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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
31권3호(2021) |수록논문 수 : 19
간행물 제목
32권4호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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국제법의 양적 및 질적 확대는 국제법 연구에 적지 않은 도전을 제기하고 있다. 국제사회의 기본 법질서로서 국제법이 직면한 난해한 문제를 해결하기 위하여 다양한 국제법학방법이 개발되고 있다. 특히, 정치학, 경제학 등과 같은 사회과학의 연구방법론을 활용한 학제간 연구가 활발히 진행되고 있으며, 이러한 맥락에서 국제법과 사회학을 접목하여 국제사회가 직면한 문제에 대한 해결방안을 모색하는 국제법의 사회학적 접근 또한 활발히 진행 중이다.
국제법의 사회학적 접근은 사회 현실에 대한 직관적 검토를 통하여 국제사회의 문제를 구조적으로 파악하고, 국제법 행위자의 행위를 역사적 및 문화적 배경으로 파악하는데 도움을 준다. 구조 기능주의, 상징적 상호주의 및 사회 갈등이론 등과 같은 사회학의 다양한 이론은 다양한 국제법적 쟁점을 발굴함으로써 국제법 연구의 범위를 확대하고 국제법 문제에 대한 대안적 통찰을 제시함으로써 국제법 연구에 기여한다.
실행이론은 국제법의 다양한 분야에서 활동하는 행위자의 실제 행위가 관련 국제법 분야의 제도를 어떻게 구성, 유지 또는 해체하는 지를 경험적 및 실증적으로 이해하는데 도움을 준다. 실행이론은 국제법규범이 실제로 어떻게 해석되며, 이러한 해석에 역사적 및 문화적 배경 지식이 상당한 영향을 주며, 행위자 간에 공유된 비공식적 기준이 실제로 관련 국제법 분야의 운영에 상당한 영향을 준다는 점을 이해할 수 있게 해준다. 실행이론은 국제법의 실효성이 어떻게 구성되며, 국제제도가 실제로 어떠한 기준을 통하여 운영되는지에 대한 이해 제고에 적지 않은 도움을 준다.
실행이론이 국제법의 모든 분야에 적용되기 위해서는 연구 대상 분야의 접근성 등 극복해야 할 문제가 있지만, 그럼에도 불구하고 실행이론의 방법론을 적극 활용함으로써 국제법의 실제 운용 양태를 파악하고, 실행이론에서 제시된 정보를 국제법의 규범력 제고 및 국제제도의 설계 등에 관한 논의에서 활용함으로써 국제법의 실효성을 제고할 수 있을 것이다.


The quantitative and qualitative expansion of international law give rise to difficult challenges to the study of international law. As a fundamental law of the international community, various international legal methods are being developed to give insights to difficult problems of international law. In particular, the interdisciplinary approach using social science as politics and economics is actively employed, and in this context, the sociological approach to international law is also employed to find solutions to the problems facing the international community.
The sociological approach to international law helps to structurally grasp issues of the international community through the intuitive exploration of social reality and to grasp the actions of international legal actors in light of historical and cultural backgrounds. Various perspectives of sociology, such as structural-functional perspective, symbolic-interactionist perspective and social conflict perspective, make a huge contribution to the study of international law by expanding the scope of international law research and providing alternative insights into international law issues.
The practice theory helps to empirically and empirically understand how the actual actions of actors operating in various fields of international law. The practice theory allows us to understand how international legal norms are actually interpreted, how historical and cultural background knowledge has a significant impact on the operations of various areas of international law. The practice theory helps to improve the understanding of how the effectiveness of international law is constructed and how the international system is actually operated through certain standard shared by relevant actors.
In order for the practice theory to be applied to all areas of international law, there are problems to be overcome. However, by actively utilizing the methodology of the practice theory, the actual operation of international law could be easily grasped. Also, when it comes to the consideration of the desirable way to enhance the normative power of international law and to take into account of the desirable design of the international institution, the information provided by the practice theory would become indispensable elements.

