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70권4호(2021) |수록논문 수 : 16
간행물 제목
70권6호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1소멸시효 기간연장합의의 효력에 관한 비교법적 고찰

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-36 (30 pages)

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민법 제184조 제2항에 의하면 시효기간의 연장합의는 예외 없이 무효가 될 것인지가 문제되나, 비교법적인 검토를 통해 얻어 낼 수 있는 결론은 해석론에 의하더라도 유효가 될 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이 문제를 해석에 맡기는 것보다는 국제적인 동향 등을 고려하여 입법론적으로는 검토해 보는 것이 타당할 것이다.
먼저 생각해 볼 수 있는 방법은 독일, 프랑스, 유럽계약법원칙(PECL)과 같이 비교적 단기의 보통시효 기간을 마련하여 이를 당사자의 이익조정을 도모하는 임의규정으로 삼고, 다른 한편으로 공익과 관련하는 강행규정으로서 합의의 상한기간(독일 민법 및 PECL에서는 30년, 프랑스민법 10년)을 제한하여 당사자가 그 기간의 범위 내에서 계약에 의해 시효기간을 연장할 수 있도록 하는 것이다.
또 다른 방법은 일본민법과 같이 시효기간을 단일화하면서도 시효기간의 단축만을 합의로 인정하고, 시효기간의 연장은 기한유예 등의 방법을 통해 간접적으로 달성하도록 하는 것이다.
민법개정시 시효의 연장합의를 명문으로 가능하게 할 것인지는 선택의 문제라 할 수 있을 것지만, 어떠한 선택을 할 것인지는 시효기간의 획일화, 보통소멸시효기간의 단축, 그리고 소멸시효 기산점의 주관화 등과 함께 논의되어야 할 것이다. 생각건대 시효법에 대한 전체적인 개정을 전제로 하여 합의에 의한 시효기간의 단축 및 연장을 원칙적으로 허용하는 방향으로 개정하는 것이 타당하다고 본다.


According to Article 184 (2) of the Civil Act, Although extinctive prescription shall, by a juristic act, not be excluded, extended or aggravated, it may be shortened or lessened. According to Article 184 (2) of the Civil Act, the question is whether the agreement to extend the prescription period will be null and void without exception. Conclusions that can be drawn through comparative study are not without room for validity even by interpretation. However, rather than leaving this issue to interpretation, it would be more appropriate to examine it from a legislative perspective in consideration of international trends.
The first way to consider is to establish a relatively short normal prescription period, such as Germany, France, and the European Contract Principles (PECL), and extend it by agreement. However, by limiting the upper limit of the agreement (30 years under German Civil Code and PECL, and 10 years under French Civil Code), the parties can extend the prescription period by contract within that period.
Another method is to unify the period of prescription as in the Japanese Civil Act, but only to reduce the period of prescription as an agreement, and to extend the period of prescription indirectly through methods such as deferment.
It can be said that it is a matter of choice whether to make an agreement to extend the prescription in writing possible when the civil law is amended. However, which choice to choose should be discussed along with the uniformity of the prescription period, the shortening of the normal expiration date, and the subjectiveization of the starting point of the extinctive prescription. I think it is reasonable to revise the prescription in a way that allows shortening and extension of the prescription period by agreement in principle on the premise of the overall revision of the prescription law.

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2상계의 항변과 중복된 소제기의 금지

저자 : 鄭相旼 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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상계에 대한 판단에는 기판력이 생겨 소송물과 동일하게 취급되나(민사소송법 제216조 제2항) 그러한 특별규정이 없다면 공격방어방법에 불과한 상계항변을 청구와 동일하게 볼 수 없다고 생각된다. 따라서 중복된 소제기의 금지와 관련하여서는 이를 방어방법으로 취급하는 것이 실정법 해석상 타당하고, 중복제소 금지의 법리를 유추적용하면서까지 상계권자의 구제수단을 제한할 것은 아니다.
반대채권이 행사된 2개의 소송이 완전히 별개로 심리되어 확정되는 일은 실제로는 거의 발생하지 않고, 그에 따라 법원은 변론병합, 기일추정 등 여러 조치를 할 수 있다.
그러므로 상계항변과 중복제소의 문제에 있어서 적절한 소송진행이 가장 중요하다. 현재의 통설은 변론의 병합이나 반소유도를 해결책으로 제시하고 있으나, 구체적 상황에 따라서는 반드시 변론의 병합이 능사는 아니고, 변론의 분리나 소송절차의 중지가 보다 적절할 수 있다. 독일민사소송법은 ① 반대채권과 본소채권이 관련성이 없는 경우, ② 본소청구만으로 판결을 내릴 수 있을 만큼 심리가 성숙한 경우를 변론의 분리나 유보판결의 요건으로 제시하고 있고, 프랑스민법은 금액의 특정성을 통해 소송의 지연을 방지하고 있어 우리도 이를 민사소송규칙이나 예규에 규정하거나 해석론으로 도입하여 활용하는 것을 고려해 보아야 한다.
이러한 입법론, 해석론에 의한 보완을 통해 소송계속과 소송물을 중심으로 한 이론적 정합성을 유지하면서도 실제 사안별로 구체적 타당성을 확보할 수 있을 것이다.


