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70권3호(2021) |수록논문 수 : 16
간행물 제목
70권6호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1소멸시효 기간연장합의의 효력에 관한 비교법적 고찰

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-36 (30 pages)

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민법 제184조 제2항에 의하면 시효기간의 연장합의는 예외 없이 무효가 될 것인지가 문제되나, 비교법적인 검토를 통해 얻어 낼 수 있는 결론은 해석론에 의하더라도 유효가 될 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이 문제를 해석에 맡기는 것보다는 국제적인 동향 등을 고려하여 입법론적으로는 검토해 보는 것이 타당할 것이다.
먼저 생각해 볼 수 있는 방법은 독일, 프랑스, 유럽계약법원칙(PECL)과 같이 비교적 단기의 보통시효 기간을 마련하여 이를 당사자의 이익조정을 도모하는 임의규정으로 삼고, 다른 한편으로 공익과 관련하는 강행규정으로서 합의의 상한기간(독일 민법 및 PECL에서는 30년, 프랑스민법 10년)을 제한하여 당사자가 그 기간의 범위 내에서 계약에 의해 시효기간을 연장할 수 있도록 하는 것이다.
또 다른 방법은 일본민법과 같이 시효기간을 단일화하면서도 시효기간의 단축만을 합의로 인정하고, 시효기간의 연장은 기한유예 등의 방법을 통해 간접적으로 달성하도록 하는 것이다.
민법개정시 시효의 연장합의를 명문으로 가능하게 할 것인지는 선택의 문제라 할 수 있을 것지만, 어떠한 선택을 할 것인지는 시효기간의 획일화, 보통소멸시효기간의 단축, 그리고 소멸시효 기산점의 주관화 등과 함께 논의되어야 할 것이다. 생각건대 시효법에 대한 전체적인 개정을 전제로 하여 합의에 의한 시효기간의 단축 및 연장을 원칙적으로 허용하는 방향으로 개정하는 것이 타당하다고 본다.


According to Article 184 (2) of the Civil Act, Although extinctive prescription shall, by a juristic act, not be excluded, extended or aggravated, it may be shortened or lessened. According to Article 184 (2) of the Civil Act, the question is whether the agreement to extend the prescription period will be null and void without exception. Conclusions that can be drawn through comparative study are not without room for validity even by interpretation. However, rather than leaving this issue to interpretation, it would be more appropriate to examine it from a legislative perspective in consideration of international trends.
The first way to consider is to establish a relatively short normal prescription period, such as Germany, France, and the European Contract Principles (PECL), and extend it by agreement. However, by limiting the upper limit of the agreement (30 years under German Civil Code and PECL, and 10 years under French Civil Code), the parties can extend the prescription period by contract within that period.
Another method is to unify the period of prescription as in the Japanese Civil Act, but only to reduce the period of prescription as an agreement, and to extend the period of prescription indirectly through methods such as deferment.
It can be said that it is a matter of choice whether to make an agreement to extend the prescription in writing possible when the civil law is amended. However, which choice to choose should be discussed along with the uniformity of the prescription period, the shortening of the normal expiration date, and the subjectiveization of the starting point of the extinctive prescription. I think it is reasonable to revise the prescription in a way that allows shortening and extension of the prescription period by agreement in principle on the premise of the overall revision of the prescription law.

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2상계의 항변과 중복된 소제기의 금지

저자 : 鄭相旼 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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상계에 대한 판단에는 기판력이 생겨 소송물과 동일하게 취급되나(민사소송법 제216조 제2항) 그러한 특별규정이 없다면 공격방어방법에 불과한 상계항변을 청구와 동일하게 볼 수 없다고 생각된다. 따라서 중복된 소제기의 금지와 관련하여서는 이를 방어방법으로 취급하는 것이 실정법 해석상 타당하고, 중복제소 금지의 법리를 유추적용하면서까지 상계권자의 구제수단을 제한할 것은 아니다.
반대채권이 행사된 2개의 소송이 완전히 별개로 심리되어 확정되는 일은 실제로는 거의 발생하지 않고, 그에 따라 법원은 변론병합, 기일추정 등 여러 조치를 할 수 있다.
그러므로 상계항변과 중복제소의 문제에 있어서 적절한 소송진행이 가장 중요하다. 현재의 통설은 변론의 병합이나 반소유도를 해결책으로 제시하고 있으나, 구체적 상황에 따라서는 반드시 변론의 병합이 능사는 아니고, 변론의 분리나 소송절차의 중지가 보다 적절할 수 있다. 독일민사소송법은 ① 반대채권과 본소채권이 관련성이 없는 경우, ② 본소청구만으로 판결을 내릴 수 있을 만큼 심리가 성숙한 경우를 변론의 분리나 유보판결의 요건으로 제시하고 있고, 프랑스민법은 금액의 특정성을 통해 소송의 지연을 방지하고 있어 우리도 이를 민사소송규칙이나 예규에 규정하거나 해석론으로 도입하여 활용하는 것을 고려해 보아야 한다.
이러한 입법론, 해석론에 의한 보완을 통해 소송계속과 소송물을 중심으로 한 이론적 정합성을 유지하면서도 실제 사안별로 구체적 타당성을 확보할 수 있을 것이다.


The judgment on set-off has res judicata and is treated as same as a claim(Civil Procedure Act Article 216(2)), but unless there is such a special provision, the defense of set-off could not be treated as same as a claim in relation to prohibition of double lawsuits. Moreover, the right of set-off does not limited by analogy of that principle.
In reality, it rarely happens that double lawsuit in which the counter-demands are exercised are separately tried and determined. Accordingly the court could take various measures such as combination of pleading or suspension of proceedings.
Currently, the major view suggests combination of pleading or solicitation of counterclaim as a solution, however, depending on circumstances, separation of pleading or suspension of proceedings might be more appropriate. It is worth referring to maturity of principal lawsuit's claim or mutual relationships in Germany's Civil Procedure and liquidity of counter-demand in French Civil Code as a criterion.

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3소송구조제도에 대한 헌법적 고찰 - 민사에 있어 평등한 사법접근권 실현을 위한 소송구조제도의 재고(再考) -

저자 : 韓有眞 ( Han Yoojin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 78-113 (36 pages)

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'법의 지배'는 대다수 현대 국가가 공유하는 헌법의 기본원리다. 법이 지배하는 국가에서 인간 삶의 제반 문제는 법을 통하여 규율되며, 특히 분쟁해결은 사법적 구제를 원칙으로 한다. '사법에의 평등한 접근'은, 법의 지배의 불가결한 전제로서 매우 중요한 헌법적 이상이라 하겠다. '사법에의 평등한 접근'이란 헌법적 이상을 권리형태로 환언한 것이 사법접근권이다. 사법접근권은 헌법적 위상을 가진 기본권이다. 사법접근권은 재판청구권과 불가분의 관계에 있으나, 그와 구별되는 고유한 의미를 가진 독자적권리다.
이 글은 사법접근권을 중심에 두고 민사소송법이 정한 소송구조제도를 헌법적으로 고찰한다. 이미 여러차례 헌법재판소에서 소송구조제도에 관한 민사소송법 규정들을 두고 위헌심사가 있었으나, 재판청구권을 위주로 한 단편적 이해 탓에 소송구조제도의 헌법적 문제가 충분히 해명되지 못했다. 소송구조는 재판청구권의 간접적·부수적 보호영역이 아니라 독자적이며 고유한 헌법적 의의를 가진 사법접근권이란 기본권의 실천이다. 따라서 사법접근권에 직면할 때 소송구조제도의 헌법적 문제를 온전히 살필 수 있다.
사법접근권의 보장 여부가 절차나 분쟁유형에 따라 획일적으로 재단될 순 없다. 그럼에도 우리 법체계는 형사영역에 비하여 민사절차에서 사법접근권 보장을 소홀히 다뤄왔다. 가난한 민사소송의 당사자에게 '소송구조를 받을 권리'가 주어지는 것은 사법접근권의 당연한 내용이다. 물론 사법접근권도 때에 따라 제한될 수 있지만 권리의 본질이 침해되어선 안 된다. 민사소송법이 정한 소송구조의 요건과 효과는 사법접근권의 본질적 내용마저 침해할 수 있는 위헌성을 내포한다. 또 현행 제도는 예산부담 등 현실적 제약조건에 매몰되어, 정작 소송구조의 권리성을 간과한 채 운용되고 있다. 헌법적 관점에서 소송구조제도를 비판적으로 고찰하면서, 사법접근권의 실현, 더 나아가 사법접근권의 근거가 되는 법의 지배 정신과 평등의 헌법적 가치실현을 고민해본다.


