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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
31권3호(2021) |수록논문 수 : 19
간행물 제목
32권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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119세기 전반 유럽 모범형법전으로서 바이에른형법(1813)

저자 : 전지연 ( Ji-yun Jun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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바이에른형법(1813)은 19세기 전반기에 독일을 포함한 유럽에서 가장 의미 있는 입법으로 알려져 있다. 바이에른형법은 한 명의 단일한 저자의 작품으로 평가되며, 법률의 제정과정이 다소 비밀리에 진행되었고, 계몽주의적 특성을 반영한 법률로 평가된다. 바이에른형법에 대하여 긍정적 평가가 다소 우위를 점하고 있으나, 일부 부정적 평가도 존재한다. 본고에서는 바이에른형법을 설계한 포이어바흐와 바이에른형법의 전체적 구조, 기본원리, 변천과정 그리고 바이에른형법의 형법이론사적 의미를 살펴본다.
바이에른형법은 실체 형법과 절차법인 형사소송법을 포함하고 있다는 점에서 형법사에서 예외적인 법률에 해당한다. 실체 형법과 관련하여 이전의 형법이나 초안들이 1570여개의 조문들로 구성된 것에 비하여 이 법률은 추상적이고 엄밀한 개념화를 통하여 459개의 조문으로 구성하였으며, 이는 현재 형법상의 법률용어와 이론적 개념들의 토대가 되었다.
바이에른형법의 기본원리를 살펴보면 다음과 같다: 첫째, 포이어바흐는 형벌의 정당한 목적은 법률의 명시적인 형벌위협을 통하여 권리침해를 방지하는 데에 있다고 이해한다. 따라서 잠재적 범죄인의 범행충동을 중화시키기 위하여 형벌위하의 형태로 심리적 강제를 적용하여야 한다고 보았다. 이러한 형벌이론을 바탕으로 바이에른형법은 가혹할 정도로 엄격한 구성요건들을 마련하였다. 둘째, 국가가 처벌하여야 하는 것은 범행의 위험성과 침해성에 있으며, 국가나 사인의 권리를 침해할 위험성이 있거나 침해한 경우에만 형사처벌의 가능성이 존재하는 것으로 보았다. 이러한 권리침해설에 기초하여 권리침해가 존재하지 않는다고 생각하여, 이전 형법에 존재하였던 다수의 윤리 도덕범죄와 종교범죄를 형법전에서 배제하였다. 셋째, 바이에른형법은 기존의 형벌체계와 형벌의 엄격성을 유지하였다. 계몽주의자들은 종종 사형제의 폐지를 요구하였으나, 포이어바흐는 심리강제설의 의미에서도 사형이 모든 형벌 중 가장 억제력이 있는 형벌로 파악하여 이를 유지하였다. 자유형에는 쇠사슬감금형, 징역형, 노역장감금형, 구금형 그리고 성채감금형으로 구별되었고, 이러한 다양한 종류의 자유형은 형벌의 기간과 집행방식에서 구별되었다. 그리고 계몽주의자들이 입장을 반영하여 파면, 명예직 및 공직 무능력 선언, 단순 해고, 공직자의 직위와 급여의 강등, 공직철회와 사과, 사법적 질책(모욕형벌), 공개전시 같은 명예형을 규정하였다. 또한 프랑스형법전에는 알려지지 아니하였던 체벌형도 인정하였다. 넷째, 19세기 전반 유럽에서는 전통적인 형법이 그 모호함으로 인하여 악명이 높아 ”법관의 자의 시대“라는 이유로 법관의 재량을 배제하였다. 이는 한편으로는 법관이 법률을 실질적으로 해석하는 것을 금지하여 해석을 통한 양형을 금지하고, 다른 한편으로는 법률에 형을 명확히 정하고 개별 사건에서 법률에 따른 처벌이 너무 가혹한 것으로 보여지는 경우에도 법관은 어쨌든 법률 규정대로 판결하도록 하였다.
바이에른형법은 18세기 계몽주의적 형법사상을 형법전을 통하여 구현하고 이를 치밀하게 표현하였으며, 형법의 본질적인 부분에서 포이어바흐의 탁월한 학문사적인 중요성을 보여주고 있다. 형사법학이 통상의 개념과 이론의 틀로 오늘날의 형사 정책적 이론적 과제를 더 이상 수행할 수 없다면 형사법에서의 분명한 일반원칙을 되돌아볼 필요가 있다. 여기에서 1813년의 바이에른형법이 실패하였던 국가론적 형벌론적인 전제들은 수용할 필요는 없다. 그러나 포이어바흐가 하였던 질문들, “국가의 임무는 무엇인가?, 형벌의 의미와 목적은 무엇인가?”라는 질문은 모든 합리적인 형사정책의 실증적 철학적 기초로 이어져야만 한다.


