방안을 제안하였다. 개선방안은 '관련 조항을 형사소송법에 두고, 형사소송법의 구체적 위임에 따라 수사준칙에서 그 세부를 구체화한다', '열람·등사의 대상은 가급적 넓게 설정하고, 이로 인한 부작용은 적정한 제한과 제재로 대응하는 체계를 취한다', '현행 법령·규칙, 그간 국회에서 발의되었던 법안, 외국의 입법례 등에서 수범이 되는 부분을 참고하여, 최대한 구체적인 조문(案)을 제안한다' 등의 준거에 따라 형사소송법 1개조 8개항, 수사준칙 1개조 10개항의 조문(案)으로 구체화하여 제시하였다.
형사소송법 조문(案)에는 열람·등사 신청권자, 대상 및 의무적 사본 교부 대상, 제한금지 대상, 전자적 복제에 의한 등사, 결정의 종류 및 기한, 제한의 사유 및 방법, 법원에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 오남용에 대한 벌칙 등을 규정하였다. 수사준칙 조문(案)에는 신청의 절차와 방법, 영상녹화물의 열람과 그 녹취록의 교부, 정보 단위별 제한사유 판단, 수사심의위원회에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 일시의 협의와 정보보호 조치, 입건 전 조사에의 준용 등을 규정하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하고, 이와 같은 입법적 조치 이전에라도 본 연구에서 제안하는 내용 중 '일부'를 수사기관의 규범에 포섭하여 운용할 필요가 있음을 강조하였다.


General clauses on 'inspection and copying of documents and articles' were established by the Criminal Investigation Rules in 2020. Nevertheless, it is hard to find a study contemplating the theme intensively after 2020. Accordingly, this study analyzed relevant clauses scattered around the Criminal Procedure Act and subordinate statutes of investigative agencies, relevant preceding researches at a level of meta-analysis, then suggested improvement methods for the theme. Improvement methods were suggested based on criteria such as (1) Establish relevant clauses in the Criminal Procedure Act, and define additional details in the Criminal Investigation Rules, (2) Set the range of documents and articles wide, and prescribe limitations and restrictions to prevent possible side effects, (3) Suggest specific clauses according to strong points in existing statutes, relevant bills and foreign legislations. The improvement methods were suggested in the shape of provisions: an article which consist of 8 clauses in Criminal Procedure Act, an article which consist of 10 clauses in Criminal Investigation Rules.
Clauses in the Criminal Procedure Act consist of persons entitled to request inspection or copying, subjects and compulsory open subjects, unlimitable subjects, copying by electronic duplication, types and term of the ruling of investigative agencies, reasons and ways of limitation, rescission or change ruling of the court, investigative agencies' obligation to obey the ruling, penalty clause on abuse. Clauses in the Criminal Investigation Rules consist of ways and means of request, inspection of video records and issuing stenographic notes of the records, decision by information unit, rescission or change ruling of the investigative deliberation committee, investigative agencies' obligation to obey the ruling, modifying schedule and information protection, apply mutatis mutandis to internal investigations. In the conclusion, meanings and limitations of the study were suggested, and the necessity of immediate implementation of the improvement methods even before the law revision was emphasized.

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저자 : 金駿昊 ( Kim Junho )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

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부부가 한 집에 거주하는 형태는 공동주거에 해당한다. 남편도 아내도 각기 주거 안에서 사실상의 평온을 누릴 권리를 가진다. 자기가 허락하지 않은 외부인이 주거에 함부로 들어온다면 거주자는 그 안에서 평온을 느낄 수 없다. 거주자의 허락 없이 누군가가 주거에 들어오는 것이 바로 사실상의 주거의 평온이 침해되는 것이고, 주거침입죄의 구성요건적 결과가 된다. 그래서 공동거주자 모두는 사실상의 평온을 간섭받지 않으며 스스로 허락하지 않은 자를 주거에 들이지 않을 자유가 있다. 이 거주자의 자유는 누구에게 출입을 허용할 것인가를 결정할 권리를 본질로 삼기 때문에 '허락권'이라는 말로 요약할 수 있다. 종래에 학설이 언급해 온 '주거권'이라는 개념이 정확히 무엇을 지칭하느냐에 관해서는 의견이 일치하지 않으나, 본고는 주거권과 허락권을 같은 의미로 다루었다. 그리고 이 원고는 주거침입죄의 보호법익이 주거의 사실상 평온이 아니라 주거권이 되어야 함을 주장하였다.
공동거주자인 부부는 각자가 동등한 주거권을 가진다. 부부 중 한 사람이 외부인의 출입을 허락할 권리가 있는 반면, 다른 배우자가 이를 허락하지 않을 권리도 대등하게 존재한다. 이 허락권이 서로 충돌할 경우 둘 중에 어느 것을 우선시킬 것인지가 문제된다. 아내가 내연남을 주거에 데려왔는데 그것이 남편의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 사례가 이에 해당한다. 이처럼 공동거주자 사이에 외부인의 출입을 두고서 의견이 대립하는 사안은 세 가지 유형으로 나뉠 수 있다: (ⅰ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 추정적 의사에 반하는 경우; (ⅱ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우; (ⅲ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 현재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우.
이 중 첫째 유형에 관해서는 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이 새로 바뀐 대법원 판례의 결론이다. 한편, 둘째 및 셋째 유형에 대해서는 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 결론을 제시하지 않았다. 이 원고는 둘째, 셋째 유형에서도 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 말아야 한다고 주장하였다. 외부인의 출입을 두고서 한 사람이 허락하고 다른 사람이 반대하는 상황은 주거권자의 의사에 반하는 출입이라고 말할 수 없다. 이것은 주거침입죄의 보호법익을 완전히 침해하는 출입이 아니다. 이 출입을 주거침입이라 하여 형벌을 부과하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 결국, 주거침입죄의 성립을 판단함에 있어서 오직 중요한 것은 거주자 중 한 사람의 현실적 승낙이 있었는지 여부이다. 다른 공동거주자가 반대한다고 하여도 한 명의 허락이 있었다는 사실만으로 외부인의 출입은 적법한 것이 되고, 주거침입죄가 성립하지 아니한다.