'Rule of law' is the basic principle constitutions of most of modern countries share. In a country dominated by law, all sorts of problems related to human lives are regulated by law and especially dispute resolution holds judical relief in principle. Consequently, 'Equal access to justice for all' is a very important constitutional ideal as an indispensible precondition in realizing the basic principle called rule of law. The recent highlighted topic, 'Access to Justice' needs to be discussed constitutionally in that sense. Access to justice as human rights is expression of constitutional ideal called 'Equal access to justice' as the form of rights. 'Access to Justice' is a basic human right and inseparable from the 'Right of Access to Courts,' but different from it and has a unique meaning as an independent right.
This paper considers the litigation aid set by the Civil Procedure Code constitutionally centering on the above access to justice as human rights. The Constitutional Court has reviewed the violation of the provisions in the Civil Procedure Code on litigation aid several times, but could not identify the constitutional problems of the litigation aid enough because they understood the litigation aid centering on the Right of Access to Courts only. People enjoy Access to Justice as constitutional right, regardless of civil affairs procedure or criminal procedure. It is so natural in 'Access to Justice' that a poor party to a civil suit should be given 'right to receive litigation aid.' Nevertheless, the present litigation aid thought about the realistic constraints only including budget burden for litigation aid and neglected the top priority of assurance on right to receive litigation aid, going further, assurance on 'Access to Justice'. In this regard, there are things to be criticized constitutionally in the present litigation aid and its practices.

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4반려동물 매매 표준계약서에 관한 연구

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 114-174 (61 pages)

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공정하고 건전한 반려동물 거래 질서 확립을 위한 반려동물 매매 표준계약서의 핵심은 다음과 같다.
첫째, 반려동물의 범위에 관한 조항이다. 개와 고양이만 명시하되 반려 목적으로 기르는 동물이라고 함으로써 개별적으로 반려동물 매매 표준계약서상의 반려동물인지에 관하여 판단하는 것이 타당하다.
둘째, 매도인의 정보제공의무에 관한 조항이다. 매도인이 매수인에게 제공하여야 하는 주요 정보로는 예방접종기록, 반려동물 생산자에 관한 사항, 2개월령 이상 반려견의 등록신청에 관한 사항이 있다. 예방접종기록과 관련하여 표준계약서에 반려동물의 연령에 따른 필수 백신 목록을 작성할 필요가 있다. 매도인은 매수인에게 반려동물의 특징, 습성, 사육 방법, 2개월령 이상의 반려견 등록에 관한 제반 사항을 설명하여야 한다는 내용의 조항도 포함하는 것이 바람직하다.
셋째, 매도인의 하자담보책임에 관한 조항이다. 매수인이 반려동물을 인도받은 후 15일 이내에 반려동물이 폐사하거나 선천성·유전성 이외의 질병이 발생한 때와 매도인이 매수인에게 매매계약 성립 시까지 반려동물의 선천성·유전성 질병에 대해 고지하지 않은 경우에 반려동물의 하자가 추정된다고 보는 것이 타당하다. 또한 민법 제580조에 따라 해제와 손해배상청구를 규정하고, 하자보수청구권도 인정하는 것이 바람직하다. 민법 제582조에 따라 6개월의 제척기간을 명시할 필요도 있다.
넷째, 채무불이행에 따른 손해배상청구에 관한 조항이다. 민법 제390조에 근거하여 계약 조항을 구성하는 것이 타당하다. 하자담보책임에 기한 손해배상청구권과 경합적으로 행사할 수 있다는 내용을 명시할 필요도 있다. 채무불이행에 따른 손해배상청구권의 소멸시효는 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 정하는 것이 바람직하다.
다섯째, 반려동물 매매계약의 해제와 그 효과, 해제와 손해배상청구 간의 관계에 관한 조항이다. 민법 제544조에 근거한 이행지체에 따른 해제와 민법 제546조에 근거한 이행불능에 따른 해제를 규정하는 것이 타당하다. 아울러 매도인의 계약서 미교부 시 매수인이 계약일로부터 7일 이내에 해제할 수 있다고 규정하는 것이 바람직하다. 한편 민법 제548조에 따라 해제의 효과인 원상회복의무를 규정할 필요가 있으며, 민법 제551조에 따라 해제와 관계없이 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 점을 명시하는 것이 타당하다.
여섯째, 미성년자에게 반려동물 판매를 금지하는 조항, 매도인의 반려동물인도의무와 매수인의 대금지급의무의 동시이행에 관한 조항, 개인정보보호에 관한 조항, 계약의 해석과 적용법률에 관한 조항을 포함하는 것이 바람직하다.


Adopting standard contractual clauses for pet sales can be a great way to ameliorate some of the problems related to pet sales. The main points of the standard contractual clauses are as follows:
Firstly, it is required to include the scope of companion animals. It is desirable to specify dogs and cats. In addition, it is reasonable to judge individually whether an animal can be a 'companion animal' in the standard pet sales contract.
Secondly, it is necessary to stipulate a duty to provide information. A seller shall deliver to the purchaser a written statement that includes breeder information, a record of inoculations, and the application for registration of any dog over the age of two months. It is appropriate to specify a list of core vaccinations taking into consideration the age of the companion animal in the contract.
Thirdly, it is required to include a clause of the seller's liability for warranty against defect based on Article 580 of the Civil Act. The defect should be presumed if within 15 days after receipt of the animal by the purchaser, the animal has died of or suffers from disease except a congenital or hereditary one that existed in the animal on the date of the sale or if the seller does not notify the animal's congenital or hereditary condition to the purchaser. Furthermore, it is desirable to create a clause stating that the buyer has a right to demand the removal of a defect.
Fourthly, it is appropriate to specify the content of non-performance of obligations and compensation for damages on the basis of Article 390 of the Civil Act. It is required to make it clear that the seller's liability for warranty against defect is concurrent with the liability for non-performance of contractual obligation.
Fifthly, there is a need for rescission clauses. In addition, within 7 days after the date of sale, the purchaser shall have a right to rescind the contract if the seller does not provide a written contract.
Lastly, it is desirable to include clauses that clarify a duty to deliver an animal or pay the purchase price, a ban on pet sales to minors, personal information protection, and governing law.

