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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
30권1호(2020) |수록논문 수 : 11
간행물 제목
32권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

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이 논문은 한국 대법원의 법률해석방법론의 경향을 탐구하려 한다. 대법원은 법률 해석의 목표와 그 방법을 2008년의 소부의 판결에서 처음으로 주장했다. 그 후로 대법원은 2008년 판결을 반복했다.
미국이나 독일에서 주관적 법률해석론이 종종 나타나지만 한국의 대법원에서는 나타나지 않는다. 우리는 법의 지배의 이념과 잘 어울리는 것처럼 보이는 주관적 해석론울 포기해야 할 것인가?


This paper explores the current trends of the judicial methodologies of statutory interpretations. The Korean Supreme Court maintains the purposes of statutory interpretation and its methodologies for the first time at 2008 decision. Thereinafter the court has repeated it since the 2008 decision.
The subjective theory of the statutory interpretation has not been appeared in the Korean Supreme Court, whereas it has sometimes been occurred in the U.S. or Germany. Should we abandon the theory of subjective interpretation that has been fit to the idea of the rule of law?

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저자 : 양현아 ( Hyunah Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-98 (42 pages)

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이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다.
법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 '정신적 손해', '처벌불원' '장애인 인권'과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.


This article introduces regal realism arising in the United States in the 1920s and 1930s and discusses its significance in the context of here and now. It introduces legal realism through the skepticism on protecting “the free will” in contract to which the U.S. Court adhered, disbelief in legal formalism, and mechanical jurisprudence. Especially, this study focused on the “fact-finding” process and legal education reform that the legal realists proposed. Based on them, the messages of legal realism are both strong and clear. These are: interpreting law is a process far from mechanical and inevitable application of the law; in the reckoning, not only legal text, but also factual behaviors and social effects, the law has been applied, and needs to be so; Judiciary is a process of creating law since the law is not neutral artifacts but the one always reflecting values and ideologies.
This study grasps the essence of legal realism in its empirical attitude toward “fact-finding” and even “subjective dimension” as Jerome Frank argued among others. With this understanding, it applies the “legal realist method” to three subjects: interpreting “will” of the domestic violence victims; ways of reparation of victims of Japanese Military Sexual Slavery; and allocating space for wheel-chair passengers in public transportation. The legal realist method in this article means, most of all, pursuing empirical investigations regarding the matters in question. But it does not stop there. To clarify facts through social- and natural scientific research is indeed critical in the judiciary and legislature. But the core role of the lawyers lies in the judgment of the issue under the law's ideals and social systems. By empirical research, abstract notions such as “psychological damage,” “not wanting to punish the assailants” and “human right of the disabled” can be translated into concrete notions and words. Legal realism as buried un-refined treasures seems to wait to be dug out, here and now.

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저자 : 함재학 ( Chaihark Hahm )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-142 (44 pages)

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본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적 정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는 것이다. 그러므로 사회의 다양성을 고스란히 반영하고 전달하는 것은 적어도 대표개념이 발전해온 경로와 부합하지 않는 면이 있다. 또한 대표개념과 주권과의 관계를 살펴봄으로써 주권의 담지자가 군주에서 국민으로 바뀌면서 대표라는 기제가 오히려 더 필요해졌음을 살피고자 한다. 군주의 주권의지를 파악하기 위해서는 대표가 없어도 되지만, 다수의 개인으로 이루어진 국민의 단일한 주권의지를 파악하려면 대표과정이 불가피한 면이 있음을 논하려는 것이다. 나아가 다양한 이익 가치관 정체성이 병존하는 현대사회에서 주권국민의 뜻을 하나로 수렴하기 위해서는 대표개념을 재해석해야 할 필요성도 지적하고자 한다. 끝으로 이 같은 대표개념에 관한 논의의 헌법적 시사점을 언급하면서 마치고자 한다.


This article seeks to critically examine the conceptual presuppositions of current debates on the failures of representation and proposals for reform. The intention is to raise questions about the widespread preference for direct democracy and the common call for accurate reflection of diverse interests, and the idea that placing representatives under imperative mandates will enhance democracy. The article will begin by dispelling the common misconception that direct democracy was practiced in ancient Athens. It will trace the historical development of the concept of representation to show how it has accumulated multiple layers of meaning and how they are still affecting our current use of the term. Next, it will show that the idea of representation has long been a means to achieve unity in the face of social diversity, rather than to preserve that diversity. The article will then show how the transition from monarchical sovereignty to popular sovereignty actually heightened the need for representation as a means for achieving unity. Ascertaining the will of a multitudinous but invisible sovereign people necessitated a process of unification through representation. Today, however, the concept of representation is under ever more pressure to accommodate the increasing diversity of interests, values, and identities held by the people. This points to the need to reinterpret the concept of representation so that the representatives will be attuned to the diversity of viewpoints and yet be adept at engaging in deliberation and exercising judgment to articulate the unified will of the sovereign people.

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저자 : 이철우 ( Chulwoo Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-177 (35 pages)

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국적법은 국가 주권이 가장 강력하게 작용하는 분야 중 하나이다. 그런 까닭에 좋은 국적법이 무엇인지에 대한 합의된 정의가 자리잡기 어려웠고 각국의 국적법을 비교할 만한 동력이 미약했다. 그러나 초국경 이동이 빈번한 유럽에서는 유럽평의회(Council of Europe)를 중심으로 국적에 관한 조약들이 체결되어 회원국 국적법을 상위에서 규율하게 되었다. 과거 유럽경제공동체(EEC)와 현재 유럽연합(EU)은 이동의 자유를 누리는 사람과 연합시민의 자격을 규정하는 회원국 국적법에 무심할 수 없었다. 각국 국적법을 조화(harmonize)하기 위한 노력은 아직 본격화되지 않고 있지만 1990년대 이후 국적법과 국적제도를 평가하기 위한 지수와 지표의 개발이 이루어져 왔음이 주목된다. 이 글에서는 그러한 지수·지표의 개발이 어떤 경위에서 이루어졌는지를 살피고, 가용한 지수·지표를 예시하고 설명하며, 그 중 이민자통합정책지수(MIPEX), 시민권정책지수(CPI), 국적법지표(CITLAW Indicators)의 3종을 상세히 소개한다.


