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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
106권0호(2022) |수록논문 수 : 15
간행물 제목
107권0호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

저자 : 최우진 ( Choi Woo-jin )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-84 (84 pages)

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사법상 권리보호수단의 완비와 법적 안정성 확보를 위하여, 민법전에 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항을 일반조항 형식으로 도입할 필요가 있다. 이 글에서는, 그러한 입법시도에 앞서, 체계조화적 관점에서 예방청구권의 요건 및 효과와 민법 기존규정의 보완 요부를 살펴보았다.
불법행위법의 권리보호수단으로서, 사전적 예방청구권과 사후적 손해배상청구권을 완비하기 위해서는, 그 핵심적 표지인 “위법행위”의 의미와 판단규준이 불법행위법 내에서 일의적으로 제시되어야 한다. 이를 위해서는 위 표지가 사법상 권리주체의 권리보호 방어선 획정기능을 수행하는 의미를 지니고, 그 방어선은 객관적으로 사회생활에서 요구되는 행태규범으로 그어진다고 이해함이 체계조화적이다. 그러한 행태규범에 해당하는 타인의 권리·법익을 침해 또는 위태롭게 하는 것을 방지하고 회피할 주의의무는 이익형량을 통해 구체적으로 형성할 수 있다. 예방청구권의 요건에 가해자의 주관적 과책사유를 포함할 필요는 없다. 또한 손해배상청구권에 대한 보충성 요건도 요하지 않는다.
불법행위에 대한 예방청구권의 법적 효과는 다양한 양태로 형성될 수 있다. 반드시 금지청구권이나 그에 부수하는 제거청구권에 한정할 이유는 없다. 다만, 그 효과 내용을 정할 때는 비례성 원리를 적용하여야 한다. 사안에 따라, 상대방에 대하여 비례관계를 넘어서는 침해결과의 제거가 필요할 수 있는데, 이때의 당사자 권리구제를 위해 과책 요건을 갖춘 손해배상의 방법으로 일방적 원상회복청구권 근거조항을 마련할 필요가 있다.
불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항은 불법행위법의 마지막에 위치함이 적절하다.


Zur Ergänzung der Mittel des privatrechtlichen Rechtsschutzes und der Gewährung der Rechtssicherheit ist es erforderlich, eine Anspruchsgrundlage auf vorbeugende Maßnahme gegen unerlaubte Handlungen als Generalklausel ins KBGB gesetzgeberisch einzuordnen. In dieser Arbeit wird die inhaltliche Struktur der Voraussetzungen und Rechtsfolgen von solchem Abwehranspruch sowie das Bedürfnis einer Gesetzänderung andere Vorschriften im KBGB unter einem systematischen Aspekt behandelt.
Im Gefüge des Rechtsgüterschutzes vor Delikt sollen zur Vervollständigung der Rechtsbehelfe gegen zukünftigen oder schon erfolgten Beschädigung die Bedeutung und Maßstab der „rechtswidrigen Handlung“ im Deliktsrecht eindeutig dargestellt werden: Dieser Begriff dient dazu, die Verteidigungslinie der Privatrechtssubjekte einzugrenzen. Diese wird durch objektive Verhaltensnorm gezogen, d. h. die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wie die Sorgfaltspflicht, im bestimmten Umständen die Verletzung oder Gefährdung der Rechte und Interessen anderer zu verhindern und vermeiden. Solche Verpflichtungen werden durch Interessenabwägung in concreto auferlegt. Anderseits ist für vorbeugende Rechtsschutz, im Unterschied zum Schadensersatzrecht, nicht Verschulden nötig. Dabei setzt auch nicht „irreparable harm“ voraus.
Die Rechtsfolge des Abwehranspruchs gegen unerlaubte Handlungen kann in verschiedenen Inhalte ausgestaltet werden. Sie ist nicht notwendigerweise auf den Unterlassungsanspruch oder das damit einhergehende Beseitigungsanspruch beschränkt. Der Rechtsfolgeinhalt der Anspruch muss doch dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Gegebenenfalls kann es dringend sein, die außer Verhältnis stehende Maßnahme zur Folgenbeseitigung zu ergreifen. Um in diesen Fällen eine Alternative zur Rechtsschutzgewährung zu schaffen, ist es erforderlich, die Grundlage des einseitigen Wiedergutmachungsanspruchs im Schadensersatzrecht des KBGB gesetzlich zu regeln.
Es ist zweck- und systemmäßig, die Anspruchsgrundlage (Vorschrift) auf vorbeugende Maßnahme an das Ende des 5. Abschnitt des 3. Buch im KBGB zu stellen.