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5면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-210 (36 pages)

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채무자회생법에 따라 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 면책된다. 그리고 면책의 본질과 효력에 대하여는 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무가 채무 아닌 책임만이 소멸하는 결과 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무 그 자체가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채권의 양도와 면책채무의 상속이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 양도되거나 상속될 채무 그 자체가 소멸한다. 이와 달리 자연채무설에 의하면 면책채무는 자연채무의 일반론에 따라 양도·상속될 수 있다. 즉 면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 거의 모든 분쟁의 원인은 자연채무설에 있는 것이다. 본고는 자연채무설에 따라 면책채무가 양도·상속된 경우의 구체적 법률문제를 발굴하여 채무자의 구제방법을 중심으로 실체적·절차적 법률관계를 살펴보았다. 이때 면책채권의 양도는 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 면책채무의 상속은 단순승인·한정승인·상속포기를 중심으로 논증하였다. 마지막으로 자연채무설로 인해 채무자가 불필요한 고통을 겪게 된다는 점을 지적하며 채무소멸설의 채택을 촉구하고자 한다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding the effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immune obligations remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about the assignment of immune claims and inheritance of immune obligations.
However, according to extinction of debt view, the debt itself to be assigned or inherited is extinct. On the contrary, natural obligation view insists immune obligations can be assigned or inherited according to the general theory of natural obligation. In other words, almost all disputes over the assignment of immnue claims and inheritance of immune obligations lie in the natural obligation view. This paper discovered specific legal issues when the immune obligations were assigned or inherited and examined substantive and procedural legal relations in accordance with natural obligation view. this paper reviewed the assignment of the immune claims by dividing it into before and after the immunity ruling, and demonstrated the inheritance of the immune obligations focusing on the simple acceptance, qualified acceptance, and renunciation of inheritance. Finally, this paper urges the adoption of extinction of debt view, pointing out that the debtor suffers unnecessary pain due to natural obligation view.

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6디지털 저작물의 NFT가 갖는 함의와 법적 보호

저자 : 尹鍾秀 ( Jongsoo Yoon ) , 表施瑩 ( Siyoung Pyo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-244 (34 pages)

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NFT는 암호자산으로서의 NFT, 권리증명서로서의 NFT, 가상경제 재화로서의 NFT라는 세 가지 속성으로 살펴볼 수 있다. 중개자가 없는 디지털 분산장부인 블록체인에 기반한 암호자산으로서 동일한 가치를 가진 토큰들의 수량으로 표시되는 일반적인 암호자산과 달리 개개의 토큰마다 고유한 id가 있어 다른 토큰으로 대체 불가능한 암호자산이 바로 NFT이다. 또한 NFT는 특정 자산과 연결되어 권리관계를 증명하나 대상자산 자체와는 구별되는 일종의 디지털 권리증명서이며, 나아가 본격적인 가상세계인 메타버스의 기반이 되고, 메타버스는 NFT라는 재화를 기반으로 가상경제를 형성한다. 다양한 NFT의 사례 중 디지털 저작물의 NFT는 무한복제가 가능한 디지털 세계에 희소성을 가져와 경제적 가치를 만들어냈을 뿐만 아니라 진품이 존재할 수 없었던 디지털 저작물에 진품성을 부여한다는 점에서 저작권법의 보호 하에 대량의 사본을 대중에게 전달하는 방식으로 수익을 창출하는 기존의 콘텐츠와는 다르다. 저작권자와 NFT 보유자의 관계는 미술저작물의 저작권자와 유형물인 원본 소유자의 관계와 유사한데, NFT를 저작권법 체계에서 어떻게 다룰 것인지는 그동안 종종 문제 제기가 되었던 데이터의 물권법적 보호에 대한 논의와 밀접한 관계가 있다. NFT와 같은 암호자산은 물건의 속성인 경합성, 배제성, 독립성 요건을 충족해서 민법상의 물건, 즉 관리할 수 있는 자연력에 충분히 포섭될 수 있으므로 물권법에 의한 보호가 가능하다. NFT를 물건으로 볼 경우 저작권자와 소유권자의 이해관계를 조정해왔던 저작권법의 미술저작물 전시권의 제한, 권리 소진의 원칙, 추급권이 NFT에 적용될 수 있거나 NFT에 의해 실현되고 있음을 알 수 있다. NFT의 추가 발행에 의한 진품성의 희석도 문제가 될 수 있는데, 현재로는 계약법적 접근 외에는 별다른 방안이 없어 보인다. 입법론적으로는 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는 부정경쟁 행위방지법과 같은 특별법에서 도입을 고려해볼 수 있을 것이나 실무관행을 좀 더 지켜본 후 논의를 이어나갈 필요가 있다.


Blockchain is a distributed ledger by encryption technology and consensus algorithm, implementing a system that can prevent double spending without the presence of a central server or intermediary. Crypto-assets are non-replicated data in which a specific role is assigned as a digital token generated and traded in blockchain, and are sometimes used as a medium for neutral exchange, or value or assets. Unlike typical Crypto-assets, which are represented by the quantity of tokens of the same value among such Crypto-assets, NFT(Non-Fungible Token) is a crypto asset that has a unique ID and can not be replaced by other tokens. The NFT is linked to a specific asset to prove the relationship of rights, but since it is common for the NFT not to include the asset, it is a kind of digital deed distinct from the target asset itself. NFT can be used in connection with various assets, such as NFT of real assets, NFT of digital contents, NFT of game items, NFT of event, and NFT of specific qualification. The above cases differ in the degree of combination with the target asset and its practical function. Among them, the NFT of digital content is of great significance in terms of media content in that it not only created an economic value by bringing scarcity to digital content capable of infinite replication, but also gave Aura of authentic artwork to digital contents where authentic artwork could not exist. In addition, NFT has great implications for the media industry in that it is used as a medium for forming bonds with others along with the granting of autonomy, fun, and identity, and further creates a compensation struct ure. In order to understand NFT as such, it is necessary to understand not only the role of digital dead but also the relationship with the rest of the elements through NFT, which is metaverse that shows it well. NFT is the basis of metaverse, and activation of metaverse increases the value of NFT. In a virtual world such as metaverse, the NFT itself plays an important role separately from the target asset, so a different level of discussion from the legal principles of property rights, which have been constructed on the premise of intangible objects, is needed. Cryptographic assets such as NFT have all the requirements for rivalrousness, excludability and independence, which is the essential property of goods, so they can be sufficiently included in the object under the Civil Act, that is, other natural forces what can be managed. In addition, in doing so, it is possible to utilize the possibility of dispute resolution under various systems of the Property Law, which reasonably adjusts the conflicting legal interests of protecting true Entitled Person and protecting transaction safety. Apart from protection under the Property Law, it is a question of how to protect the infringement of the authenticity of NFT. In addition, if the NFT of the same work is issued, the property value of the existing NFT will inevitably be affected, and there seems to be no effective way but to approach it under contract law. Legislatively, it is also worth considering trying regulations in special laws such as the 'Unfair Competition Prevention Act', which aims to maintain a sound trading order.

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7온라인 플랫폼의 이용후기 - 허위의 온라인 이용후기를 둘러싼 법적 쟁점 -

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-279 (35 pages)

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온라인플랫폼을 통해 재화나 서비스의 구매가 늘어나고 정보교환이 활발해지면서 온라인플랫폼상의 소비자 이용후기는, 소비자들의 구매선호도에 막대한 영향을 미치게 되었다. 즉 이용후기의 내용은 후기 대상이 된 업체의 매출에 직접적인 영향을 미친다. 또한 이용후기는 소비자들의 정보비대칭을 해소하는 수단으로 작용하며, 소비자들이 특정 플랫폼에 게시된 이용후기를 신뢰하게 될수록 그 플랫폼의 이용도가 증가할 것이므로 플랫폼 운영자 입장에서도 이용후기의 신뢰도를 확보하는 것은 매우 중요하다. 이용후기의 진실성을 확보하기 위해, 허위의 이용후기를 삭제하고 방지할 필요가 있다. 우리나라에서는 이용후기 문제가 정보통신망 이용촉진법에 관련해서 형사사건으로 다루어진 사례가 몇 건 있을 뿐이고, 민사적으로는 이 쟁점이 크게 주목받지 못하고 있으나, 온라인 이용후기가 갖는 사회적 영향력이 늘어날수록 민사적 분쟁에 대비할 필요가 있다.
허위의 이용후기 중에서도, 특히 이용후기가 부정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 영업주가, 이용후기가 긍정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 경쟁자와 소비자들이 피해를 보게 된다. 전자의 경우 피해가 구체적이므로 이용후기 대상 영업주가 이용후기를 작성한 소비자 또는 해당 플랫폼에 대해 손해배상청구나 금지청구를 제기하는 형태의 분쟁이 많다. 후자의 경우 소비자이용후기 자체가 일종의 은밀한 광고처럼 작용하게 된다는 점에서 광고 규제에 관한 법리가 적용될 여지가 많다. 그러나 긍정적 이용후기에 대해서도 영업주와 플랫폼 사이에 분쟁이 발생하는 경우가 종종 있다. 플랫폼 입장에서는 허위인 이용후기를 제거해야 플랫폼 이용후기의 신뢰도가 제고되고 이로 인해 더 많은 소비자들을 유인할 수 있기 때문에, 허위인 것으로 의심되는 이용후기를 게시하지 않거나 평점 계산에서 제외하는 경우가 있는데, 이에 대해 그 긍정적 이용후기의 대상인 영업주가 소를 제기하는 것이다. 이처럼 이용후기를 둘러싼 여러 민사법적 분쟁 유형에서 소비자와 영업주, 온라인플랫폼 제공자의 충돌하는 이해관계를 어떻게 공정하게 해결할 것인지 모색하도록 한다.