Das Bayerische Strafgesetzbuch(1813) gilt als die bedeutendste Gesetzgebung in Europa, einschließlich Deutschland, in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Das bayerische Strafgesetzbuch wird als das Werk eines einzigen Autors gewertet, der Prozess der Verabschiedung des Strafgesetzbuchs wurde etwas heimlich durchgeführt und wird als ein Strafgesetzbuch gewertet, das die Charakteristika der Aufklärung widerspiegelt. Beim bayerischen Strafgesetzbuch sind die positiven Bewertungen etwas überlegen, es gibt aber auch einige negative Bewertungen. In diesem Beitrag werden die Werke von Feuerbach, der das bayerische Strafgesetzbuch entworfen hat, sowie die Gesamtstruktur, die grundlegende Prinzipien, der Übergangsprozess und die historische-theorietische Bedeutung des bayerischen Strafgesetzbuchs untersucht.
Das Bayerische Strafgesetzbuch von Feuerbach ist insofern ein seltene Strafgesetzbuch in der Geschichte des Strafgesetzbuchs, als es das materielle Strafrecht und das Verfahrensrecht(Strafprozessordnung) umfasst. In Bezug auf das materielle Strafrecht bestand die frühere Strafgesetzbuche oder die verschiedene Entwürfe aus etwa 1570 Artikeln, aber dieses Strafgesetzbuch wurde durch abstrakte und strenge Konzeptualisierung aus 459 Artikeln zusammengesetzt, die zur Grundlage für Rechtsbegriffe und theoretische Konzepte im aktuellen Strafrecht geworden ist. Insbesondere der materiell-rechtliche Teil des Bayerischen Strafgesetzbuches war drei Bücher unterteilt:“Allgemeine gesetzliche Bestimmungen über Verbrechen und Vergehen”, “Verbrechen und deren Bestrafung”, “Vergehen und deren Bestrafung”
Die Grundsätze des Bayerischen Strafgesetzbuches lauten wie folgt:
Erstens betrachtet Feuerbach es als Aufgabe des Staates, die Begehung von Rechtsverletzungen auszuschliessen. Nach Feuerbach mit physischem Zwang lasse sich dieses Ziel nicht verwirklichen. Um Tatantriebe potentieller Täter zu neutralisieren, müsse daher psychischer Zwang in Gestalt von Strafandrohungen Anwendung finden. Ausgehend von dieser Straftheorie bereitete das bayerische Strafgesetzbuch harsch strenge Tatbestände vor.
Zweitens sollte der Staat die Gefährlichkeit und Schädlichkeit des Verbrechens bestrafen, und es wurde erwogen, dass die Möglichkeit einer strafrechtlichen Bestrafung nur dann besteht, wenn die Gefahr oder Verletzung der Rechte des Staates oder von Privatpersonen besteht. Daher sah Feuerbach aufgrund dieser Rechtsverletzungstheorie keine Rechtsverletzung vor, so dass er eine Reihe von ethischen und sittlichen Delikten sowie religiöse Delikten, die es im bisherigen Strafrecht gab, aus dem bayerischen Strafgesetzbuch ausschloss.