Couples have an equal right to habitation as co-residents. One of the couples has the right to grant permission for a third party to enter their residence, while the other spouse has the same right to deny permission. If there is a dispute between these rights, it should be discussed whose right will take precedence. This is a case where the wife brought an extramarital partner to the residence, which is contrary to the husband's explicit or presumptive intention. Conflicting views on the admission of outsiders between co-residents as such might occur in three different situations: a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the presumptive opinion of the husband who is absent from the residence; a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is absent from the residence; and a case where the entry of an outsider who obtained the wife's consent is contrary to the explicit opinion of the husband who is currently in the residence.
According to the recently revised Supreme Court decision, the first type of intrusion cannot constitute a crime of intrusion upon habitation. On the other hand, the majority opinion of the Supreme Court's en banc panel did not offer a conclusion for the second and third categories. The author maintained that even in the second and third types, outsiders should not be held accountable for the crime of encroachment upon residence. When one of the joint residents accepts an actor's access into a home even though it is against the will of the other co-residents, it cannot be said that the actor entered the home against the resident's will. This entry does not entirely infringe the protected legal interests of the crime of intrusion upon habitation. It is contrary to the principle of clarity of criminal justice to penalize this entry by labelling it an intrusion upon habitation. Ultimately, whether there was a realistic consent from one of the residents is the crucial information for establishing the crime of intrusion. An outsider's entry is totally justified and obtains legitimacy upon the consent of one of the joint residents, even if it goes against the opinion of the other co-residents.

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저자 : 宋至敏 ( Song Jeemin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-271 (47 pages)

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대법원 2021.4.15. 선고 2019다293449 판결에서는 지배주주인 개인이 신설회사를 설립하여 개인자산을 신설회사로 이전한 사항에 대하여 대법원은 개인의 채권자에 대하여 신설회사에게 채무이행을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이 대법원 판결은 법인격부인의 역적용을 정면으로 인정한 것으로 평가받지만, 해당 판결이 기존의 채무면탈 목적의 신설회사를 설립한 경우와 다른 사실관계인지는 의문이다. 또한 국내에서는 법인격부인의 역적용을 인정하는 요건에 대한 광범위한 논의도 활발하게 이루어지지 않고 있다. 따라서 본고는 비교법적으로 미국 회사법상 법인격부인의 역적용과 관련된 조직격리 법리 및 관련 판례들을 면밀하게 분석하여 향후 법인격부인의 역적용 허용여부를 판단할 때 기여하고자 한다.
우선 법인격부인의 역적용은 법인격의 '재산분리' 중 '소유자격리', 즉 '유한책임'을 부인하는 것이 아니라 회사의 재산을 회사의 소유자(즉, 주주 혹은 사원)나 소유자의 채권자로부터 격리하는 '조직격리'를 부인하는 것이다. 조직격리는 우선원칙과 청산방지 원칙으로 뒷받침되는데, 본고는 법인격부인의 역적용은 청산방지 원칙을 부인하는 것이지 우선원칙을 부인하는 것은 아니라고 판단하였다. 또한 조직격리는 유한책임보다 회사의 핵심적인 부분이기는 하나, 조직격리 역시 절대적인 개념은 아니며 조직격리의 편익과 비용을 고려하여 인정한 법정책적 산물이다. 따라서 채무자의 기회주의적 행동과 지배권자의 부당한 착취 등의 발생에 의한 조직격리의 비용이 그 혜택을 상회하는 경우에는 법인격부인의 역적용을 인정하여야 한다. 하지만 구체적인 적용방법은 미국 회사법에서도 일관적인 요건을 제시하고 있지는 않은데 법인격부인과 동일한 요건을 적용하면 된다는 견해, 정의와 형평에 반하는지 여부를 추가적으로 적용기준에 포함하는 견해 및 동일한 이해관계 기준을 제시하는 견해 등이 있다. 위의 요건들은 일부 중복적 성격을 띄나, 본고는 법인격부인의 역적용의 기준으로 법인격부인에 대한 요건에 추가적으로 개인과 회사의 주주들이 회사의 동일한 이해관계 기준을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 보았다.