The proliferation of consumer review sites unquestionably provide easily searchable information on products and services. The explosion of consumer review can be very beneficial for consumers and businesses alike. Consumers can find out what they need to know before the decide to procure the products or services, while businesses get publicity that consumers can easily find. For the success of consumer review sites the reliability of consumer reviews is decisive. Of course fake consumer reviews harm to the reliability of consumer reviews and should be prohibited.
The practice of posting fake reviews appears in two ways: fake positive reviews and fake negative reviews. The former is regarded as a form of covert advertising. It tends to be regulated within the scope of competitive law. On the other hand significant litigation has arisen over false or misleading negative reviews that business owners claim to be defamatory. The business owners want legal recourse against an individual reviewer or the consumer review sites. Legal recourse for claims of defamation against an online reviewer is generally futile because reviewers post comments anonymously. Therefore plaintiffs want unmasking the identify of an anonymous reviewer which is a circular battle with state procedures that require a business to prove the statement is false. Comparative law studies show that the problem of negative reviews is focused primarily on proving the reviewer as a real consumer. In any case the importance of freedom of free speech and protection of business reputation should be balanced.

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8노동사회법원과 노동위원회의 경쟁·보완관계의 설정방안 - 심판기능을 중심으로 -

저자 : 車城安 ( Cha Sungan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 280-325 (46 pages)

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기존의 노동사회법원 도입 논의는 노동위원회 심판기능의 폐지 내지 대폭 축소, 그에 기반한 노동위원회의 조정기관화 등을 전제로 이루어진 경우가 대부분이었다. 그러나 노동분쟁해결절차의 발전을 위해서는 오히려 현재의 노동위원회 심판기능의 구조를 유지한 상태에서, 노동위원회와 경쟁하고, 일정 부분은 보완하는 형태의 노동사회법원이 도입될 필요가 있다. 법원의 노동사회법원 도입에 관한 최근 움직임은 이론적 근거가 좀 더 갖추어진다면 노동위원회 심판기능의 유지를 전제로 한 노동사회법원 도입론으로 전환될 가능성을 지니고 있다. 법원은 노동위원회 대체형이 아닌 노동위원회와 경쟁·보완하는 형태의 노동사회법원에도 별다른 반대를 하지 않을 가능성이 크고, 오히려 초기 노동사회법원에 투입할 법관 숫자의 확보 문제로 인하여 경쟁·보완관계를 선호할 가능성도 적지 않다. 노동위원회의 심판기능을 유지하면서 노동사회법원을 도입하여 노동사회법원과 노동위원회 사이에 경쟁ㆍ보완 관계를 설정하는 것은 노동사회법원과 노동위원회 각각의 노동분쟁해결절차를 더 효과적으로 발전시키는 방안이 될 수 있다. 노동사회법원와 노동위원회의 상호경쟁메커니즘은 신속성, 비용, 심리의 충실, 권한의 측면에서 양 기관의 노동분쟁해결절차 모두를 개선시키는데 도움이 될 수 있다. 현재 상황에서 노동사회법원 도입론이 노동위원회 심판기능을 폐지하고 이를 대체하는 의미로 논의되는 것은 비현실적이고, 노동사회법원의 도입에 별다른 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 오히려 해롭다. 노동사회법원을 도입하더라도 노동사회법원으로 노동위원회의 심판기능을 대체할 가능성은 최소 10년 이상의 경쟁·보완관계를 거친 후에 양 기관의 성과를 비교해 검토하는 것이 타당하다.


Most of the existing discussions on the introduction of the Labor and Social Court were based on the premise of the abolition or significant reduction of the function of adjudication of the Labor Relations Commission and the conversion of the Labor Relations Commission into a mediation and reconciliation agency. However, in order to improve the labor dispute resolution procedure, it is necessary to introduce the Labor and Social court that competes with and complements the Labor Relations Commission while maintaining the current structure of the function of adjudication of the Labor Relations Commission. The recent position of the court on the introduction of the Labor and Social Court has the potential to be converted into an argument for the introduction of the Labor and Social Court, which is premised on the maintenance of the function of adjudication of the Labor Relations Commission, if the theoretical basis is more established. It is highly likely that the court will not object to the Labor and Social Court, which competes with and complements the Labor Relations Commission rather than substitutes for the Labor Relations Commission. Rather, it is highly likely that competition and complementary relations will be preferred due to the difficulty of securing a large number of judges who should be assigned to the Labor and Social courts in the early stages. Establishing a competitive and complementary relationship between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission by introducing the Labor and Social Court while maintaining the function of adjudication of the Labor Relations Commission would be a more effective way to improve the labor dispute resolution procedures of the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission respectively. The mutual competition mechanism between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission can help improve both labor dispute resolution procedures in both institutions in terms of speed, cost, sufficient hearing and adjudication authority. In the current situation, it is unrealistic to discuss the introduction of the Labor and Social Court as a means to abolish and replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission, and it is rather harmful to the introduction of the Labor and Social Court. Even if the Labor and Social Court is introduced, it is reasonable to compare and review the performance of the two institutions after undergoing at least 10 years of competitive and complementary relations to determine whether the Labor and Social Court will replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission.

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9속인주의(Jus Sanguinis) 기반으로 속지주의(jus soli) 적용·확대를 위한 대한민국 국적법 제2조(출생에 의한 국적취득) 개정 관련 쟁점 검토

저자 : 鄭錦心 ( Jeong Kum Sim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 326-367 (42 pages)

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대한민국은 보충적출생지주의를 도입하기 위해 영주자의 국내출생자녀에 대해 간이하게 국적을 부여하는 제도를 입법예고하였지만, 반중정서, 여론분열, 정치적 이슈화로 사실상 국적법 개정은 요원해졌다. 국적이란 특정국가와 개인을 연결하는 법적 유대로서 국적법은 국민의 자격과 요건을 정하는 법률이다. 보충적출생지주의 도입은 속인주의를 포기하는 것이 아니라 속인주의를 유지하면서 세계화 추세와 이민자 증가의 현실적 상황을 반영한 것이다. 현시점에서 독일이 지난 2000년 국민 공감대 형성, 정치권합의 등을 거쳐 조건부 절충안을 담아 보충적출생지주의를 국적법에 포함한 점에 주목하여야 한다.
그렇다면 유보된 국적법 개정을 어떻게 하면 재추진할 수 있을까? 국적법 관련 빅데이터 분석, 전문가 토론회 등을 거쳐 정책, 법령 분야, 공감대 형성 분야, 입법시기 분야로 쟁점을 도출하여 3가지 분야에 합리적인 대안을 제시하였다. 법령·정책 분야는 ① 외국인정책기본계획의 틀에서 점진적 도입 ② 사회통합과 국익의 조화를 반영한 대상자 선정 ③ 아동 인권보호로 접근, 출생등록제 연계한 보충적출생지주의 도입 ④ 정부입법 이외 방식 검토이다. 공감대 형성 분야는 ① 반중정서 해소 ② 저출산·고령화 유일한 대책이라는 편견 해소 ③ 정치화 극복 ④ 언론, 공청회ㆍ토론회, 청년 인플루언서 등을 활용한 홍보이다. 입법시기 등 분야는 ① 국정상황, 정부시책, 정책환경, 국민정서 등을 고려하여 적절한 시기 결정 ②새정부 출법 후 재입법 추진이다.
저성장시대 도래가 예견된 미래사회를 준비하고, 외국인의 국내출생자녀와 그 부모가 국내에서 안정적으로 정착하여 새로운 경제활동의 주체로서 국가발전의 성장동력으로 자리매김할 수 있도록 출생을 기반으로 한 국적정책의 패러다임 전환이 필요하며, 새정부출범과 함께 보충적출생지주의 도입 및 재입법화 추진은 전향적으로 검토되어야 할 것이다.