The judgment on set-off has res judicata and is treated as same as a claim(Civil Procedure Act Article 216(2)), but unless there is such a special provision, the defense of set-off could not be treated as same as a claim in relation to prohibition of double lawsuits. Moreover, the right of set-off does not limited by analogy of that principle.
In reality, it rarely happens that double lawsuit in which the counter-demands are exercised are separately tried and determined. Accordingly the court could take various measures such as combination of pleading or suspension of proceedings.
Currently, the major view suggests combination of pleading or solicitation of counterclaim as a solution, however, depending on circumstances, separation of pleading or suspension of proceedings might be more appropriate. It is worth referring to maturity of principal lawsuit's claim or mutual relationships in Germany's Civil Procedure and liquidity of counter-demand in French Civil Code as a criterion.

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3소송구조제도에 대한 헌법적 고찰 - 민사에 있어 평등한 사법접근권 실현을 위한 소송구조제도의 재고(再考) -

저자 : 韓有眞 ( Han Yoojin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 78-113 (36 pages)

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'법의 지배'는 대다수 현대 국가가 공유하는 헌법의 기본원리다. 법이 지배하는 국가에서 인간 삶의 제반 문제는 법을 통하여 규율되며, 특히 분쟁해결은 사법적 구제를 원칙으로 한다. '사법에의 평등한 접근'은, 법의 지배의 불가결한 전제로서 매우 중요한 헌법적 이상이라 하겠다. '사법에의 평등한 접근'이란 헌법적 이상을 권리형태로 환언한 것이 사법접근권이다. 사법접근권은 헌법적 위상을 가진 기본권이다. 사법접근권은 재판청구권과 불가분의 관계에 있으나, 그와 구별되는 고유한 의미를 가진 독자적권리다.
이 글은 사법접근권을 중심에 두고 민사소송법이 정한 소송구조제도를 헌법적으로 고찰한다. 이미 여러차례 헌법재판소에서 소송구조제도에 관한 민사소송법 규정들을 두고 위헌심사가 있었으나, 재판청구권을 위주로 한 단편적 이해 탓에 소송구조제도의 헌법적 문제가 충분히 해명되지 못했다. 소송구조는 재판청구권의 간접적·부수적 보호영역이 아니라 독자적이며 고유한 헌법적 의의를 가진 사법접근권이란 기본권의 실천이다. 따라서 사법접근권에 직면할 때 소송구조제도의 헌법적 문제를 온전히 살필 수 있다.
사법접근권의 보장 여부가 절차나 분쟁유형에 따라 획일적으로 재단될 순 없다. 그럼에도 우리 법체계는 형사영역에 비하여 민사절차에서 사법접근권 보장을 소홀히 다뤄왔다. 가난한 민사소송의 당사자에게 '소송구조를 받을 권리'가 주어지는 것은 사법접근권의 당연한 내용이다. 물론 사법접근권도 때에 따라 제한될 수 있지만 권리의 본질이 침해되어선 안 된다. 민사소송법이 정한 소송구조의 요건과 효과는 사법접근권의 본질적 내용마저 침해할 수 있는 위헌성을 내포한다. 또 현행 제도는 예산부담 등 현실적 제약조건에 매몰되어, 정작 소송구조의 권리성을 간과한 채 운용되고 있다. 헌법적 관점에서 소송구조제도를 비판적으로 고찰하면서, 사법접근권의 실현, 더 나아가 사법접근권의 근거가 되는 법의 지배 정신과 평등의 헌법적 가치실현을 고민해본다.


'Rule of law' is the basic principle constitutions of most of modern countries share. In a country dominated by law, all sorts of problems related to human lives are regulated by law and especially dispute resolution holds judical relief in principle. Consequently, 'Equal access to justice for all' is a very important constitutional ideal as an indispensible precondition in realizing the basic principle called rule of law. The recent highlighted topic, 'Access to Justice' needs to be discussed constitutionally in that sense. Access to justice as human rights is expression of constitutional ideal called 'Equal access to justice' as the form of rights. 'Access to Justice' is a basic human right and inseparable from the 'Right of Access to Courts,' but different from it and has a unique meaning as an independent right.
This paper considers the litigation aid set by the Civil Procedure Code constitutionally centering on the above access to justice as human rights. The Constitutional Court has reviewed the violation of the provisions in the Civil Procedure Code on litigation aid several times, but could not identify the constitutional problems of the litigation aid enough because they understood the litigation aid centering on the Right of Access to Courts only. People enjoy Access to Justice as constitutional right, regardless of civil affairs procedure or criminal procedure. It is so natural in 'Access to Justice' that a poor party to a civil suit should be given 'right to receive litigation aid.' Nevertheless, the present litigation aid thought about the realistic constraints only including budget burden for litigation aid and neglected the top priority of assurance on right to receive litigation aid, going further, assurance on 'Access to Justice'. In this regard, there are things to be criticized constitutionally in the present litigation aid and its practices.