With the aim of better understanding the rationale for the reverse veil piercing doctrine, this article examines asset partitioning, both in terms of entity shielding and ownership shielding, which is more frequently referred to as limited liability. Limited liability shields the firm's owners from creditors' claims. And entity shielding protects firm assets from the owners' personal creditors, thus reserving the assets for the firm's creditors. According to Professor Hansmann, Kraakman, and Squire, entity shielding involves two distinct rules of law: priority rule and liquidation protection rule. While corporate veil piercing means denial of limited liability, reverse veil piercing is a denial of entity shielding. Although entity shielding creates essential economic benefits, such as a lower cost of credit for firm owners and reduced bankruptcy costs, it also imposes costs and invites personal and firm creditors' opportunism.
This article argues that the court should allow the reverse veil piercing only under the circumstances whereby the costs of entity shielding exceed its benefits. Last year, the supreme court in South Korea outrightly recognized the doctrine of a reverse piercing corporate veil(2019da 293449). However, how the requirements for the doctrine should be interpreted remains a subject for further scrutiny. This article discusses the current developments in the requirements for reverse veil piercing in the US and provides implications for the future court in South Korea.
As reverse veil piercing could negatively impact innocent third parties, reverse veil piercing should be allowed more cautiously than corporate veil piercing. First, this article argues that reverse veil piercing means the denial of liquidation protection but not the denial of priority rule. Thus, the fact that there are the firm's creditors cannot be the reason to reject reverse veil piercing. On the other hand, the innocent shareholder could be unfairly prejudiced by allowing the reverse veil piercing. Thus, the standards of applying the reverse veil piercing revolve around how to strike a balance between the legitimate claims of other shareholders against the need to do justice for shareholders' creditors who were unfairly prejudiced by the entity shielding.

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저자 : 林聖勳 ( Sunghoon Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 272-295 (24 pages)

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행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다.
이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결 이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.


Administrative legislative omissions were previously the subject of the Korean Constitutional Court. Recently, the Korean Supreme Court has been actively examining administrative legislative omissions. The first method used by the Supreme Court was to make up for the flaws through a direct interpretation of the law. The second method used by the Supreme Court is the normative control approach. The normative control approach means that the court makes the general and abstract rules invalid in the course of the judicial review of the specific administrative adjudication which applies the administrative rule in question. The 2021 Korean Supreme Court ruling makes clear the pros and cons of both methods. The use of the first method creates the problem of infringement of the authority of the administrative legislators. The second method reduces the effectiveness of the remedy. This is because the judgment does not make the law favorable to the people, and the granting of rights under the law is not made only by the judgment. And the above two methods is limited to use for imperfect omissions. Therefore, complete omission is not subject to the general court. This has been examined so far by the Korean Constitutional Court.
In order to solve this problem, it is necessary to introduce a third method in addition to the above two methods. The general court may determine whether such an answer by the administration is valid if the administration says there is no administrative legislation and does not grant the right. In that judgment, it confirms that the omission is illegal and that the administration is obliged to make the administrative legislation. And these judgment of the general court is given the binding force of judgment and indirect compulsion. Through this method, the general court may directly judge the failure of the administration to make administrative legislation and the remedy of rights in such judgment can be assured. Furthermore, the application of this method allows the general court to examine both incomplete and complete omissions. On this basis, judicial review of administrative legislative omissions may be unified into the general court.

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저자 : 韓晳薰 ( Han Seok-hoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 296-323 (28 pages)

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원래 산업재해의 예방을 위해서는 산업안전보건법이 산업의 안전·보건에 관한 기준을 수립하고 사업주에게 구체적, 직접적인 안전·보건조치의무를 부과하며 이를 위반한 직접 행위자와 사업주를 형사처벌하고 있다. 금년부터 시행된 중대재해처벌법은 추가로 사업의 경영책임자에게 산업재해 방지를 위한 경영상 관리조치의무를 새롭게 부과하고 있다. 그런데 이러한 관리조치의무는 추상적, 간접적 의무임에도 불구하고 그 위반으로 사업 종사자에게 사망·부상·질병의 결과가 발생하면 경영책임자를 형사처벌하고 있기 때문에, 의무위반과 결과발생의 인과관계 인정 문제, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 비례원칙 위반 등 여러 가지 법해석상의 난제와 법리문제를 야기하고 있다. 이 논문은 그 중 산업재해를 중심으로 발생하는 문제점과 해결방안을 모색하고 있다. 그 중 입법론으로는 경영책임자의 관리조치의무 위반에 대한 제재를 형벌 대신 행정제재로 변경하고, 그 관리조치의 내용도 안전·보건을 위해 필요한 범위 내에서 명확하게 규정할 것을 제안하고 있다. 또한 가사 형사책임을 묻는 것이 불가피하다 하더라도, 현대 기업활동과 재해발생의 분업적 특성에 비추어 볼 때 경영책임자를 처벌하는 것보다는 법인의 형사책임을 인정하고 회사 자체를 처벌하는 것이 책임주의에 부합하고 재해예방을 위해서도 효과적임을 지적하고 있다.
특히 산업재해로 종사자의 사망 등 결과가 발생한 경우의 형사처벌 규정인 중대재해처벌법 제6조의 법정형은 유사한 산업재해 처벌규정인 산업안전보건법 제167조 제1항 위반죄나 다른 업무상과실범죄와 비교할 때 현저히 과중한 법정형을 정한 것으로 형벌체계의 균형을 잃고 있다. 이러한 과중한 형사처벌은 죄형균형원칙에 위배됨은 물론, 형벌에 대한 거부감과 면역력만 높일 뿐, 산업재해의 예방이나 감소에는 별 효과가 없다. 따라서 산업재해의 효과적 예방을 위해서는 기업의 예방활동과 사후처벌에만 의존할 일이 아니라, 정부가 주도하는 재해예방 조치를 강화할 필요가 있다.