In order to introduce supplementary birthplace principle for the first time in Korea, legislation was announced to grant nationality to domestic children of permanent residents, but the revision of the Nationality Act has virtually become a long way off due to anti-Chinese sentiment, public opinion division, and political issues. Nationality is a legal bond that connects a specific country and individuals, and the Nationality Act is a law that determines the qualifications and requirements of the people. The introduction of supplementary birth principle does not give up the Jus Sanguinism but reflects the realistic situation of globalization and the increase in immigrants while fundamentally maintaining Jus Sanguinism.
Korea should pay attention to the fact that Germany included supplementary birthplace principle in the Nationality Act with conditional compromise through the formation of public consensus and political consensus in 2000.
If so, how can we re-promote the revision of the reserved Nationality Act? Through big data analysis and expert discussions related to the Nationality Act, issues were drawn into the legal and policy fields, consensus formation fields, and legislative period fields and reasonable alternatives were suggested in three areas. The legal and policy fields are ⅰ) gradual introduction from the framework of the basic foreign policy plan. ⅱ) selection of subjects reflecting the harmony of social integration and national interests. ⅲ) introduction of supplementary birthplace principle linked to the birth registration system. fourth government legislation. ⅳ) Consensus formation fields are ⅰ) Resolving anti-China sentiment. ⅱ) Overcoming politicization. ⅲ) Promoting using the media, public hearings and discussions, and youth influencer. Legislative period fields are ⅰ) Decide appropriate time in consideration of state affairs, government policies, policy environment, and public sentiment. ⅱ) Re-legislation should be promoted after the inauguration of the new government.
Therefore, it is necessary to change the paradigm of birth-based nationality policy so that foreign-born children and their parents can stably settle in Korea and establish themselves as growth engines for national development, and the introduction and re-legislation of the new government should be considered proactively.

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10청산절차를 거치지 않은 무효의 본등기에 기한 소유권이전등기의 효력 : 담보가등기에 대한 임의대위가 무효등기의 유용에 미치는 영향 고찰 - 대상판결 : 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 -

저자 : 尹振鎬 ( Yoon Jin-ho ) , 金濟完 ( Kim Je-wan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 368-412 (45 pages)

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대상판결은 가등기담보법상의 청산절차, 무효등기의 유용과 실체관계에 부합하는 등기, 임의대위와 부기등기 등 물권법상의 많은 난제들이 복합적으로 담겨 있는 비교적 복잡한 사례이다. 대상판결 사안을 간략히 보면, 甲이 乙에게서 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유 임야에 가등기담보권을 설정해 주었는데, 甲이 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 임의로 본등기를 경료해 버렸고, 이와 같은 상황에서 甲이 제3자 丙에게 대위변제를 요청하여 丙이 乙에게 대위변제를 하였는데, 그 직후 甲이 乙, 丁과 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이어서 丁이 戊에게 근저당권을 설정해 준 사안이다. 이 사안에서는, 가등기담보법상 규정된 청산절차를 거치지 아니한 乙의 본등기의 효력 여부, 이와 같은 상황에서 대위변제한 丙의 지위 내지 권리, 乙의 본등기 말소 및 丙으로의 가등기이전 의무가 있음에도 甲과 乙, 丁이 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 경료한 丁 명의의 소유권이전등기의 대위변제자 丙과의 관계에서의 효력 여부, 丁의 가등기담보법 제11조 단서에서의 선의의 제3자 해당 여부, 대위변제자 丙의 후순위 근저당권자 戊에 대한 변제자대위권 행사에 있어서 채권양도에서와 같은 대항요건 필요 여부, 대위변제자 丙이 제3취득자 丁 및 후순위근저당권자 戊에 대해서 대위권을 행사함에 있어서 부기등기 필요 여부 등이 문제된다.
대상판결 사건 이전에 있었던 관련사건인 소유권등기 등 말소청구사건에서는, 무효인 乙의 본등기로부터의 丁 명의의 소유권이전등기 및 이를 토대로 한 戊의 근저당권등기의 효력에 대해서 1심은 무효로 보았고(이에 대해 戊를 제외한 나머지 피고들은 항소하지 않아 이와 같은 1심 판결이 확정되었다), 戊의 항소로 인한 2심은 1심과는 달리 유효라고 본 다음 3심에서는 심리불속행기각으로 확정되었으며, 이어진 배당이의사건인 대상판결 사건 1심에서는 丁이 가등기담보법 제11조 단서의 선의의 제3자에 해당된다고 보아 丙이 대위취득한 가등기담보권마저 소멸하였다고 보았으나, 2심은 丙의 가등기담보권은 존속한다고 보았고, 대상판결도 이를 전제로 하여 결국 丙의 가등기담보권의 戊의 근저당권에 대한 우선권 문제로 처리하였다. 이는 이미 확정된 관련사건과의 관계 속에서 대상판결이 취할 수 있는 최선의 내용이었다고 볼 수도 있겠지만, 관련사건과 대상판결 사건의 진행 과정에서 위 쟁점들 중 일부에 대해서는 충분한 논의가 이루어지지 않은 측면이 있어 다소 아쉬움이 남는다.
이에 본 평석은, 관련사건과 대상판결 사건의 각 심급의 판결 내용을 자세히 살펴보고, 최종적인 대상판결의 일부 판시내용에 대해서 비판적으로 검토함과 함께 일부 논의가 누락된 부분에 대해서는 이를 보충해서 검토하였다. 특히 본 평석은, 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 이루어진 본등기로부터 제3자 명의의 소유권이전등기로의 유용은 대위변제자에 대한 관계에서는 그 대위변제자의 권리를 해하는 것이 되어 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없으므로 이와 같은 무효등기 유용은 허용될 수 없음을 주장하고, 한편 임의대위의 경우 제3취득자에 대한 대위권행사에 있어서 부기등기 필요 여부에 관하여 현재 이를 논하고 있는 학설과 판례가 거의 없지만 임의대위에 있어서도 법정대위에 관한 민법 제482조 제2항 제1호의 유추적용의 필요성이 있음을 제시한다.


The supreme court decision is about a relatively complex case that is including many difficult legal issues in the area of real rights such as the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act, diversion of null registration and registration in accordance with substantive legal relation, voluntary subrogation and supplementary registration for subrogation, etc.
This case deals with if the principal registration without the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act is valid, in the situation of the case what right the person who has performed obligation has, if the ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is valid against the person who has performed obligation instead, if the person who has the ownership transfer registration belongs to a bona fide third party provided in Article 11 of Provisional Registration Security Act, if the person who has been subrogated to the rights of the obligee needs requisites for setting up which is the same in assignment of nominative claim when it comes to exercise of the right of subrogation.
This paper examines each sentence of the supreme court decision case and the relevant case in detail, reviews some of the issues of the cases critically, and supplements discussion regarding part of the issues omitted. In particular, this paper argues that the third party's ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is not in accordance with substantive legal relation against the person who has performed obligation instead, thus such diversion of null registration should not be permitted. Also, this paper suggests that although there are almost no theories and precedents regarding whether or not supplementary registration for subrogation is needed in order to exercise the right of subrogation against a third party purchaser in the area of voluntary subrogation, there is a need for application of Item 1 of Paragraph 2 of Article 482 of the Korean Civil Code even to voluntary subrogation.