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4반려동물 매매 표준계약서에 관한 연구

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 114-174 (61 pages)

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공정하고 건전한 반려동물 거래 질서 확립을 위한 반려동물 매매 표준계약서의 핵심은 다음과 같다.
첫째, 반려동물의 범위에 관한 조항이다. 개와 고양이만 명시하되 반려 목적으로 기르는 동물이라고 함으로써 개별적으로 반려동물 매매 표준계약서상의 반려동물인지에 관하여 판단하는 것이 타당하다.
둘째, 매도인의 정보제공의무에 관한 조항이다. 매도인이 매수인에게 제공하여야 하는 주요 정보로는 예방접종기록, 반려동물 생산자에 관한 사항, 2개월령 이상 반려견의 등록신청에 관한 사항이 있다. 예방접종기록과 관련하여 표준계약서에 반려동물의 연령에 따른 필수 백신 목록을 작성할 필요가 있다. 매도인은 매수인에게 반려동물의 특징, 습성, 사육 방법, 2개월령 이상의 반려견 등록에 관한 제반 사항을 설명하여야 한다는 내용의 조항도 포함하는 것이 바람직하다.
셋째, 매도인의 하자담보책임에 관한 조항이다. 매수인이 반려동물을 인도받은 후 15일 이내에 반려동물이 폐사하거나 선천성·유전성 이외의 질병이 발생한 때와 매도인이 매수인에게 매매계약 성립 시까지 반려동물의 선천성·유전성 질병에 대해 고지하지 않은 경우에 반려동물의 하자가 추정된다고 보는 것이 타당하다. 또한 민법 제580조에 따라 해제와 손해배상청구를 규정하고, 하자보수청구권도 인정하는 것이 바람직하다. 민법 제582조에 따라 6개월의 제척기간을 명시할 필요도 있다.
넷째, 채무불이행에 따른 손해배상청구에 관한 조항이다. 민법 제390조에 근거하여 계약 조항을 구성하는 것이 타당하다. 하자담보책임에 기한 손해배상청구권과 경합적으로 행사할 수 있다는 내용을 명시할 필요도 있다. 채무불이행에 따른 손해배상청구권의 소멸시효는 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 정하는 것이 바람직하다.
다섯째, 반려동물 매매계약의 해제와 그 효과, 해제와 손해배상청구 간의 관계에 관한 조항이다. 민법 제544조에 근거한 이행지체에 따른 해제와 민법 제546조에 근거한 이행불능에 따른 해제를 규정하는 것이 타당하다. 아울러 매도인의 계약서 미교부 시 매수인이 계약일로부터 7일 이내에 해제할 수 있다고 규정하는 것이 바람직하다. 한편 민법 제548조에 따라 해제의 효과인 원상회복의무를 규정할 필요가 있으며, 민법 제551조에 따라 해제와 관계없이 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 점을 명시하는 것이 타당하다.
여섯째, 미성년자에게 반려동물 판매를 금지하는 조항, 매도인의 반려동물인도의무와 매수인의 대금지급의무의 동시이행에 관한 조항, 개인정보보호에 관한 조항, 계약의 해석과 적용법률에 관한 조항을 포함하는 것이 바람직하다.


Adopting standard contractual clauses for pet sales can be a great way to ameliorate some of the problems related to pet sales. The main points of the standard contractual clauses are as follows:
Firstly, it is required to include the scope of companion animals. It is desirable to specify dogs and cats. In addition, it is reasonable to judge individually whether an animal can be a 'companion animal' in the standard pet sales contract.
Secondly, it is necessary to stipulate a duty to provide information. A seller shall deliver to the purchaser a written statement that includes breeder information, a record of inoculations, and the application for registration of any dog over the age of two months. It is appropriate to specify a list of core vaccinations taking into consideration the age of the companion animal in the contract.
Thirdly, it is required to include a clause of the seller's liability for warranty against defect based on Article 580 of the Civil Act. The defect should be presumed if within 15 days after receipt of the animal by the purchaser, the animal has died of or suffers from disease except a congenital or hereditary one that existed in the animal on the date of the sale or if the seller does not notify the animal's congenital or hereditary condition to the purchaser. Furthermore, it is desirable to create a clause stating that the buyer has a right to demand the removal of a defect.
Fourthly, it is appropriate to specify the content of non-performance of obligations and compensation for damages on the basis of Article 390 of the Civil Act. It is required to make it clear that the seller's liability for warranty against defect is concurrent with the liability for non-performance of contractual obligation.
Fifthly, there is a need for rescission clauses. In addition, within 7 days after the date of sale, the purchaser shall have a right to rescind the contract if the seller does not provide a written contract.
Lastly, it is desirable to include clauses that clarify a duty to deliver an animal or pay the purchase price, a ban on pet sales to minors, personal information protection, and governing law.

