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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
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수록정보
31권2호(2021) |수록논문 수 : 5
간행물 제목
31권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1보증인 보호를 위한 민법상 정보제공의무 및 통지의무

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-49 (49 pages)

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2015년 민법개정을 통하여 채권자의 보증인에 대한 배려의무의 한 내용으로 보증계약을 체결한 후의 통지의무와 계약체결 단계에서의 정보제공의무가 민법전에 수용되었다(제436조의 2).
그 중에서 통지의무는 이미 2004년 민법 개정안을 만들 때부터 수용가능한 제도로 보아 개정안에 포함되어 있었다. 이와는 달리 보증계약을 체결되기 전에 요구되는 정보제공의무의 도입에는 반대의 목소리가 컸다. 정보제공의무는 보증인의 자기결정에 따른 자기책임의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 보증제도의 본질을 침해할 수 있으므로 실정법적으로 인정될 수 없다고 비판한다. 이런 시각에서 볼 때에는 정보제공의무를 인정하더라도 그 요건과 효과에 대하여 제한적으로 인정해야 한다. 많은 논란에도 불구하고 2015년 민법개정을 통하여 정보제공의무가 민법에 도입되었다. 비교법적으로 검토할 때에도 우리 민법이 채택한 채권자의 정보제공의무는 보증의 형태에 따른 구별 없이 모든 유형의 보증계약에서 의무로 인정하고 있는데 이는 매우 특이한 것으로 외국의 입법례로는 거의 찾아볼 수 없다.
통지의무 및 정보제공의무의 대상이 구체적으로 무엇인지, 위 의무의 위반의 효과에 대한 구체적인 판단은 앞으로 판례가 형성되는 과정에서 확인되어야 할 것들이다.
통지의무나 정보제공의무로 인하여 채권의 담보라는 보증제도의 본질에 반하여 채권자에게 지나치게 불리한 결과가 야기되는 것은 방지되어야 한다. 현행 법제가 비교적 광범위하게 정보제공의무를 인정하고 있는 것을 보인다. 이를 위해서는 그 요건에 대해서는 합리적인 축소해석이 필요하다. 예컨대 보증인이 이미 주채무자의 신용관련 정보를 알고 있었거나, 채무불이행을 인식하고 있는 경우에는 통지의무 또는 정보제공의무가 없다고 해석함이 합리적이다. 일반 사인인 채권자가 주채무자 신용관련정보의 의미를 이해하지 못하여 통지 또는 정보제공을 하지 못한 경우에도 의무 위반에 따른 불이익을 줄 것인지는 심도있는 검토가 필요하다.
반대로 본 조항의 적용범위가 확대될 필요성이 있는 경우도 있다. 예컨대 채권자가 금융기관인 경우 본조항의 적용을 피하기 위하여 (연대)보증인의 신용상태에 대해서만 자세히 조사하고, 주채무자의 신용상태에 대해서는 일부러 조사하지 않아 정보가 없는 경우가 생길 수 있다. 이는 신용거래에서는 용인될 수 없는 태도임에도 불구하고 제436조의2가 적용될 수 없게 된다.
요컨대 제436조의2와 같이 일반규정의 형태로 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 입법방법이 타당한지에 대해서 보다 입법론적으로 해석론적으로 깊은 검토가 필요하다. 보증 자체가 워낙 다양한 형태로 또 다양한 목적을 위해 이루어지고 있음에도 불구하고 모든 유형의 보증에 동일한 정도로 보증인을 보호하기 위하여 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 것이 가능한지 또 바람직한지에 대해서는 부정적이다. 이러한 점에서 보증계약 당사자의 정보취득상의 지위, 호의보증인지의 여부, 단순보증이 아니라 근보증, 연대보증의 경우에는 어떻게 확대되거나 축소되는 해석이 요구된다.