In order to prevent industrial accidents, OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH ACT has established standards for industrial safety and health, which also imposes business owners a duty to take concrete and direct safety and health measures and punishes them if they violate such duty. SERIOUS ACCIDENTS PUNISHMENT ACT, which took effect this year, additionally imposes CEO(Chief Executive Officer) a duty to take management measures to prevent industrial accidents. However, although the range of such duty is abstract and indirect, CEO is criminally punished if the violation of such duty results in death, injury, or diseases. This causes various legal difficulty problems such as a causal relationship issue or violation of the principle of clarity and proportionality. This article deals with problems arising from industrial accidents and suggests solutions. In legislative point of view, the criminal sanctions for violations of CEO's duty to take management measures should be changed to administrative sanctions, and the range of the management measures should be clearly defined- it should be limited to the measures only necessary for safety and health. In addition, even if it is necessary to impose criminal responsibility, it should be the corporation itself that is punished. This is because modern corporate activities and industrial accidents are caused by the actions of various corporate members and it also alignes with a priniciple of responsibility and is effective for the prevention of industrial accidents.
In particular, the statutory sentence of Article 6 of the SERIOUS ACCIDENTS PUNISHMENT ACT, which punishes if a death of a worker is due to an industrial accident, is significantly heavier than the violation of Article 167 (1) of the OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH ACT or other occupational negligence. Such heavy punishment violates the principle of the balance of crime and punishment, and only increases the sense of rejection and immunity to punishment, and has little effect on the prevention or reduction of industrial accidents. Therefore, in order to effectively prevent industrial accidents, it is necessary to strengthen preventive measures led by the government rather than relying on preventive measures led by companies.

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저자 : 吳大榮 ( Oh Daiyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 324-350 (27 pages)

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중대재해 처벌 등에 관한 법률이 2022. 1. 27.부터 시행되고 있다. 법이 시행된 이후에도 많은 수의 중대산업재해 사건이 발생하고, 이들 사건에 대해 수사가 진행되면서 중대재해처벌법의 해석 및 적용과 관련하여 실무상 여러 쟁점들이 부각되고 있다. 본 논문에서는 실무상의 쟁점들에 대한 검토의 전제로서 중대재해처벌법의 입법 배경, 중대재해처벌법과 산업안전보건법 사이의 관계를 살펴본 후, 근래 실무상 문제되고 있는 구체적인 적용상의 쟁점들을 검토하였다.
경영책임자의 특정과 관련하여, 대표이사 외에도 대표이사에 준하여 안전보건을 담당하는 자가 안전보건과 관련된 일체의 사항에 대해 회사를 대표하고, 업무를 총괄하는 등 그에 관한 최종적인 의사결정권을 보유하고 이를 행사하였다면 경영책임자로서 중대재해처벌법의 수범자가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 실질적 지배·운영·관리 여부는 제3자의 종사자에 대해서도 안전 및 보건 확보의무를 부담하는지를 결정하는 중요한 기준인데, 그 의미가 명확하지 않아서 개선조치가 이루어질 필요가 있다. 그리고 도급, 용역, 위탁 등을 행하고 그 시설, 장비, 장소에 대해 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 경우 도급인의 경영책임자가 수급인의 종사자에 대해 구체적으로 어떤 안전 및 보건 확보조치를 해야 하는지가 명확하지 않은데 이 부분도 구체화하여야 할 것이다. 아울러 유해·위험 요인 파악 및 개선을 위한 업무절차를 마련하여 실제로 해당 업무절차가 이행되고 있다면, 현장의 귀책사유로 인하여 특정 유해·위험 요인의 파악이 누락되었다고 하더라도 해당 의무는 이행된 것으로 판단해야 한다고 본다. 중대재해처벌법 입법 과정에서 산업안전보건법과의 관계가 충분히 고려되지 못하여 산업안전보건법 제14조에 따른 안전 및 보건 계획의 수립 주체가 중대재해처벌법의 경영책임자 범위와 일치하지 않는 문제, 경영책임자가 안전보건관리(총괄)책임자를 겸하는 경우 스스로의 안전보건관리(총괄)책임자로서의 업무결과를 평가해야 하는 문제 등이 드러나고 있는데 중대재해처벌법과 산업안전보건법을 어떻게 조화롭게 규율할 것인지에 대해서는 추가적인 연구가 필요할 것이다.
중대재해처벌법이 종사자와 시민의 생명과 신체를 실효적으로 보호할 수 있도록 불분명한 부분을 명확히 하고, 지속적으로 개선되기를 기대한다.