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5면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-210 (36 pages)

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채무자회생법에 따라 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 면책된다. 그리고 면책의 본질과 효력에 대하여는 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무가 채무 아닌 책임만이 소멸하는 결과 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무 그 자체가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채권의 양도와 면책채무의 상속이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 양도되거나 상속될 채무 그 자체가 소멸한다. 이와 달리 자연채무설에 의하면 면책채무는 자연채무의 일반론에 따라 양도·상속될 수 있다. 즉 면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 거의 모든 분쟁의 원인은 자연채무설에 있는 것이다. 본고는 자연채무설에 따라 면책채무가 양도·상속된 경우의 구체적 법률문제를 발굴하여 채무자의 구제방법을 중심으로 실체적·절차적 법률관계를 살펴보았다. 이때 면책채권의 양도는 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 면책채무의 상속은 단순승인·한정승인·상속포기를 중심으로 논증하였다. 마지막으로 자연채무설로 인해 채무자가 불필요한 고통을 겪게 된다는 점을 지적하며 채무소멸설의 채택을 촉구하고자 한다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding the effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immune obligations remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about the assignment of immune claims and inheritance of immune obligations.
However, according to extinction of debt view, the debt itself to be assigned or inherited is extinct. On the contrary, natural obligation view insists immune obligations can be assigned or inherited according to the general theory of natural obligation. In other words, almost all disputes over the assignment of immnue claims and inheritance of immune obligations lie in the natural obligation view. This paper discovered specific legal issues when the immune obligations were assigned or inherited and examined substantive and procedural legal relations in accordance with natural obligation view. this paper reviewed the assignment of the immune claims by dividing it into before and after the immunity ruling, and demonstrated the inheritance of the immune obligations focusing on the simple acceptance, qualified acceptance, and renunciation of inheritance. Finally, this paper urges the adoption of extinction of debt view, pointing out that the debtor suffers unnecessary pain due to natural obligation view.

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6디지털 저작물의 NFT가 갖는 함의와 법적 보호

저자 : 尹鍾秀 ( Jongsoo Yoon ) , 表施瑩 ( Siyoung Pyo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-244 (34 pages)

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NFT는 암호자산으로서의 NFT, 권리증명서로서의 NFT, 가상경제 재화로서의 NFT라는 세 가지 속성으로 살펴볼 수 있다. 중개자가 없는 디지털 분산장부인 블록체인에 기반한 암호자산으로서 동일한 가치를 가진 토큰들의 수량으로 표시되는 일반적인 암호자산과 달리 개개의 토큰마다 고유한 id가 있어 다른 토큰으로 대체 불가능한 암호자산이 바로 NFT이다. 또한 NFT는 특정 자산과 연결되어 권리관계를 증명하나 대상자산 자체와는 구별되는 일종의 디지털 권리증명서이며, 나아가 본격적인 가상세계인 메타버스의 기반이 되고, 메타버스는 NFT라는 재화를 기반으로 가상경제를 형성한다. 다양한 NFT의 사례 중 디지털 저작물의 NFT는 무한복제가 가능한 디지털 세계에 희소성을 가져와 경제적 가치를 만들어냈을 뿐만 아니라 진품이 존재할 수 없었던 디지털 저작물에 진품성을 부여한다는 점에서 저작권법의 보호 하에 대량의 사본을 대중에게 전달하는 방식으로 수익을 창출하는 기존의 콘텐츠와는 다르다. 저작권자와 NFT 보유자의 관계는 미술저작물의 저작권자와 유형물인 원본 소유자의 관계와 유사한데, NFT를 저작권법 체계에서 어떻게 다룰 것인지는 그동안 종종 문제 제기가 되었던 데이터의 물권법적 보호에 대한 논의와 밀접한 관계가 있다. NFT와 같은 암호자산은 물건의 속성인 경합성, 배제성, 독립성 요건을 충족해서 민법상의 물건, 즉 관리할 수 있는 자연력에 충분히 포섭될 수 있으므로 물권법에 의한 보호가 가능하다. NFT를 물건으로 볼 경우 저작권자와 소유권자의 이해관계를 조정해왔던 저작권법의 미술저작물 전시권의 제한, 권리 소진의 원칙, 추급권이 NFT에 적용될 수 있거나 NFT에 의해 실현되고 있음을 알 수 있다. NFT의 추가 발행에 의한 진품성의 희석도 문제가 될 수 있는데, 현재로는 계약법적 접근 외에는 별다른 방안이 없어 보인다. 입법론적으로는 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는 부정경쟁 행위방지법과 같은 특별법에서 도입을 고려해볼 수 있을 것이나 실무관행을 좀 더 지켜본 후 논의를 이어나갈 필요가 있다.