According to the civil law amendment in 2015, the duty to notify a surety after signing a suretyship agreement and the duty to provide information at the contract signing were accepted by the Civil Code as a duty of consideration for a surety(Article 436-2 of the Korean Civil Code).
Above all, the duty to notify was already included in the amendment since it was considered as an acceptable system from the time of the civil law amendment in 2004. However, there was much opposition to the introduction of the duty to provide information before signing a suretyship agreement. The duty to provide information violates the principle of self-responsibility according to self-determination of a surety, and there is criticism that it cannot be legally recognized as it may violate the nature of the suretyship system. From this point of view, even if the duty to provide information is recognized, its requirements and effects must be recognized in a limited manner. Despite controversy, the duty to provide information was introduced into civil law through the 2015 amendment. Even comparative law presents that the obligee's duty to provide information adopted by the Korean Civil Act, as a duty in all types of suretyship agreements, regardless of the type of suretyship, is very peculiar and hardly found in foreign legislation.
The specific object of the duty to notice and provide information, and the effect of the breach of such duties are those that need to be confirmed in the process of forming future precedents.
A duty to notify or provide information should not cause excessively unfavorable consequences for the obligee against the nature of the suretyship system, which is the security of the bond. It seems that the current legal system recognizes the duty to provide information relatively broadly. For this, a rational reduction analysis is needed for the requirements. For example, if a surety already knows the credit information concerning the principal obligor's obligations or is aware of the non-performance of the obligations, it is reasonable to interpret that there is no duty to notify or provide information. Even if the obligee, who is a private entity, fails to notify or provide information because they do not understand the meaning of the credit information concerning the principal obligor's obligations, it is necessary to examine whether there will be a penalty for violation of duty. Conversely, there are cases where there is a need to expand the scope of the application of this article. For example, if the obligee is a financial institution, in order to avoid the application of this Article, the credit status of the (joint)surety is investigated in detail, and the credit status of the principal obligor is not deliberately investigated, so there may be cases where there is no information. Although this is unacceptable in credit transactions, Article 436-2 cannot be applied.
In short, a more legislative and interpretive review is needed to determine whether the legislative method constituting the duty to notify and provide information in the form of general provisions as shown in Article 436-2 is valid. Despite the fact that the suretyship itself is made in several different forms and for various purposes, it is unclear whether it is possible or desirable to constitute the duty to notify and provide information to protect a surety to the same degree for all types of suretyships. In this respect, interpretation is required as to the expansion or reduction of duty regarding the information acquisition status of the party to the suretyship agreement, whether it is a favorable suretyship, or a floating suretyship and a joint suretyship but not a simple suretyship.

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2국민참여재판의 배제제도에 관한 고찰 ― 일본의 재판원재판제도와 관련하여 ―

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-92 (42 pages)

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사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판제도가 시행된 이래 10여년이 지났다. 그런데 이제까지 국민참여재판으로 얻어진 성과를 보다 확대하기 위해서는 국민참여재판의 양적 증가를 위한 제도개선이 필요하다고 보인다. 그 중 핵심적인 것으로 생각되는 것은 피고인의 신청주의와 법원의 배제결정에 대한 변화가 필요하다는 것이다. 이와 관련하여 본 논문에서는 재판원제도를 시행하고 있는 일본의 예를 살펴보고, 배제제도의 관점에서 국민참여재판의 입법적 개선을 위한 실마리를 찾으려고 한다. 본 논문에서 제시하고 있는 개선방안은 다음과 같다.
첫째, 현행 국민참여재판법 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제4호의 사유는 삭제하고, 현저한 절차지연의 경우를 명문화하는 것이 필요하다. 둘째, 배제결정사건에 대한 전담재판부를 신설하고, 국민참여재판을 담당하는 법원의 의견이 반영될 수 있는 길을 마련하여야 한다. 셋째, 성폭력범죄에 대한 피해자보호제도 및 실무의 정착을 전제로, 제3호 사유도 삭제하여야 한다. 넷째, 피고인의 신청주의로 인한 선택권, 철회권 등을 조정하고, 통상절차 회부결정의 사유도 정비하여야 한다. 이러한 제도 개선은 국민참여재판이 사법제도의 하나라는 토대에서 출발하여야 한다.