The Serious Accidents Punishment Act(“the SAPA”) has been in effect since January 27, 2022. Even after the law was enacted, a large number of serious industrial accident cases still occur, and as these cases are being investigated, several issues are being raised in practice regarding the interpretation and application of the SAPA. This paper examines the legislative background of the SAPA and the relationship between the SAPA and the Occupational Safety and Health Act as a premise for reviewing practical issues.
Then, determining who is the responsible managing officer, the meaning of specific, substantive control, operation and management, obligations in contract, service, and consignment, obligation to establish work procedures to identify and improve harmful risk factors, the relationship between the SAPA and the Occupational Safety and Health Act was reviewed.
It is hoped that the SAPA will clarify the unclear areas so that it can effectively protect the lives and bodies of workers and citizens, and that it will be continuously improved.

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저자 : 權英俊 ( Kwon¸ Youngjoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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필자는 법의 개인화(personalization of law) 논의를 소개하고 그 시사점을 찾기 위해 이 글을 작성하였다. 법의 개인화 논의는 개인에게 최적화된 맞춤형 광고나 맞춤형 의약품을 제공하듯 맞춤형 법을 만들어 적용하자는 논의이다. 법은 유형화에는 친숙하나 개인화까지 나아가지는 않는다. 따라서 법은 수범자 모두에게 같은 내용을 가진다. 그런데 데이터 및 통신 기술, 통계 분석 및 행태 심리학 발달은 국가가 개인의 속성과 상황을 충분히 파악한 뒤 그에게 가장 적합한 개별 규범을 만들고 이를 개별적으로 전달할 가능성을 높여 주었다. 이러한 가능성에 주목하여 법의 획일성을 극복해 보자는 논의가 시작되었다. 가령 이자제한법상 제한이율이나 도로교통법상 제한속도를 수범자의 개별적 상황에 맞게 개별화해보자는 것이다. 이는 데이터에 '대한' 법제를 넘어서서 데이터에 '의한' 법제로 논의의 장을 확장한 것이다.
필자는 이 논의의 잠재력에 주목한다. 하지만 동시에 그 기술적, 규범적 한계에도 주목한다. 특히 규범적 측면과 관련해서 법의 개인화가 법의 본질에 부합하는지, 개인정보 보호 이념과 저촉되는지, 수범자들이 전략적 행태를 보이지 않을지가 논의될 필요가 있다. 그러므로 지금은 법의 개인화가 전면 수용될 단계는 아니다. 다만 법의 개인화가 추구하는 정신은 일부 영역에서 고려할 수 있다. 예컨대 소비자계약 같은 비대칭적 계약에서 정보제공의무를 부과하는 경우가 많은데 맞춤형 정보제공방식을 가미하면 정보제공의무의 취지를 더욱 효과적으로 달성할 수 있다. 마찬가지 맥락에서 맞춤형 약관도 생각해 볼 수 있다. 또한 데이터에 기초하여 불법행위법상 주의의무의 판단 기준을 세분화하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 법의 개인화라기보다는 법 적용의 개인화이다.
결론적으로 법의 개인화는 당장 전면 실현하기는 어려우나, 이론적으로나 법 정책적으로 흥미로운 주제이다. 이 주제에는 법이란 무엇인가, 평등이란 무엇인가, 법은 얼마나 정밀하고 효율적이라야 하는가 등의 오래된 물음과 데이터 시대는 법을 어떻게 변화시킬 것인가, 알고리즘에 기한 법은 가능한가, 그것은 타당한가, 알고리즘에 의한 차별은 어디까지 정당화되는가 등의 새로운 물음이 공존한다. 이 주제에는 전통적 법 이론과 새로운 사회과학적, 기술적 방법론이 공존한다. 이 주제에는 법과 기술의 관계, 실증과 규범의 관계, 사전과 사후의 관계 등과 관련하여 치열한 대립 구도와 변증법적 절충 구도가 공존한다. 이 글은 이 주제의 논의 가치에 주목하여 그 효용과 한계를 인식하고 향후 발전적 논의를 위한 기초소재를 제공하고자 시론 차원에서 작성되었다.