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저자 : 조영선 ( Cho Young-sun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-122 (38 pages)

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이 글은 개정 특허법 제128조 제2항을 둘러싼 몇 가지 쟁점에 대해 검토를 수행한다. 침해품 양도수량에 근거한 손해액 산정규정인 특허법 제128조 제2항 제1호는 법문상 [(침해품 양도수량 - 판매불가능 수량) ≦ 권리자 생산능력 수량] × 권리자 제품 단위당 이익(상한선 방식)]로 해석될 여지가 있게 규정되어 있다. 그러나 이처럼 권리자 생산능력을 배상의 상한선으로 취급하는 태도는 침해와 손해 사이의 인과관계 기본 원칙에 반하고, 합리적 실시료의 복합산정이 가능해진 현행법 아래에서는 과잉배상·중복배상의 가능성을 낳는다. 분석 결과, 우리 실무례는 상한선 방식 대신 [(침해품 양도수량 - 판매불가능 수량 - 권리자 생산능력 초과수량) × 권리자 제품 단위당 이익(공제 방식)]를 따라 온 것으로 보일 뿐이고, 일본은 2019년 법 개정으로 복합산정 제도를 도입하면서 명시적으로 공제 방식을 채택하였다. 공제 방식은 상한선 방식의 불합리성이 없고, 복합산정 제도의 취지에도 부합하는 방식이므로 이에 따라 현행법을 해석·적용하고, 장차 특허법 제128조 제2항의 개정이 이루어져야 한다.
'판매불가능 사유'는 개정 법 아래에서 생산능력 초과수량과 더불어 복합산정의 대상인 반면, '기여율'은 복합산정의 여지가 없는 차이가 있다. 양자를 개념상 명확히 구분하고 그 내용을 수량으로 특정하는 등 종래의 관행을 바꾸어 개정법에 맞게 실무를 운용해 나갈 필요가 있다. 개정 특허법 제128조 제2항 제2호의 괄호부분을 두고 해석상 견해의 대립이 가능하다. 이를 '비 기여분'은 합리적 실시료 배상(복합산정)의 대상이 될 수 없음을 확인한 것이라는 입장도 있으나, 문언에 명백히 반하고, 법리상 굳이 그렇게 새기지 않아도 같은 효과를 얻을 수 있으므로 부적절하다. 이는 문언대로 권리자가 제3자에게 통상실시권을 설정할 수 없었던 특수한 사정이 있는 경우를 복합산정의 예외로 인정한 취지라고 해석함이 자연스러우며, 그런 사유는 우리 특허법 제100조와 제99조 등의 적용을 두고 다양하게 상정될 수 있다.


This article reviews several legal issues of Patent Act §128 Ⅱ(2020). The amended version of §128 Ⅱ provides new damages calculation method through the number of infringing item sales. Literally, this provides a room of interpretation as to [(the number of infringing sales - the number of impossible sales ≦ patentee's capacity of production) × patentee's profit per sales: Ceiling Model]. However, it is against the causation rule of damages calculation to regard the patentee's capacity of production as an upper limit of damages. Most of all, such interpretation causes superfluous and doubled compensation of damages in mixed calculation rule. Empirical analysis of cases shows that courts have followed the calculation logic of [(the number of infringing sales - the number of impossible sales-the excess of patentee's capacity of production) × patentee's profit per sales: Deduction Model]. Japanese patent Patent Act has adopted Deduction Model through the amendment of 2019, instituting 'mixed damages rule of lost profit and reasonable royalty'. As Deduction Model is immune from the shortcomings of Ceiling Model and consistent with the mixed damages rule, it should be the yardstick of interpretation and application of §128 Ⅱ(2020) for the future practice.
The concept of 'the number of impossible sales' and 'the patent apportionment in damages' shall be distinguished by its legal attribute. Most critically, the former is an working element of mixed damages calculation while the latter is not. Under new provision of §128 Ⅱ, the practice must be established on clear distinction of both.
Due to the ambiguous literature of bracketed part of §128 Ⅱ-2, some interpretative conflict is anticipated. Some commentators argue it is to eliminate non-patent apportioned part from the damages. However, such interpretation is clearly against the wordings of the provision and of little practical benefit. Aforementioned part shall be regarded to exclude various cases where the patentee is not in legal position to allow a license, which results no lost royalty profit.

