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수록정보
69권1호(2020) |수록논문 수 : 19
간행물 제목
70권5호(2021년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법의 개인화 단상

저자 : 權英俊 ( Kwon¸ Youngjoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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필자는 법의 개인화(personalization of law) 논의를 소개하고 그 시사점을 찾기 위해 이 글을 작성하였다. 법의 개인화 논의는 개인에게 최적화된 맞춤형 광고나 맞춤형 의약품을 제공하듯 맞춤형 법을 만들어 적용하자는 논의이다. 법은 유형화에는 친숙하나 개인화까지 나아가지는 않는다. 따라서 법은 수범자 모두에게 같은 내용을 가진다. 그런데 데이터 및 통신 기술, 통계 분석 및 행태 심리학 발달은 국가가 개인의 속성과 상황을 충분히 파악한 뒤 그에게 가장 적합한 개별 규범을 만들고 이를 개별적으로 전달할 가능성을 높여 주었다. 이러한 가능성에 주목하여 법의 획일성을 극복해 보자는 논의가 시작되었다. 가령 이자제한법상 제한이율이나 도로교통법상 제한속도를 수범자의 개별적 상황에 맞게 개별화해보자는 것이다. 이는 데이터에 '대한' 법제를 넘어서서 데이터에 '의한' 법제로 논의의 장을 확장한 것이다.
필자는 이 논의의 잠재력에 주목한다. 하지만 동시에 그 기술적, 규범적 한계에도 주목한다. 특히 규범적 측면과 관련해서 법의 개인화가 법의 본질에 부합하는지, 개인정보 보호 이념과 저촉되는지, 수범자들이 전략적 행태를 보이지 않을지가 논의될 필요가 있다. 그러므로 지금은 법의 개인화가 전면 수용될 단계는 아니다. 다만 법의 개인화가 추구하는 정신은 일부 영역에서 고려할 수 있다. 예컨대 소비자계약 같은 비대칭적 계약에서 정보제공의무를 부과하는 경우가 많은데 맞춤형 정보제공방식을 가미하면 정보제공의무의 취지를 더욱 효과적으로 달성할 수 있다. 마찬가지 맥락에서 맞춤형 약관도 생각해 볼 수 있다. 또한 데이터에 기초하여 불법행위법상 주의의무의 판단 기준을 세분화하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 법의 개인화라기보다는 법 적용의 개인화이다.
결론적으로 법의 개인화는 당장 전면 실현하기는 어려우나, 이론적으로나 법 정책적으로 흥미로운 주제이다. 이 주제에는 법이란 무엇인가, 평등이란 무엇인가, 법은 얼마나 정밀하고 효율적이라야 하는가 등의 오래된 물음과 데이터 시대는 법을 어떻게 변화시킬 것인가, 알고리즘에 기한 법은 가능한가, 그것은 타당한가, 알고리즘에 의한 차별은 어디까지 정당화되는가 등의 새로운 물음이 공존한다. 이 주제에는 전통적 법 이론과 새로운 사회과학적, 기술적 방법론이 공존한다. 이 주제에는 법과 기술의 관계, 실증과 규범의 관계, 사전과 사후의 관계 등과 관련하여 치열한 대립 구도와 변증법적 절충 구도가 공존한다. 이 글은 이 주제의 논의 가치에 주목하여 그 효용과 한계를 인식하고 향후 발전적 논의를 위한 기초소재를 제공하고자 시론 차원에서 작성되었다.


In this article, I aim to introduce recent academic discourse on personalization of law and to find policy implication. Personalization of law refers to making and providing individually-tailored law. Recent exponential advance on data and algorithm technology makes it possible to personalize law based on personal data analysis and to convey such tailored norm to each individual without making or delivering law in an over-complicated way. Personalization of law, such as setting a mandatory ceiling on the interest rate differently in accordance with individual circumstances of an individual debtor, may enhance efficiency of law and reduce dead-weight loss that might arise from imposing an unitary standard on all the individuals without taking their heterogeneous circumstances into consideration.
While acknowledging potential of this intriguing discourse, I also find that technical and normative limitations lie ahead. Normative limitations are acquainted with the inherent nature of law, need for protecting personal information, and possible strategic responses of the people to obtain favorable tailored law. Given such limitations, it would be hasty to say that personalization of law can and should take place immediately. At the same time, there are some implications that may be connected to the reform of current legal regimes in some areas. One example would be to customize duty to disclosure in the B2C transactions so that tailored information be provided to consumers to enable informed decision. In the same vein, boilerplates can also be granularized to better suit different needs of the individual consumers. To extend this line of thinking to ex post stage, courts can make better use of data in applying the duty of care standard in tort cases as they take individual circumstances into consideration.
Personalization of law may not be immediately realized but is definitely something that deserves attention both from academic and policy perspectives. This article was written in consideration of its potential as well as its present technical and normative limitations, and to provide basic materials for further academic discussion in Korea where this issue has not been explicitly recognized and addressed.

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2'포괄승계'에 대한 새로운 이해 - 대항력 있는 임차주택 양수인의 법적 지위에 대한 논의를 중심으로 -

저자 : 尹나리 ( Yun¸ Nari )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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포괄승계는 법인격 자체가 승계되는 경우 이전 법인격에 속하는 모든 권리·의무가 승계되는 경우 발생한다는 초기의 관념에서 벗어났다. 오히려 현재 포괄승계는 법률에 정해진 특정한 목적을 달성하기 위해, 원하는 법률효과를 특정승계로도 달성할 수 있지만 특정승계에 따른 절차상의 번잡함을 피하고 권리·의무절차의 이전을 간이하고 신속하게 달성하기 위해, 혹은 승계가 불가능하거나 제3자의 동의가 있어야만 승계되는 법률관계까지도 강제로 승계시키려는 목적으로, 혹은 법률관계의 틈을 조금도 주지 않고 명확하게 승계시키기 위한 목적으로 광범위하게 활용되고 있다. 즉 포괄승계는 초창기에는 이전 법인격의 소멸을 전제로 다른 법인격이 이전 법인격의 모든 권리·의무를 승계하게 될 때 사용되었지만 현재는 오히려 그러한 요건보다 포괄승계효가 필요한 사안, 즉 다른 요소들의 고려 없이 각종 재산권에 관한 일체의 사항들을 다른 절차없이 일괄적으로 이전하고자 할 때 도구적으로 사용되는 용어로 변화되었다.
그리고 이와 같은 포괄승계의 개념 및 이용양태에 비추어보면 대항력있는 임차주택의 양수인의 승계는 국민 주거생활의 안정을 보장하기 위한다는 공익적 목적에 따라 법률의 규정에 의해 양도인에게 귀속된 임대차계약의 임대인의 지위에 따른 권리·의무 일체를 권리·의무의 이전에 관한 민법에 규정된 절차를 거칠 필요 없이 강제적으로 전부 양수인에게 이전되게 하고 양수인은 양도인이자 전 임대인의 법적 지위까지 승계하는 경우이므로 포괄승계의 현대적 개념에 부합한다. 이렇게 양수인의 승계의 법적 성질을 포괄승계로 파악함으로써 임차주택 양수인, 양도인의 법적 지위와 관련된 기존 판례들에 대한 일관된 해석이 가능해지고 장래 발생할 법적 분쟁의 결과에 대한 예측가능성도 증가된다. 그리고 결과적으로 임대차보증금반환채권을 해당 임차주택과 분리되지 않는 물권처럼 보호함으로써 임차인의 재산권보호에도 이바지한다.