Drittens behielt das bayerische Strafgesetzbuch das bestehende Strafensystem und die Strenge der Strafe bei. Die Aufklärer forderten oft die Abschaffung der Todesstrafe, aber Feuerbach hielt die Todesstrafe für die abschreckendste aller Strafen im Sinne psychischer Zwang. Die Freiheitsstrafen wurden in Kettenstrafe, Zuchthausstrafe, Arbeitshausstrafe, Gefängnisstrafe und Festungsstrafe eingeteilt und diese verschiedenen Freiheitsstrafen hinsichtlich der Strafdauer und der Vollzugsart unterschieden. Darüber hinaus reflektierten die Aufklärer ihre Position und forderten Ehren- und demutigende Strafen wie Dienstentsetzung(Kassation), Erklärung der Unfähigkeit zu Ehrenstellungen und öffentlichen Amtern und die einfache Entlassung. Das bayerische Strafgesetzbuch erkannte auch die körperliche Züchtigung an, die im französischen Strafgesetzbuch nicht bekannt war.
Viertens war in Europa in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts das traditionelle Strafrecht für seine Unbestimmtheit berüchtigt, und der Ermessensspielraum der Richter wurde mit der Begründung ausgeschlossen, es sei das „Zeit richterlicher Willkür“. Dies verbietet einerseits den Richtern eine materielle Auslegung des Rechts und damit eine Verurteilung durch Auslegung. Andererseits legte das Strafgesetzbuch die Strafe klar fest, und selbst wenn die Strafe nach dem Strafgesetzbuch als zu streng angesehen wurde, waren die Richter gezwungen, trotzdem nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuches zu entscheiden.
Aufgrund der charakteristischen Bestimmungen, die zahlreiche strenge, grausame und menschenverachtende Elemente enthielten, die nicht mit der bestehenden Tradition brachen, wurden innerhalb weniger Jahre nach seiner Einführung Änderungen des bayerischen Strafgesetzbuchs vorgeschlagen. Die traditionellen Strafarten wie Kettenstrafe, Bürgerlicher Tod, körperliche Züchtigung und öffentliche Zurschaustellung wurden nach der Revolution von 1848 abgeschafft und 1861 ein neues bayerisches Strafgesetzbuch erlassen. Das bayerische Strafrecht verkörpert den aufklärerischen Gedanken des 18. Jahrhunderts durch das Strafgesetzbuch und bringt ihn im Detail zum Ausdruck und zeigt die Bedeutung von Feuerbachs herausragender Wissenschaftsgeschichte im wesentlichen Teil des Strafrechts. Wenn das Strafrecht die heutigen kriminalpolitischen und theoretischen Aufgaben im Rahmen herkömmlicher Konzepte und Theorien nicht mehr erfüllen kann, ist es notwendig, auf klare allgemeine Grundsätze im Strafrecht zurückzublicken. Hier braucht man nicht die staats- und straftheorietischen Prämissen überzunehmen, dass das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 versagt hat. Allerdings müssen die von Feuerbach gestellten Fragen „Welche Aufgaben hat der Staat ?, Was ist Sinn und Zweck der Strafe ?“ zur empirischen und philosophischen Grundlage jeder rationalen Kriminalpolitik führen.