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저자 : 허성일 ( Sung-il Heo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 123-163 (41 pages)

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손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법관이 손해액을 결정할 수 있도록 한 민사소송법 제202조의2가 2016년 신설되었지만, 현대형 불법행위와 관련된 손해배상청구소송이 아닌 통상적인 채무불이행에 기한 손해배상청구소송에서 법원이 손해액을 산정할 수 있는 권한을 인정한 '대법원 2004.06.24. 선고 2002다6951, 6968 판결'은 아직도 처분권주의, 변론주의, 자유심증주의 측면에서 많은 의미가 있다.
대상판결에서는 원고가 채무불이행에 기한 재산적 손해배상 청구를 주장하고 있음에도 원심은 위자료 손해배상을 인정하였고 대법원은 이러한 원심판결이 사실은 위자료에 대한 손해배상을 인정한 것이 아니라 재산적 손해배상을 인정한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 이러한 판시는 특히, 법원이 전통적으로 취하고 있는 손해배상청구의 소송물에 대한 구실체법설 중 손해 3분설의 입장에서 보았을 때, 당사자가 주장하고 있는 소송물과 원심이 인정한 소송물이 다르게 해석될 수 있다는 측면에서 처분권주의와 관련된 논란의 소지가 있다.
또한, 해당 판시에서는 당사자가 손해액을 명확하게 주장하거나 입증하지 못하였음에도 법원이 손해액을 산정한 후 선고하고 있는데, 당사자가 주요사실을 주장하고 이에 대한 증거를 제출하여야 하는 변론주의 측면에서 이러한 판시가 적절하다고 볼 수 있을지도 의문이다.
특히, 법원은 손해액을 산정하면서 자유심증주의를 그 근거로 제시하고 있는데, 손해액 산정의 문제는 법원이 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하기 위한 자유심증주의가 적용되는 영역이라고 보기 어려운 부분이 있다.
본 평석에서는 대상판결이 처분권주의, 변론주의, 자유심증주의 측면에서 어떠한 쟁점이 있을 수 있는지 구체적으로 살펴보고, 이를 바탕으로 2016년 신설된 민사소송법 제202조의2가 어떠한 의미를 가질 수 있는지, 어떻게 활용될 수 있는지를 중심으로 살펴보았다.


Although the article 202-2 of the Civil Procedure Act was established in 2016 to allow a judge to determine the amount of damage in cases where it is recognized that damage has occurred but it is very difficult to prove the specific amount of damage due to the nature of the case, 'Korea Supreme Court Decision 2002Da6951 and 6968 sentenced 24 June 2004'(“the Decision”) still has many meanings in terms of Principle of Disposition, Principle of Pleading and Principle of Free Evaluation of Evidence.
First of all, although the original judgment of the lower court recognized the compensation for non-economic damages despite the plaintiff's claim for compensation for damages from non-performance of contract obligations, the Supreme Court construed that this lower court's original judgment recognized, in fact, the compensation for damages from non-performance of contract obligation, not compensation for noneconomic damages. However, in the sense that the subject-matter asserted by the parties in lawsuit and the subject-matter recognized by the lower court's original judgment may be interpreted differently, this Supreme Court's judgment has a possibility of controversy related to the Principle of Disposition, particularly, regarding the position traditionally has been maintained by the court that the compensation for non-economic damages is an independent subject-matter from the compensation for economic damages among the of subject-matter of lawsuit in the litigation for compensation for damages.
In addition, when it comes to that, in this Supreme Court's judgment, the court determined the amount of damage even though the parties have failed to clearly assert or prove the amount of damage, I believe there is also a possibility of controversy regarding the Principle of Pleading in which the parties have duties clearly assert or prove the amount of damage.
Furthermore, the court calculated the amount of damage based on Principle of Free Evaluation of Evidence which is not a proper tool to c calculate the amount of damage.
In this paper, by examining the detailed issues of the Decision regarding the Principle of Disposition, Principle of Pleading and Principle of Free Evaluation of Evidence, I tried to suggest that we may need to interpret that, the article 202-2 of the Civil Procedure Act is not merely to alleviate the degree of the judge's heart condition, but to give the judge a specific discretion in calculating the amount of damage in case it is impossible to calculate the specific amount of compensation for damage.