The comprehensive succession was out of the initial notion that if the corporate qualification itself is succeeded, all rights and obligations belonging to the previous corporate qualification are succeeded. Rather, the current comprehensive succession is intended to achieve a particular purpose of legislation and to achieve the desired legal effect in a particular succession, but to avoid the cumbersome and rapid transfer of rights and procedures, or to force a succession only with the consent of a third party, or to clear legal relationship. In other words, comprehensive succession was initially used to inherit all rights and obligations of the previous entity on the premise of the expiration of the previous entity's entitlement, but is now instrumentally used to transfer all matters concerning property rights without consideration of other factors.
In light of this concept and usage pattern, the succession of the transferee of the opposing tenant's housing is transferred to the transferee without having to go through the civil law on the relocation of rights and obligations of the lessee under the provisions of the law. This comprehensive assessment of the legal nature of the transferee's succession enables a consistent interpretation of existing precedents relating to the transferor's legal status and also increases the predictability of the consequences of future legal disputes. As a result, it also contributes to the protection of the tenant's property rights by protecting the lease deposit return bond like a property bond that is not separated from the rental house.

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3형사소송법 제52조 공판조서 작성 특칙 비판 - 증인의 알 권리를 중심으로 -

저자 : 朴炯官 ( Park¸ Hyungkwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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공정하고 투명한 재판을 위하여 재판절차에서 진술인, 특히 증인의 진술이 정확히 기록되어야 한다는 점은 너무도 당연하다. 이를 위하여 증인이 기록의 진정성을 확인하는 절차와 권리가 충실히 보장되어야 한다. 그러나 형사소송법은 증인신문조서를 공판조서의 일부로 포함시키고 아울러 위와 같은 확인절차를 간이화하는 특례조항(제52조)을 두고 있다. 공판조서는 공판기일 이후 작성될 수 있어 위 조항에 의하면 증인이 증언 직후 그 기록의 진정성을 확인하기 어렵다. 특례조항이 신속한 재판절차를 위한 것이더라도 명백히 증인의 알 권리를 침해한다.
증인이 자신의 진술 내용을 신속하고 정확하게 확인할 수 있는 것은 증인의 기본적인 헌법상 기본권으로 보아야 한다. 증인은 위증죄의 처벌을 받을 수 있으므로 증언 내용이 정확히 기재되지 않은 경우 큰 불이익을 입을 수 있다. 원래 공판조서는 공판의 진행상황을 객관적으로 기재하는 것이다. 한 공판기일에 여러 절차가 잇달아 진행될 수 있으므로 공판조서가 공판기일 당일 완성되기 어려운 면이 있다. 그런데 증인신문내용은 실체관계에 관한 진술이므로 증언 직후 증인을 비롯한 당사자들에 의하여 그 진정성이 바로 확인되어야 한다. 따라서 증인신문조서를 공판조서에 포함시켜 조서 작성 방식이나 절차를 동일하게 규율하는 것은 타당하지 않다.
특례조항을 개정하여 공판조서에서 증인신문조서를 분리하고 조서 작성이나 확인절차를 별도로 규율하여야 한다. 공판조서의 특성상 조서의 완성 시한을 완화하여 규정할 수 있다. 하지만 증인신문조서는 조서 작성의 일반원칙에 따라 증언 직후 증인이나 당사자들에 의하여 그 내용이 확인될 수 있어야 한다.
앞으로 속기, 녹음·녹화나 기타 새로운 전자장비를 통한 다양한 조서작성방식이 더욱 활용될 것이다. 이 경우도 증인이 자신의 증언 내용을 신속하고 실질적으로 확인할 수 있어야 한다. 또한 증인의 확인권 보장을 위하여 재판절차에서 증언 전 그 권리가 미리 고지될 필요가 있다. 한국은 법관인사에 따른 이동으로 재판부 변경이 잦은 편이므로 증인신문조서의 진정성 확보가 매우 중요하다. 위 특례조항의 신속한 정비가 필요하다.


It is a given that in line with a just and transparent trial, the testimony of a witness, especially in the trial procedure, must be accurately recorded. To that end, the procedure and right of a witness to check and confirm the content of his or her testimony must be guaranteed. However, the Criminal Procedure Act has an exceptional clause('article 52') allowing for the general procedure protocol to include the witness testimony protocol, oversimplifying the confirming procedure and subjecting it to being overlooked. According to the clause, completing the trial protocol can be delayed after the trial date thus making it difficult for the witness to confirm what is recorded. Although the purpose of the clause is to facilitate speedy trial procedure, in doing so, a witness' right to know can be seriously abridged.
A witness' right to confirm his or her testimony in a speedy and accurate manner should be regarded as a fundamental constitutional right. If a witness' testimony is recorded inaccurately in any way, there is the danger of the witness being falsely indicted for perjury.
Trial protocol is basically designed to record trial procedure objectively. Because of the likelihood of multiple processes in one trial date, it would be wrong to assume that the trial protocol will be completed on the same date. As the contents of the witness examination are related to the fact finding process of the case, it is imperative that the parties and witness confirm the record immediately following the testimony. Therefore it should not be acceptable for the witness testimony protocol to be included as part of the protocol thereby treating both as one and the same.
The exceptional clause should be revised in a way that the witness testimony protocol is completed severally and distinctly from the trial protocol. Considering the characteristics of the trial protocol completing process, the tight regulations governing the final recording deadlines should be made flexible in this regard. However, witness testimony protocols must be confirmed by the parties and witness right after the testimony in keeping with basic recording principles.
With the proliferation of many recording methods such as stenography, audio and electronic recordings, the accuracy of witness testimony is increasingly assured; however, even with these types of recordings, the witness must be given the opportunity to confirm in a timely and thorough manner. In addition, the witness must be notified of this right to confirm before giving testimony. In South Korea, as the court composition is frequently changed due to regular judges' transfers, the authenticity of the witness testimony protocol is even more imperative. The revision of the exceptional clause cannot be delayed.

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4적극적인 상법상 가장납입죄 적용의 필요성 - 무자본 M&A 과정에서의 가장납입 사례를 중심으로 -

저자 : 朴宰平 ( Park , Jae-Pyoung

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 100-131 (32 pages)

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금융범죄 실무, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 신주 인수대금 납입에서는 상법 제628조 제1항의 가장납입으로 볼 수 있는 여지가 많고, 실제 다양한 실무사례가 쌓이고 있다. 즉 과학기술의 발달, 증권시장의 활성화 등 시대 변화에 따라 금융범죄도 진화하고 있는 바, 적극적으로 상법상 가장납입죄를 적용해야 하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있다.
금융범죄 실무에서는 기존의 가장납입의 형태를 벗어난 다양한 모습들이 나타나고 있고, 이를 해결하기 위해서는 종전 판례나 관련 해석에서 벗어나 가장납입죄의 개념, 요건, 보호법익 등에 관한 새로운 해석 등이 필요하다.
상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본금충실을 기본적으로 보호하고 그와 필연적으로 연결되는 회사채권자, 주주, 일반투자자들의 이익도 보호하고자 하는 사회적 법익에 관한 죄이고, 이는 시대 변화, 가장납입죄의 상법상 규정 체계, 입법자의 의도, 상법상 공시제도와 자본시장의 현실 등을 고려할 때 더욱 그렇다.
가장납입죄의 요건 중 특히 '납입 또는 현물출자의 가장', '자본충실을 해할 의도'라는 해석에 있어서는 단순히 외견상 모습에 치우쳐 가장행위 여부를 판단할 것이 아니고, 가장납입이 이루어지게 된 전 과정을 살펴보고, 당사자들의 관계나 그 자금의 실제 사용처, 관련 약정 등을 종합적으로 검토해야 하며, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 자본시장질서 교란사범들의 납입에 대하여는 가장납입죄를 적극적으로 의율할 필요성이 있다.