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1종류채권의 특정 요건에 관한 고찰

저자 : 吳宗根 ( Chong-kun Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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종류채권에서 채무자가 채무를 이행하기 위해서는, 지정된 종류에 속하는 물건 중 이행하여야 할 수량의 물건을 선정하는 절차를 거쳐야 하며, 이를 종류채권의 특정이라 한다. 종류채권에서 특정으로 이행할 목적물이 확정되면, 이후 그 목적물이 멸실되었을 때, 채무자는 다른 물건을 조달하여 이행할 의무가 없다. 따라서 언제 특정이 성립하느냐는 채무자와 채권자에게 매우 중요하다.
종류물의 품질이 서로 다른 경우, 채무자는 적합한 품질의 물건을 선정하여 이행하여야 한다. 채무자가 부적합한 품질의 물건을 선정한 경우, 특정은 일어나지 않는다. 따라서 채권자는 채무자가 제공한 물건의 수령을 거부할 수 있고, 설사 수령하였더라도, 채무자에게 채무불이행책임 또는 담보책임을 물을 수 있다.
민법 제375조는 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”와 채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때” 특정이 일어난다고 규정한다. 특정 시점인 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”는 언제인가? 지참채무에서는, 채무자가 이행할 물건을 구분하여 이행지에 가지고 가서 채권자가 수령할 수 있는 상태에 두는 때가 특정 시점이다. 추심채무에서는, 채무자가 채권자의 추심이 있으면 언제든지 이행할 준비를 하고 이행할 물건을 구분한 때가 특정 시점이다. 통설은 나아가 이행할 준비가 되었음을 채권자에게 통지(구두 제공)하여야 한다고 하지만, 이행기가 확정된 추심채무에서는 이러한 통지(구두 제공)는 불필요하다고 할 것이다. 송부채무에서는, 통설은 목적물을 운송기관을 통해 발송했을 때 특정이 일어난다고 하지만, 독일민법 제447조와 같은 명문 규정이 없는 우리나라에서 동일한 해석을 취하는 데에는 의문이 있다. 송부채무는 추심채무적 성질을 갖는 송부채무와 지참채무적 성질을 갖는 송부채무로 나누어 특정시점을 살펴보아야 한다. 전자에서는, 채무자가 이행할 물건을 분리하여 운송기관을 통해 이행지로 발송한 때가 특정이 일어난다. 후자에서는, 지참채무와 동일한 시점에 특정이 일어난다.
채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때”는 아직 이행에 필요한 행위를 완료하기 전이라도 특정이 일어난다. 여기에서 “채권자의 동의”의 의미에 대해 통설은 채무자에게 목적물을 특정할 수 있는 지정권을 부여한 것이라고 한다. 그러나 종류채권에서 목적물을 특정할 수 있는 권한은 본래 채무자에게 있는 것이어서, 통설처럼 해석하면, 이 규정은 불필요한 규정이 된다. 오히려 이 규정은 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료”하기 전에 미리 이행할 물건을 지정하여 특정할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 해석하여야 한다. 채무자가 부여된 지정권을 행사하지 않는 경우, 지정권이 채권자에게 이전된다는 것이 판례이다. 판례는 선택채권에서 선택권의 이전에 관한 규정(제381조)을 종류채권에 적용한다. 그러나 종류채권과 선택채권은 법적 성질이 다르므로, 선택권의 이전에 관한 규정을 종류채권에 적용할 것이 아니다. 결국 채무자가 지정권을 행사하지 않고, 채무의 이행에 필요한 행위를 하지도 않는 경우, 채권자는 채무자에게 채무불이행책임을 물을 수밖에 없다.

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2공공후견 및 의사결정지원 촉진을 위한 입법과제

저자 : 朴仁煥 ( Inhwan Park )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-86 (44 pages)

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2013년부터 시행된 새로운 성년후견제도는 피후견인의 자기결정 존중을 위하여 보호유형과 보호조치를 탄력화하고 신상보호를 강화하여 널리 이용될 것으로 기대되었다. 그러나 새 제도 시행 만 8년에 이른 현재, 이용 건수는 당초의 기대보다 훨씬 낮은 수준에 머물러 있다. 그런 가운데에 사회취약계층 의사결정능력장애인의 권익옹호와 의사결정지원을 위한 공공후견사업이 각 장애유형별로 진행되고 있다. 공공후견사업은 가족기능의 쇠퇴에 따른 후견사회화의 발전 방향에 대응하는 것으로 장애인의 인권보호와 사회보장급부 전달체계에 있어서 불가결한 사회서비스로서 제공되어야 한다. 그러나 지역과 가정에 고립되어 있는 의사결정능력장애인의 후견수요의 발굴, 자립생활과 탈시설화정책과의 연계, 공공후견인에 대한 전문적 상담과 조언 등 체계적 지원시스템의 구축, 후견계약, 신탁계약, 일상생활지원대리권수여, 의료요양사전지시 등 후견대체수단의 보급과 지원, 가정법원의 후견심판절차에 대한 협력, 통일적 공공후견서비스 전달체계의 확립 등 과제가 산적해 있다. 뿐만 아니라 새 제도가 우리 사회에 충분히 뿌리내리기도 전에 유엔장애인권리협약의 국내적 이행과 관련하여 중대한 도전에 직면해 있다. 유엔장애인권리위원회는 2014년 동 협약 이행에 관한 최초의 국가보고서에 대한 최종견해(concluding observations)에서 새로운 성년후견제도가 행위능력 제한과 대체의사결정 구조를 유지하고 있는 데 대하여 우려를 표하며 이를 법적능력의 향유와 그 행사를 지원하기 위한 의사결정지원제도로 전환할 것을 요구하였다. 이와 같은 국제적 동향에 비추어 불원간(不遠間) 성년후견제도를 발본적으로 개혁할 필요성이 제기되고 있다. 그러나 민법개정의 사회적 컨센서스가 형성되기 전까지는 우선 현행 성년후견제도의 틀 안에서 의사결정지원을 구현할 수 있는 방안을 모색하는 것이 필요하다. 본고는 새로운 공공후견 지원체계의 구축 및 현행 제도 아래에서 의사결정지원원칙을 실현하기 위한 가칭 '공공후견 및 의사결정지원 촉진에 관한 법률'의 제정을 제안하였다.

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3방송작가 드라마 집필계약에서 방송 편성이 되지 않은 경우의 분쟁과 그 해결방법

저자 : 文鍵英 ( Moon Kunyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-121 (35 pages)