Blockchain is a distributed ledger by encryption technology and consensus algorithm, implementing a system that can prevent double spending without the presence of a central server or intermediary. Crypto-assets are non-replicated data in which a specific role is assigned as a digital token generated and traded in blockchain, and are sometimes used as a medium for neutral exchange, or value or assets. Unlike typical Crypto-assets, which are represented by the quantity of tokens of the same value among such Crypto-assets, NFT(Non-Fungible Token) is a crypto asset that has a unique ID and can not be replaced by other tokens. The NFT is linked to a specific asset to prove the relationship of rights, but since it is common for the NFT not to include the asset, it is a kind of digital deed distinct from the target asset itself. NFT can be used in connection with various assets, such as NFT of real assets, NFT of digital contents, NFT of game items, NFT of event, and NFT of specific qualification. The above cases differ in the degree of combination with the target asset and its practical function. Among them, the NFT of digital content is of great significance in terms of media content in that it not only created an economic value by bringing scarcity to digital content capable of infinite replication, but also gave Aura of authentic artwork to digital contents where authentic artwork could not exist. In addition, NFT has great implications for the media industry in that it is used as a medium for forming bonds with others along with the granting of autonomy, fun, and identity, and further creates a compensation struct ure. In order to understand NFT as such, it is necessary to understand not only the role of digital dead but also the relationship with the rest of the elements through NFT, which is metaverse that shows it well. NFT is the basis of metaverse, and activation of metaverse increases the value of NFT. In a virtual world such as metaverse, the NFT itself plays an important role separately from the target asset, so a different level of discussion from the legal principles of property rights, which have been constructed on the premise of intangible objects, is needed. Cryptographic assets such as NFT have all the requirements for rivalrousness, excludability and independence, which is the essential property of goods, so they can be sufficiently included in the object under the Civil Act, that is, other natural forces what can be managed. In addition, in doing so, it is possible to utilize the possibility of dispute resolution under various systems of the Property Law, which reasonably adjusts the conflicting legal interests of protecting true Entitled Person and protecting transaction safety. Apart from protection under the Property Law, it is a question of how to protect the infringement of the authenticity of NFT. In addition, if the NFT of the same work is issued, the property value of the existing NFT will inevitably be affected, and there seems to be no effective way but to approach it under contract law. Legislatively, it is also worth considering trying regulations in special laws such as the 'Unfair Competition Prevention Act', which aims to maintain a sound trading order.

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7온라인 플랫폼의 이용후기 - 허위의 온라인 이용후기를 둘러싼 법적 쟁점 -

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-279 (35 pages)

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온라인플랫폼을 통해 재화나 서비스의 구매가 늘어나고 정보교환이 활발해지면서 온라인플랫폼상의 소비자 이용후기는, 소비자들의 구매선호도에 막대한 영향을 미치게 되었다. 즉 이용후기의 내용은 후기 대상이 된 업체의 매출에 직접적인 영향을 미친다. 또한 이용후기는 소비자들의 정보비대칭을 해소하는 수단으로 작용하며, 소비자들이 특정 플랫폼에 게시된 이용후기를 신뢰하게 될수록 그 플랫폼의 이용도가 증가할 것이므로 플랫폼 운영자 입장에서도 이용후기의 신뢰도를 확보하는 것은 매우 중요하다. 이용후기의 진실성을 확보하기 위해, 허위의 이용후기를 삭제하고 방지할 필요가 있다. 우리나라에서는 이용후기 문제가 정보통신망 이용촉진법에 관련해서 형사사건으로 다루어진 사례가 몇 건 있을 뿐이고, 민사적으로는 이 쟁점이 크게 주목받지 못하고 있으나, 온라인 이용후기가 갖는 사회적 영향력이 늘어날수록 민사적 분쟁에 대비할 필요가 있다.
허위의 이용후기 중에서도, 특히 이용후기가 부정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 영업주가, 이용후기가 긍정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 경쟁자와 소비자들이 피해를 보게 된다. 전자의 경우 피해가 구체적이므로 이용후기 대상 영업주가 이용후기를 작성한 소비자 또는 해당 플랫폼에 대해 손해배상청구나 금지청구를 제기하는 형태의 분쟁이 많다. 후자의 경우 소비자이용후기 자체가 일종의 은밀한 광고처럼 작용하게 된다는 점에서 광고 규제에 관한 법리가 적용될 여지가 많다. 그러나 긍정적 이용후기에 대해서도 영업주와 플랫폼 사이에 분쟁이 발생하는 경우가 종종 있다. 플랫폼 입장에서는 허위인 이용후기를 제거해야 플랫폼 이용후기의 신뢰도가 제고되고 이로 인해 더 많은 소비자들을 유인할 수 있기 때문에, 허위인 것으로 의심되는 이용후기를 게시하지 않거나 평점 계산에서 제외하는 경우가 있는데, 이에 대해 그 긍정적 이용후기의 대상인 영업주가 소를 제기하는 것이다. 이처럼 이용후기를 둘러싼 여러 민사법적 분쟁 유형에서 소비자와 영업주, 온라인플랫폼 제공자의 충돌하는 이해관계를 어떻게 공정하게 해결할 것인지 모색하도록 한다.