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2보호관찰제도에 관한 체계적 검토

저자 : 김혁 ( Kim Hyeok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-75 (35 pages)

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보호관찰은 새로운 형사정책적 수단이 논의될 때마다 이른바 전가의 보도처럼 활용되면서 꾸준히 그 범위를 넓혀 왔다. 보호관찰의 역사가 길지 않음에도 불구하고, 보호관찰의 범위가 확장되고 있는 경향을 보이고 있다는 사실은, 그만큼 보호관찰이 가지는 사회 내 처우의 순기능에 대한 기대감이 크다는 것을 의미한다. 재범의 방지를 위하여 체계적인 사회 내 처우가 필요하다고 인정되는 사람을 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고, 효율적인 범죄예방 활동을 전개함으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적으로 하는 보호관찰의 처우는 기본적으로 동일하게 적용된다.
그러나 보호관찰의 사회 내 '처우'의 내용이 유사하다고 하여 보호관찰의 '제재'로서의 의미나 내용까지 동일해지는 것은 아니다. 적어도 (넓은 의미에서) 이원주의 형사제재의 구조를 취하고 있는 우리의 형사제재의 체계를 감안할 때, 사회 내 처우 과정에서도 근원적인 형사제재의 기능 내지 목적을 고려하지 않을 수 없기 때문이다. 보호관찰의 다양화 및 광범화가 계속 진행되고 있는 상황에서 보호관찰이라는 카테고리 안에서 함께 취급되고 있는 개별 보호관찰제도를 체계적으로 정립하는 작업은 보호관찰 과정에서 벌어질 수 있는 여러 문제들을 해결함에 있어 선행되어야 하는 필수 작업이라고 할 수 있다. 이 점은 준수사항의 부과 및 그 위반에 대한 제재의 장면에서 특히 극명하게 드러날 수 있다. 따라서 단순히 사회 내 '처우'로서의 의미에만 천착할 것이 아니라, 보호관찰의 유형과 내용을 구체적으로 분석할 필요가 있다.
본고에서는 다양한 보호관찰제도를 체계적으로 검토하기 위하여, 먼저 보호관찰의 의의와 연혁을 살펴보고, 현행법상 보호관찰의 유형을 구분한 다음, 보호관찰의 법적 성격을 규명하였다. 또한 보호관찰에 있어서의 준수사항의 내용과 그 효과를 유형별로 고찰함으로써, 보호관찰 위반에 있어서의 대처를 포함한 전체적인 보호관찰 제도의 개선을 도모하기 위한 기초적인 검토를 진행하였다.


Probation has steadily expanded its scope, being used as a so-called magic wand whenever discussing new criminal policy measures. The fact that the scope of probation tends to expand despite the short history of probation means that expectations for probation are high. The purpose of probation is to instruct, take care of and assist criminal offenders deemed to require systematic treatment in society by carrying out efficient activities to prevent crimes.
However, even if the contents of 'treatment' in probation are similar, the meaning and contents of probation as 'sanctions' are not the same. Considering the Korean criminal sanctions system (in a broad sense), which takes the structure of dualist criminal sanctions, the fundamental function or purpose of criminal sanctions must be considered in the process of treatment in society. With the diversification and broadening of probation continuing, it is necessary to individually review the systems covered together within the category of probation. In particular, this can be particularly evident in the scenes of sanctions against the imposition and violation of compliance.
To systematically review various probation, this paper first examined the meaning and history of probation, classified the types of probation under the current law, and then identified the legal characteristic of probation. In addition, a review was conducted to improve the overall probation system, including countermeasures against probation violations, by examining the contents and effects of compliance requirements by type.

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3「특정금융정보법」상 가상자산사업자 신고시 '정보보호 관리체계(ISMS)' 인증 요건과 개선방안

저자 : 신상훈 ( Shin Sang Hoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-112 (36 pages)