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저자 : 김연식 ( Younsik Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-74 (44 pages)

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좌파와 우파 간의 심각한 내전을 겪은 후에 핀란드는 좌파의 의원내각제 요구와 우파 군주제 부활 사이에서 타협점을 모색했다. 그 결과 국민이 선출하는 대통령과 의회의 신임을 받는 총리가 권력을 분점하게 되었다. 핀란드 제헌 헌법이 전제하고 있는 대통령의 역할은 좌파 포퓰리즘에 기반한 의원내각제가 다수당 독재로 변모할 경우 공화국의 근본 가치를 지키는 것이었다. 그러나 실제로는 의회를 장악하고 있는 사민당의 개혁 정책에 대해 정부 정책이 급진적으로 좌경화되는 상황을 방지하기 위한 우익정치세력의 전략적 고찰에서 기원한다. 그러나 역대 핀란드 대통령들이 실제 정치에 미친 정치적 영향력은 대통령의 성향에 따라 다른 양상을 보였다. 제2차 세계대전 이전에 선출된 대통령들은 의원내각제의 가치를 존중하고 정치 전면에 등장하는 것을 자제했다. 그러나 제2차 세계대전 이후 상황이 바뀌었다. 소련의 준위성국가가 된 상황에서 케코넨 대통령은 소련을 등에 업고 국내 정치에 적극적으로 개입했다. 그는 헌법적 권한을 사용하여 막후에서 극도로 분열된 정당 정치에 상당한 영향력을 행사하였다. 전후를 관통하는 권위주의 대통령에 대한 두려움 속에 2000년 개정 헌법은 대통령의 권한을 대폭 축소하고 의원내각제 요소를 강화했다. 그러나 그렇다고 해도 핀란드에서 대통령제가 사라지거나 유명무실해질 가능성은 없을 것으로 보인다. 그 이유는 엘리트 협치주의에 입각한 핀란드 정당 정치에 가대다수 대중을 소외시키는 현상이 심화되면서 대안으로 직선제 대통령을 선호하는 경향이 여전히 무시할 수 없을 정도로 여전히 강하기 때문이다.


After a brutal civil war between the left and the right, the left-wing demanded a parliamentary system, whereas the right wing attempted the revival of the right-wing monarchy. As a result, the framer of the Finnish Constitution compromised mixed elements of the presidential and parliamentary systems. The executive power was shared by the president, elected by the people, and the prime minister, supported by the parliament. The role of the president under the Constitution of Finland was to protect the fundamental values of the republic by preventing the parliamentary system based on left-wing populism from deteriorating into a majority-party dictatorship. However, in reality, it originated from the strategic consideration of the right-wing sectors to protect their established privileges against a series of social reformation policies led by the Social Democratic Party, which dominates the parliament. However, the political influence of successive Finnish presidents on real politics showed different patterns depending on their characters as politicians. Presidents elected before World War II respected the value of a parliamentary system and refrained from appearing at the forefront of politics. However, things changed after World War II; Finland, defeated in World War II, was at the stake of becoming a quasi-satellite state with the emerging power of the Soviet Union. President Kekkonen actively intervened in domestic politics with the Soviet Union on his back. He used his constitutional powers to exert considerable influence behind the scenes in highly fragmented party politics. Amid the fear of an authoritarian president during the postwar period, the 2000 revision of the Constitution drastically reduced the president's powers and strengthened the elements of the parliamentary system. Even so, it seems unlikely that Finland's presidential system will disappear or become obsolete. The reason is that as the phenomenon of alienating the majority of the public in Finland's political party politics based on the elitist consensualism has intensified, the tendency to prefer a direct president as an alternative is still strong enough it cannot be ignored.