In practice of financial crimes, especially in the capiatlless M&A, there is much room for the disguised capitalization under Article 628 (1) of the Commercial Act. And in fact, various practical examples are accumulating. In other words, financial crime is also evolving according to the changes of the times, such as the development of science and technology and the revitalization of the stock market. It is necessary to examine whether or not the crime of the disguised capitalization should be actively applied under the Commercial Act.
The crime of the disguised capitalization under Article 628 (1) of the Commercial Act is a crime concerning social and legal interests that fundamentally protects the fidelity of a company's capital and also protects the interests of corporate creditors, shareholders, and general investors that are inevitably connected thereto. This is especially true when considering the changes of the times, the system of regulations under the Commercial Act of the crime of the disguised capitalization, the intention of the legislator, the disclosure system under the Commercial Act and the reality of the capital market.
Among the requirements of the crime of the disguised capitalization, in particular, in the interpretation of 'disguised capitalization or contribution in kind' and 'intention to undermine capital fidelity', it is not simply a judgment of whether a disguise act is carried out based on the outward appearance. It is necessary to review the entire process of making the payment for acquisition, and comprehensively review the relationship between the parties, the actual use of the funds, and related agreements. In particular, there is a need to actively applying the crime of the disguised capitalization under Article 628 (1) of the Commercial Act made by those who disrupt the capital market order that occur in the process of M&A without capital.

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5노동위원회화해에 대한 소송법적 검토

저자 : 李茂相 ( Moosang Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 132-165 (34 pages)

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.


Article 16-3 (5) of the Labor Relations Commission(LRC) Act stipulates that the reconciliation protocol prepared by the LRC has the effect of judicial reconciliation under the Civil Procedure Act. Reconciliation of the LRC has an advantage in that it can lower the level of complaints from both workers and employers, and it can bring the effect of time and cost savings by ending disputes at the level of the local LRC. However it is a difficult problem to understand legal characteristic of LRC reconciliation, and to solve the practical problems caused by recognizing the same effect of a LRC reconciliation prepared by a member of the LRC, not a professional judge. as the effect of judicial reconciliation.
It seems that the fundamental solution to the problems caused by the LRC exercising its jurisdiction over individual rights disputes should be prepared in the direction of unifying individual rights remedies procedures to the court. If this is a difficult situation in reality, the system should be operated so that it is possible to protect the people's Constitutional right to trial as much as possible even if the framework of the current system is maintained.
In relation to the drafting of the reconciliation protocols, a more detailed review of the reconciliation manual by litigation law experts is necessary. A method to allow for a more flexible settlement of the dispute by adding the relevant matters to the manual should be considered. It is necessary to stipulate in the relevant regulations to prepare a resolution procedure in case of a dispute related to the reconciliation of the LRC, and to notify the parties of such procedure. In addition, it is necessary to review the revision of the 「Rules on the Provision of Execution Statements for Conciliation Protocols of Various Dispute Mediation Committees」 so that judges or judicial assistants can review the possibility of enforcement of the reconciliation protocol in the procedure for granting an execution clause for the reconciliation protocol of the LRC. Efforts to make the LRC an organization with independence, neutrality, and professionalism comparable to those of the Labor Court should be continued, It is also necessary to have a system that LRC can immediately receive appropriate advice from relevant experts.

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6프랑스 민법상 계약의 실효와 원상회복의 범위 - 우리 민법상 해석론과 판례와의 비교를 중심으로 -

저자 : 呂河潤 ( Hayoon Yeo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 166-199 (34 pages)

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필자는 이글에서 우리 민법상 계약의 실효와 급부 청산의 체계를 기준으로 하여, 이에 대응하는 각각의 문제에 대하여 프랑스 민법에서는 구체적으로 어떠한 기준과 범위에서 급부의 청산이 이루어지고 있는가를 살펴보았다. 비교법적 고찰을 통해서 필자가 배운 점은 다음과 같다.
첫째, 계약의 실효와 급부 청산의 기본 법리를 체계적으로 어디에 둘 것인가를 별론으로 한다면(부당이득 혹은 계약적 법리), 구체적인 반환 범위에 관한 프랑스 민법상의 내용과 취지는 우리 민법상의 해석론과 차이점보다는 유사점이 더 많음을 알 수 있었다.
둘째, 실효된 계약으로 발생한 급부의 청산과 관련하여, 프랑스 학자들은 프랑스 민법 제549조 및 제550조(선의점유자의 과실취득권)에 관한 규정보다는 제1352-3조 및 제1353-7조(과실, 사용이익 등의 반환)를 우선하여 적용하고 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리 민법 제201조와 제748조 규정의 관계에 있어서도, 기존의 통설·판례의 해석론보다는, 당사자 사이에 소유물반환관계가 있다고 하더라도 그와 아울러 점유자가 계약상의 의무나 계약상 급부의 원상회복의무에 기하여 소유자에게 그 물건을 반환하여야 할 의무를 부담하는 경우에는 민법 제201조 내지 제203조 규정은 적용되지 않는다는 유력한 해석론이 더욱 설득력을 갖게 되었다고 생각한다.


Both French and Korean laws recognize that when a contract unravels for various reasons (annulment, termination etc), it holds in principle that the parties must restore the property received under the contract in question. However, each nation's system operates restitution on a different basis: in France, it is seen as the prolongation of a contract, while in South Korea, it operates based on unjustified enrichment. What I have learned from the comparative study is as follows:
First, putting aside the different theoretical bases of restitution, I found that the real scope of restitution in both countries is similar.
Secondly, regarding restitution between parties for a failed contract, French law applies Articles 1352-3 and 1352-7 (Restitution of Fruits, Value of Enjoyment etc) rather than Articles 549 and 550 (Acquisition of Fruits by Possessor in Good Faith). When dealing with the matter, the majority of Korean scholars and jurisprudence have given priority to Article 201 in the Korean Civil Code (a counterpart of the Articles 549 and 550 in the French Civil Code). As opposed to this, one influential Korean theory holds that Article 201 should not be applied to restitution for a failed contract. I think this argument is more convincing, if we consider the standpoint of French law.