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자금세탁방지 국제기구인 FATF는 2018년 10월 가상자산을 이용한 자금세탁위험에 대응하기 위해 권고사항을 개정하였고, 2019년 6월에는 권고기준 15에 대한 주석서 채택 및 지침서를 확정하였다. 이에 따라 주요국가에서는 FATF의 권고취지 및 각 나라의 상황을 고려하여 다양한 형태의 규제방안을 마련중에 있다. 특히, 연방법과 주법의 체계로 이루어진 미국의 경우, 연방 차원에서는 FinCEN, SEC, CFTC 등 개별 감독기구가 그 규제 목적에 따라 가상자산을 규율하는 방식을 취하고 있으며, 주법으로는 뉴욕주에서 「BitLicense rules」을 통해 가상화폐거래 규제에 가장 앞선 정책을 구현하고 있다. 한편, 일본에서의 가상자산 규율은 단일 법령에 의하지 않고, 규제목적에 따라 관련 법령에서 별도의 규제를 하고 있다. 즉, 「자금결제법(資金決済法)」에서는 '암호자산', '암호자산교환업', '암호자산교환업자' 등에 대한 개념정의와 함께 해당 업에 대한 등록 및 수탁재산 관리 등 이용자보호와 관련된 사항을 정하고 있고, 「금융상품거래법(金融商品取引法)」에서는 암호자산을 통한 시세조종 및 부정거래 등 불공정거래행위 등을 규율하고 있으며, 암호화폐를 이용한 자금세탁의 위험에 대해서는 「범죄에 의한 수익의 이전방지에 관한 법률(犯罪による収益の移転防止に関する法律)」등을 통해 규율하고 있다. 우리의 경우에는 2020년 3월 25일 「특정금융정보법」을 개정(2021년 3월 25일 시행)하여 가상자산사업자에게 '신고' 의무를 부과하고 있다. 동 법은 특히 불수리 요건 중의 하나로 'ISMS 인증'을 요구하고 있는데, 관련 법규 간 모순과 경직된 법 적용방식은 신규 가상자산사업자의 사업진출을 막고 있어 실무상 불합리한 결과를 초래하고 있다. 한편, 「특정금융정보법」에서는 가상자산사업자의 신고수리를 요건으로서 'ISMS 인증'의 획득만을 규정할 뿐, 그 업무범위에 대해서는 침묵하고 있다. 따라서, 사업자로서는 ISMS 인증서를 제출하기만 하면 법상 신고요건을 갖춘 것이기 때문에, 인증범위가 실제 사업자의 업무범위와 다른 경우에도 다른 요건을 모두 충족하고 있는 한 신고수리가 이루어져야 한다. 이는 특정 업무영역의 경우 보안성 심사라 이루어지지 않았음에도 불구하고 업무 전반에 대한 정보보호 관리체계가 검증된 것으로로 간주될 수도 있음을 의미하는바, 해킹에 의해 빈번한 공격대상이 되어왔던 사업자들의 선례를 고려할 때 이는 심각한 문제라고 할 수 있다. 따라서, ISMS 인증제도를 합리적 안정적으로 운영하기 위한 입법적 개선에 더해, 현장의 변화를 따라갈 수 있는 감독당국의 고민과 노력이 필요하다고 생각된다.


FATF, an international organization to prevent money laundering, revised its recommendations in October 2018 to respond to the risk of money laundering using virtual assets. In June 2019, it adopted “the Interpretive Note to Recommendation 15” and “Guidance for a Risk-Based Approach”. Accordingly, many countries are preparing various types of regulations considering the recommendations of FATF and the situation of each country. In particular, in the United States, which consists of federal and state laws, individual supervisory bodies such as FinCEN, SEC, and CFTC are taking the method of regulating virtual assets according to their regulatory purposes. In the state law, New York State implements the most advanced policy of virtual currency transactions through 「BitLicens rule」. On the other hand, the virtual asset discipline in Japan is not subject to a single statute, but is regulated separately in related laws and regulations according to the purpose of regulation. In other words, 「Payment Services Act(資金決済に関する法律)」 defines the concept of 'crypto-asset', 'exchange business of crypto-asset', 'crypto asset exchange', etc., and deals with matters related to user protection such as registration and entrusted property management of the business. In 「Financial Instruments and Exchange Act(金融商品取引法)」, unfair trade practices such as market manipulation and illegal transactions through crypto-assets are regulated. And the risk of money laundering using cryptocurrency is regulated through the 「Act on the Prevention of Transfer of Criminal Proceeds(犯罪による収益の移転防止に関する法律)」. In our case, the 「Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information」 was amended on March 25, 2020 (which was implemented March 25, 21) and imposed a duty of registering on Virtual Asset Service Provider(VASP). This law requires ISMS certification as one of the rejection requirements, and the contradiction between related laws and the inflexible method of applying the law prevent new VASP from entering the business, resulting in unreasonable results in practice. On the other hand, the 「Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information」 stipulates only the acquisition of 'ISMS certification' as a requirement for the registration of VASP, but it is silent about the scope of its work. Therefore, if a VASP submits an ISMS certificate, it meets the requirements of the law. And even if the certification range is different from the actual scope of business of VASP, the supervisory authority must accept the registration as long as it meets all other requirements. This means that the information security management system for the whole work may be considered to be verified even though the security examination is not performed in the case of a specific work area. This is a serious problem considering the precedent of the VASP who have been frequently attacked by hacking. Therefore, in order to operate the ISMS certification system reasonably and stably, legislative improvement is needed. And it is necessary to make efforts by the supervisory authorities to follow the changes in the field.