The proliferation of consumer review sites unquestionably provide easily searchable information on products and services. The explosion of consumer review can be very beneficial for consumers and businesses alike. Consumers can find out what they need to know before the decide to procure the products or services, while businesses get publicity that consumers can easily find. For the success of consumer review sites the reliability of consumer reviews is decisive. Of course fake consumer reviews harm to the reliability of consumer reviews and should be prohibited.
The practice of posting fake reviews appears in two ways: fake positive reviews and fake negative reviews. The former is regarded as a form of covert advertising. It tends to be regulated within the scope of competitive law. On the other hand significant litigation has arisen over false or misleading negative reviews that business owners claim to be defamatory. The business owners want legal recourse against an individual reviewer or the consumer review sites. Legal recourse for claims of defamation against an online reviewer is generally futile because reviewers post comments anonymously. Therefore plaintiffs want unmasking the identify of an anonymous reviewer which is a circular battle with state procedures that require a business to prove the statement is false. Comparative law studies show that the problem of negative reviews is focused primarily on proving the reviewer as a real consumer. In any case the importance of freedom of free speech and protection of business reputation should be balanced.

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8노동사회법원과 노동위원회의 경쟁·보완관계의 설정방안 - 심판기능을 중심으로 -

저자 : 車城安 ( Cha Sungan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 280-325 (46 pages)

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기존의 노동사회법원 도입 논의는 노동위원회 심판기능의 폐지 내지 대폭 축소, 그에 기반한 노동위원회의 조정기관화 등을 전제로 이루어진 경우가 대부분이었다. 그러나 노동분쟁해결절차의 발전을 위해서는 오히려 현재의 노동위원회 심판기능의 구조를 유지한 상태에서, 노동위원회와 경쟁하고, 일정 부분은 보완하는 형태의 노동사회법원이 도입될 필요가 있다. 법원의 노동사회법원 도입에 관한 최근 움직임은 이론적 근거가 좀 더 갖추어진다면 노동위원회 심판기능의 유지를 전제로 한 노동사회법원 도입론으로 전환될 가능성을 지니고 있다. 법원은 노동위원회 대체형이 아닌 노동위원회와 경쟁·보완하는 형태의 노동사회법원에도 별다른 반대를 하지 않을 가능성이 크고, 오히려 초기 노동사회법원에 투입할 법관 숫자의 확보 문제로 인하여 경쟁·보완관계를 선호할 가능성도 적지 않다. 노동위원회의 심판기능을 유지하면서 노동사회법원을 도입하여 노동사회법원과 노동위원회 사이에 경쟁ㆍ보완 관계를 설정하는 것은 노동사회법원과 노동위원회 각각의 노동분쟁해결절차를 더 효과적으로 발전시키는 방안이 될 수 있다. 노동사회법원와 노동위원회의 상호경쟁메커니즘은 신속성, 비용, 심리의 충실, 권한의 측면에서 양 기관의 노동분쟁해결절차 모두를 개선시키는데 도움이 될 수 있다. 현재 상황에서 노동사회법원 도입론이 노동위원회 심판기능을 폐지하고 이를 대체하는 의미로 논의되는 것은 비현실적이고, 노동사회법원의 도입에 별다른 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 오히려 해롭다. 노동사회법원을 도입하더라도 노동사회법원으로 노동위원회의 심판기능을 대체할 가능성은 최소 10년 이상의 경쟁·보완관계를 거친 후에 양 기관의 성과를 비교해 검토하는 것이 타당하다.


Most of the existing discussions on the introduction of the Labor and Social Court were based on the premise of the abolition or significant reduction of the function of adjudication of the Labor Relations Commission and the conversion of the Labor Relations Commission into a mediation and reconciliation agency. However, in order to improve the labor dispute resolution procedure, it is necessary to introduce the Labor and Social court that competes with and complements the Labor Relations Commission while maintaining the current structure of the function of adjudication of the Labor Relations Commission. The recent position of the court on the introduction of the Labor and Social Court has the potential to be converted into an argument for the introduction of the Labor and Social Court, which is premised on the maintenance of the function of adjudication of the Labor Relations Commission, if the theoretical basis is more established. It is highly likely that the court will not object to the Labor and Social Court, which competes with and complements the Labor Relations Commission rather than substitutes for the Labor Relations Commission. Rather, it is highly likely that competition and complementary relations will be preferred due to the difficulty of securing a large number of judges who should be assigned to the Labor and Social courts in the early stages. Establishing a competitive and complementary relationship between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission by introducing the Labor and Social Court while maintaining the function of adjudication of the Labor Relations Commission would be a more effective way to improve the labor dispute resolution procedures of the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission respectively. The mutual competition mechanism between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission can help improve both labor dispute resolution procedures in both institutions in terms of speed, cost, sufficient hearing and adjudication authority. In the current situation, it is unrealistic to discuss the introduction of the Labor and Social Court as a means to abolish and replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission, and it is rather harmful to the introduction of the Labor and Social Court. Even if the Labor and Social Court is introduced, it is reasonable to compare and review the performance of the two institutions after undergoing at least 10 years of competitive and complementary relations to determine whether the Labor and Social Court will replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission.