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저자 : 신동일 ( Dongyiel Syn )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 165-215 (51 pages)

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독일 법학자 루돌프 폰 예링(1818-1892)은 영미 사법권에서는 법학계의 마크 트웨인으로 소개되기도 한다. 그 이유는 그의 책들(일부)이 다양한 언어로 번역되었고, 실제로 그의 탁월한 문장과 풍요로운 사상이 법학자로만 평가하기 어려운 요소도 있었기 때문이다. 사실 예링은 프랑스혁명으로 인한 영향력과 유럽의 개혁사상이 뜨거웠던 분위기에서 부흥한 로마법의 개념논쟁만을 추구하던 법학계와 그와 달리 사회적 이해관계로 인한 혼란을 해결하기 위한 정치적 논쟁의 가운데에서 활동한 학자이다.
국내에서 널리 알려진 “권리를 위한 투쟁”은 재직하던 비엔나대학을 떠나 1871년 건국한 독일제국의 괴팅엔대학으로 옮기기 전 1872년 오스트리아 법률가협회에서 행한 연설을 확대한 책이다. 그는 이 책 이전에 이미 가장 유명한 로마법의 정신 전 4권을 출간한 바 있다. 역사법학파의 창설자 사비니의 정신적 후계자로, 그리고 실제로 판덱텐학자 푸흐타의 제자였던 예링은 초기 경력을 역사법학파 로마법 학자로서 시작하였다. 그러던 중 그는 19세기 중반부터 로마법을 강의하면서 고대 로마법은 전승될 존재론적 원칙이 아니라, 고대 로마인들의 정신 속에서 있던 법을 통한 이해관계 조정도구로서의 사회 구성 원칙으로 파악하기 시작했다. 이 강의 결과들은 후에 “로마법의 정신” 전4권으로 출간되었다. 그의 “권리를 위한 투쟁”은 사실 “로마법의 정신”을 축약하여 강연으로 옮긴 것으로 볼 수 있으며, 후에 이를 더 정밀하게 요약한 “법의 목적” 전2권을 출간한다.
필자의 생각에 신학의 그늘에서 벗어나서 법학 자체의 이론을 정립한 것은 사비니로 보인다. 그런면에서 19세기 법전논쟁은 단순히 새로운 법전의 필요성에 대한 논란이라기 보다는 당시 독일 법학자들간 법에 대한 이해(방법론) 차이에서 비롯되었다고 볼 수 있다. 정치적 필요를 바로 반영하는 법이 아니라 사회와 문화적 배경, 그리고 그 관계에서 발전하는 법학을 찾는 일은 역사법학파의 업적으로 평가할 수 있다. 다만, 그들의 방법론의 소재가 된 로마법원리들에 대한 이해 차이는 예링이 이 학파를 떠나 새로운 자연과학적 법기술을 제안하는 계기가 되었다. 특히 경전적 신념을 계승하는 신학적 도그마틱이 아니라, 살아 있는 사람들의 이해관계를 법이성과 원리를 통해 체계적으로 설명하는 법 도그마틱은 예링의 로마법이론의 해부학적 분석과 재해석이 아니었다면 불가능했을지 모른다.


A German law professor, Rudolf von Jhering was once regarded as the Mark Twain in sardonic humour. He has tried to modernize then German legal theories by analyzing and deep interpreting the republican Roman law. Jhering also pushed natural scientific methods into legal education to jettison its old ontological tediousness. He began professional career as a member of the historical school of jurisprudence proposed by Friedrich Carl von Savigny who was famous in pamphlet disputes between Anton Friedrich Justus Thibaut over the new German civil code in 1814. The school formulated an organic theory of legal and social evolution. Backing up his teacher Georg Friedrich Puchta, he joined the scene until coming out a series of book in title of the Sprits of Roman Law(Geist des romischen Rechts I-IV).
Far unlike other Roman law researchers who scrutinized themselves as uptight following (Begriffsjurisprudenz), Jhering anatomized the legal thoughts of Roman law piece by piece. And in the lecture for leaving Vienna university, he articulated that law was a tool for hunting down their interests, not for the conventional peace due. After the lecture, he printed the Struggle for Law(Der Kampf um's Recht), a bestselling book all time. Through the book he was focused from the world and other academic fields. Later he simplified the SRL(Geist) into the Purpose in Law(Zweck im Recht), 2 volumes of book. He was extraordinarily success in publishing and admiring the audiences of the world. An orthodox pandectist became worldly recognizable. Many languages were able to enshrine his ideas to various legal cultures including Korea.
The first Korean version of the SfL was translated by Professor Jai-Woo Shim in 1977, lately it is rehabilitated by his chair successor Jai-Wang Yoon. It paid well attention but in some extent the book only was not enough to understand the gist of his whole ideas. Many other SfLs in Korean came out. To chase somebody's thought is to read through the prime sets. The SRL, the PiL, and the SfL will be the keys to open it out as Rudolf von Jhering pioneered. In this essay, I would like to summarize those books in a small dining table for readers. It is not a big work though, I hope it could legitimate that the first translator Professor Shim took us to see what Professor Jhering-then tiny Koreans knew about-has ever dedicated himself for the futuristic settings of modern jurisprudence.