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4연성규범의 쟁점과 과제 ― 공법적 통제의 문제를 중심으로 ―

저자 : 배상준 ( Bae Sangjoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 113-153 (41 pages)

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국제법의 영역에서 태동되었던 연성규범에 관한 논의들은, 오늘날에는 국제법이나 섭외적 성격이 강한 분야들뿐만 아니라 각 국의 통치기제로 활용되는 국면에 관하여도 활발하게 이루어지고 있다. 특히 covid-19확산에 대응하는 유럽 각 국의 정책수단으로 연성규범이 활용되는 국면에 주목한 최근 연구들이 적잖은데, 그 과정에서 연성규범의 일반성, 포괄성 및 추상성에 관한 논의가 상당하다.
연성규범은 신속성과 유연성, 그리고 경성규범의 공백을 메꿀 수 있다는 점에서 장점도 상당하나, 법치국가적 관점에서 그 문제점도 적지 아니하다. 이에 관하여 프랑스에서는 국사원에서 점진적으로 연성규범을 월권소송의 대상으로 받아들임으로서 사후적인 통제가능성을 모색하고 있고, 독일에서는 '신사조행정법학'이라는 새로운 연구사조가 대두되며 입법론의 관점에서 사전적 통제방안을 모색하고 있다.
그런데 최근까지 논의가 이어지고 있는 연성규범을 한국적 맥락에서 조망해 보면, 종전의 행정지도나 비공식적 행정작용과 상당부분 맞닿아 있다는 점에서 그다지 낯설지 않다. 다만, 종전의 행정지도에 관한 연구들은 대개 개별, 구체적 행정작용적 성격에 집중하여 왔는데, 최근에 한국에서 정책수단으로 이루어지는 일부 행정지도들은 그 궁극적 대상을 일반적, 포괄적 국민으로 상정하고, 그 내용에 있어서도 상당부분 추상성을 담보하고 있으며, “가이드라인”등의 형식으로 발령되고, 종국에는 경성규범으로 제정되는 등, 유럽에서의 연성규범 논의들과 상당한 접점을 형성하고 있다.
한국적 토양에서 발령되는 연성규범(혹은 연성규범적 행정지도)은 그에 따른 문제점도 상당한데, 그에 관하여 다루었던 헌재 2021. 11. 25. 선고 2017헌마1384 결정의 내용들을 살펴보면서 그 통제가능성을 모색해 보고자 한다.


Studies on 'Soft-Law' that were originated in the field of international Law are actively conducted today not only in areas of International-Law or Laws with external characteristics, but also in the phase of being used as a governing tool of each country. In particular, there are many recent studies that have focused on the use of Soft-Laws as a policy tool in European countries responding to the spread of COVID-19, and in the process, there are considerable discussions on the generality, inclusiveness, and abstraction of Soft-Law.
Soft-Law has considerable advantages in that it can fill in the gap of Hard-LAW (quickly and flexibly). but Soft-Law also has many problems in perspective of “ Rule of Law”. In France, Conseil d'État is gradually accepting Soft-Laws as the subject of “recours pour exces de pouvoir”, seeking ex-post control. In Germany, on the other hand, a new research trend called “New-administration law” emerges and ex-nate control measures are sought in perspective of Legislative Study.
Looking at the Soft-Law in the Korean context, they are familiar with “Administrative Guidance”and informal administrative functions. However, previous studies on administrative guidance have focused on “individual” and “specific” administrative functional characteristics; But some recent “Administrative Guidances” in Korea have assumed the ultimate target as a general and comprehensive citizen and are consist of abstract provisions that are eventually established Hard-LAW.
Soft-Laws (or administrative guidance of Soft-Law) issued in “Korean soil” have considerable problems, and I would like to explore the possibility of control by examining the contents of the Constitutional Court's decision(Case No : 2017 Hun- Ma1384, Decision date : Nov 25, 2021)