Ten years have passed since the Citizen Participation in Criminal Trials was enforced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction. Adding further to the accomplishments that have been acquired so far from the Citizen Participation in Criminal Trials requires the improvement of a system in pursuit of a quantitative increase of trials participated by citizens. One essential factor is to change the principle of request by the accused and the exclusion decision made by the court. This article reviews the Saiban-in (Lay Judge) System implemented in Japan to find out how legislative improvement of the Citizen Participation in Criminal Trials can be accomplished from the viewpoint of the exclusion system. The methods for improvements are described below.
First, the reasons specified in Article 9, Paragraph 1, Subparagraphs 2-4 of the current Act on Citizen Participation in Criminal Trials need to be deleted, and a significant procedural delay should be stipulated. Second, an exclusive decision panel devoted to cases of exclusion requests should be newly established, and a reflection of court opinions in charge of the Citizen Participation in Criminal Trials should be prepared. Third, the reason specified in Subparagraph 3 should also be deleted with the premise of settling a system for protecting the victims of sexual crimes as well as its practices. Fourth, the right of choice and the right of withdrawal based on the principle of request by the Accused should be adjusted, and the reasons of transfer for ordinary proceedings should also be modified. Such systemic improvements must begin with the consensus that the Citizen Participation in Criminal Trials is a part of the judicial system.

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3성희롱의 법적 규제와 성적 표현의 자유의 관계에 대한 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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사회 각 층에서 일어난 미투 운동을 기점으로 지금까지 표면적으로 다뤄지지 못했던 성에 관련된 문제들이 적극적으로 논의되며 그에 따라 성희롱에 대한 규제도 강화해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 일각에서는 물리적으로 가하는 폭력만이 성폭력이 아니라, 성희롱과 같이 언어로써 여성에게 정신적 피해를 주는 것 또한 성폭력으로 간주하여 법률에 따라 강력히 다스려야 한다는 의견도 나오고 있다.
일반적으로 성희롱이란 상대방이 원치 않는 성적인 언행을 하여 상대에게 성적 수치심이나 굴욕감을 느끼게 하는 행위를 말한다. 우리 법은 성희롱에 대해 형법상으로는 아니지만, 성희롱에 관한 구체적인 처벌조항을 두고 있다. 따라서 성희롱을 근절하기 위한 사회적인 노력이 요구되는 부분에는 크게 동의한다. 하지만 기존에 성희롱을 규제하는 법 이외에 형사법적 제재를 추가하여 성희롱을 모두 성폭력으로 규정하는 것에는 문제가 있다고 본다. 성희롱과 성폭력은 엄연히 그 죄질이 다르다. 따라서 죄질이 엄연히 다른 성희롱과 성폭력에 죄의 경중에 따라 다른 법을 적용하는 것은 합리적인 법 집행의 방법이라 볼 수 있다. 하지만 현재 성희롱을 규정하는 기준이 모호하다. 성희롱은 형법에서 처벌하는 성폭력과 같이 객관적 기준이 존재할 수가 없다.
따라서 형법 만능주의와 국가 권력의 남용을 지양하여 기본적으로는 기존의 법원 판례에 따르되, 장기간 혹은 지나친 정도로 개인에게 치명적인 손해를 입혔거나 입힐 우려가 있는 성희롱에 대해서는 형벌 대신 경범죄로 그 죄를 묻는 것이 헌법상 보장되는 성적 표현의 자유를 보다 확실히 보호하는 방법일 것이다.