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저자 : 김혜미 ( Kim Haemee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-260 (44 pages)

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현대사회는 자본주의 시장경제사회로서, 시장에서 이뤄지는 많은 거래행위에는 자본이 필수적이다. 자금을 조달하는 대가로 수익을 얻는 투자가 성행할수록 그 심리를 이용하여 투자금을 편취하는 등 불법적인 행위를 하려는 시도도 증가하고 있다. 그런데 투자상 행위는 분명한 형사법적 불법성을 갖는 경우도 있지만, 불법행위에 이르는지 판단을 내리기 애매한 경우도 있다. 이는 투자의 속성 때문인데, 투자는 본래 주관적 예측에 따라 불확실성이라는 위험을 감수하는 것을 바탕으로 하기 때문이다. 이 때문에 불법적인 의도가 있었는지 혹은 투자판단이 적절치 못하여 투자에 실패한 것인지 정확히 말하기 어렵다는 것이다. 또한 투자상 판단은 사실상 '위험'을 어떠한 방식으로 다루었는지에 대한 판단을 포함한다는 점에서 종래의 불법 판단과 다르다. 수익 약정을 이행할 수 없고 원금 손실이 예상됨에도 위험을 지나치게 무모하게 감수했다면 불법적 의도를 추론할 수도 있다. 투자에 관한 형사법적 판단이 모호한 또 다른 이유는 투자행위의 피해자를 보호하려는 판단이 민법상의 대원칙과 충돌하는 경우가 있다는 것이다. 손실 위험이 전제된 투자에서는 투자자는 스스로 선택한 바를 일정 부분 이를 감수해야 하지만 형법상 보호해야할 필요도 있다. 그런데 그 경계가 모호한 지점이 있다는 것이다. 이 논문에서는 이 같은 투자상의 형법판단에 관한 판례의 법리를 분석하고 모호성을 지적한 뒤, 법리에 대한 구체적인 논의를 제시하였다.
투자상 불법행위에 적용되는 여러 법조 중에서 가장 핵심은 형법상의 기망이 성립하는지 여부인데 사기 입증이 쉽지 않기 때문이다. 기망의 성립범위는 투자상 불법행위를 규율하는 법체계에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 중요하다. 투자상 기망에 관한 경계선상의 사건에서는 기망의 성립에 있어 '중요한 사항'을 기망할 것과 편취의 범의가 있을 것을 쟁점으로 한다. 이에 대해 판례가 제시한 법리는 오히려 혼란스러움을 가중시키기도 한다. 투자대상, 방식 등을 고지받았다면 펀드에 투자하지 않았을 것이므로 피고인들이 이 같은 방식으로 투자금을 받은 것은 사기죄의 기망에 해당한다고 판시한 판례가 그러하다. 그러나 피해가 발생한 상황에서 가정하건대 투자자는 상황을 알았다면 언제나 펀드에 투자하려들지 않을 것이고, 이 같은 법리로 투자자를 보호하면 투자자의 자기책임 원칙은 의미를 잃을 것이다.
생각건대 미래에 대해 불확실한 예측을 한 것이 아니라 투자의 조건이 되는 사실이 막연한 예상에 불과한 것이고 가능성이 불투명함에도 확실한 사실처럼 기망했더라면 합리적인 투자판단을 방해하는 불법적인 사정으로서 사기의 기망이 성립한다고 볼 것이다. 펀드사기와 같은 경우 투자조건으로서 투자의 위험성과 그 구조를 속였다면, 투자자는 정보의 비대칭성으로 인해 제대로 된 투자판단을 행할 가능성을 상실하였으므로 기망이라고 봐야한다. 수익의 경우는 불확실한 미래의 예측에 가깝고 이는 스스로 판단할 부분이기도 하므로 투자조건보다는 덜 엄격하게 봐야한다. 투자자에게 어떤 것을 미리 알려야했는가는 투자자가 위험성과 구조 등을 알지 못하여 합리적으로 판단할 가능성을 방해하는 경우에 따라 판단하는 것이 타당하다. 결론적으로 볼 때 피해자가 입은 피해가 일반적으로 투자의 불확실성에서 기인하는 결과라면 기망이 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 스스로 합리적인 판단을 내리지 못하도록 방해했고 이것이 투자에 중요한 요인으로 작용했다면 기망에 해당한다고 볼 수 있다. 이로써 투자의 형사법적 판단이 자기책임의 원칙과의 조화를 꾀할 수 있다.