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드라마 작가와 제작사가 TV 드라마에 대한 집필계약을 체결한 후 제작사가 원고료의 상당 부분을 선지급하고 작가가 일부 극본을 제공하였는데, 그 상태에서 방송 편성이 되지 않았을 경우 발생하는 분쟁을 검토하고 그에 대한 합리적 해결방법을 모색해 보았다. 집필계약에서 집필하여야 할 드라마의 전체 횟수를 약정해 두었더라도, 방송 편성이 되지 않을 경우 작가가 임의의 작품을 집필할 의무를 부담한다고 할 수는 없다. 제작사의 집필의뢰가 있어야 작가가 구체적 집필의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 편성에는 제작사의 능력과 작가가 집필한 극본의 내용이 모두 영향을 미칠 것인데, 양 당사자 사이에서 편성의 책임은 제작사쪽이 더 많이 부담한다고 보아야 할 것이다. 집필계약은 전형적 도급계약에는 해당하지 않으므로, 도급 관련 규정의 준용에 있어서 유의가 필요하다. 편성이 되지 않을 경우, 어떻게 계약을 종료시키고 기지급한 집필료의 정산을 할 것인지의 문제가 생긴다. 일방의 채무불이행이 있을 경우에는 법정해제·해지로서 계약을 종료시킬 수 있고, 소송에 의한다면 법원이 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 적당히 감액할 수 있다. 최종적으로 일방의 채무불이행이 인정되지 않을 경우가 문제인데, 집필계약은 전형적 도급계약에 해당하지 않고 계약의 이행에 대해 수급인에 해당하는 작가도 상당한 이해관계를 가지므로 민법 제673조를 쉽게 적용해서는 안 될 것이다. 만일 이 조항을 적용한다고 하더라도, 손해배상액의 산정에 있어서 집필계약에 특유한 사유들을 고려하여야 하며, 건설도급계약이 중단된 경우처럼 산술적 기성고에 따라서는 안된다. 문제의 예방과 합리적 해결을 위해서는 무엇보다 계약서 작성시에 편성이 되지 않을 경우의 종료 방법에 대해 자세히 정해두는 것이 바람직하다. 현재의 표준계약서는 이러한 경우를 계약의 해제·해지사유의 하나로 정하고 있으나 기지급된 집필료의 처리에 대해서는 정하고 있지 않아 불완전한 상태이다.

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4비면책채권과 소송 및 집행절차

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 122-154 (33 pages)

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비면책채권은 채무자가 도산절차를 모두 마친 이후에도 면책되지 않는 예외를 인정함으로써 채권자와 채무자 간 법적 분쟁을 내포하고 있다. 그리고 비면책채권 여부를 둘러싼 법적 분쟁은 면책의 효력에 관한 두 가지 견해와 밀접하게 관련되어 있다. 자연채무설과 채무소멸설이 바로 그것이다. 면책의 효력에 관한 두 견해의 실체법적 차이는 이후 비면책채권 여부를 둘러싼 소송 및 집행절차에서 광범위한 의미를 갖는다.
비면책채권은 채무자회생법에서 명문의 규정이 있는 경우와 해석에 의해 인정되는 경우가 있다. 후자는 회생절차에서 관리인이 채권의 존재를 알고도 목록을 제출하지 않은 때 문제 된다. 한편 면책의 효력에 관하여 채무자의 경제적 갱생이라는 채무자회생법의 취지를 고려하였을 때 채무소멸설이 타당하다. 비면책채권과 소송 및 집행절차에 관해 자연채무설을 따르는 판례는 구체적 타당성의 확보를 위해 일관하지 못한 모습을 보인다. 자연채무설이 근대법과 조화하기 힘든 개념이라는 점을 고려하면 채무소멸설이 채무자회생법과 민사법 간의 체계적인 해석에 기여할 것으로 기대된다.

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5클라우드컴퓨팅 서비스의 이용자 정보 압수·수색에 관한 고찰

저자 : 鄭浣 ( Choung Wan ) , 金睿德 ( Kim Yeduk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-189 (35 pages)

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클라우드컴퓨팅은 인터넷기술을 이용하여 가상화된 정보기술시스템을 저장공간으로 제공하는 컴퓨팅을 말한다. 2021년 클라우드컴퓨팅 시장규모는 2017년 대비 91.5% 증가한 2,783억 달러로 예상되며, 국내 공용 클라우드시장 규모 또한 2021년까지 3.44조 원에 달할 것으로 예상된다. 그런데 이 역기능으로 클라우드컴퓨팅을 대상으로 사이버범죄가 급증하고 있다.
클라우드 산업이 활성화됨에 따라 클라우드내 정보의 형사법상 증거로서의 중요성은 더욱 커질 전망이나 종래의 전자정보 압수·수색 이론만으로 클라우드컴퓨팅 서비스내 정보의 압수·수색을 설명하기는 불충분하다. 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색을 위해서는 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보가 압수·수색 대상이 될 수 있는지, 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자 정보의 대량성과 비가시성으로 인하여 압수·수색이 영장주의에 반하지 않는지, 클라우드컴퓨팅 서비스 당사자의 참여권을 보장함과 동시에 증거보존이 가능한지, 나아가 정보가 클라우드컴퓨팅 서비스의 원격지 및 역외 압수·수색이 가능한지, 이용자 또는 제공자에게 협력의무를 부과하는 것이 가능한지 및 클라우드컴퓨팅 서비스 제공자에게 직접적으로 이용자정보를 요청할 수 있는지 등이 검토되어야 하며, 아울러 압수된 정보 또는 잔존원본에 대한 적절한 처리방법도 논의될 필요가 있다.
이러한 문제들은 종래의 디지털증거에 관한 이론으로 해결되는 부분도 있으나, 새롭게 논의되어야 할 쟁점 또한 적지 않다. 따라서 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색이 현행법상 적법하고 적절하게 이루어질 수 있는지에 관하여 전반적으로 검토한 후, 각 쟁점에 대한 종래의 논의를 비롯하여 현재까지의 제·개정 과정 및 국외 입법례 등에 관하여 종합적으로 검토하기로 한다.

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6조세포탈죄의 사기죄 또는 위계공무집행방해죄로서의 법적 성격에 관한 고찰

저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 190-227 (38 pages)

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기존에는 사기죄적 관점에서 조세포탈죄의 법적 성격을 논의하는 입장이 주류적이었다. 그러나 독일, 일본, 미국과 달리, 우리나라는 형법에 위계공무집행방해죄를 규정하고, 조세포탈죄는 조세 부과권 내지 징수권이라는 국가적 법익을 보호하는 기능적인 측면과 조세범처벌법에 '위계'를 필수요소로 규정한 점에서 위계공무집행방해죄로서의 성격이 강하다고 할 수 있다. 그리고 조세포탈죄의 행위수단인 '사기나 그 밖의 부정한 행위'와 유사한 행위수단으로 규정된 관세법 등 다수의 특별법위반죄들을 전체적으로 검토하면 조세포탈죄의 행위수단이 '사기'로 규정되었다고 하더라도, 이는 다른 특별법에 규정된 '거짓신청', '거짓', '속임수'와 동가치적인 의미가 있다는 점에서 '사기' 문구를 조세포탈죄가 사기죄로서의 법적 성격이 있다는 주장의 실정법적 근거로 삼을 수는 없다. 결국 형법의 위계공무집행방해죄, 조세포탈죄, 조세포탈죄와 유사한 행위수단으로 규정된 특별법위반죄를 종합적으로 검토하면 이들 범죄들은 사인이 부정한 수단을 통해 국가기관의 정당한 심사기능을 저해하여 경제적 이익 내지 유·무형의 이익을 취득하거나 취득할 수 있는 지위를 취득한다는 점에서 모두 위계공무집행방해죄로서의 성격으로 이해함이 타당하다.

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7공소권 통제를 위한 검찰시민위원회의 기능 강화 방안

저자 : 金잔디 ( Kim Jan-di )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-252 (25 pages)

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검찰의 권력형 비리 사건에 대한 부실수사 및 불기소처분 등은 국민으로부터 많은 비판을 받고 있다. 독점적인 기소권을 지니고 있는 검찰은 국가를 대신하여 중립적이고 형평성 있는 판단을 내려야 함에도 불구하고 자의적인 권력행사를 하고 있어 이에 대한 통제장치의 마련이 시급하다. 고위공직자 비리 수사처(이하 '공수처'로 표기)가 독립적인 기구로 출범하여도 정권의 성격에 따라 중립성·독립성에 관한 시비는 계속될 전망이다. 뿐만 아니라 공수처는 그 대상이 한정되어 있기 때문에 여러 가지 제약이 따를 수밖에 없어 검찰의 권력을 견제하고, 공정성을 확보하기 위한 방안을 강구할 필요가 있다.
이러한 관점에서 검찰의 공소권 남용에 대한 견제 수단으로 도입된 우리나라의 검찰시민위원회제도에 대해 살펴보고, 동 제도 도입의 모델이 된 일본의 검찰심사회제도와 비교 검토하도록 하겠다. 또한 이러한 검토 결과를 토대로 검찰시민위원회제도의 문제점을 도출하고, 해결방안을 제시하도록 하겠다.