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저자 : 김현수 ( Hyeonsu¸ Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 75-99 (25 pages)

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우리나라의 행정심판 제도는 기본적으로 그 심판에 있어 '심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다'는 이른바 집행부정지(執行不停止)의 원칙을 채용하고 있다. 집행정지(執行停止) 제도는 이러한 집행부정지 원칙의 예외 중 하나로 행정심판에 있어서 대표적인 제도이다. 이러한 집행정지 제도는 심판의 재결에 앞서 청구인의 법률상 이익을 지키는 한편, 행정심판이 위법·부당한 처분으로 인하여 침해된 개인의 권리를 구제하는 제도로 운용될 수 있는데 기여 해온 제도이다.
그런데 행정심판법상 집행정지에 있어 인용 결정이 내려지는 경우 그 집행정지 기간의 종기를 어느 시점까지 정할 것인지는 중요하면서도 동시에 논란이 발생하던 부분이다. 집행정지의 종기로 인하여 행정청의 처분은 다시 효력을 발하기 때문에 청구인의 경우에는 이에 대해서는 행정소송 등 추가적인 불복절차를 밟지 못한 채 처분을 집행 당할 수 있는 위험이 있고, 피청구인의 경우에는 재결 시점에 맞추어서 처분의 집행을 적절하게 시행하지 못할 우려가 있기 때문이다.
이에 대해서 대법원 2022. 2. 11 선고 2021두40720 판결은 행정심판위원회가 행정심판 청구사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우 그 집행정지 효력의 종기에 관련하여 판시하면서, 집행정지의 종기에 대한 논란을 정리하려는 시도를 한 것으로 보인다. 그러나 위 판결에서 재결서의 송달과 더불어 집행정지도 그 효력이 종료된다는 취지의 판시로 인하여 집행정지의 종기는 더욱 예측이 곤란해졌고, 집행의 완결성을 기하기는 더욱 어려워진 것으로 보인다.
이러한 상황에서 본 논문에서는 실무적 방안으로 행정심판위원회가 피청구인에게 재결서를 먼저 발송하여 도달케 한 다음 청구인에게 재결서를 송달하는 원칙, 피청구인은 본안의 기각이 예상되면 집행 연기를 통보한 후 청구인의 재결서 송달을 확인하여 집행을 개시하는 방법을 들었다.
하지만, 이러한 실무적 방안은 완벽한 해결책은 아니므로 이에 대해서는 행정심판위원회의 기각 재결로 인하여 처분의 집행이 필요한 경우에는 집행정지는 피청구인의 집행개시 전까지 정지되는 것을 의제하는 규정과 같이 입법적으로 해결을 도모할 것이 요구된다. 특히 본안에서 처분이 적법함이 확인된 집행정지 인용 사건의 경우에는 피청구인의 입장을 충분히 반영하여 이들이 용이하게 처분을 집행할 수 있도록 지지하는 입법적인 지원이 필요하다.


Korea's Administrative Commission Appeal System basically adopts the so-called the principle of no-suspension that a request for a trial does not affect the continuation of its execution or procedures.
The suspension of execution system is one of the exceptions to this non-suspension of execution. It has greatly contributed to the protection of the claimant's legal interests prior to the judgment of the trial, and the administrative trial can be operated as a system to relieve individual rights infringed by illegal or unfair disposition.
However, when a decision is made to suspend execution under administrative trial, it is important and controversial to how long the termination of the suspension period will be set. Since the administrative disposition takes effect again due to the end of the suspension, claimant may risks not being able to appeal and the administrative agency risks missing the timing of enforcement.
In response, the Supreme Court's ruling in February 11, 2021Du40720 seems to have tried to settle the controversy over the end of the suspension, judging the end of the suspension of execution in the case where the Administrative Appeals Commission decided to suspend the execution until the decision of the administrative trial case. However, it seems to have become more difficult to complete the execution as the ruling decides that the sentencing's delivery make the end of the suspension.
In this situation, this paper will try to find a practical solution and a legislative solution. so, it will propose that an administrative agency can carry out the disposition in the case of judgment that the disposition is confirmed to be legitimate in the main case.