As market economy capitalism is dominant throughout our society, capital is essential for many transaction activities in the market. Recently, Investments have become more prevalent to earn profits in return for financing. In some cases, the illegality of the conduct is evident but in some cases, it is ambiguous to judge whether the conduct is punishable. This is due to the nature of the investment, which is based on taking the risk of uncertainty attributed to the subjective prediction. For this reason, criminality judgment is so ambiguous that it is difficult to tell exactly whether there was an intent to defraud. Another reason that criminality judgments on investment are ambiguous is that criminal decision makings on investment sometimes conflict with the great principles of civil law. which is the principle of liability with fault. Under the principle, investors have to bear the burden of their own choices. We can see that the boundaries between legality and illegality are ambiguous. In this paper, precedents on such investment judgment are analyzed, while we seek to clear the positions.
Among the various laws applicable to illegal activities in investment, fraud under criminal law is the most important. This is because fraud under criminal law is not easy to prove. As to the borderline cases of investment fraud, the issue is what is the deception of "important matters" in the fraud as well as when a criminal intent to defraud is accepted. The legal principles suggested by precedents sometimes confuse us. This is the case with the precedent saying if the victims were notified of the situation related to the fraud, they would not have invested in the fund. However, assuming that damage has occurred, investors will not always try to invest in funds if they know the situation. Also, according to this logic, the principle of liability with a fault will lose meaning.
Given them, this study suggests that fraud would be constituted when the defendant hinders reasonable investment judgment. In the case of fund fraud, if the risk and structure of investment are deceived as investment conditions and the investor sometimes loses the possibility of making proper investment judgment due to information asymmetry. then it should be regarded as fraud. In the terms of returns, this is more close to a part of self-determination since it generally falls into uncertain future predictions. Therefore it should be viewed less strictly than the investment conditions. In conclusion, if the damage suffered by the victim is generally a result of uncertainty in investment, it will be challenging to say that fraud has been constituted. However, if the deception prevents us from making a reasonable judgment, and this acted as an important factor in investment, it can be seen as fraud. This allows the criminal decisions making of investment to harmonize with the principle of liability with fault.

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저자 : 손유은 ( Son Yu-eun ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 261-324 (64 pages)