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8범죄를 저지른 북한이탈주민 추방의 법적 문제

저자 : 洪眞映 ( Hong Jinyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-294 (42 pages)

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우리 헌법 제3조와 제4조, 국적법 제2조의 해석에 따를 때 북한 주민에게도 대한민국 국민으로서의 법적 지위를 인정할 수 있다. 다만, 북한의 통치권에 복종하고 있는 북한 주민에 대하여 대한민국의 통치권에도 동시에 복종하도록 강제하는 것은 불가능하므로, 이들 북한 주민은 귀순의사를 표시하였을 때 비로소 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하고, 그 이전에는 잠재적 국민의 지위에 머무른다.
2019년 11월에 발생한 북한 선원 강제송환 사건에서 북한 선원들은 대한민국의 실효적 지배권이 미치는 남한 영역 내에서 대한민국 정부에 대하여 유효한 귀순의사를 표시하였으므로, 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하였다. 위 북한 선원들을 현실적 국민으로 보는 이상, 이들은 거주·이전의 자유에 관한 헌법상 기본권을 누리므로, 이들을 그 의사에 반하여 북한으로 추방할 수는 없다. 설령 잠재적 국민 내지는 외국인에 준하는 지위에 있다고 본다 하더라도 이들을 강제로 추방한 정부의 조치는 고문방지 협약 제3조의 위반에 해당한다.
이 사건 북한 선원들을 추방하는 것이 위법하다면, 국내에서 기소하여 형사재판을 받도록 하는 것은 가능하였는지 검토가 필요하다. 북한 주민이 대한민국의 잠재적 국민의 지위에 있다고 하여 곧바로 대한민국 형법의 수범자가 된다고 보기는 어렵다. 헌법 제3조의 영토조항보다는 헌법 제13조의 죄형법정주의가 형법 적용법의 해석에 있어서 더 적극적으로 고려되어야 하기 때문이다. 이에 남한 형법 적용설을 전면적으로 채택할 수는 없고, 다만 남북한에서 공통적으로 처벌되는 범죄의 경우에는 쌍방가벌성의 요건이 충족되는 경우에 한하여 남한 형법을 적용하는 등의 해석론을 시도하여 볼 수 있다. 그러나 형법의 적용범위에 관한 논란을 궁극적으로 해결하는 보다 바람직한 방안은 이른바 대리형사사법의 원칙에 관한 조항을 새롭게 도입하는 것이다.

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9기업범죄에 대한 형사 실체법 및 절차법적 대응의 국제적 추세와 함의 - 기업의 형사책임 및 공판 전 우회조치 확대 -

저자 : 姜聲容 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 295-323 (29 pages)

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기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세는 실체법적 측면에서 기업의 형사책임 및 절차법적 측면에서 공판 전 전환조치의 확대로 요약할 수 있다. 이러한 추세는 미국에서 시작되어 같은 판례법계(Common Law) 국가인 영국 뿐 아니라, 성문법계(Civil Law) 국가인 프랑스를 넘어 독일로까지 확산되고 있다.
이를 통해 각 국은 임직원의 범죄 행위에 대하여 기업이 형사 책임을 지게하고, 법집행기관은 당해 기업과의 기소유예합의, 불기소합의 등 공판 전 전환조치를 취할 수 있게 함으로써, 형법의 다양한 목적을 효율적으로 달성하고자 노력 중이다. 즉, 기업활동으로 인해 법익 침해를 야기하는 범죄자로서 법인 및 자연인인 임직원에 대한 형벌 부과를 통한 응보주의 달성, 형벌이라는 위화를 통한 특별 및 일반 예방주의 달성, 인적 및 제도적 개선, 교육 등을 통한 교화 달성, 범죄 피해자에 대한 배상 등을 통한 회복적 정의 달성의 효율성을 제고하고자 노력하고 있다.
하지만, 우리나라는 범죄 행위자로서 임직원 등과 함께 기업을 처벌하도록 하는 양벌규정이 있는 경우에만 매우 제한적으로 기업의 형사책임을 인정하는 한계에서 벗어나지 못하고 있다. 이로 인해, 기업의 형사책임을 전제로 하는 공판 전 전환조치 도입은 논의조차 되기 힘든 상황이다. 이에, 기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세에 관한 본 비교법적 연구를 통해, 날로 다양화되고 중대해지는 기업활동 과정에서 야기되는 법익 침해에 대한 우리나라의 보다 적극적인 형사법적 대응책 마련을 독려하는데 일조하고자 한다.

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10유엔해양법협약상 해양환경소송사건을 통해 본 일본의 원전 오염수 방류 문제 - 청구취지 구성 등 소제기시 시사점을 중심으로 -

저자 : 金珉徹 ( Kim Minchul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 324-369 (46 pages)

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이 글은 일본의 원전 오염수 방류 문제가 유엔해양법협약 제12부상 해양환경보호규정 위반을 이유로 동 협약 제15부에 따른 강제분쟁해결절차에 회부될 가능성을 염두에 두고 동 절차에서 다루어진 해양환경소송사건들을 검토하고 한국이 주장할 만한 주요사항과 여타 소제기시 시사점을 도출한다. 협약상 강제분쟁해결절차, 특히 제7부속서 중재재판에 회부된 해양환경소송사건은 MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건, 차고스 해양보호구역 사건, 남중국해 사건, 연안국 권리 사건이 있다. 이중 남중국해 사건에서는 실질적인 협약 제12부 위반의 본안판단이 내려졌으며, MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건의 경우 잠정조치 절차를 거쳤던 특색이 있다. 협약 제12부의 규정들은 공간적 적용범위가 광범위하고 관할권에 대한 제한 장치가 부재하다는 점에서 협약상 강제분쟁해결절차 회부에 있어 관할권 단계를 넘어 본안판단을 받기에 용이하다. 그러나 그 실체판단에 있어서는 개별 규정의 내용과 범위에 불분명한 부분도 상당하다. 이로 인해 여타 국제규칙이나 기준 등에 의해 보완되거나 심리과정에서 특정 분야의 전문가의 역할이 강조되기도 한다. 이런 한계에도 불구하고 종전 판례사안에서 제소국의 청구취지와 재판소의 결론을 종합해 볼 때 오염수 방류 건에 있어서는 협약 제12부상 해양환경오염 방지·경감·통제를 위한 조치의무, 협력의무, 환경영향평가의무 등의 위반 원용 가능성이 있을 것으로 보인다. 아울러 잠정조치의 신청가능성도 원론적으로 열려 있다. 다만 한국에 보다 의미있는 결론 도출을 위해서는 과학적 증거를 토대로 객관적인 국제기준에 따라 해양환경오염을 입증하고 이를 효과적으로 변론에 현출하는 것이 중요할 것으로 판단된다. 아울러 소제기에 따른 각종 부담을 고려할 때 정책목표에 대한 근본적 고민 하에 교섭 등 소송외적 방안을 통한 문제해결 가능성도 충분히 고려함이 타당하다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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고려법학
103권 0호

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상사판례연구
34권 4호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

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한국범죄학
15권 3호

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법학논총
38권 4호

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지식재산연구
16권 4호

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법조
70권 6호

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홍익법학
22권 4호

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외법논집
45권 4호

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2권 0호

연세 의료·과학기술과 법
12권 1호

아세아여성법학
24권 0호

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경쟁법연구
44권 0호

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안암법학
63권 0호

통상법무정책
1권 0호

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법교육연구
16권 2호

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환경법연구
43권 3호

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40권 3호

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법학연구
29권 4호

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68권 0호

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