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저자 : 尹나리 ( Yun¸ Nari )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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포괄승계는 법인격 자체가 승계되는 경우 이전 법인격에 속하는 모든 권리·의무가 승계되는 경우 발생한다는 초기의 관념에서 벗어났다. 오히려 현재 포괄승계는 법률에 정해진 특정한 목적을 달성하기 위해, 원하는 법률효과를 특정승계로도 달성할 수 있지만 특정승계에 따른 절차상의 번잡함을 피하고 권리·의무절차의 이전을 간이하고 신속하게 달성하기 위해, 혹은 승계가 불가능하거나 제3자의 동의가 있어야만 승계되는 법률관계까지도 강제로 승계시키려는 목적으로, 혹은 법률관계의 틈을 조금도 주지 않고 명확하게 승계시키기 위한 목적으로 광범위하게 활용되고 있다. 즉 포괄승계는 초창기에는 이전 법인격의 소멸을 전제로 다른 법인격이 이전 법인격의 모든 권리·의무를 승계하게 될 때 사용되었지만 현재는 오히려 그러한 요건보다 포괄승계효가 필요한 사안, 즉 다른 요소들의 고려 없이 각종 재산권에 관한 일체의 사항들을 다른 절차없이 일괄적으로 이전하고자 할 때 도구적으로 사용되는 용어로 변화되었다.
그리고 이와 같은 포괄승계의 개념 및 이용양태에 비추어보면 대항력있는 임차주택의 양수인의 승계는 국민 주거생활의 안정을 보장하기 위한다는 공익적 목적에 따라 법률의 규정에 의해 양도인에게 귀속된 임대차계약의 임대인의 지위에 따른 권리·의무 일체를 권리·의무의 이전에 관한 민법에 규정된 절차를 거칠 필요 없이 강제적으로 전부 양수인에게 이전되게 하고 양수인은 양도인이자 전 임대인의 법적 지위까지 승계하는 경우이므로 포괄승계의 현대적 개념에 부합한다. 이렇게 양수인의 승계의 법적 성질을 포괄승계로 파악함으로써 임차주택 양수인, 양도인의 법적 지위와 관련된 기존 판례들에 대한 일관된 해석이 가능해지고 장래 발생할 법적 분쟁의 결과에 대한 예측가능성도 증가된다. 그리고 결과적으로 임대차보증금반환채권을 해당 임차주택과 분리되지 않는 물권처럼 보호함으로써 임차인의 재산권보호에도 이바지한다.

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저자 : 朴炯官 ( Park¸ Hyungkwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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공정하고 투명한 재판을 위하여 재판절차에서 진술인, 특히 증인의 진술이 정확히 기록되어야 한다는 점은 너무도 당연하다. 이를 위하여 증인이 기록의 진정성을 확인하는 절차와 권리가 충실히 보장되어야 한다. 그러나 형사소송법은 증인신문조서를 공판조서의 일부로 포함시키고 아울러 위와 같은 확인절차를 간이화하는 특례조항(제52조)을 두고 있다. 공판조서는 공판기일 이후 작성될 수 있어 위 조항에 의하면 증인이 증언 직후 그 기록의 진정성을 확인하기 어렵다. 특례조항이 신속한 재판절차를 위한 것이더라도 명백히 증인의 알 권리를 침해한다.
증인이 자신의 진술 내용을 신속하고 정확하게 확인할 수 있는 것은 증인의 기본적인 헌법상 기본권으로 보아야 한다. 증인은 위증죄의 처벌을 받을 수 있으므로 증언 내용이 정확히 기재되지 않은 경우 큰 불이익을 입을 수 있다. 원래 공판조서는 공판의 진행상황을 객관적으로 기재하는 것이다. 한 공판기일에 여러 절차가 잇달아 진행될 수 있으므로 공판조서가 공판기일 당일 완성되기 어려운 면이 있다. 그런데 증인신문내용은 실체관계에 관한 진술이므로 증언 직후 증인을 비롯한 당사자들에 의하여 그 진정성이 바로 확인되어야 한다. 따라서 증인신문조서를 공판조서에 포함시켜 조서 작성 방식이나 절차를 동일하게 규율하는 것은 타당하지 않다.
특례조항을 개정하여 공판조서에서 증인신문조서를 분리하고 조서 작성이나 확인절차를 별도로 규율하여야 한다. 공판조서의 특성상 조서의 완성 시한을 완화하여 규정할 수 있다. 하지만 증인신문조서는 조서 작성의 일반원칙에 따라 증언 직후 증인이나 당사자들에 의하여 그 내용이 확인될 수 있어야 한다.
앞으로 속기, 녹음·녹화나 기타 새로운 전자장비를 통한 다양한 조서작성방식이 더욱 활용될 것이다. 이 경우도 증인이 자신의 증언 내용을 신속하고 실질적으로 확인할 수 있어야 한다. 또한 증인의 확인권 보장을 위하여 재판절차에서 증언 전 그 권리가 미리 고지될 필요가 있다. 한국은 법관인사에 따른 이동으로 재판부 변경이 잦은 편이므로 증인신문조서의 진정성 확보가 매우 중요하다. 위 특례조항의 신속한 정비가 필요하다.