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7온라인 플랫폼 사업자의 책임 - 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 개정 논의를 중심으로 -

저자 : 崔星京 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 200-233 (34 pages)

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현재도 진행 중인 COVID-19라는 고통스런 상황은 단기간에 온라인 플랫폼을 주류 거래방식으로 발전시켰다. 이런 상황에서 각국의 대규모 온라인 플랫폼 빅테크 기업들이 시장 선점 및 장악을 위하여 노력하면서, 경쟁 감소나 독점현상, 문어발식 확장이나 부당한 행위 등에 대한 우려가 생기고 있다. 여기에 온라인 세계에서 더 강조되는 갈등도 있다. 가령 온라인 플랫폼-오픈 마켓-에서 물건을 구입하는 구매자는 플랫폼 운영사업자에 대한 막연한 신뢰에 의해 자신이 거래하는 상대방의 신뢰도를 검증하지 않고 거래를 하고, 이후 상품의 하자나 채무불이행상황이 생긴다면 실물세계에서처럼 선명한 책임 당사자가 나타나길 비로소 원한다. 또 온라인 플랫폼을 통하여 판매를 한 자는 대금의 신속하고 원활한 결제를 희망하지만 구매자는 상품의 하자에 대한 완전한 책임을 보장받으려 하기에 사업자의 판매자에 대한 정산과 상품에 대한 책임의 담보가 충돌하기도 한다. 상품의 검색이나, 가격 비교처럼 실물세계에서 소비자가 직접 발품을 팔아 획득했던 정보들은 플랫폼의 투명한 정보제공 여부에 좌우되기도 한다. 이러한 상황은 입법부, 각급 정부 모두에게 도전 과제를 안기고 있다. 현재 정부와 입법부는 온라인 플랫폼의 규제에 관한 입법적 논의에 그 어느 때보다 박차를 가하고 있다.
이 연구에서는 이러한 논의상황을 반영한 입법안들 중 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 대한 개정안을 소개하고 검토하고자 한다.
오늘날 자체 인터넷 사이트 사업자가 직접 소비자와 거래하고 있는 경우(2면적 거래관계)를 제외하고 전자상거래는 온라인 플랫폼 이용사업자 - 온라인 플랫폼 운영사업자 - 소비자의 3면 관계인 경우가 대부분이다. 이와 관련한 논의는 궁극적으로는 3면관계를 총합적으로 이루어져야겠으나, 이 연구에서는 그 첫 단계로 소비자 보호를 위한 사업자 책임을 우선적으로 검토한다. 검토의 방향과 관련하여 개정안 검토 전에, 우선 온라인 플랫폼 서비스의 특성을 살펴 입법의 규율방향을 생각해 볼 것이다.
이후 각 개정안들의 용어의 정비, 인접지역 거래, 구독서비스 등 유료 전환 시 동의 및 고지, 온라인 플랫폼 운영사업자의 투명성과 관련한 각종 의무, 리콜의무, 보호의무 등을 검토한다.


Online platform is so familiar to us that it seems it has been with us for a long time. Covid-19 has even made it a major trading way. To our disappointment, the problems of offline commerce remained in online as well. In other words, big online platform tech-companies endeavored so much to get more market-share that the concerns on monopoly and unfair contract arose. Some could be more problematic online. If someone buys or sells something online just trusting platform operator not even knowing the reliability of the other side and finds faults of goods or default of the other. Only when these occur, they want to see the one responsible. There are conflicts on early settlement and the late settlement as a security of the goods as well. The accuracy of the information acquired online remains to be verified. These conditions are challenging to many legislatives and governments that they are trying to cope with them by legislations on online platform.
This study focuses on reviewing the reform on Electronic Commerce Consumer Protection Act. In most cases of electronic commerce, there are three parties of businessman using platform, operator, and consumer except when businessman is operating platform himself. The discussion should be balanced between three parties, as a first step this study deals with the responsibility of the operators on the consumer, though. The characteristics of online platform service shall be reviewed to ponder on the legislative way, then reviews on modifying the terms, commerce in close region, agreement, and notification of charged subscription and the duty of platform operator will follow.

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8채권양도에서 이의를 보류하지 않은 승낙 및 상계 - 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 -

저자 : 呂美淑 ( Yeo Mee Sook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 234-275 (42 pages)

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대상판결은 채무자가 채권양도사실을 통지받은 후 그에 관하여 확인서를 발급한 것이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부가 쟁점인 사건에서, 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 제시하였다.
확인서는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당하므로 이를 전제로 판단한 것은 타당하다. 이의를 보류하지 않은 승낙도 항변포기의 의사표시가 아니라 관념의 통지로서의 승낙인데, 민법 제451조 제1항이 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 근거에 대하여는 2017년 일본민법 개정 전의 일본의 통설, 판례와 마찬가지로 다수설과 판례는 공신설의 입장을 취하고 있고 대상판결도 이를 재확인하고 있다. 그러나 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 공신력을 인정하는 것은 타당하지 않고, 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거라고 봄이 타당하다.
이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 할 것이고 대상판결이 이를 명시적으로 밝힌 점은 의미가 있다. 확인서가 양수인으로 하여금 신뢰하게 할 정도에 이르지 않았다고 본 것은 타당하나, 구체적으로 고려한 사정과 관련하여서는 확인서에는 채권양도사실을 알고 있다는 내용만 표시되어 있을 뿐 이의의 보류 여부에 관한 의사 표명은 없다고 할 수 있고, 이러한 부작위 또는 침묵을 통해 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것이라는 신뢰를 갖게 할 정도에 이른 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권의 존재를 몰랐다는 사정이 그 신뢰형성에 영향을 주는 것은 아니라고 본다.
한편 대상판결은 채권양도 통지가 있는 경우 채무자가 양도인에 대한 채권에 의한 상계로써 양수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 종전의 대법원판결과 동일한 판시를 하고 있는데, 채권양도에서도 채권압류와 마찬가지로 변제기기준설이 타당하고 판례도 변제기기준설을 취하고 있음에도 불구하고, 대법원의 입장을 명확히 밝히지 않고 그와 다르게 해석될 수 있는 여지를 남긴 것은 아쉬운 점이다.


The Supreme Court's Decision(hereinafter 'the decision') provides the criteria for judging the recognition without objection in the case whether the debtor's issuance of a confirmation document(hereinafter 'the document') after being notified of the assignment is recognition without objection or not.
The document that expresses the awareness of the assignment is the recognition of the assignment. It is reasonable that the decision is based on that premise. The recognition without objection is not a manifestation of the intention of waiving the refusal ground. Article 451(1) of the Civil Act provides the significant effect that the debtor who recognizes assignment without objection cannot resist to the assignee with the refusal ground that she had to the assignor. The majority theory and precedents, similar to that of Japan before the revision of the Japanese Civil Act in 2017, take public trust theory, and the decision reconfirms it.
However, it is not reasonable to acknowledge public trust in the recognition of assignment that is not required any specific method. The purpose and basis of Article 451(1) are to protect the assignee's trust and ensure the safety of the transaction since the debtor has given the assignee the trust that there is no refusal ground to the assignor by recognizing without objection.
Whether or not there is the debtor's recognition without objection should be judged depending on whether the assignee has come to trust that there is no refusal ground, and it is meaningful that the decision explicitly stated it. However, I do not agree with the specific grounds for judging that the document did not arouse the trust of the assignee. The document only states that the debtor is aware of the assignment, and does not express an intention as to whether or not to withhold the objection. This kind of silence does not give the assignee the trust that there is no refusal ground to the assignor. Also, the fact that the debtor was unaware of the set-off does not affect the trust of the assignee.
The decision rules the same as the previous Supreme Court decision on whether the debtor can resist the assignee with the set-off to the assignor after being notified of the assignment. Regrettably, the decision leaves room for different understanding without clarifying the opinion of the Supreme Court that decides whether or not to allow set-off based on the date of payment.