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9속인주의(Jus Sanguinis) 기반으로 속지주의(jus soli) 적용·확대를 위한 대한민국 국적법 제2조(출생에 의한 국적취득) 개정 관련 쟁점 검토

저자 : 鄭錦心 ( Jeong Kum Sim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 326-367 (42 pages)

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대한민국은 보충적출생지주의를 도입하기 위해 영주자의 국내출생자녀에 대해 간이하게 국적을 부여하는 제도를 입법예고하였지만, 반중정서, 여론분열, 정치적 이슈화로 사실상 국적법 개정은 요원해졌다. 국적이란 특정국가와 개인을 연결하는 법적 유대로서 국적법은 국민의 자격과 요건을 정하는 법률이다. 보충적출생지주의 도입은 속인주의를 포기하는 것이 아니라 속인주의를 유지하면서 세계화 추세와 이민자 증가의 현실적 상황을 반영한 것이다. 현시점에서 독일이 지난 2000년 국민 공감대 형성, 정치권합의 등을 거쳐 조건부 절충안을 담아 보충적출생지주의를 국적법에 포함한 점에 주목하여야 한다.
그렇다면 유보된 국적법 개정을 어떻게 하면 재추진할 수 있을까? 국적법 관련 빅데이터 분석, 전문가 토론회 등을 거쳐 정책, 법령 분야, 공감대 형성 분야, 입법시기 분야로 쟁점을 도출하여 3가지 분야에 합리적인 대안을 제시하였다. 법령·정책 분야는 ① 외국인정책기본계획의 틀에서 점진적 도입 ② 사회통합과 국익의 조화를 반영한 대상자 선정 ③ 아동 인권보호로 접근, 출생등록제 연계한 보충적출생지주의 도입 ④ 정부입법 이외 방식 검토이다. 공감대 형성 분야는 ① 반중정서 해소 ② 저출산·고령화 유일한 대책이라는 편견 해소 ③ 정치화 극복 ④ 언론, 공청회ㆍ토론회, 청년 인플루언서 등을 활용한 홍보이다. 입법시기 등 분야는 ① 국정상황, 정부시책, 정책환경, 국민정서 등을 고려하여 적절한 시기 결정 ②새정부 출법 후 재입법 추진이다.
저성장시대 도래가 예견된 미래사회를 준비하고, 외국인의 국내출생자녀와 그 부모가 국내에서 안정적으로 정착하여 새로운 경제활동의 주체로서 국가발전의 성장동력으로 자리매김할 수 있도록 출생을 기반으로 한 국적정책의 패러다임 전환이 필요하며, 새정부출범과 함께 보충적출생지주의 도입 및 재입법화 추진은 전향적으로 검토되어야 할 것이다.


In order to introduce supplementary birthplace principle for the first time in Korea, legislation was announced to grant nationality to domestic children of permanent residents, but the revision of the Nationality Act has virtually become a long way off due to anti-Chinese sentiment, public opinion division, and political issues. Nationality is a legal bond that connects a specific country and individuals, and the Nationality Act is a law that determines the qualifications and requirements of the people. The introduction of supplementary birth principle does not give up the Jus Sanguinism but reflects the realistic situation of globalization and the increase in immigrants while fundamentally maintaining Jus Sanguinism.
Korea should pay attention to the fact that Germany included supplementary birthplace principle in the Nationality Act with conditional compromise through the formation of public consensus and political consensus in 2000.
If so, how can we re-promote the revision of the reserved Nationality Act? Through big data analysis and expert discussions related to the Nationality Act, issues were drawn into the legal and policy fields, consensus formation fields, and legislative period fields and reasonable alternatives were suggested in three areas. The legal and policy fields are ⅰ) gradual introduction from the framework of the basic foreign policy plan. ⅱ) selection of subjects reflecting the harmony of social integration and national interests. ⅲ) introduction of supplementary birthplace principle linked to the birth registration system. fourth government legislation. ⅳ) Consensus formation fields are ⅰ) Resolving anti-China sentiment. ⅱ) Overcoming politicization. ⅲ) Promoting using the media, public hearings and discussions, and youth influencer. Legislative period fields are ⅰ) Decide appropriate time in consideration of state affairs, government policies, policy environment, and public sentiment. ⅱ) Re-legislation should be promoted after the inauguration of the new government.
Therefore, it is necessary to change the paradigm of birth-based nationality policy so that foreign-born children and their parents can stably settle in Korea and establish themselves as growth engines for national development, and the introduction and re-legislation of the new government should be considered proactively.