As a result of the MeToo movement in each level of society, issues related to sex that have not even been superficially dealt with until now are actively being discussed, and there is a growing voice that regulations on sexual harassment should be strengthened. Some argue that not only physical violence, but also verbal abuse that causes mental damage. should be considered as sexual harassment.
Generally, sexual harassment refers to an act that makes the other person feel sexual shame or humiliation with unwanted sexual words and actions. Our law does not have a criminal provision for sexual harassment, but it allows for a specific penalty clause, so I agree there is a need for social efforts to eradicate sexual harassment. However, there is a problem in prescribing sexual harassment as sexual violence by adding criminal legal sanctions in addition to the existing law that regulates sexual harassment. Sexual harassment and sexual violence are distinctly different. Therefore, it is reasonable to apply different laws to sexual harassment and sexual violence, which are different in terms of crime, according to the severity of crime. But sexual harassment cannot exist as objective standards as sexual violence punished in criminal law.
Therefore, it is a way to protect the freedom of sexual expression guaranteed by the Constitution to apply the crime of sexual harassment in accordance with existing precedent, but treating as a misdemeanor crimes causing fatal damage to individuals for a lengthy period of time or excessively, in order to avoid the abuse of criminal punishment and State Power.

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4개정 주택임대차보호법의 문제점 검토 ― 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제의 한계를 중심으로 ―

저자 : 권오상 ( Kwon Oh-sang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-148 (28 pages)

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부동산임차인을 보호하기 위해 민법의 특례로 제정된 주택임대차보호법은 2020. 7. 31. 개정을 통해 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제를 도입하였다. 하지만 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 근본적인 문제를 내포하고 있다. 우선, 민법상 사적 자치의 원칙 위반과 관련하여, 사적 자치의 원칙은 계약자유의 원칙으로 구체화 되고 계약자유의 원칙은 상대방을 선택할 자유와 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 포함한다. 그런데 개정된 주택임대차보호법은 임대인이 기존의 임차인과 기존 임대차계약과 같은 수준의 임대료를 지급받는 것을 조건으로 계약갱신을 강제하므로 임대인이 갖는 계약의 자유를 사실상 박탈하는 것이고, 이는 사적 자치의 원칙에 위반된다.
한편, 개정된 주택임대차보호법은 부진정소급입법에 해당하고, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 신뢰보호의 원칙을 준수하여야 한다. 그런데 임대인이 개정 전 주택임대차보호법에 대하여 갖는 신뢰이익 보호의 필요성은 큰 반면에 법개정으로 인해 달성할 수 있는 공익은 크지 않으므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 가사 법 개정으로 달성할 수 있는 공익이 침해되는 임대인의 사익보다 크다고 하더라도 경과규정을 두지 않은 점에서도 신뢰보의 원칙에 위배될 소지가 크다. 또한, 계약갱신요구권 조항과 전월세인상률 상한 조항을 회피할 수 있는 여지도 작지 않은 점에 비추어 볼 때, 제도의 실효성 측면에서도 문제가 있다고 판단된다.
그러므로 개정된 주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 민법상 사적 자치의 원칙과 헌법상 소급입법금지의 원칙에 위배되므로 폐지하는 것이 타당하다. 오히려 시장의 자율적 기능을 존중하고 당사자에게 충분한 정보를 제공하는 한편, 기존 주택임대차보호법 제4조의 임대차기간을 2년에서 3년이나 4년으로 변경하여 임차인의 보호를 꾀하는 편이 더 효과적일 것이다.