Nationality law is considered as one of the last bastions of national sovereignty. Hence, there has been little consensus as to what is a good nationality law and limited impetus for comparative studies of nationality laws. Yet, under the leadership of the Council of Europe. European countries have made treaties that would regulate their nationality laws. The European Economic Community (EEC) and, later, the European Union (EU) could not ignore the conditions for becoming member-states' nationals, since MS nationals were the people who enjoyed the free movement of persons and, later, Union citizenship. This has not brought about actions to harmonize the nationality laws, but efforts have been made, since the 1990s, to develop indexes and indicators for evaluating individual countries' nationality laws. This article throws light on the backgrounds of those efforts, canvasses some of the major projects and explains their characteristics, and introduces in detail three of those projects - the Immigrant Integration Policy Index (MIPEX), Citizenship Policy Index (CPI) and CITLAW Indicators.

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저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-218 (40 pages)

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2017년 미얀마에서는 로힝야족 1만명 이상이 살해되는 제노사이드 수준의 심각한 인권침해 사건이 있었다. 이 사건을 조사한 유엔 보고관은 한국의 기업도 이 사건과 무관하지 않다고 밝혔다. 그렇다면 이런 사건이 발생한 경우 미얀마에 진출한 한국 기업은 어떻게 처신해야 하는가? 'OECD 다국적기업 가이드라인'(이하 가이드라인)은 이런 논란을 해결하는 권위 있는 규범과 절차를 제공한다. 이에 한국의 시민단체는 유엔 보고서에 거론된 한국 기업들을 상대로 한국 연락사무소(National Contact Point, 이하 NCP)에 이의신청을 제기했다. 그런데 한국 NCP는 제기된 문제가 추가검토(further examination)의 가치가 없다고 판단하고 1차평가(initial assessment)에서 이의신청을 각하했다. 본고는 이 결정에 대한 평석으로서 세 가지 주장을 한다.
첫째, 본고는 가이드라인이 규정한 NCP의 역할은 가이드라인의 효과성(effectiveness) 제고이며, 이를 위해서 NCP에 부여된 세 가지 기능―정보와 홍보, 구체적 사안에 대처, 그리고 보고―을 잘 이용하면 NCP는 가이드라인의 효과성을 현저하게 제고할 수 있다고 주장한다.
둘째, 한국 NCP는 1차평가에서 이의신청을 각하하면서, 그 근거로서 가이드라인이 제시한 1차 평가의 6가지 기준―① 관련 당사자의 신원 및 당해 쟁점에 대한 이해관계, ② 당해 쟁점이 중대하고 입증된 것인지 여부 ③ 기업활동과 이의신청에서 제기된 쟁점 간의 연관성 여부, ④ 법원 판결을 포함하여 적용 가능한 법령 및 절차의 관련성, ⑤ 유사한 쟁점의 국내·외 처리결과, ⑥ 구체적인 쟁점의 검토가 가이드라인의 목적 및 효과성에 기여 여부―에 따른 상세한 분석을 제시했다. 본고는 한국 NCP의 분석 및 주장 각각에 대해 세밀하게 검토함으로써, 한국 NCP가 가이드라인을 제대로 이해하지 못하여 잘못된 결정을 했다고 주장한다.
셋째, 만약 한국 NCP가 1차평가에서 이의신청을 각하하지 않고 적정하게 추가검토 절차를 진행했더라면, 이 분쟁이 합의를 통해서 해결됐을지 여부와 무관하게, 가이드라인이 가진 법리적 모호함을 해소하고 피신청기업의 가이드라인 위반여부를 판단하며 적절히 권고를 내리는 등의 활동을 통해 가이드라인의 효과성을 크게 제고할 수 있었다고 주장한다.
이상의 논의에 기초하여 본고는 한국 NCP의 1차평가는 명백히 잘못된 것이며 그 원인은 가이드라인 자체에 있었다기보다 한국 NCP에 있었다고 결론내리고, 이의 해결을 위해 NCP의 개혁을 촉구한다.


In 2017, Myanmar witnessed atrocious human rights violations which allegedly amounted to an international crime of genocide, where more than 10,000 Rohingya people were killed with much more tortured or raped. The UN special rapporteur on the incident wrote in his report that several Korean companies were not unrelated to the incident. If such was the case, what kinds of actions were expected for the Korean companies in Myanmar? OECD Guidelines for Multinational Enterprises (the Guidelines) provide, as an authoritative international instrument, substantive norms and procedures to address such hard questions. Referring to the Guidelines, A group of Korean civil society organizations filed a complaint against the companies listed in the UN report to the Korea National Contact Point (K-NCP) in 2020. After reviewing the complaint at the initial assessment stage, K-NCP ruled that the issues raised didn't merit further examination, thereby dismissing the complaint. This paper makes three arguments after the critical appraisal of the Initial Assessment of K-NCP.
Firstly, as expressly written in the Guidelines, the role of NCP is to further the effectiveness of the Guidelines, for which the Guidelines provide each NCP with three functions, namely, information and promotion, implementation of specific instances, and reporting. This paper argues that if an NCP performs its functions as expected by the Guidelines, it will contribute significantly to the effectiveness of the Guidelines as a soft law.
Secondly, K-NCP's dismissal of the complaint was based on its analysis in terms of six reference points provided by the Guidelines' Commentary, which include i) the identity of the party concerned and its interest in the matter, ii) whether the issue is material and substantiated, iii) whether there seems to be a link between the enterprise's activities and the issue raised in the specific instance, iv) the relevance of applicable law and procedures, including court rulings, v) how similar issues have been, or are being, treated in other domestic or international proceedings, and vi) whether the consideration of the specific issue would contribute to the purposes and effectiveness of the Guidelines. After detailed review of each analysis done by K-NCP, this paper argues that K-NCP reached a wrong conclusion due to its misunderstanding of the Guidelines and its Commentary.
Thirdly, this paper argues that if K-NCP had proceeded to the next stage, which is further examination, it could have furthered the effectiveness of the Guidelines in a significant way, for example, by clarifying the meanings of the Guidelines in the specific instance, by determining the violation or compliance of the Guidelines by enterprises concerned, or by issuing proper recommendations.
Based on these arguments, this paper concludes that the absurdity of the initial assessment in this case was clear and that it resulted not from the inherent limitations of the Guidelines but from the malfunctioning of K-NCP.