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저자 : 朴宰平 ( Park , Jae-Pyoung

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 100-131 (32 pages)

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금융범죄 실무, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 신주 인수대금 납입에서는 상법 제628조 제1항의 가장납입으로 볼 수 있는 여지가 많고, 실제 다양한 실무사례가 쌓이고 있다. 즉 과학기술의 발달, 증권시장의 활성화 등 시대 변화에 따라 금융범죄도 진화하고 있는 바, 적극적으로 상법상 가장납입죄를 적용해야 하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있다.
금융범죄 실무에서는 기존의 가장납입의 형태를 벗어난 다양한 모습들이 나타나고 있고, 이를 해결하기 위해서는 종전 판례나 관련 해석에서 벗어나 가장납입죄의 개념, 요건, 보호법익 등에 관한 새로운 해석 등이 필요하다.
상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본금충실을 기본적으로 보호하고 그와 필연적으로 연결되는 회사채권자, 주주, 일반투자자들의 이익도 보호하고자 하는 사회적 법익에 관한 죄이고, 이는 시대 변화, 가장납입죄의 상법상 규정 체계, 입법자의 의도, 상법상 공시제도와 자본시장의 현실 등을 고려할 때 더욱 그렇다.
가장납입죄의 요건 중 특히 '납입 또는 현물출자의 가장', '자본충실을 해할 의도'라는 해석에 있어서는 단순히 외견상 모습에 치우쳐 가장행위 여부를 판단할 것이 아니고, 가장납입이 이루어지게 된 전 과정을 살펴보고, 당사자들의 관계나 그 자금의 실제 사용처, 관련 약정 등을 종합적으로 검토해야 하며, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 자본시장질서 교란사범들의 납입에 대하여는 가장납입죄를 적극적으로 의율할 필요성이 있다.

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저자 : 李茂相 ( Moosang Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 132-165 (34 pages)

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.

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저자 : 呂河潤 ( Hayoon Yeo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 166-199 (34 pages)

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필자는 이글에서 우리 민법상 계약의 실효와 급부 청산의 체계를 기준으로 하여, 이에 대응하는 각각의 문제에 대하여 프랑스 민법에서는 구체적으로 어떠한 기준과 범위에서 급부의 청산이 이루어지고 있는가를 살펴보았다. 비교법적 고찰을 통해서 필자가 배운 점은 다음과 같다.
첫째, 계약의 실효와 급부 청산의 기본 법리를 체계적으로 어디에 둘 것인가를 별론으로 한다면(부당이득 혹은 계약적 법리), 구체적인 반환 범위에 관한 프랑스 민법상의 내용과 취지는 우리 민법상의 해석론과 차이점보다는 유사점이 더 많음을 알 수 있었다.
둘째, 실효된 계약으로 발생한 급부의 청산과 관련하여, 프랑스 학자들은 프랑스 민법 제549조 및 제550조(선의점유자의 과실취득권)에 관한 규정보다는 제1352-3조 및 제1353-7조(과실, 사용이익 등의 반환)를 우선하여 적용하고 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리 민법 제201조와 제748조 규정의 관계에 있어서도, 기존의 통설·판례의 해석론보다는, 당사자 사이에 소유물반환관계가 있다고 하더라도 그와 아울러 점유자가 계약상의 의무나 계약상 급부의 원상회복의무에 기하여 소유자에게 그 물건을 반환하여야 할 의무를 부담하는 경우에는 민법 제201조 내지 제203조 규정은 적용되지 않는다는 유력한 해석론이 더욱 설득력을 갖게 되었다고 생각한다.

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저자 : 崔星京 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 200-233 (34 pages)

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현재도 진행 중인 COVID-19라는 고통스런 상황은 단기간에 온라인 플랫폼을 주류 거래방식으로 발전시켰다. 이런 상황에서 각국의 대규모 온라인 플랫폼 빅테크 기업들이 시장 선점 및 장악을 위하여 노력하면서, 경쟁 감소나 독점현상, 문어발식 확장이나 부당한 행위 등에 대한 우려가 생기고 있다. 여기에 온라인 세계에서 더 강조되는 갈등도 있다. 가령 온라인 플랫폼-오픈 마켓-에서 물건을 구입하는 구매자는 플랫폼 운영사업자에 대한 막연한 신뢰에 의해 자신이 거래하는 상대방의 신뢰도를 검증하지 않고 거래를 하고, 이후 상품의 하자나 채무불이행상황이 생긴다면 실물세계에서처럼 선명한 책임 당사자가 나타나길 비로소 원한다. 또 온라인 플랫폼을 통하여 판매를 한 자는 대금의 신속하고 원활한 결제를 희망하지만 구매자는 상품의 하자에 대한 완전한 책임을 보장받으려 하기에 사업자의 판매자에 대한 정산과 상품에 대한 책임의 담보가 충돌하기도 한다. 상품의 검색이나, 가격 비교처럼 실물세계에서 소비자가 직접 발품을 팔아 획득했던 정보들은 플랫폼의 투명한 정보제공 여부에 좌우되기도 한다. 이러한 상황은 입법부, 각급 정부 모두에게 도전 과제를 안기고 있다. 현재 정부와 입법부는 온라인 플랫폼의 규제에 관한 입법적 논의에 그 어느 때보다 박차를 가하고 있다.
이 연구에서는 이러한 논의상황을 반영한 입법안들 중 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 대한 개정안을 소개하고 검토하고자 한다.
오늘날 자체 인터넷 사이트 사업자가 직접 소비자와 거래하고 있는 경우(2면적 거래관계)를 제외하고 전자상거래는 온라인 플랫폼 이용사업자 - 온라인 플랫폼 운영사업자 - 소비자의 3면 관계인 경우가 대부분이다. 이와 관련한 논의는 궁극적으로는 3면관계를 총합적으로 이루어져야겠으나, 이 연구에서는 그 첫 단계로 소비자 보호를 위한 사업자 책임을 우선적으로 검토한다. 검토의 방향과 관련하여 개정안 검토 전에, 우선 온라인 플랫폼 서비스의 특성을 살펴 입법의 규율방향을 생각해 볼 것이다.
이후 각 개정안들의 용어의 정비, 인접지역 거래, 구독서비스 등 유료 전환 시 동의 및 고지, 온라인 플랫폼 운영사업자의 투명성과 관련한 각종 의무, 리콜의무, 보호의무 등을 검토한다.