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9임대인의 동의 있는 전대차에서 당사자들의 관계 - 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결 -

저자 : 金世埈 ( Kim¸ Sejun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 276-302 (27 pages)

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임대인의 동의 있는 전대차에 관해 민법 제630조는 임대인을 보호하기 위한 목적으로 임대인에 대한 직접적인 의무를 전차인에게 부과하고 있으며, 다만 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 것으로써 임대인에게 대항할 수 없음을 규정하고 있다. 대상판결은 이 대항여부에 관해 의미 있는 해석론을 제시하고 있는데, 이에 관해 세 가지의 쟁점을 검토하였다.
첫째, 전대차계약의 존속 중에 전대인과 전차인 사이의 합의로 전대차계약의 내용을 변경한 경우 전차인은 그 변경된 내용을 임대인에게도 주장할 수 있다. 대상판결은 이에 대하여 긍정하고 있으며 그러한 결론은 타당하다.
둘째, 임차인과 전차인 각자의 채무는 부진정연대채무의 관계이다. 대상판결에서는 이러한 취지가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 부진정연대채무를 전제로 하고 있는 것으로 보이며 이는 타당하다.
셋째, 대상판결은 전차임의 이행기 전에 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 경우에는 그것으로써 임대인에게 대항하지 못하지만, 그 이후에 전대인에게 차임을 지급한 경우 또는 전차임의 이행기 전에 전대인에게 차임을 지급했더라도 임대인의 차임청구 전에 그 전차임의 이행기가 도래한 경우에는 임대인에게 대항할 수 있다는 입장이다. 그러나 이와 같은 해석은 임대인의 채권과 전대인의 채권의 관계를 명확히 전제하지 않고 있다는 점, 제630조 제1항의 규정취지에 반한다는 점, 문리해석상 인정될 수 없다는 점에서 비판의 여지가 있다. 따라서 전차인은 차임지급시기와 상관없이 항상 임대인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.


Article 630 of the Civil Code is a provision to protect the lessor in the sub-lease with the consent of the lessor. As such, this provision imposes a direct obligation on the sub-lessee to the lessor. However, the sub-lessee cannot set a defense against the lessor by a payment of the rent to the sub-lessor. The judgment suggests a meaningful interpretation of whether this defense is possible. Three issues were considered in this regard.
First, if the contents of the contract are changed by agreement between the sub-lessor and the sub-lessee during the existence of the sub-lease, the sub-lessee may claim the changed contents to the lessor as well. The judgment affirms this, and this conclusion is acceptable.
Second, the obligations of the lessee and the sub-lessee are untrue joint and several obligations. The judgment does not explicitly state this, but it seems to presuppose this, and it's also justified.
Third, the judgment holds that if the sub-lessor paid the rent to the sub-lease prior to the period of the performance of the sub-lease, the sub-lessee may not set a defense against the lessor by that payment. Moreover, it is the conclusion of the judgment that the sub-lessee can set a defense against the lessor if the rent is paid to the lessor after that period, or if the period for performance of the sub-lease is earlier than the lessor's claim for rent even if the rent was paid to the lesser before the period of performance of the sub-lease. However, such an interpretation can be criticized in that it is contrary to the purpose of Article 630 (1), that it does not clearly presuppose the relationship between the lessor's right and the sub-lessor's right, and that it cannot be recognized in terms of literary interpretation. Therefore, the sub-lessee may not set a defense against the lessor, regardless of when the rent is paid.

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10사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

저자 : 趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-331 (29 pages)

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 '사생활의 비밀'을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.


Different from advanced countries, defamation by pointing out true facts as well as false facts regarding other persons is criminalized in Korea. Especially defamation revealing truth that is applied by Article 307 paragraph 1 of Criminal Law came to conflict with freedom of expression that the Constitution guarantees, thus jurisprudence and journalism fields have discussed about the question upon maintenance or abolition of criminal defamation law.
The Korean Constitution Court has recently held that defamation revealing truth may be justified when it is made for public interest by Article 310. It has also held that Article 307 paragraph 1 is constitutional. However this 'public interest' exemption does not protect the freedom of expression sufficiently. Courts consider the result, method and purpose of the publication etc. in determining its public interest, but citizens who make defamatory expression have no idea what is going on in criminal process. Thus they are easily in a danger of being investigated and prosecuted. They must keep fighting with law enforcement authorities to be free from criminal sanction. Ordinary citizens are likely to refrain from criticizing other persons. In this context, criminal defamation revealing truth produces 'chilling effect' on the freedom of expression.
This research suggests the abolition of both Article 307 paragraph 1 and Article 310 of Criminal Law. Extended application of justifications on defamation revealing truth as an alternative of abolition does not protect the freedom of expression sufficiently.

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1정당민주주의와 정당개혁

저자 : 鄭然宙 ( Jung Yonju )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-33 (27 pages)

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정당은 민주주의와 권력분립의 실현을 위한 필수적인 요소이다. 즉 정당은 민주주의 실현의 주도적 역할을 하고 있다. 따라서 오늘날의 민주주의는 정당민주주의라고 할 수 있다. 그런데 이러한 정당민주주의가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그것을 가능케 하는 다양한 법적·제도적 여건이 마련되어야 한다. 정당과 관련한 기본권의 보장, 정당에 대한 국가의 지원, 효율적인 정당기속과 그 한계, 정당간의 기회균 등, 정당내부민주주의 등이 그것이다. 이를 위해 구체적으로는 첫째, 헌법상 정당조항의 개정, 둘째, 정당설립요건의 완화, 특히 지역정당의 허용, 셋째, 등록취소요건의 완화, 특히 국회의원선거에서의 득표율 등에 따른 정당등록취소조항의 폐지, 넷째, 원내교섭단체요건의 완화, 다섯째, 봉쇄조항의 완화, 여섯째, 비례대표의석비율의 확대, 일곱째, 국회의원선거의 후보자추천절차의 민주화와 법정화, 여덟째, 국민참여경선제의 재고, 아홉째, 위헌정당해산 시 소속 국회의원이나 지방의회의원의 의원직 상실 여부의 법제화 등이 요구된다. 이러한 정당과 관련된 다양한 제도의 개혁은 최근에 개정된 공직선거법의 성공적인 시행과 연동형 비례대표제의 정착 및 다원적 민주주의를 바탕으로 한 정당민주주의의 활성화를 위하여 필수적이라고 생각한다.

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2실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송

저자 : 金鉉峻 ( Hyun-joon Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 34-63 (30 pages)

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행정소송은 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이 되어야 함을 밝히고자 하는 본고는 다음과 같은 2개의 명제에서 출발한다. 첫째, 행정재판을 통한 권리보호는 입법자가 임의로 주거나, 제한하거나, 뺏을 수 있는 입법자의 선물이 아니라, 헌법이 명한 것이다. 행정소송법이 있기 때문에 비로소 행정재판의 길이 열려 있는 것이 아니라, 행정재판을 통한 권리보호는 헌법상 요청이어서 행정소송법은 이러한 헌법에 맞게 만들어지고, 해석되어야 한다. 둘째, 권리가 있는 곳에 구제가 있다. 권리보호수단으로 행정소송에만 주된 초점을 맞춘다면 이는 결국 “공권이 있는 곳에 행정소송이 있다”로 재조정될 수 있을 것이다.
행정소송이 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이어야 함은 헌법상 법치국가원리와 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리에서 헌법적 근거를 가진다. 그리고 이를 보다 명확하게 파악하기 위해 사인이 행정법 관계에서 가지는 실체적 공권을 정립해야 하는데, 여기서는 실체적 공권을 방해제거청구권, 방해예방청구권, 급부상대방으로서 이행청구권, 행정개입청구권이라는 4유형의 실체적 공권으로 나누어 본다.
우리나라에서 실효적이고 공백 없는 행정소송법의 과제는 다음과 같은 세 분야에서 찾을 수 있다. 첫째, 항고소송에서는 행정소송법에서 명문의 규정이 없는 의무이행소송, 예방적 금지소송 등이 입법론 및 해석론상 인정되어야 하며, 대상적격을 넘어 '올바른 소를 선택했는지'의 의미로서 '소의 적격'이라는 보다 큰 틀의 소송요건심사가 필요하다. 둘째, 당사자소송은 확인소송과 이행소송으로 나누어 본격적으로 활용하는 방안을 찾아야 한다. 셋째, 실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송은 본안소송절차만이 아니라 가구제절차에서도 요청된다.