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저자 : 신동룡 ( Shin Dong-ryong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-257 (39 pages)

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키케로는 『의무론』에서 “모든 사람들은 본래 자연 상태에서 공동물의 일부를 자기 자신의 것으로 가지고 있으며, 국가는 그들의 재산을 보호하기 위해 세워졌다”고 주장한다. 이러한 이유로 닐 우드(Neal Wood) 등은 키케로의 사상을 경제적 개인주의 또는 원자주의로 간주한다. 그들은 키케로가 사유재산권과 국가의 보호 의무를 강조한 최초의 정치사상가이며, 홉스와 로크 등의 근대 초기 사회계약론자들에게 영향을 미쳤다고 주장한다.
하지만 우드의 해석은 키케로의 철학적·사회경제적 맥락들을 무시하고 있다. 키케로는 개별적이고 이기적 인간을 전제하지 않았다. 그는 스토아 사상의 인간 본성론에 기초하고 있다. 인간은 오이케이오시스(oikeiōsis)에 따라 자기를 보존하고자 한다. 자기에 대한 자각과 애착은 타인으로 향하는 오이케이오시스로 발전하여 보편적 인류애로 나아간다. 키케로는 재산의 소유와 증식을 인정했지만, 재산의 사용과 도덕적 선의 일치를 강조했다. 그에게 있어서 재산은 아디아포라(adiaphora)이지만 또한 유익하게 사용한다면 프로에그메나(proêgmena)인 것이다. 이때의 유익함은 도덕적 선을 지향한다. 키케로는 카테콘(kathêkon)과 베풂(liberalita)의 윤리를 강조하면서 재산을 자기에게 유익할 뿐만 아니라 공동체에게도 유익할 수 있도록 적합하게 사용해야 한다고 주장한다.
키케로의 입장에서 자연법은 오이케이오시스와 올바른 이성을 전제로 하면서 실정법을 지도하는 원리이다. 때문에 베풂의 도덕적 의무는 법적 의무로 전환될 수 있다. 만약 제국주의와 팽창주의적 맥락을 고려하지 않은 채, 단지 베풂의 의무를 로마 시민에게 법적 의무로 부과하지 않았다는 이유로 키케로를 경제적 개인주의로 이해한다면 이는 맥락적합성을 상실한 것이다. 오히려 키케로의 사상은 아리스토텔레스의 재산 개념을 비판적으로 발전시켜 중세 교부철학에 영향을 미쳤다고 보아야 한다.


Neal Wood considered Cicero's theory of property to be economic individualism and atomism, and regarded Cicero as the first political thinker to emphasize private property rights and the state's duty of protecting them. Wood's interpretation, however, ignored Cicero's philosophical and socio-economic contexts. Cicero did not presuppose individual and selfish human beings. His ideas are based on the Stoicism. Humans want to preserve themselves according to oikeiōsis. Concern for oneself leads to Concearn for others and eventually proceeds to universal humanism. Admitting private property, he emphasized how it would be consistent with moral good. For him, the property is not only adiaphora, but also proêgmena if it is useful. Cicero argued that property should be used appropriately, so that it is not only in his own interest but also in the community from the viewpoint of the kathêkon and ethics of liberalitas. Cicero understood that the natural law is based on oikeiōsis and recta ratio as a guiding principle of positive law. For this reason, moral obligations can be converted into legal obligations in his theory.
Understanding Cicero's theory as economic liberalism simply because he did not impose the ethic of liberalitas as a legal obligation on Roman citizens is an argument that does not take into account Cicero's imperialism and expansionist contexts. His ideas cannot be interpreted as modern individualism. Rather, it developed Aristotle's concept of ownership more critically and influenced the medieval philosophy.

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저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 259-320 (62 pages)

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본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 '법문에 반하는 법형성'이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 '법률수정적 법형성'이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 '은폐된 법률수정의 형식' 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.


Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welche Voraussetzungen richterliche Gesetzeskorrektur zu rechtfertigen ist.
Im gewaltenteilenden Rechtsstaat ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Deswegen tendiert man dazu, einfach ohne große Überlegungen die Legitimierbarkeit richterlicher Gesetzeskorrektur zu verneinen. Es ist trotzdem eine Realität der Rechtspraxis, dass richterliche Gesetzeskorrektur, sei es in verdeckter Form oder sei es in offener Form, auch in seltenen Fällen gewagt wird. Es kommt daher darauf an, ihre möglichen Voraussetzungen und Grenzen zu erörtern, dadurch ihre Kontrollierbarkeit zu schaffen. Es gibt jedoch unterschiedliche Positionen dabei, diese Voraussetzungen und Grenzen zu erfassen. Diesem Phänomen liegt zugrunde, dass jeder bei seiner Untersuchung auf bestimmten Typen von ihren verschiedenen Erscheinungsformen fokussiert. Methodologische Erörterungen richterlicher Gesetzeskorrektur sollen deswegen damit beginnen, ihre mögliche Erscheinungsformen im möglichst vollen Umfang zu sammeln, zu untergliedern, danach ihre Legitimierbarkeit und Grenzen zu untersuchen.
Dieser Ansatz dient auch dazu, nicht nur Gesetzeskorrektur in offenen Formen, sondern auch in verschiedenen verdeckten Formen in Augen zu fassen.
Richterliche Gesetzeskorrektur wird oft in Bezug auf radbruchsche Formel diskutiert. Dieser Beitrag macht daher auch die Beziehungen von richterlicher Gesetzeskorrektur und Radbruchschem Formel zu einem zusätzlichen Untersuchungsgegenstand.
Dann wird dieser Beitrag mit kurzem Überblick auf mögliche gesetzliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Gesetzeskorrektur abgeschlossen.

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저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 '통속적 견해', '통사론적 견해', '통계론적 견해'라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.


Recently, the 4th Industrial Revolution and artificial intelligence are in vogue. Jurisprudence is no exception. A variety of views have been presented, ranging from discussions on legal regulations that will change due to the 4th Industrial Revolution to discuss how the future of lawyers will change due to these changes.
In this article, I would like to reorganize the views that have been competing on the legal indeterminacy into three views related to the discussion of artificial intelligence. These views are not actually the claims of any one scholar or school, but rather the reconstruction of what dominates the subject and ideas of such claims. Through this reconstruction, this article intends to focus on clarifying the issues of maximizing such a position rather than an exegetical review of the claims of a scholar or school. These three views will be called 'popular point of view', 'syntactic point of view', and 'statistical point of view', respectively. Each view will be reconstructed around how judges understand how to use law to make decisions, and how they think they can enable judges and artificial intelligence to make good decisions. By critically examining each of these views, I would like to examine whether it is possible to make an artificial intelligence make a correct decision and whether artificial intelligence can replace judges.