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저자 : 呂美淑 ( Yeo Mee Sook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 234-275 (42 pages)

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대상판결은 채무자가 채권양도사실을 통지받은 후 그에 관하여 확인서를 발급한 것이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부가 쟁점인 사건에서, 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 제시하였다.
확인서는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당하므로 이를 전제로 판단한 것은 타당하다. 이의를 보류하지 않은 승낙도 항변포기의 의사표시가 아니라 관념의 통지로서의 승낙인데, 민법 제451조 제1항이 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 근거에 대하여는 2017년 일본민법 개정 전의 일본의 통설, 판례와 마찬가지로 다수설과 판례는 공신설의 입장을 취하고 있고 대상판결도 이를 재확인하고 있다. 그러나 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 공신력을 인정하는 것은 타당하지 않고, 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거라고 봄이 타당하다.
이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 할 것이고 대상판결이 이를 명시적으로 밝힌 점은 의미가 있다. 확인서가 양수인으로 하여금 신뢰하게 할 정도에 이르지 않았다고 본 것은 타당하나, 구체적으로 고려한 사정과 관련하여서는 확인서에는 채권양도사실을 알고 있다는 내용만 표시되어 있을 뿐 이의의 보류 여부에 관한 의사 표명은 없다고 할 수 있고, 이러한 부작위 또는 침묵을 통해 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것이라는 신뢰를 갖게 할 정도에 이른 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권의 존재를 몰랐다는 사정이 그 신뢰형성에 영향을 주는 것은 아니라고 본다.
한편 대상판결은 채권양도 통지가 있는 경우 채무자가 양도인에 대한 채권에 의한 상계로써 양수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 종전의 대법원판결과 동일한 판시를 하고 있는데, 채권양도에서도 채권압류와 마찬가지로 변제기기준설이 타당하고 판례도 변제기기준설을 취하고 있음에도 불구하고, 대법원의 입장을 명확히 밝히지 않고 그와 다르게 해석될 수 있는 여지를 남긴 것은 아쉬운 점이다.

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저자 : 金世埈 ( Kim¸ Sejun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 276-302 (27 pages)

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임대인의 동의 있는 전대차에 관해 민법 제630조는 임대인을 보호하기 위한 목적으로 임대인에 대한 직접적인 의무를 전차인에게 부과하고 있으며, 다만 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 것으로써 임대인에게 대항할 수 없음을 규정하고 있다. 대상판결은 이 대항여부에 관해 의미 있는 해석론을 제시하고 있는데, 이에 관해 세 가지의 쟁점을 검토하였다.
첫째, 전대차계약의 존속 중에 전대인과 전차인 사이의 합의로 전대차계약의 내용을 변경한 경우 전차인은 그 변경된 내용을 임대인에게도 주장할 수 있다. 대상판결은 이에 대하여 긍정하고 있으며 그러한 결론은 타당하다.
둘째, 임차인과 전차인 각자의 채무는 부진정연대채무의 관계이다. 대상판결에서는 이러한 취지가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 부진정연대채무를 전제로 하고 있는 것으로 보이며 이는 타당하다.
셋째, 대상판결은 전차임의 이행기 전에 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 경우에는 그것으로써 임대인에게 대항하지 못하지만, 그 이후에 전대인에게 차임을 지급한 경우 또는 전차임의 이행기 전에 전대인에게 차임을 지급했더라도 임대인의 차임청구 전에 그 전차임의 이행기가 도래한 경우에는 임대인에게 대항할 수 있다는 입장이다. 그러나 이와 같은 해석은 임대인의 채권과 전대인의 채권의 관계를 명확히 전제하지 않고 있다는 점, 제630조 제1항의 규정취지에 반한다는 점, 문리해석상 인정될 수 없다는 점에서 비판의 여지가 있다. 따라서 전차인은 차임지급시기와 상관없이 항상 임대인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

KCI등재

저자 : 趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-331 (29 pages)

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 '사생활의 비밀'을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.

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