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5장애인 인신사고(人身事故)시 일실이익 관련 판례의 비판적 검토

저자 : 김남희 ( Kim Namhee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 155-179 (25 pages)

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장애인의 경우 타인의 불법행위로 인하여 사망, 상해 등 인신사고가 발생하여도 현재 수입이 없고 향후 노동에 종사할 개연성이 낮다는 이유로 일실이익에 따른 배상책임을 인정하지 않거나 제한적으로 인정하는 하급심 판례들이 다수 존재한다. 이러한 판례들로 인하여 장애인은 비장애인과 동일한 사고를 당해도 생명, 신체의 침해에 대한 손해배상을 거의 인정받지 못하거나 제한적으로만 인정받아 왔는바, 이는 인간의 존엄성과 장애인의 보호를 정하는 헌법에 반하고, 장애인의 완전한 사회참여와 평등을 통한 사회통합을 규정하고 있는 장애인 관련 법률과도 충돌하는 결과가 발생할 수 있다. 이 논문은 장애인이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우 일실이익을 인정하지 않거나 제한적으로 인정한 판례를 분석하고 비판하며, 장애인의 일실이익을 차별적이지 않게 인정하는 대안을 제안한다. 또한 장애인이 받은 사회보장급여를 일실이익으로 인정한 판결과 그렇지 않은 판결을 살펴보고, 사회보장급여 또한 일실이익으로 인정할 것을 제안한다.


In the case of personal accidents such as death or injury of a disabled person, Korean courts do not admit or limit liability for lost profits on the grounds that the disabled person has no current income or is unlikely to work in the future. Due to these precedents, even when people with a disability suffer the same accidents as non-disabled people, compensation for damage to life or body has been limited. This is a discrimination against the Constitution and may violate the laws related to the disabled. This Article analyzes and criticizes court precedents that do not recognize or limit the lost profits of the disabled, and proposes an alternative that recognizes the lost profits for the disabled in a non-discriminatory way.

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6종교 관련 재판의 전제로서의 몇 가지 쟁점들 ― 미국 판례를 중심으로 ―

저자 : 윤종행 ( Jonghaeng Yoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 181-208 (28 pages)