The Housing Lease Protection Act (the “Protection Act”) which was first enacted as a special provision of the Civil Act for the purposes of protecting tenants was revised on July 31, 2020 to add the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings. This paper argues that the revised Protection Act's right to demand renewal and the rent ceilings have fundamental flaws. While the principle of private autonomy which is more closely defined in the freedom of contract guarantees private citizens to freely choose their counterparts and the contents of their contracts, the revised Protection Act's mandate violate these basic principles by forcing landlords to renew their current leases at the same level of rents by effectively taking away their freedom of contract.
Further, since the revised Protection Act has the characteristics of ex post facto law, it is important to note that the applicability of the revised Act should be limited so to not undermine the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. While the need for protecting landlords' trust and confidence in existing regulation is high, the public interest to be protected by the added provisions of the revised Protection Act is small, therefore resulting in violation of the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. Even if the public interest to be protected by the revised Act weighs more than the private interest of landlords, by not including any transitional measures, the revised Act's provisions may still violate the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. Also, since there will be number of ways to possibly bypass or workaround the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings, the revised Protection Act's real world applicability is in question as well.
In sum, the addition of the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings under the revised Protection Action must be repealed as they violate the principle of private autonomy under the Civil Act and the constitutional principle barring retroactive legislation. It is the opinion of the Author that by allowing the free market system to function itself and providing ample information to the market participants in conjunction with possible extension of the standard lease period (under Article 4 of the old Protection Act) from two years to three or four years would better serve as protection of tenants.

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5변호사의 지위와 신의성실의 원칙 등에 의한 보수 감액 여부 ― 대법원 2018.5.17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 ―

저자 : 장창민 ( Jang Changmin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-179 (31 pages)

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대상판결의 별개의견은 계약은 지켜져야 한다는 원칙하에 신의성실의 원칙에 의한 계약의 변경을 인정할 수 없다고 하는데, 이와 같은 별개의견은 변호사 직무의 공공성 보다는 상인성에 무게 중심을 두고, 계약자유의 원칙을 너무 형식적으로 이해한 것으로 보인다.
헌법을 비롯한 여러 법규에서 변호사 제도를 인정하고, 변호사 양성과정에서 엄격한 형식과 요건을 요구하고 있다는 것은 단순히 전문 직업인을 양성하기 위한 것은 아닐 것이란 점에서 볼 때, 변호사 직무에 대해서 공공성을 요구하는 것은 어쩌면 자연스러운 것이 아닌가 한다.
계약은 두 당사자가 여러 면에서 대등한 입장에서 체결되어야 할 것이지만 변호사와 의뢰인이 서로 대등한 입장에서 계약을 체결하기에는 무리가 있다는 것을 확인한 바가 있다. 이와 같은 경우의 계약에 대해서도 지킬 것을 강요하는 것이 진정한 의미의 계약자유의 원칙으로 볼 수는 없을 것이다
그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 변경할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다. 같은 이유에서 다수의견이 의뢰인과의 평소 관계 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 기존의 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 될 수 없다고 한다. 그렇다면 이 기준을 실정법으로 규제해야 한다는 것인데 동의하기가 어렵다. 또한 별개의견은 유독 소송계약에서만 변호사 보수의 감액을 근거 없이 광범위하게 인정하여 근거 없이 다른 직역과 차별을 두고 있다고 하였으나 판례에서는 변호사보수 감액 법리를 위임계약을 본질로 하는 유사 영역, 예컨대 세무사, 공인중개사, 신탁 등에 까지 확대 적용되고 있음을 확인 할 수 있었다.


I agree with the majority of opinions that allow a reduction in lawyer's remuneration on the grounds of good faith, but not a reduction on the grounds that it should be applied carefully and that reasonable grounds are required. This is because the separate view seems to be too formal an understanding of the principle of contractual freedom, with a focus on merchantability rather than on the publicity of solicitor's duties.
The recognition of the right to counsel in the constitution and other laws and regulations, and the fact that strict formalities and requirements are required in the course of lawyer training are not merely intended to cultivate professionals. Perhaps it is natural to ask for good faith.
The separate opinion of the judgment states that a contract cannot be accepted as a revision based on the principle of good faith, but it cannot be theoretically said that a reduction in remuneration under good faith would not be possible unless it denies the function of modifying the law's effectiveness.
In addition, a separate opinion states that Article 2 of the Civil Code cannot be the basis for declaring invalid contracts concluded between parties, so that the problem of good faith or equity cannot be solved without individual provisions, which can lead to a prevelance of positive law. I find it difficult to agree on that point.