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저자 : 심우민 ( Woomin Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-405 (39 pages)

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이 논문은 웅거의 '반필연주의 사회이론'을 중심으로 그의 이론이 오늘날 민주주의 위기에 관해 제시해주는 실천이론적 시사점을 고찰해보고자 하였다. 이를 위하여 실천이론의 한 분과로 입법학을 상정하여, 웅거의 이론이 어떠한 방식으로 학문적 실천과 연계될 수 있을 것인지를 가늠해 보고자하였다. 학문 체계로서의 입법학이 국내에 소개된 지도 오랜 시간이 흘렀지만, 사실 그 학문 정체성은 아직까지도 명확하지 않다. 정확하게 말하자면, 입법학은 학문적 침체기에 있다고 할 수 있다. 그 원인으로는 (ⅰ) 입법을 단순한 정치 타협의 결과로만 봄으로써 이론적 체계화가 부재하다는 점, (ⅱ) 이제까지의 입법학 연구가 사회과학의 객관성에 과도하게 의존해 왔다는 점, (ⅲ) 보다 현실적인 영향력을 가지는 입법 실무 거버넌스에 무관심하다는 점 등이 있다. 입법학이 이와 같은 한계를 극복하고 학문적 정체성을 확립하는 데 있어, 웅거의 반필연적 사회이론은 상당한 통찰력을 제공해 줄 수 있다. 반필연주의 사회이론은 '일상'과 '혁명' 간의 간극을 축소시킴으로써 현대사회 민주주의의 위기를 극복할 수 있는 단초를 제공해 준다. 이를 위하여 웅거는 '허위적 필연성'의 극복을 주장하는데, 이는 이론적 측면에서는 '심층구조 사회이론'과 '실증주의 사회과학'을, 정치 현실적 측면에서는 '구조 물신주의'와 '제도 물신주의의'를 극복하자는 주장과 연결된다. 그러나 허위적 필연성 극복이 반드시 기존 제도의 민주적 전복만을 의도하는 것은 아니다. 웅거는 형성적 맥락(변화의 가능성)을 기존의 제도 요소들을 이용하여 점진적으로 실현시켜 나감으로써, 안정적인 변화를 추구하고자 하는 특성을 보여준다. 바로 이 지점이, 법과 정치의 관계를 새롭게 정립함으로써 현대사회 민주주의 위기 극복을 위한 실천이론으로서의 입법학이 정립될 수 있는 가능성을 열어준다.


This article tries to examine Unger's 'Anti-Necessitarian Social Theory' and examine the practical theoretical implications that his theory suggests about the crisis of democracy today. For this purpose, Legislative Studies as a kind of practical theory is considered to estimate how Unger's theory can be linked to academic practice. It has been a long time since Legislative Studies as an academic field were introduced to Korea, but in fact, its academic identity is still not clear. To be precise, Legislative Studies are in a period of academic stagnation. The reasons for this are (i) the lack of theoretical systematization by viewing legislation as merely the result of political compromise, (ii) the fact that so far existing Legislative Studies have relied excessively on the objectivity of social sciences, and (iii) the fact that researches on legislation are indifferent to the governance of legislative practice, which has a more realistic impact. For Legislative Studies to overcome these limitations and establish academic identity, Unger's Anti-Necessitarian Social Theory can provide considerable insight. The Anti-Necessitarian Social Theory provides a clue to overcome the crisis of democracy in contemporary society by narrowing the gap between 'routine' and 'revolution'. To this end, Unger argues for overcoming 'false necessity', which is related to 'deep-structure social theory' and 'positivist social science' in the theoretical aspect, and 'structural fetishism' and 'institutional fetishism' in the realistic political aspect. However, overcoming the false necessity does not necessarily only mean the democratic subversion of the existing system. Unger shows the characteristic of pursuing stable change by gradually realizing the formative context (possibility of change) using existing institutional elements. This point opens up the possibility of establishing Legislative Studies as a practical theory for overcoming the crisis of democracy in contemporary society by rediscovering the relationship between law and politics.

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저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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대상판결은 부동산실명법을 위반하여 2자간 명의신탁의 경우 수탁자 명의로의 소유권이전등기가 제746조의 불법원인급여에 해당되는지를 판단했다. 종래의 판례는 명의신탁에 의한 소유권이전이 불법원인급여가 아니라고 판단해 왔다. 부동산실명법 시행이 20여 년이 경과한 현시점에서 불법원인급여성을 면밀히 검토했다는 점에서 대상판결은 의미가 있다. 대상판결의 전원합의체에서는 이는 불법원인급여에 해당되지 아니하므로 반환을 청구할 수 있다고 보았다. 명의신탁약정에 불법원인급여성이 인정되면 수탁자가 명의신탁부동산의 소유권을 취득하게 된다.
필자는 대상판결의 결론이 타당하다는 관점에서 판결 내용을 검토했다. 명의신탁의 불법원인급성을 부정하는 대상판결은 다음과 같이 점에서 타당하다: 첫째, 부동산실명법상 과징금(제5조 제1항 제1호), 이행강제금(제6조 제2항), 형사제재(제7조 제1항, 제2항)등의 규정은 소유권이 신탁자에게 없음을 전제로 규율하고 있다. 둘째, 명의신탁약정은 민법 제746조의 불법원인이 아니다. 불법원인의 판단은 민법 제103조를 기초로 판단할 수 없다. 제103조는 '불법의 실현'에 법적 조력을 거부한다는 목적을 갖지만, 제746조는 '불법적 급부결과의 회복'에 법적 조력을 거부하는 것이기 때문에 규범의 목적이 다르기 때문이다. 셋째, 아무런 대가 없이 신탁자의 소유권박탈은 헌법상 보장되는 재산권보장의 원칙을 침해한다. 부동산거래의 정상화라는 공익목적을 위하여 국민의 재산권을 침해하는 경우에 과잉금지, 최소침해의 원칙이 유지되어야 하는데 명의신탁자의 소유권 박탈은 그 한계를 넘는 것이다. 넷째, 불법성이 인정되는 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 결과는 정의관념에 반한다는 점이다. 불법원인을 제공한 명의신탁자를 보호하지 않겠다는 결론이 타당하더라도 그 반사적 효과로 명의수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것은 감수할 수 있는 정의관념에 반하게 된다.
다만 명의수탁자에게 소유권을 인정하는 법개정으로도 헌법의 기본원칙(재산권보장)을 침해할 가능성이 높다는 다수의견에는 동의할 수 없다. 한국 사회에서 부동산의 공공재적 성격을 고려하면 이러한 법 개정이 헌법질서 위반이 아닐 수 있다. 다만 법 개정 시 입법예고와 실명전환을 위한 충분한 유예기간을 다시 설정하고, 또한 명의신탁자에게 소유권이 있음을 전제로 하여 신탁자에게 부과한 다른 제재규정을 삭제하거나 완화하는 전제조건이 갖추어져야 할 것이다.