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저자 : 마정화 ( Ma Jeonghwa )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-137 (37 pages)

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인공지능 기술이 주거용, 업무용, 산업용 건물에 광범위하게 활용됨과 함께 아직 본격화되지는 않았지만 기술 발달이나 산업 수요상 각종 첨단 기능을 갖춘 설비나 시설이 건물에 부속되면서 지방세 해석에 관한 문제가 발생하고 있다. 이는 인공지능과 건축 기술의 발달과 함께 더욱 가시화될 것으로 예상된다. 일차적으로 지방세법상 취득세와 재산세의 과세대상이 되는 건축물의 개념 자체가 건축법상 건축물의 개념을 차용하는 데서 불명확성이 야기되고 있으며, 해석상 문제를 풀기 위해 종물 이론 또는 부합 이론의 민법상 법리를 근거로 하고 있으나 개별 사안마다 구체적인 적용에서 논란의 여지가 있음을 지적하였다. 무엇보다 사적 자치를 중심으로 하는 민법상 법리를 획일적인 대량 과세를 전제하는 세법 영역에 적용하는 데서 오는 부작용이라 보여진다.
대표적으로 신축 주택(아파트)에 널리 적용되는 빌트인 가전·가구의 사례에서 사회통념상 건축물의 범위를 어디까지 보아야 하는지, 건축물 자체의 효용을 기한다는 의미와 건축물과의 독립성 또는 용이한 분리·이동가능성이 있다는 의미 자체가 객관적이지 않고 명확하지 않은 문제를 발견할 수 있다. 이러한 문제는 인공지능 시대의 다른 새로운 건축설비에 대해서도 발생될 수 있을 것이다. 이에 조세법률주의와 입법기술상의 한계를 고려하더라도 과세단위 또는 과세대상의 판단에 있어 보다 일관되고 상세한 기준이 마련되어야 할 것이다. 특히 부과과세 방식에 의하는 일본과 달리 신고납세 방식인 우리나라의 취득세에서는 더욱 신고납세의 취지에 맞는 입법이 마련될 필요가 있겠다.


Although artificial intelligence technology is widely used in residential, business, and industrial buildings, it has not yet started in earnest. However, as facilities equipped with various advanced functions are attached to buildings due to technological development or industrial demand, problems regarding local tax interpretation are occurring. This is expected to become more visible with the development of artificial intelligence and building technology. Primarily, the concept of a building, which is subject to acquisition tax and property tax under the local tax law, borrows the concept of a building under the Building Act, causing uncertainty. It was pointed out that there is room for controversy in the specific application of each individual case. Above all, it seems to be a side effect of applying the legal principles of the civil law centered on private autonomy to the area of tax law, which presupposes uniform mass taxation.
Representatively, in the case of built-in home appliances and furniture, the scope of the building according to social norms, the meaning of increasing the utility of the building itself, the independence from the building, or the possibility of easy separation and mobility are not objective and clear. These problems may also arise for other new building facilities in the age of artificial intelligence. Therefore, even considering the limitations of tax legalism and legislative technology, a more consistent and detailed standard should be prepared in determining the taxable unit or subject of taxation.

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저자 : 최자유 ( Choi Ja Yoo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-171 (33 pages)