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3블록체인 기반 전자거래의 법률문제

저자 : 鄭震明 ( Chung Chung Jin-myung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 64-100 (37 pages)

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블록체인은 차세대 핵심 IT기술로 거론되고 있다. 블록체인 기술은 아직 발전단계에 머물고 있으며 실제 활용 사례도 많지 않지만 다양한 영역에서 그 활용이 시도되고 있다. 블록체인은 P2P 방식의 네트워크, 분산원장, 공개키 암호화 기술, 그리고 합의알고리즘으로 구성되며, 블록체인의 가장 큰 장점은 분산형 구조이기 때문에 신뢰할 수 있는 제3자가 필요하지 않아 거래비용을 절감할 수 있다. 이에 따라 블록체인은 산업 및 공공서비스 분야에서 그 활용이 시도되고 있으며, 기술적인 구조 측면에서 개인정보보호법, 정보통신망법, 전자문서법 및 전자서명법 등의 적용이 문제된다. 현재 국회에서도 블록체인 기술을 이용하여 전자적 형태로 작성된 문서가 전자문서법에 따른 전자문서인지 여부가 명확하지 아니하므로 이를 입법적으로 해결하려는 논의가 진행되고 있다.
블록체인 기술과 전자거래 관련 법규범의 충돌은 블록체인 기술 자체에서 발생한다. 블록체인은 기본적으로 거래정보를 분산하여 저장하며, P2P 방식으로 자유로이 유통되는 구조를 가지고 있어 전자거래의 플랫폼으로 적합하다. 그러나 블록체인 기술은 빠르게 발전하고 있으며, 블록체인의 구조 및 활용 영역도 매우 다양하여 일률적으로 법률문제를 추출하여 분석하는 것이 쉽지 않다. 따라서 블록체인 기술이 전자거래 관련 규범에 대하여 어떤 영향을 미칠지, 전자거래 관련 규범은 이를 어떻게 수용할 것인지에 대한 논의가 필요하다.
이 연구는 블록체인의 가장 원형적인 형태인 공개형 블록체인을 대상으로 전자거래 관련 법적 이슈를 검토하였다. 폐쇄형 블록체인 및 컨소시엄형 블록체인은 그 구조가 더욱 다양할 뿐만 아니라 그 사용양태도 상세하게 알려진 것이 많지 않아 기본적인 유형의 법적 이슈만을 검토하였다. 나아가 블록체인의 고유한 특성은 전자거래 관련 규범뿐만 아니라 개인정보 보호 관련 규범, 암호화폐 관련 규범과의 관계에 서 충돌을 발생시키고 있지만, 이 연구는 국내에서는 전혀 논의가 이루어지지 않은 전자거래 관련 법률문제만을 검토하였다.

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4약관규제법에 의한 내용통제의 판단기준

저자 : 李丙儁 ( Lee Byung Jun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

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일반 계약에서와 달리 약관으로 체결된 계약에 대하여 약관규제법은 세밀한 기준 하에 약관에 대한 내용통제수단을 마련하고 있다. 그렇다면 민법상의 일반제도와 달리 약관규제법상의 내용통제는 어떠한 법적 근거와 기준으로 이루어지고 있는가? 이 때, 법관은 어떠한 기능을 해야 하는가?
우리 입법자가 약관규제법을 제정하면서 약관의 내용통제에 대하여 민법상의 내용통제 제도와 같은 기준과 역할을 기대하지 않았을 것임은 분명하다. 왜냐하면 약관규제법은 약관에 대한 추가적인 내용통제를 위하여 특별법으로 제정한 것이기 때문이다. 따라서 약관규제법에 기한 내용통제에 대하여 특수한 법적 근거와 내용통제 기준을 마련한 것이다. 그러면 민법과 다른 특수한 약관규제법의 내용통제 원리에 대한 정당화 근거와 내용통제기준은 무엇인지가 문제 된다.
또한, 법관의 역할에 있어 약관규제법은 내용통제 기준과 관련하여 법을 형식적으로 적용할 수 있는 법적 기준만을 제공하고 법관은 이에 따라 법률을 단순히 적용하는 입장에 있는가? 아니면 사업자와 고객 사이의 힘의 불균형으로 인한 불공정한 약관내용을 형평에 부합하도록 다시 내용을 형성적으로 수정할 수 있는 역할을 하는가? 만약 형평에 부합하도록 공정한 내용을 찾는 역할을 한다면 법관은 재량권을 가지고 법적용에서 보다 더 적극적이고 창조적인 역할을 할 수 있을 것이다.
본 논문은 이러한 문제의식을 바탕으로 형평의 원리를 기초로 하여 재량적 판단으로 보려는 판례의 입장과 임의규정을 기초로 한 법적용과정으로 이해하려는 학설의 견해를 분석하였다. 더 나아가 약관규제법은 임의규정의 지도형상적 기능을 기초로 한 법적용과정이라고 본 독일 판례와 학설을 수용하여 약관규제법의 입법취지에 부합하는 해석틀을 제시하려고 하였다.

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5인격권 침해로 인한 재산적 손해

저자 : 權兌相 ( Kweon Tae Sang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-163 (35 pages)