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1보증인 보호를 위한 민법상 정보제공의무 및 통지의무

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-49 (49 pages)

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2015년 민법개정을 통하여 채권자의 보증인에 대한 배려의무의 한 내용으로 보증계약을 체결한 후의 통지의무와 계약체결 단계에서의 정보제공의무가 민법전에 수용되었다(제436조의 2).
그 중에서 통지의무는 이미 2004년 민법 개정안을 만들 때부터 수용가능한 제도로 보아 개정안에 포함되어 있었다. 이와는 달리 보증계약을 체결되기 전에 요구되는 정보제공의무의 도입에는 반대의 목소리가 컸다. 정보제공의무는 보증인의 자기결정에 따른 자기책임의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 보증제도의 본질을 침해할 수 있으므로 실정법적으로 인정될 수 없다고 비판한다. 이런 시각에서 볼 때에는 정보제공의무를 인정하더라도 그 요건과 효과에 대하여 제한적으로 인정해야 한다. 많은 논란에도 불구하고 2015년 민법개정을 통하여 정보제공의무가 민법에 도입되었다. 비교법적으로 검토할 때에도 우리 민법이 채택한 채권자의 정보제공의무는 보증의 형태에 따른 구별 없이 모든 유형의 보증계약에서 의무로 인정하고 있는데 이는 매우 특이한 것으로 외국의 입법례로는 거의 찾아볼 수 없다.
통지의무 및 정보제공의무의 대상이 구체적으로 무엇인지, 위 의무의 위반의 효과에 대한 구체적인 판단은 앞으로 판례가 형성되는 과정에서 확인되어야 할 것들이다.
통지의무나 정보제공의무로 인하여 채권의 담보라는 보증제도의 본질에 반하여 채권자에게 지나치게 불리한 결과가 야기되는 것은 방지되어야 한다. 현행 법제가 비교적 광범위하게 정보제공의무를 인정하고 있는 것을 보인다. 이를 위해서는 그 요건에 대해서는 합리적인 축소해석이 필요하다. 예컨대 보증인이 이미 주채무자의 신용관련 정보를 알고 있었거나, 채무불이행을 인식하고 있는 경우에는 통지의무 또는 정보제공의무가 없다고 해석함이 합리적이다. 일반 사인인 채권자가 주채무자 신용관련정보의 의미를 이해하지 못하여 통지 또는 정보제공을 하지 못한 경우에도 의무 위반에 따른 불이익을 줄 것인지는 심도있는 검토가 필요하다.
반대로 본 조항의 적용범위가 확대될 필요성이 있는 경우도 있다. 예컨대 채권자가 금융기관인 경우 본조항의 적용을 피하기 위하여 (연대)보증인의 신용상태에 대해서만 자세히 조사하고, 주채무자의 신용상태에 대해서는 일부러 조사하지 않아 정보가 없는 경우가 생길 수 있다. 이는 신용거래에서는 용인될 수 없는 태도임에도 불구하고 제436조의2가 적용될 수 없게 된다.
요컨대 제436조의2와 같이 일반규정의 형태로 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 입법방법이 타당한지에 대해서 보다 입법론적으로 해석론적으로 깊은 검토가 필요하다. 보증 자체가 워낙 다양한 형태로 또 다양한 목적을 위해 이루어지고 있음에도 불구하고 모든 유형의 보증에 동일한 정도로 보증인을 보호하기 위하여 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 것이 가능한지 또 바람직한지에 대해서는 부정적이다. 이러한 점에서 보증계약 당사자의 정보취득상의 지위, 호의보증인지의 여부, 단순보증이 아니라 근보증, 연대보증의 경우에는 어떻게 확대되거나 축소되는 해석이 요구된다.