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10청산절차를 거치지 않은 무효의 본등기에 기한 소유권이전등기의 효력 : 담보가등기에 대한 임의대위가 무효등기의 유용에 미치는 영향 고찰 - 대상판결 : 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 -

저자 : 尹振鎬 ( Yoon Jin-ho ) , 金濟完 ( Kim Je-wan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 368-412 (45 pages)

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대상판결은 가등기담보법상의 청산절차, 무효등기의 유용과 실체관계에 부합하는 등기, 임의대위와 부기등기 등 물권법상의 많은 난제들이 복합적으로 담겨 있는 비교적 복잡한 사례이다. 대상판결 사안을 간략히 보면, 甲이 乙에게서 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유 임야에 가등기담보권을 설정해 주었는데, 甲이 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 임의로 본등기를 경료해 버렸고, 이와 같은 상황에서 甲이 제3자 丙에게 대위변제를 요청하여 丙이 乙에게 대위변제를 하였는데, 그 직후 甲이 乙, 丁과 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이어서 丁이 戊에게 근저당권을 설정해 준 사안이다. 이 사안에서는, 가등기담보법상 규정된 청산절차를 거치지 아니한 乙의 본등기의 효력 여부, 이와 같은 상황에서 대위변제한 丙의 지위 내지 권리, 乙의 본등기 말소 및 丙으로의 가등기이전 의무가 있음에도 甲과 乙, 丁이 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 경료한 丁 명의의 소유권이전등기의 대위변제자 丙과의 관계에서의 효력 여부, 丁의 가등기담보법 제11조 단서에서의 선의의 제3자 해당 여부, 대위변제자 丙의 후순위 근저당권자 戊에 대한 변제자대위권 행사에 있어서 채권양도에서와 같은 대항요건 필요 여부, 대위변제자 丙이 제3취득자 丁 및 후순위근저당권자 戊에 대해서 대위권을 행사함에 있어서 부기등기 필요 여부 등이 문제된다.
대상판결 사건 이전에 있었던 관련사건인 소유권등기 등 말소청구사건에서는, 무효인 乙의 본등기로부터의 丁 명의의 소유권이전등기 및 이를 토대로 한 戊의 근저당권등기의 효력에 대해서 1심은 무효로 보았고(이에 대해 戊를 제외한 나머지 피고들은 항소하지 않아 이와 같은 1심 판결이 확정되었다), 戊의 항소로 인한 2심은 1심과는 달리 유효라고 본 다음 3심에서는 심리불속행기각으로 확정되었으며, 이어진 배당이의사건인 대상판결 사건 1심에서는 丁이 가등기담보법 제11조 단서의 선의의 제3자에 해당된다고 보아 丙이 대위취득한 가등기담보권마저 소멸하였다고 보았으나, 2심은 丙의 가등기담보권은 존속한다고 보았고, 대상판결도 이를 전제로 하여 결국 丙의 가등기담보권의 戊의 근저당권에 대한 우선권 문제로 처리하였다. 이는 이미 확정된 관련사건과의 관계 속에서 대상판결이 취할 수 있는 최선의 내용이었다고 볼 수도 있겠지만, 관련사건과 대상판결 사건의 진행 과정에서 위 쟁점들 중 일부에 대해서는 충분한 논의가 이루어지지 않은 측면이 있어 다소 아쉬움이 남는다.
이에 본 평석은, 관련사건과 대상판결 사건의 각 심급의 판결 내용을 자세히 살펴보고, 최종적인 대상판결의 일부 판시내용에 대해서 비판적으로 검토함과 함께 일부 논의가 누락된 부분에 대해서는 이를 보충해서 검토하였다. 특히 본 평석은, 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 이루어진 본등기로부터 제3자 명의의 소유권이전등기로의 유용은 대위변제자에 대한 관계에서는 그 대위변제자의 권리를 해하는 것이 되어 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없으므로 이와 같은 무효등기 유용은 허용될 수 없음을 주장하고, 한편 임의대위의 경우 제3취득자에 대한 대위권행사에 있어서 부기등기 필요 여부에 관하여 현재 이를 논하고 있는 학설과 판례가 거의 없지만 임의대위에 있어서도 법정대위에 관한 민법 제482조 제2항 제1호의 유추적용의 필요성이 있음을 제시한다.


The supreme court decision is about a relatively complex case that is including many difficult legal issues in the area of real rights such as the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act, diversion of null registration and registration in accordance with substantive legal relation, voluntary subrogation and supplementary registration for subrogation, etc.
This case deals with if the principal registration without the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act is valid, in the situation of the case what right the person who has performed obligation has, if the ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is valid against the person who has performed obligation instead, if the person who has the ownership transfer registration belongs to a bona fide third party provided in Article 11 of Provisional Registration Security Act, if the person who has been subrogated to the rights of the obligee needs requisites for setting up which is the same in assignment of nominative claim when it comes to exercise of the right of subrogation.
This paper examines each sentence of the supreme court decision case and the relevant case in detail, reviews some of the issues of the cases critically, and supplements discussion regarding part of the issues omitted. In particular, this paper argues that the third party's ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is not in accordance with substantive legal relation against the person who has performed obligation instead, thus such diversion of null registration should not be permitted. Also, this paper suggests that although there are almost no theories and precedents regarding whether or not supplementary registration for subrogation is needed in order to exercise the right of subrogation against a third party purchaser in the area of voluntary subrogation, there is a need for application of Item 1 of Paragraph 2 of Article 482 of the Korean Civil Code even to voluntary subrogation.

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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.

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