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저자 : 안춘수

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-15 (15 pages)

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저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-63 (27 pages)

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이 논문은 수권행위의 해석을 통한 임의대리권의 범위결정에 있어서 적용되는 해석의 원칙들을 밝히면서 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조의 법적성질 및 그 타당성에 관하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:
(1) 대리관계는 본인, 대리인, 상대방의 이해관계가 서로 충돌하고 있어 대리권의 범위를 결정함에 있어 이들의 이해관계 조절을 위한 신중한 고려가 필요하다.
(2) 임의대리권의 범위는 수권행위의 해석을 통하여 결정되며 수권행위를 해석함에 있어서 원칙적으로 수권행위의 상대방인 대리인의 시각이 중요하나 대리행위의 상대방에게 위임장이 제시되는 등 수권사실의 통지가 이루어진 경우에는 대리행위의 상대방의 시각에 따라 해석하여야 한다.
(3) 대리권의 범위는 본인의 사적자치에 중대한 영향을 미치므로 대리권의 범위에 관한 본인의 의사가 명확하지 않은 경우에는 가능한 한 대리권의 범위를 좁게 인정해야 한다.
(4) 고용, 위임, 도급, 조합계약 등 기초적 내부관계를 이루는 법률행위와 수권행위는 구별되는 것이나 수권행위를 통한 대리권의 수여는 기초적 내부관계를 통하여 처리하려는 업무의 범위와 기초적 내부관계를 통하여 달성하고자 하는 목적을 그 원인으로 하므로 수권행위를 해석함에 있어서 기초적 내부관계와 절연하여 해석할 것이 아니라 기초적 내부관계의 내용 및 목적을 고려하여 해석해야 한다.
(5) 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조는 법률행위의 흠결을 보충하기 위한 임의규정이 아니라 당사자의 의사가 불분명한 경우에 그 해석의 내용을 결정하고 있는 실질적 해석규정으로 이해해야 한다.
(6) 그런데 동조는 위에서 언급한 수권행위 해석의 원칙들을 반영하고 있지 못할 뿐 아니라 보존행위를 넘어서 이용행위와 개량행위까지 임의대리권의 범위에 포함시켜 대리권의 범위가 불분명한 대리인의 범위를 지나치게 넓게 인정하고 있다.
(7) 더욱이 우리 민법은 제126조에서 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정하여 대리행위의 상대방의 이해관계를 보호하고 있으므로 이를 고려한다면 제118조는 본인의 사적자치를 희생하여 상대방의 이해관계 보호에 치우치고 있다.
(8) 따라서 우리 민법 제118조의 규정을 삭제하고 임의대리권의 범위결정을 학설 및 판례의 발전에 맡기던지 최소한 동조 제2호에 규정된 이용행위와 개량행위를 인정하지 않는 것이 타당할 것이다.

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저자 : 윤부찬 ( Yoon Buchan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-102 (38 pages)

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여러 사람이 내부적으로는 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분하여 소유하기로 하면서, 등기는 공유지분등기를 해두는 것을 구분소유적 공유관계라고 한다.
구분소유적 공유관계는 우리 민법이 명시적으로 인정하지 않는 제도이기 때문에 그 성립요건, 법적 성질, 효과 등에 관하여 불분명한 점이 많다. 구분소유적 공유의 법적 성질과 관련하여 학설은 공유설과 상호명의신탁설로 나누어져 있으며, 판례는 상호명의신탁설에 입각해 있다. 그러나 구분 소유적 공유관계에 관한 법적 다툼은 너무나 다양한 영역에서 발생할 수 있으므로 어느 하나의 이론에 의하여 이를 완전히 규율하는 것은 어렵다고 보인다.
그 성립요건과 관련해서 토지의 경우 분필이 가능해야 하고, 분필을 하는 경우의 경계가 담, 목책, 경계의 표시와 같은 객관적인 징표로 나타나 당사자뿐만 아니라 제3자가 명확히 인식할 수 있어야 되며, 건물의 경우에는 면적, 위치가 특정되는 것은 물론 구조상 이용상 독립성이 있어서 집합건물로서 구분등기가 가능하여야 할 것이다.
또 특정전용부분을 배타적으로 지배하는 공유자는 단독으로 그 부분을 제3자에게 임대행위 등 용익권을 설정할 수 있다. 그러나 그 근거는 어느 견해에 의하든 채권 내지 채권적 관계에 근거한 것이라고 보아야 할 것이다. 또 구분소유적 공유물의 특정부분의 처분은 그 부분을 전용하는 공유자가 단독으로 할 수 있지만, 특정 공유자가 배타적으로 지배하는 부분의 지분의 양수인과 다른 공유자와의 사이에 구분소유적 공유관계가 계속되는 근거에 관하여도 공유설이나 명의신탁이론이 아니라 당사자 사이의 묵시적 합의에서 그 근거를 찾는 것이 타당할 것으로 생각된다. 마지막으로 구분소유적 공유관계의 해소와 관련해서도 공유설은 상호명의신탁설에 의하는 것 보다, 절차적으로 간단하다고 주장을 하지만 실제로는 그렇지 않다.

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저자 : 김영희 ( Young-hee Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 103-146 (44 pages)