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인간의 궁극적인 관심사에 관하여 초월자와의 관계성에서 진리의 해답을 찾고자 하는 인간의 본성으로 인하여, 다양한 종교가 존재해 왔고, 오늘날 국가와 종교간, 그리고 종교와 종교 간, 신앙인과 비신앙인 간의 갈등과 충돌의 가능성이 상존하고 있다. 그리고 신앙의 자유는 외적으로 들어나지 않는 인간 내면의 자유로서 절대적으로 보호되는 것이지만, 신앙의 외적 표현의 자유와 신앙에 따른 행동의 자유 등은 공적 안전, 질서유지, 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한될 수 있다고 일반적으로 받아들여지고 있다.
그런데 종교란 무엇이라고 정의하기 어렵고, 종교 개념을 법에서 절대화할 수 없고 개방적으로 접근할 수밖에 없는 것이다. 따라서 법적 종교의 개념은 사안에 따라, 신앙과 양심의 자유의 측면에서는 폭넓게 정의되어야 할 것이고, 종교적 표현과 활동의 자유의 측면에서는 다른 권리와의 충돌의 문제 등을 고려하여, 보다 제한적으로 해석될 수도 있을 것이다. 그리고 종교와 이념 모두 이상적인 인간의 삶과 세상을 추구하는 인간에게 형성된 가치체계로서의 신념이라는 점은 공통적이지만, 종교는 인간의 이성을 뛰어넘는 초월적인 것을 절대적으로 의지한다는 점에서, 합리적 이성과 사유를 통하여 형성된 신념인 이념과 다르다.
한편, 이타적이고 온건하며, 소박하고 절제하는 삶을 가르치는 종교적 가르침을 실생활에서 실천하려고 노력하게 되면, 개인뿐만 아니라 사회적 평화, 자유와 정의에 기여하는 측면에서, 종교는 공익에 부합한다. 그리고 좋은 종교와 나쁜 종교, 또는 정통과 이단을 구별하는 것은 쉽지 않으므로, 자신과 다른 생각과 느낌을 갖고 있는 사람들과의 화합이 중요하고, 자신의 눈에 이단이라고 보이는 종교일지라도 또 다른 사람에게는 보통의 종교일 수 있음을 유념하여야 할 것이다.
또한 종교의 자유가 공공의 건강과 안전, 사회적 평온과 질서유지, 공공복리, 그리고 사회도덕 등의 다른 법익을 침해하는 경우에는 법률로서 제한될 수 있는데, 충돌하는 법익간 이익형량을 함에 있어서 직접적이고 급박한 위험이 인정되지 않는 한 최대한 종교의 자유를 제한하는 것에 신중을 기하여야 한다. 종교적 이유에 근거한 법정범을 위반한 경우는 보다 종교의 자유를 보호하는 방향으로 해석하고, 자연범의 경우는 보다 엄격한 이익형량을 하여 형법의 원칙에 충실한 해석이 필요할 것이다. 기타 국민의 의무와 관련하여, 납세의무는 국민의 기본의무로서 이에 대하여 종교적 이유로 면제를 주장할 만한 합리적 근거를 제시하여야 할 것이고, 이제 종교적·양심상 이유로 한 병역거부는 대체복무제를 통하여 해결되었다. 그리고 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상의 배심원 의무는, 동법 제33조 2항의 “직무를 계속 수행하기 어려운 사정이 있는 때”에 해당한다는 이유로 사임을 신청할 수 있는데, 이를 위하여서는 일반 사회공동체의 구성원들이 납득할 만한 충분한 사유를 제시하여야 할 것이다.
마지막으로, 법관의 개인적 신앙 여하에 따라 특히 종교 관련 재판을 접하는 시각이 달라질 수 있을 것이므로, 법관 개인이 신봉하는 종교가 불합리하게 영향을 미침으로써 불공정한 재판이 될 우려가 있을 경우에는, 담당 법관을 신중히 선정하여야 할 것이다.


Due to the human nature to seek the truth and the ultimate interests of humanity, various religions have existed, and today there is a possibility of conflicts between religions, between state and religion and between believers and non-believers. It is generally accepted that the freedom of religion should be protected as a basic liberty, but the freedom to express one's faith and the freedom of acting according to one's faith can be limited by law in the interest of public safety, societal order and public welfare.
However, it is difficult to define in legal terms what religion is. Depending on the case, the concept of religion could be broadly defined, in terms of the freedom of religion and conscience, or more narrowly in consideration with other basic rights, the freedom of religious expression and religious activity. Both religion and ideology are value systems formed by humans pursuing the ideal human life and the world. But religion differs from ideology, a belief formed through reason and thought, in that it relies on transcendent things beyond human reason. But religious teachings encourage altruistic behavior and a simple, restrained life, often in line with the public interest, social peace, freedom and justice. It is not easy to distinguish between good and bad religions, and one person's cult is another's valid religion, so it is important to accept differing opinions.
In addition, if the freedom of religion violates other legal interests such as public health and safety, order, public welfare and social morality, it can be restricted by law by using the “least restrictive means” or “compelling government interest” standard. Mala in se should be treated differently, while mala prohibita is subjected to the balancing approach when there is conflict with religious liberty. Lastly, courts should carefully choose judges for the fair trial of cases involving religion, because the religious affiliation of judges might affect their judgment.

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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.

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20권 1호

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22권 1호

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35권 1호

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39권 1호

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법학논집
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