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2국민참여재판의 배제제도에 관한 고찰 ― 일본의 재판원재판제도와 관련하여 ―

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-92 (42 pages)

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사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판제도가 시행된 이래 10여년이 지났다. 그런데 이제까지 국민참여재판으로 얻어진 성과를 보다 확대하기 위해서는 국민참여재판의 양적 증가를 위한 제도개선이 필요하다고 보인다. 그 중 핵심적인 것으로 생각되는 것은 피고인의 신청주의와 법원의 배제결정에 대한 변화가 필요하다는 것이다. 이와 관련하여 본 논문에서는 재판원제도를 시행하고 있는 일본의 예를 살펴보고, 배제제도의 관점에서 국민참여재판의 입법적 개선을 위한 실마리를 찾으려고 한다. 본 논문에서 제시하고 있는 개선방안은 다음과 같다.
첫째, 현행 국민참여재판법 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제4호의 사유는 삭제하고, 현저한 절차지연의 경우를 명문화하는 것이 필요하다. 둘째, 배제결정사건에 대한 전담재판부를 신설하고, 국민참여재판을 담당하는 법원의 의견이 반영될 수 있는 길을 마련하여야 한다. 셋째, 성폭력범죄에 대한 피해자보호제도 및 실무의 정착을 전제로, 제3호 사유도 삭제하여야 한다. 넷째, 피고인의 신청주의로 인한 선택권, 철회권 등을 조정하고, 통상절차 회부결정의 사유도 정비하여야 한다. 이러한 제도 개선은 국민참여재판이 사법제도의 하나라는 토대에서 출발하여야 한다.

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3성희롱의 법적 규제와 성적 표현의 자유의 관계에 대한 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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사회 각 층에서 일어난 미투 운동을 기점으로 지금까지 표면적으로 다뤄지지 못했던 성에 관련된 문제들이 적극적으로 논의되며 그에 따라 성희롱에 대한 규제도 강화해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 일각에서는 물리적으로 가하는 폭력만이 성폭력이 아니라, 성희롱과 같이 언어로써 여성에게 정신적 피해를 주는 것 또한 성폭력으로 간주하여 법률에 따라 강력히 다스려야 한다는 의견도 나오고 있다.
일반적으로 성희롱이란 상대방이 원치 않는 성적인 언행을 하여 상대에게 성적 수치심이나 굴욕감을 느끼게 하는 행위를 말한다. 우리 법은 성희롱에 대해 형법상으로는 아니지만, 성희롱에 관한 구체적인 처벌조항을 두고 있다. 따라서 성희롱을 근절하기 위한 사회적인 노력이 요구되는 부분에는 크게 동의한다. 하지만 기존에 성희롱을 규제하는 법 이외에 형사법적 제재를 추가하여 성희롱을 모두 성폭력으로 규정하는 것에는 문제가 있다고 본다. 성희롱과 성폭력은 엄연히 그 죄질이 다르다. 따라서 죄질이 엄연히 다른 성희롱과 성폭력에 죄의 경중에 따라 다른 법을 적용하는 것은 합리적인 법 집행의 방법이라 볼 수 있다. 하지만 현재 성희롱을 규정하는 기준이 모호하다. 성희롱은 형법에서 처벌하는 성폭력과 같이 객관적 기준이 존재할 수가 없다.
따라서 형법 만능주의와 국가 권력의 남용을 지양하여 기본적으로는 기존의 법원 판례에 따르되, 장기간 혹은 지나친 정도로 개인에게 치명적인 손해를 입혔거나 입힐 우려가 있는 성희롱에 대해서는 형벌 대신 경범죄로 그 죄를 묻는 것이 헌법상 보장되는 성적 표현의 자유를 보다 확실히 보호하는 방법일 것이다.