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사람은 생존하는 데에 거주할 주택을 필요로 한다. 타인 소유의 주택에 거주해야 하는 경우에는 주택임대차 계약 관계를 형성하는 것이 일반적이다. 개인들 사이의 주택임대차 관계는 민법으로 규율하는 영역이지만, 대부분의 국가가 주택임대차 관계에 개입을 한다. 적절한 거주시설 확보는 개인의 생존뿐만 아니라 국가 및 사회의 존속과 결부되어 있기 때문이다. 한국이 민법의 특례법으로 주거 안정을 위한 주택임대차보호법을 두고 있는 것도 그와 같은 맥락에서다.
그런데 국가가 개인들 사이의 주택임대차 계약에 개입하는 것이 사람이 생존하는 데에 주택이 필요하다는 사실로부터 기인한다면, 민법이나 주택임대차보호법은 무엇보다 임대차되는 주택이 사람의 생존에 적합할 것을 확보시켜주는 역할을 하여야 한다. 하지만 한국 민법이나 주택임대차보호법에는 임대차되는 주택의 주거적합성에 관한 규정이 들어 있지 않다. 그렇다고 법원이 주거적합성에 관한 판례법을 전개하고 있는 것도 아니다. 민법학조차 주거적합성 법리를 전개하고 있지 않다. 임대차주택의 주거적합성은 임차료의 수준과 더불어 계약자유와 사적자치의 영역에 머물러야 한다는 것이 법조계의 일반적인 인식이다.
그러나 계약론에는 계약자유와 사적자치같은 원칙 차원의 법리만 있는 것이 아니다. 계약 제도에 필요한 일반 법리들과 특별 법리들이 있다. 대표적으로 계약은 계약을 체결하는 목적에 적합한 목적물로 이행되어야 한다는 계약적합성 법리가 있다. 계약적합성 법리가 계약 전반에 관철되고 있다면, 계약적합성 법리는 임대차 계약에도 적용되어야 한다. 임대차 계약 목적물은 계약적합성인 주거적합성을 갖추어야 하는 것이다. 이렇게 요구되는 주거적합성은 계약자유에 대한 침해도 아니고 사적자치에 대한 침해도 아니다.
이에 필자는 임대차주택의 주거적합성을 제고하기 위한 방법으로 주택임대차 계약을 체결할 때에 계약 목적물인 임대차주택의 주거적합성을 확인하는 검사제도의 도입을 제안한다. 초단기 주택임대차라고 할 숙박서비스의 업자들이 제공하는 숙박 시설이 숙박 용도에 적합할 것을 점검받듯, 주택 임대인들이 제공하는 주택도 거주에 적합할 것을 점검받도록 할 것을 제도화하자는 것이다. 이 제안에 대해서는 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해를 논거로 하는 반대 외에, 코즈의 거래비용 이론을 논거로 하는 반대가 있을 수 있다. 그리고 법원의 사법적극주의를 논거로 하는 반대도 있을 수 있다. 그렇지만 이 모든 반대에 대해서는 반론이 가능하다. 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해 논거에 대해서는 계약자유 및 사적자치가 가지는 시대적 의미 차이로 반론이 가능하다. 코즈의 거래비용 이론 논거에 대해서는 거래비용의 지출이 사회적 효율을 증가시킬 수 있다는 반론이 가능하다. 그리고 사법적극주의 논거에 대해서는 법원이 본연의 업무에 적극적인 것은 사법적극주의로 비판받을 일이 되지 못한다는 반론이 가능하다.

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저자 : 김성수 ( Kim Seong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 147-224 (78 pages)

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2017년 일본에서는 민법(채권법)이 전면개정되어 2020년 4월 1일 시행을 앞두고 있다. 이 글에서는 개정된 일본 민법(채권법)의 채권편의 다수당사자의 채권관계 중 연대채권관계와 불가분채권관계를 중심으로 개정내용과 입법취지를 개관하고, 관련문제로 연대보증을 언급한 것이다.
다수당사자의 채권관계에서 분할채권관계의 원칙은 유지되었지만 그 예외로 인정된 연대채권관계와 불가분채권관계는 종래의 판결과 학설을 받아들여 이를 수정하고 있다. 또한 연대채권에 관한 체계도 신설되었다.
우선 연대채무 규정의 적용범위가 명확하게 되었다(제423조). 즉, 채무의 목적이 성질상 가분인 경우에 법령의 규정 또는 당사자의 의사표시에 의하여 수인이 연대하여 채무를 부담하는 경우에 수인의 채무자는 연대채무를 부담하는 취지가 규정되었다. 무엇보다도 종래 학설과 판례가 인정하던 부진정연대채무를 연대채무에 포함하는 것으로 하여 입법적으로 이를 해결하였다. 또한 절대적 효력사유가 재조정되어 절대적 효력사유를 규정하던 이행의 청구(현행법 제434조), 면제(현행법 제437조)와 소멸시효(현행법 제439조)의 규정이 삭제되어 상대적 효력사유가 되었다(개정법 제441조 : 상대적 효력의 원칙). 이에 따라 개정법에서는 절대적 효력사유는 변제, 상계, 경개, 혼동만 인정된다. 파산절차의 개시에 관한 규정(현행법 제441조)도 파산법에 규정이 있어서 중복되어 실제 사용되지 않으므로 삭제되었다. 내부관계에서 구상관계에 대한 것도 종래의 판결을 받아들여 여러 규정이 개정되었다. 연대채무자 사이의 구상관계(제442조), 통지를 소홀히 한 연대채무자의 구상의 제한(제443조 제1항), 상환할 자력이 없는 사람의 부담부분의 분담(제444조 제2항, 제3항)의 조문 내용이 명확하게 되었다. 연대의 면제를 한 경우의 채권자의 부담(현행법 제445조)도 부담주체가 채권자에서 다른 연대채무자로 수정되었다.
다음으로 연대채권의 체계를 신설(제432조 내지 제435조의 2)하여 개념과 효력범위를 명확히 하였다. 다음으로 불가분채권관계 중 불가분채무의 연대채무의 관계가 명확히 되었고 종래 판결과 학설을 받아들여 구체적인 조문을 개정하고 있다. 특히 채권의 목적이 성질상 불가분인 경우를 불가분채무로 하고 성질상 가분인 경우에 인정되던 의사표시에 의한 불가분은 연대채무로 하였고, 효력사유와 관련하여 혼동을 제외하고는 연대채무의 규정을 준용하는 것으로 하였다(제430조, 제436조).
이러한 2017년 일본민법개정은 종래의 판례와 학설에서 논의되던 것을 받아들인 것으로 2014년 우리 민법개정안에서 논의된 것도 있지만 여러 면에서 아직 국내에서는 논의가 없는 것도 있다. 이런 점에서 종래 민법에서 문제되던 것의 개정은 향후 우리 법에 많은 시사점을 줄 것으로 생각된다.