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이 글에서는 인격권 침해로 인한 재산적 손해배상에 대해 검토하였다. 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
손해의 개념은 보통 차액설에 의해 설명된다. 그러나 생명, 신체 등의 비재산적 법익이 침해된 경우까지 그 손해를 차액설의 관점에서만 파악하는 것은 바람직하다고 보기 어렵다. 비재산적 법익이 침해된 경우는 그러한 법익이 침해된 것 자체를 손해로 파악하고, 이를 금전적으로 적절하게 평가하는 방안을 탐구해야 할 것이다. 명예, 신용이 훼손된 경우 다른 인격적 이익에 비해 재산적 손해가 발생할 가능성이 크다.
명예 특히 신용은 이른바 재산적 가치를 가지고 있다고 볼 수 있기 때문이다. 반면에 사생활은 그 자체가 재산적 가치를 가지고 있다고 보기 어렵다. 사생활을 잡지·신문 등에서 기사로 공표한 경우나 문화적 작품에서 이용한 경우 표현의 자유에 의해 보호되므로, 재산적 손해에 대한 배상청구권을 인정하기는 쉽지 않다.
초상, 성명 등 사람의 동일성표지는 재산적 가치를 갖고 있다고 볼 수 있으므로, 사람의 동일성표지가 그 주체의 허락 없이 무단으로 상업적으로 이용된 경우 재산적 손해가 발생한다. 이 경우 그 이용료 상당액의 재산적 손해배상을 인정하는 것이 합리적이다. 그리고 사람이 자신의 동일성표지의 이용에 대하여 갖는 결정권이 침해되므로, 재산적 손해배상에 추가하여 정신적 손해배상도 인정되어야 한다. 또한 이용료 상당액의 손해배상은 그 동일성표지의 객관적 가치를 추상적, 규범적으로 파악한 것으로 보아야 하므로, 피해자가 동일성표지의 이용을 허락했을 가능성이 없는 경우도 이용료 상당액의 손해배상을 인정해야 할 것이다.
동일성표지가 무단으로 이용된 경우 사람의 동일성표지가 갖는 가치가 침해자에 의해 시장에서 실현되어 침해자의 이익으로 나타났다고 할 수 있으므로, 침해자가 취득한 이익을 피해자의 손해로 보는 것도 가능하다. 이처럼 손해 개념을 규범적으로 파악하여 침해자의 이익을 기준으로 한 손해배상을 청구할 수 있다고 보면, 우리나라에서 이익 반환이라는 별도의 구제수단을 도입하지 않더라도 그와 동일한 내용의 손해배상청구권을 인정할 수 있을 것이다.

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6재판과정에서 피고인의 인권 보호 -피고인의 증거동의를 중심으로 -

저자 : 李柱元 ( Rhee Joo-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 164-191 (28 pages)

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증거동의제도는 문답식 조서와 함께 조서재판을 지탱하는 양대 요소이다. 최근에는 검사 작성의 피의자 신문조서의 증거능력을 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 제한하는 내용의 형사소송법 개정이 있었다.
피고인의 검사 제출 증거에 대한 증거동의는 자신에게 불리하기만 한 증거를 자신에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있게 하는 불이익한 소송행위이다. 증거동의는 묵시적이거나 이의가 단순히 없다든가 하는 방식이 아니라 검사 제출의 특정 증거에 대하여 증거능력을 부여한다는 적극적 의사 표명의 방식으로 행해져야 한다. 이를 위해서는 그 전제로써 증거동의의 효과 등에 대한 재판장의 충분한 사전 설명이 있어야 한다. 그러나 현재의 재판실무는 전혀 그렇지 않다. 피고인이 검사 제출의 증거에 대하여 충분한 사전설명과 완전한 이해 없이 자신에게 불이익한 소송행위를 하도록 방치하는 것은 무기평등과 헌법상 공정한 재판의 이념에 부합하지 않는다.
피고인의 증거동의가 갖는 실질적 의미를 중시하고 조서재판의 관행을 시정하기 위해서라도, 증거동의의 효과에 대한 재판장의 충분한 사전설명을 제도화하는 방안을 고민해 볼 필요가 있다. 증거동의 여부에 대한 피고인의 의견진술도 진술거부권의 대상이 되며, 판례에 의하더라도 증거서류에 대한 진정 성립의 인정 여부의 진술은 진술거부권의 대상이 된다. 따라서 무엇보다 형사소송법 제244의3 제1항에 규정된 수사기관의 진술거부권 고지제도를 참작하여, 피고인의 진술거부권의 한 내용이 되는 증거동의거부권에 대한 고지제도를 형사소송법에 명문으로 입법화하는 것이야말로 가장 효과적인 방안이 될 것으로 본다. 충분한 사전설명을 통한 증거동의권의 실질적 보장은, 조서재판의 폐해로부터 벗어나 무기평등과 헌법상 공정한 재판의 이념을 구현하고 재판과정에서 피고인의 인권 및 방어권을 보장하는 유효적절한 방안이 될 것으로 기대해 본다.

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7증거인멸 행위의 형사법적 의미와 '타인의 형사사건'에 대한 해석

저자 : 李宗洙 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 192-221 (30 pages)

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수사의 성패는 사건 초기에 관련 증거를 얼마나 신속하고도 완전하게 확보하는지 여부에 달려 있다고 해도 과언이 아닌데, 수사를 받는 피의자로서는 혐의사실을 방어하기 위하여 자신에게 유리한 증거는 적극적으로 제출하고, 불리한 증거는 가급적 숨기기 마련이다. 다만, 이러한 피의자의 방어권 행사가 그 한계를 일탈하는 경우 증거인멸이 문제 되는데, 최근 들어 회사 차원의 조직적인 증거인멸은 물론 개인들 역시 언제 닥칠지 모르는 압수·수색에 대비하여 주기적으로 휴대전화를 바꾸거나 보안이 철저한 메신저를 사용하는 등 소위 '증거인멸의 일상화'가 사회적으로 문제 되고 있다. 실무상 증거인멸 행위는 매우 빈번하게 이루어질 뿐만 아니라, 형법은 물론 형사소송법에 이르기까지 다양한 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 이에 대한 연구가 많지 않았다.
증거인멸 행위를 둘러싼 첫 번째 문제는, 진범 내지 본범을 은닉하는 것과 같이 참고인이나 증인이 허위진술을 하거나 허위진술을 하도록 지시·부탁·강요하는 경우의 법적 평가이다. 그러나, 형법상 증거인 멸죄의 객체로서 '증거'에는 인적 증거가 포함되지 않기 때문에 위와 같은 경우를 증거인멸죄로 의율할수는 없으며, 구체적인 사안에 따라 폭행, 협박, 강요죄에 해당할 수 있을 뿐이다. 다만, 수사기관으로서는 별도의 증거인멸죄로 입건하는 대신 '구속을 필요로 하는 사유'로서 증거인멸 (시도)행위를 문제 삼는 경우가 많은데, 구속사유로서 '증거인멸'은 과거의 행위가 아닌 향후 증거를 인멸할 우려가 있는지 여부를 의미한다는 점에서 신중히 판단할 필요가 있다.
두 번째 문제는, '타인의 형사사건'의 의미와 관련하여, 피고인이 자신의 형사사건에 관한 증거를 인멸함과 동시에 타인의 형사사건에 관한 증거도 인멸한 경우 증거인멸죄가 성립하는지 여부이다. 실제 대법원은 위와 같은 경우에 증거인멸죄가 성립하지 않는다는 판시를 하였고(2011도5329), 실무상 피고인들은 위 판례를 자주 원용하는데, 위 판례는 그 취지와 근거가 명확하지 않다는 문제가 있다. 실제 법원에서는 위 판례에도 불구하고 피고인들이 주장하는 범죄로 처벌될 가능성이 크지 않았다는 등의 이유로 그 주장을 배척하곤 하는데, 그 근거 역시 미약하고 지나치게 자의적이라는 측면에서 이론적인 검토가 필요하다.
본 논문에서는 증거인멸죄로 처벌할 수 없는 '자기사건'에는 (i) 수사가 개시되기 이전이나, (ii) 행정법 규위반과 같은 경미한 사건이 배제되어야 하는 것이 아닌지를 비판적으로 검토하여 보았고, 결과적으로 (iii) '자기사건'의 증거인멸이 동시에 '타인사건'의 증거인멸에도 해당하는 경우라면, 두 사건 간 기본적 사실관계가 동일한지 여부를 기준으로 '타인의 형사사건'에 해당하는지 여부를 판단해야 한다는 결론에 이르게 되었다.