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4개정 주택임대차보호법의 문제점 검토 ― 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제의 한계를 중심으로 ―

저자 : 권오상 ( Kwon Oh-sang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-148 (28 pages)

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부동산임차인을 보호하기 위해 민법의 특례로 제정된 주택임대차보호법은 2020. 7. 31. 개정을 통해 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제를 도입하였다. 하지만 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 근본적인 문제를 내포하고 있다. 우선, 민법상 사적 자치의 원칙 위반과 관련하여, 사적 자치의 원칙은 계약자유의 원칙으로 구체화 되고 계약자유의 원칙은 상대방을 선택할 자유와 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 포함한다. 그런데 개정된 주택임대차보호법은 임대인이 기존의 임차인과 기존 임대차계약과 같은 수준의 임대료를 지급받는 것을 조건으로 계약갱신을 강제하므로 임대인이 갖는 계약의 자유를 사실상 박탈하는 것이고, 이는 사적 자치의 원칙에 위반된다.
한편, 개정된 주택임대차보호법은 부진정소급입법에 해당하고, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 신뢰보호의 원칙을 준수하여야 한다. 그런데 임대인이 개정 전 주택임대차보호법에 대하여 갖는 신뢰이익 보호의 필요성은 큰 반면에 법개정으로 인해 달성할 수 있는 공익은 크지 않으므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 가사 법 개정으로 달성할 수 있는 공익이 침해되는 임대인의 사익보다 크다고 하더라도 경과규정을 두지 않은 점에서도 신뢰보의 원칙에 위배될 소지가 크다. 또한, 계약갱신요구권 조항과 전월세인상률 상한 조항을 회피할 수 있는 여지도 작지 않은 점에 비추어 볼 때, 제도의 실효성 측면에서도 문제가 있다고 판단된다.
그러므로 개정된 주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 민법상 사적 자치의 원칙과 헌법상 소급입법금지의 원칙에 위배되므로 폐지하는 것이 타당하다. 오히려 시장의 자율적 기능을 존중하고 당사자에게 충분한 정보를 제공하는 한편, 기존 주택임대차보호법 제4조의 임대차기간을 2년에서 3년이나 4년으로 변경하여 임차인의 보호를 꾀하는 편이 더 효과적일 것이다.

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5변호사의 지위와 신의성실의 원칙 등에 의한 보수 감액 여부 ― 대법원 2018.5.17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 ―

저자 : 장창민 ( Jang Changmin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-179 (31 pages)

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대상판결의 별개의견은 계약은 지켜져야 한다는 원칙하에 신의성실의 원칙에 의한 계약의 변경을 인정할 수 없다고 하는데, 이와 같은 별개의견은 변호사 직무의 공공성 보다는 상인성에 무게 중심을 두고, 계약자유의 원칙을 너무 형식적으로 이해한 것으로 보인다.
헌법을 비롯한 여러 법규에서 변호사 제도를 인정하고, 변호사 양성과정에서 엄격한 형식과 요건을 요구하고 있다는 것은 단순히 전문 직업인을 양성하기 위한 것은 아닐 것이란 점에서 볼 때, 변호사 직무에 대해서 공공성을 요구하는 것은 어쩌면 자연스러운 것이 아닌가 한다.
계약은 두 당사자가 여러 면에서 대등한 입장에서 체결되어야 할 것이지만 변호사와 의뢰인이 서로 대등한 입장에서 계약을 체결하기에는 무리가 있다는 것을 확인한 바가 있다. 이와 같은 경우의 계약에 대해서도 지킬 것을 강요하는 것이 진정한 의미의 계약자유의 원칙으로 볼 수는 없을 것이다
그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 변경할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다. 같은 이유에서 다수의견이 의뢰인과의 평소 관계 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 기존의 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 될 수 없다고 한다. 그렇다면 이 기준을 실정법으로 규제해야 한다는 것인데 동의하기가 어렵다. 또한 별개의견은 유독 소송계약에서만 변호사 보수의 감액을 근거 없이 광범위하게 인정하여 근거 없이 다른 직역과 차별을 두고 있다고 하였으나 판례에서는 변호사보수 감액 법리를 위임계약을 본질로 하는 유사 영역, 예컨대 세무사, 공인중개사, 신탁 등에 까지 확대 적용되고 있음을 확인 할 수 있었다.

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