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저자 : 이동수 ( Lee Dong Su )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 225-284 (60 pages)

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법인은 그 목적활동의 영리성 유무와 무관하게 채권자에 대하여 법인의 재산으로만 책임을 진다. 따라서 법인의 목적활동 수행과 관련해서 부담하는 채무에 대하여 법인의 재산으로 책임을 질 수 없을 때에는 채권자의 보호를 위해 법인의 활동을 중단시키고 회생가능성이 없다고 판단되면 파산절차를 진행해야 함이 마땅하다. 이와 같이 채권자보호를 위해서 법질서는 법인의 업무집행을 담당하는 기관인 이사에 대하여 파산신청의무를 마련하고 있다. 이는 특히 법인의 목적활동을 유지시킬 경우 채권자보호의 필요성을 위태롭게 할 정도의 법인의 재무상태가 악화된 상태를 전제로 한다. 따라서 이사는 법인에 대하여 파산원인인 지급불능 또는 과다채무가 발생되면 지체 없이 파산신청을 해야 할 의무를 부담한다. 이에 대한 제재수단으로 독일 민법은 이른바 파산지연책임을 법제화하고 있다. 회사법의 영역에는 그와 같은 책임의 법적 근거가 마련되어 있지 아니하나, 파산신청의무위반은 동법 제823조 제2항의 불법행위책임을 구성할 수 있다는 판례의 법리도 같은 차원에서 이해할 수 있다. 따라서 채권자는 파산신청의무를 위반한 법인의 이사를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되는데, 이와 같은 파산지연책임을 외부책임이라고 부른다.
아울러 영리법인의 파산과 관련된 독일법의 특징은 바로 파산위험이 발생한 경우 회사의 이사는 회사의 재산으로부터 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 지급에 의하여 감소된 회사재산을 보충해야 할 책임을 지움에 있다. 이는 회사법의 주요원리인 자본충실의 원칙과 그 궤를 함께 하는 것으로서 파산 위험 발생 시 회사의 책임재산을 보전하기 위한 목적으로 입법된 것이다. 따라서 파산원인이 발생한 때 회사의 이사는 회사재산의 감소를 가져오는 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 회사에 대하여 감소된 부분의 보충책임을 지는데, 이를 내부책임이라고 부른다. 이는 영리법인인 회사에 대하여 적용되는 회사법상의 고유한 제도로 이해되며, 그에 해당되는 규정이 민법에는 없다. 다만 비영리법인이지만 현실적으로 회사와 같은 대규모의 조직과 활동을 통해서 사실상 회사의 채권자와 같은 이해관계를 형성하는 경우에는 파산위험발생시의 이사의 지급금지의무 및 내부책임에 대한 회사법의 규정이 유추될 수 있는지와 관련해서 논란이 되고 있으나, 독일의 판례는 유추적용을 부정한다. 따라서 비영리법인의 경우 회사법상의 자본충실의 원칙을 고려할 여지는 원칙적으로 인정되지 아니한다.
이와 같은 이사의 파산신청과 관련된 독일의 법제 검토는 우리 법인법과 회사법 및 도산법을 이해함에도 많은 시사점을 주고 있다. 법인이사의 파산신청의무는 민법만이 규정할 뿐 도산법 또는 회사법 영역에는 실정법적 근거가 없기 때문이다. 그러나 영리법인과 비영리법인에 대하여 파산원인이 발생한 경우 문제되는 채권자의 이익의 보호를 위해서도 이사의 파산신청의무의 필요성 및 그와 연결되어 있는 외부책임 및 내부책임의 주요 문제를 간과할 수 없을 것이다. 따라서 법인의 파산위험 발생시 이사의 파산신청의무에 대한 제도와 법리가 발전된 독일의 법제를 살펴보는 일은 의미가 있다고 생각한다.

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저자 : 이충훈 ( Lee Choonghoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 285-317 (33 pages)

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인공지능 기술의 발달로 인공지능을 탑재한 컴퓨터시스템을 이용하여 계약을 체결하는 일이 실제로 발생하고 있다. 인공지능 컴퓨터시스템을 이용한 계약의 체결은 인간이 직접 컴퓨터시스템을 이용하여 전자문서를 작성하는 것이 아니라, 인간이 미리 입력한 프로그램에 따라 인간의 직접적인 개입 없이 컴퓨터시스템이 전자문서를 작성하여 상대방에게 송신할 수 있게 되었고, 이에 한걸음 더 나아가 강한 인공지능형 컴퓨터시스템의 경우 컴퓨터시스템의 학습능력을 바탕으로 인간이 미리 프로그래밍한 내용과 독립적으로 전자문서를 작성할 수 있다고 한다. 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 기존의 「전자문서 및 전자거래기본법」의 규정만으로는 인공지능형 컴퓨터시스템을 이용한 계약체결에 따른 법률문제를 해결할 수 없다는 주장이 제기되고 있다.
그러나 인공지능형 컴퓨터시스템을 위한 새로운 규칙의 제정이 법리적으로 타당한지 의문이 든다. 기존처럼 컴퓨터시스템을 인간이 인간의 편리를 위해 사용하는 도구로 파악하는 것이 인공지능 컴퓨터시스템을 바라보는 올바른 시각이라고 생각된다. 인공지능형 컴퓨터시스템은 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 작동할 수 있고, 인간의 프로그램이 없으면 제대로 작동할 수 없다는 점이 간과된 채 인간의 개입 없이 스스로 판단할 수도 있다는 현상만을 부각하고 있다고 생각한다.
인공지능형 컴퓨터시스템을 통해 의사를 표시하는 경우, 그 의사표시의 주체는 인공지능형 컴퓨터시스템이 아니라 배후의 컴퓨터시스템 운영자라고 해야 할 것이고, 그 의사표시의 효력도 인공지능 컴퓨터시스템은 인간이 사용하는 도구에 불과하므로 배후의 컴퓨터시스템 운영자에게 귀속된다고 해석하는 것이 논리적으로 타당하다고 생각된다.
인공지능에 법인격을 부여하자는 주장도 강하게 제기되고 있으나, 법인격을 부여하여 얻을 수 있는 이익보다는 법률관계를 더욱 복잡하게 만들 가능성이 더욱 크다고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템이 의사표시를 형성하는 과정이 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 과정과 조금 다르다고 할 수 있다. 그러나 본질적으로 인공지능형 컴퓨터시스템도 기존의 컴퓨터시스템과 마찬가지로 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 인간이 관여하고 있다고 한다면 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 경우(즉 인간이 사용하는 도구로 파악하는 경우)와 마찬가지라고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템의 이용이 기존의 법리를 대체할 정도로 파격적인 내용을 담고 있다고 할 것은 아니다. 다만 기존의 법규정 중 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 조금 더 명확하게 규정할 내용이 있다면, 이에 대한 보강작업이 우선되어야 할 것이라 생각된다.