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2022년의 트렌드를 선도하는 단어를 선정하면 가상·초월(Meta)과 세계(Universe)의 합성어 '메타버스(Metaverse)'가 포함될 것이다. 메타버스는 생활 속으로 다가오고 있으며 이미 다가온 미래이다. 코로나19(COVID-19) 팬데믹으로 인한 비대면 교류의 필요성, 증강현실(Augmented Reality)·가상현실(Virtual Reality) 기술의 발전, Web 3.0·블록체인(Blockchain) 등 탈중앙화(Decentralization) 개념의 등장은 현실세계를 가상세계로 연장하는 메타버스 구현의 기반이다.
새로운 가상세계인 메타버스는 인류 경험의 지평을 확장하지만 특정인에게 해악을 미치는 도구가 될 수 있다. 메타버스에서 다양한 범죄가 발생할 수 있으며 성범죄가 가장 빈번할 것으로 보인다. 메타버스는 시·공간의 제약이 없는 가상세계로 인격이 충분히 성숙하지 못한 아동·청소년이 유해한 정보에 노출될 수 있으며 건전한 성장에 부정적 영향을 끼칠 수 있다. 메타버스에서 접근한 아동·청소년을 현실세계로 유인하여 범죄가 발생할 여지도 있다. 현재 기술 수준으로는 메타버스에서 비대면 성범죄가 발생할 수 있으나 텔레햅틱(Telehaptics) 기술이 고도화되면 전통적으로 대면 성범죄로 이해되는 강간·강제추행 등이 발생할 수도 있다.
메타버스 기술이 고도화되며 현실세계와 메타버스가 통합되어 구분할 수 없는 단계에 도달하면 피해자의 피해 수위도 중대해질 것이다. 기술의 발전 속도를 고려하면 메타버스에서 이용자가 불쾌한 경험을 하지 않도록 제도 개선에 대한 논의를 선제적으로 시작해야 한다.
본 연구는 메타버스 성범죄의 발생 원인을 분석하고, 발생 가능한 유형의 성범죄를 고찰한다. 메타버스 성범죄의 규제를 위한 입법 동향을 비판적으로 검토하고, 성범죄 방지의 구체적 방안을 제언한다.


If the word leading the trend in 2022 is selected, 'Metaverse', a compound word of virtual/transcendence (Meta) and the universe (Universe), would be included. The Metaverse is coming into our lives and is the future that has already arrived. The need for non-face-to-face communication due to the COVID-19 pandemic, the development of augmented reality and virtual reality technologies, and the emergence of decentralization concepts such as Web 3.0 and blockchain is the basis of the Metaverse that extends to the virtual world.
The Metaverse is a virtual world without time and space restrictions. Humanity would expand the horizons of experience by creating a new world called the Metaverse. The Metaverse has infinite potential, but it could be used to harm a specific person. Various crimes could occur in the Metaverse, but sexual crimes seem to be the most frequent. Children and youth with immature personalities could be exposed to harmful information that could negatively impact healthy growth. There might be a possibility for sexual crimes to occur by luring children and youth approached from the Metaverse into the real world. At the current level of Metaverse technology, non-face-to-face sexual crimes could occur, but if telehaptics technology is advanced, rape and indecent act by compulsion, traditionally understood as face-to-face sexual crimes, might occur in the Metaverse.
When the Metaverse technology is advanced, and the Metaverse is integrated with the real world and reaches an indistinguishable stage, the damage to the victim would also become significant. When considering the speed of technology development, society should start discussing system improvement so that users do not have an unpleasant experience in the Metaverse from now on.
This study analyzes the causes of Metaverse sexual crimes and examines possible types of sexual crimes. This study critically reviews the legislative trends regulating Metaverse sexual crimes and suggests specific measures to prevent sexual crimes.

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저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.

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저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.

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저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.

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저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.

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저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.

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저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

BFL
111권 0호

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한국해법학회지
44권 3호

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상사판례연구
35권 4호

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법교육연구
17권 3호

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법학논총
46권 4호

아세아여성법학
25권 0호

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금융법연구
19권 3호

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일감법학
53권 0호

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국제거래법연구
31권 2호

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교회와 법
8권 2호

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서울대학교 법학
63권 4호

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한국의료법학회지
30권 2호

The Asian Business Lawyer
29권 0호

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세계헌법연구
28권 3호

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한국항공우주정책·법학회지
37권 1호

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법학논집
27권 2호

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법과 정책연구
22권 4호

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경제법연구
21권 3호

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법과정책
28권 3호

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소년보호연구
35권 2호

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