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8투자의 적법성과 ISD 관할에 관한 연구 - 론스타 사건을 중심으로 -

저자 : 吳賢錫 ( Oh Hyun-suk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 222-248 (27 pages)

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2012년 우리나라를 상대로 처음으로 제기된 론스타 투자중재사건(ISD)의 중재판정이 조만간 내려질 가능성이 매우 높다. 청구금액 자체가 전례 없이 크고, 문제가 된 외환은행 인수 및 재매각 과정에서의 여러 불법성 논란이 있었기에 판정 결과에 대한 우리 국민들의 관심 역시 상당히 크다고 할 수 있다. 만약, 일부라도 패소하는 경우에는 정치, 사회 각계에 주는 파장은 가늠하기 어려울 정도이다. 패소에 대한 국민적 우려와 맞물려 최근 언론 등에서 론스타 사건이 집중 조명되고 있고, 특히 론스타의 외환은행 인수가 적법했는가와 관련된 논란이 다시 불거지고 있다. 즉, 2003년 론스타의 외환은행 인수가 우리 국내법에 부합하는 합법적인 투자였는지의 여부를 두고 다양한 비판의 목소리가 쏟아지고 있다. 논란의 첫 번째 쟁점은 우리 정부가 당시 외환은행의 BIS 비율을 6.16%로 낮게 잡아 부실 금융기관으로 분류되게 함으로써, 우리 은행법에서 정하고 있는 동일인 주식보유한도 규정의 적용을 피할 수 있도록 했다는것이다. 둘째, 론스타 자본의 성격이 산업자본이며, 따라서 이는 우리 국내법(은행법)을 위반한 투자이므로 ISD 절차에서 적극적으로 불법성에 기한 관할항변을 했어야 한다는 것이다. 그러나, 중재절차의 심리종결 선언을 목전에 두고 있는 현재 상황에서 론스타 투자의 위법성을 주장하기에는 금반언의 원칙, 관할항변 제기 시점 등을 고려할 때 큰 실효성이 없다고 할 것이다. 현실적으로 우리 정부가 취할 수 있는 최선의 조치는 곧 내려질 중재판정에 대한 사후대처일 것이고, 그 구체적인 방법은 관련 국제조약에 의한 중재판정 취소신청이다. 따라서 현 시점에서는 취소신청 시 어떤 전략을 구사할지를 사전에 충분히 검토할 필요가 있다. 그러나 최근 중재판정취소가 인용되는 확률은 현저히 낮은 실정이어서, 이 역시 큰 기대를 하기에는 어려운 측면이 있다. 결국에는 이번 론스타 사건을 교훈 삼아 유사한 문제가 재발되지 않도록 철저하게 예방하고, 대응시스템을 체계적으로 구축하는 것이 현실적인 방안이 될 것이다. 이를 위해 우리 정부나 학계 등을 중심으로 갈수록 점점 증가하고 있는 ISD에 적절히 대응할 수 있는 방안을 심도 있게 논의해야 할 것이다.

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9거대 플랫폼 시대의 배제남용 규제 - Amazon's Antitrust Paradox에 관하여 -

저자 : 林智英 ( Ji Young Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-278 (30 pages)

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최근 검색엔진, 소셜네트워크 또는 전자상거래를 주된 사업으로 하는 거대 온라인 플랫폼 사업자의 출현과 이들의 시장에서의 비중 강화에 대하여 각계각층의 관심과 우려가 집중되고 있다. 이들 거대 플랫폼을 경쟁법적 관점에서 어떻게 바라보아야 할지와 관련하여, Lina M. Khan은 논문 Amazon's Antitrust Paradox에서 흥미로운 화두를 제시하고 있다. 즉, Amazon이 개별 시장에서의 지배력을 넘어 시장 전반에서 부당한 경제적·정치적 권력을 획득할 위험이 있고, 이를 적절히 규율하기 위해서는 소비자 후생 중심의 분석틀을 탈피하여 다시 경쟁 과정과 시장 구조의 보존에 초점을 맞추어야 한다는 것이다.
이와 관련하여, 거대 플랫폼 시대에 배제남용 규제의 목적은 과도한 경제력의 집중에 대한 견제까지도 포함한다고 보아야 한다. 경쟁당국은 이전 시대에서보다 더욱 적극적으로, 또는 이른 시점에 경쟁법을 집행할 필요가 있다. 이러한 선제적 조치의 일환으로서 Khan이 제시한 구조적 시정조치, 그 중에서도 기업분할명령을 생각해볼 수 있다. 그러나 공정거래법상 시장지배적지위 남용행위가 인정된다 하더라도 기업분할명령을 부과하는 것은 현행법의 해석론 상으로는 가능하지 않을 것으로 보인다. 그렇다면 입법론적 해결이 필요할 것인데, 공정거래법을 개정하여 구조적 시정조치가 가능하도록 하기 위해서는 입법적 결단에 이를 정도의 사회적 공감대가 충분히 형성되어야 할 것이다.

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10미국 특허법상 특허침해로 인한 외국에서의 일실이익 산정방법과 미국 연방대법원 WesternGeco 판결

저자 : 李周桓 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 279-320 (42 pages)

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2018년 6월 22일 미국 연방대법원은 WesternGeco 판결에서 미국 특허법 제271조(f)가 규정하고 있는 특허침해행위로 인하여 외국에서 발생한 일실이익을 미국 특허법 제284조가 규정하는 특허침해로 인한 손해배상액 산정방법으로 인정하는 판결을 선고하였다. 연방대법원은 특허침해로 인한 외국에서의 일실이익의 인정이 미국 특허법 제284조의 역외적용이 아니라는 논리를 전개하면서, 미국법원이 전통적으로 채택하고 있는 역외적용배제추정의 원칙에 반하지 않는다고 설명하였다. 그러나 연방대법원이 인정한 외국에서의 일실이익은 외국에서 발생한 행위에 근거한 것으로, 미국 특허법 제284조의 역외적용에 해당한다고 판단할 수 있다. 미국 특허법 제284조의 역외적용을 인정하는 것은 자칫 타국의 자주권과 특허법을 무시하는 행위가 될 수 있다. 이는 특정 국가의 법은 특정 국가의 영토범위 이내에서만 미친다는 속지주의 원칙에 정면으로 반한다. 연방대법원은 2007년 Microsoft 판결과 2017년 Life Technologies 판결을 통하여, 미국 특허법상 역외규정으로 평가를 받는 미국 특허법 제271조(f)의 적용범위를 제한하는 판결을 선고함으로써, 속지주의 원칙과 역외적용배제추정의 원칙에 부합하는 법리를 채택하였다. 그러나 WesternGeco 판결에서 연방대법원은 외국에서의 일실이익을 인정함으로써, 미국 특허법 규정의 역외적용에 대하여 이전과 다른 태도를 취하였다. 이는 Gorsuch 대법관이 자신의 반대의견에서 지적하였듯이, 특허침해로 인한 손해배상액을 “지구 끝까지” 산정하려는 것으로, 미국에서 등록된 특허권의 효력을 미국 의회가 인정한 것 이상으로 부당하게 확장한 것이다. 결국 WesternGeco 판결에서의 연방대법원의 특허정책은 국제적인 신의의 존중이라는 가치를 저버리는 “나쁜 정책”이다.

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법학논집
26권 1호

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홍익법학
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