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저자 : 김영두 ( Kim Young Doo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 319-354 (36 pages)

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인간은 자유의지를 갖고 있기 때문에 존엄한 존재이며, 자신의 행동에 대해서 책임을 진다.
인간의 뇌와 인공지능은 외부에서 입력된 정보를 처리하고 이를 출력하는 정보처리시스템이라는 공통점을 갖는다. 인간과 인공지능의 관계에 관한 논의는 법적으로도 중요한 의미를 갖는다. 인공지능에게 법인격을 인정할 필요가 있다는 주장이나 인공지능도 인간과 마찬가지로 책임을 부담하도록 할 필요가 있다는 주장들도 등장하고 있기 때문이다. 만약 인공지능이 인간과 마찬가지로 자유의지를 갖는다면, 그러한 인공지능을 장착한 로봇을 인간과 달리 취급할 이유도 없다.
인공지능도 자유의지를 가질 수 있는지 여부를 살펴보기 위해서는 먼저 자유의지의 개념을 정의할 필요가 있다.
자유의지는 자유와 의지로 구분해 볼 수 있다. 자유란 물리적 원인으로부터 자유롭다는 것을 의미하지만 자유의 개념을 이와 같이 정의하는 경우에 뇌가 물리법칙의 지배를 받는 점을 설명할 수 없다. 따라서 자유란 원인을 알 수 없으며 예측할 수 없다는 것으로 정의할 수 있다. 현실적으로 원인이 존재하지 않는다는 것과 원인을 알 수 없다는 것은 구분할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 인간의 뇌는 자유롭다. 뇌의 판단의 원인을 물리적으로 규명할 수는 없기 때문이다. 의지는 동기를 갖고 어떠한 목적을 실현하기 위한 심적 상태를 의미한다. 여기서 동기는 욕구나 두려움, 즉 쾌락의 추구나 고통의 회피를 의미한다. 그런데 욕구는 생존이나 종족번식과 직접적으로 관련된 1차적 욕구와 호기심이나 명예욕, 물질욕과 같은 2차적 욕구로 구분해 볼 수 있다. 이 중에서 2차적 욕구가 의지와 관련되어 있다. 따라서 의지에서 말하는 동기는 2차적 욕구를 의미한다.
인공지능의 자유의지를 인정하기 위해서는 인공지능의 정보처리가 자유로워야 하고, 2차적 욕구를 갖고 있어야 한다. 인공지능의 정보처리시스템은 그 원리를 명확히 규명할 수 없다. 즉 인공지능의 출력값의 원인을 규명할 수는 없다. 따라서 인공지능의 정보처리는 인간의 뇌와 마찬가지로 자유롭다고 할 수 있다. 다만 인간의 고차원적인 사고를 할 수 있기 때문에 인간의 뇌의 활동을 예측하는 것은 더욱 어렵다. 인공지능이 상위인지(metacognition)에 바탕을 둔 고차원적인 사고를 할 수 있는지 여부는 불확실하다. 고차원적 사고는 사회적인 관계를 전제로 하기 때문이다. 만약 인공지능의 고차원적 사고가 불가능하다면 인공지능은 인간보다 자유롭지 못하다. 인공지능이 의지를 갖기 위해서는 먼저 욕구나 두려움을 가져야 한다. 그런데 욕구나 두려움은 인간에게 동기(motivation)가 되지만, 그러한 동기가 뇌의 정보처리에 어떠한 방식으로 작용하는지 확실하게 규명되지는 않았다. 따라서 욕구나 두려움과 같은 동기를 알고리즘으로 실현하기 위해서는 먼저 인간의 뇌의 비밀을 풀어야 한다. 그리고 뇌의 비밀을 풀더라도 이를 알고리즘으로 만들 수 있는지 여부가 다시 문제될 수밖에 없다. 뇌의 비밀을 푼다는 것은 결국 생명의 시작에 관한 비밀을 푼다는 것을 의미한다. 이러한 점들을 고려한다면 인공지능이 의지를 갖기는 어렵다. 결과적으로 인공지능은 인간보다 낮은 수준이더라도 자유롭지만 의지를 갖기는 어렵기 때문에 인공지능의 자유의지를 인정할 수는 없다.

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저자 : 나종갑 ( Jongkhab Na )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 355-398 (44 pages)

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AI로 대표되는 4차 산업혁명이 도래하면서, 인간의 소외문제가 재등장하게 되었다. 4차 산업혁명도래에 따라 지식재산권은 다시 한번 인간존중의 이념을 새겨볼 필요가 있다. 1차 산업혁명후 공장의 기계화는 인간을 공장으로부터 퇴출시켜 생존을 위협하였다. 공장에서 퇴출된 노동자들은 러다이트 운동으로 기계화에 대하여 저항을 했다. 뿐만 아니라 1850년대 이후에는 특허독점의 폐해로 인하여 특허폐지운동도 발생했다.
지식재산권은 인간존중을 그 이념적 바탕으로 한다. 재산권과 지식재산권의 자연법적 바탕을 제공한 존 로크는 필머의 왕권신수설에 반대하여 전제왕조와 로마카톨릭으로부터 인간 해방을 위한 자연법적 재산권을 주장했다. 뿐만 아니라, 실용주의가 주장하는 최대다수의 최대행복도 최종적으로는 인간의 행복을 위해 지식재산권을 인정한 것이다.
AI는 인간노동을 대체하게 되어 노동자의 실업이 증가하게 될 것이고, AI를 소유한 자는 부자가 되겠지만, AI를 소유하지 못한 자, 특히, 노동자 계층은 빈곤하게 될 것이다. 스티븐 호킹 박사의 지적을 다시 한번 새겨본다. “만일 기계가 우리가 필요한 것 모두를 생산한다면, 그 생산물을 어떻게 분배하는 가에 따라 그 결과가 좌우될 것이다. 만일 기계생산물의 부를 공유한다면, 모두는 부유한 삶을 살 수 있거나, 기계소유자들이 부의 분배에 대하여 성공적으로 로비를 한다면, 많은 사람들이 재난적 가난에 처하게 될 것이다. 아직까지 결과는, 기술주도 불평등이 증가하면서 후자의 쪽으로 기울어지는 것 같다.”
지식재산제도, 특히 특허제도는 노동자의 가난을 가속화시킬 수 있다. 따라서 4차 산업혁명시대에는 지식재산제도, 특히 특허제도에 대한 재검토가 필요하다. 현재 고려해볼 수 있는 제도는 AI기술의 개방과 공유제, 강제실시제도나 수용, 그리고 개별적인 정책으로서 AI에 대한 세금과 최저임금의 인상이다. 필요하다면, AI 등에 대해서는 폐지를 포함하여 특허제도의 재검토도 필요하다.

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