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보험금의 부정취득 목적으로 보험계약이 체결된 경우, 대법원은 보험계약이 민법 제103조에 위반하여 무효로 된다는 점을 확인하고, 보험회사는 보험계약자에 대해 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 보았다. 나아가, 이 때 부당이득반환청구권에 관하여 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되어야 한다고 판시하였다.
이러한 판례에 대하여 필자는 첫째, 대상판결에서 보험회사의 보험계약자에 대한 부당이득반환청구에 대하여, 소멸시효기간 10년의 민법규정을 적용하지 아니하고, 상법상의 소멸시효기간 규정을 '유추적용'함으로서 보험계약자를 좀 더 보호하는 방향의 결론을 내린 점에 대하여는 결과적으로 바람직하다고 생각한다. 하지만, 대상판결에서 인용한 유추적용에 관한 기본법리에 비추어 볼 때, 보험회사의 보험계약자에 대한 부당이득반환청구에 대하여 유추적용의 대상이 '상법 제662조가 아닌 상법 제64조'가 되어야 한다고 본 근거에 관하여, 그것이 논리적이거나 합리적인지에 관하여 필자로서는 선뜻 동의하기 어렵다. 특히 상법 제662조에 대하여는 '입법정책적 결단'을 들어 유추적용을 배제하면서도 상법 제64조에 대하여는 유추적용을 인정한 것은 논리적으로나 법체계상으로도 타당하지 않다고 생각된다. 오히려 유추적용을 하려면 일반성을 가지는 총칙조항인 제64조보다는 각론조항으로서 보다 사안과 직접적이고 밀접하게 관련이 있는 규정인 상법 제662조를 유추적용했어야 한다고 생각한다.
둘째, 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이와 같은 보험계약이 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 취지의 기존의 대법원 판례 법리가 항상 타당한지는 의문이다. 이러한 경우 보험금 부정취득 목적의 보험계약 체결행위를 반사회적 법률행위로 보아 민법 제103조로 의율한 기존의 판례들을 폐기하면서, 이것들이 사기에 의한 법률행위로 취소사유임을 설시하였어야 한다는 것이 필자의 생각이다.
셋째, 대상판결에 대한 평석을 계기로, 필자로서는 대상판결의 전제가 된 법리로서 부당이득반환청구권에 관하여 상법 제64조가 유추적용될 수 있는지에 관한 원칙과 예외의 법리에 관하여도 그 의의와 문제점을 지적해보고자 한다. 대상판결이 설시한 바에 따르면 상법 제64조가 상행위인 계약으로 인한 채권의 소멸시효기간을 5년으로 정한 것은 “대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질을 감안하여 상사 계약관계를 정형적으로 신속하게 해결할 필요”가 있기 때문이다. 하지만 이에 대해서는 ① 어떤 행위를 상행위로 볼 것인지, ② 어떤 경우에 계약관계를 정형적으로 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것인지가 문제된다. 이를 판단하는 과정에서 개별 사안에 따라 설득력 있는 명확한 근거없이 달리 판결하는 법원의 태도도 문제되고 있다. 또한, 상사소멸시효가 적용 또는 유추적용되기 위한 요건으로서의 '상행위로 인한 채권'이 무엇인지도 문제 되고 있으므로, 그 판별을 위한 지표를 살펴볼 필요가 있다.
마지막으로, 상법 제64조는 그 적용 내지 유추적용 문제를 둘러싸고 많은 문제를 야기하여 왔으며, 이에 대하여 근본적으로 제도개선이 필요하다는 점을 지적하고자 한다. 대표적으로, 일본에서 상사일반소멸시효 규정을 삭제하는 법개정을 한 것을 참고하여, 외국의 입법례와 기존 우리 학계와 실무계에서의 논의를 바탕으로 근본적인 제도개선이 필요하다고 생각된다.


The Supreme Court confirmed that if an insurance contract was concluded for the purpose of improperly acquiring insurance money, the insurance contract would be invalid because it violated Article 103 of the Civil Act. In addition, the insurance company can claim the right to claim restitution of unjust enrichment against the policyholder. In this judgment, the commercial extinction prescription of Article 64 of the Commercial Act shall apply to the right to claim the restitution of unjust enrichment.
Regarding these precedents, first, in the target judgment, the 10-year extinctive prescription under the Civil Act was not applied to the claim of the insurance company for the restitution of unjust enrichment against the policyholder. Instead, the extinctive prescription under the Commercial Act was applied by analogy. As a result, policyholders are more protected, which I think is desirable. However, the target judgment held that Article 64 of the Commercial Act, not Article 662 of the Commercial Act, should be applied by analogy to the insurance company's claim for the restitution of unjust enrichment against the policyholder, which I do not think is logical or reasonable. In particular, Article 662 of the Commercial Act excludes the application of analogies on the grounds of 'legislative policy decision', while Article 64 of the Commercial Act recognizes the application of analogies, which I do not think is logical or justifiable in terms of the legal system. Rather, I think that Article 662 of the Commercial Act, a regulation directly and more closely related to the case, should have been applied by analogy as an individual clause rather than Article 64, which is a general provision clause.
Second, the Supreme Court considers that if an insurance contract is concluded for the purpose of fraudulently acquiring insurance money, the insurance contract is invalid, contrary to good morals and other social order prescribed in Article 103 of the Civil Act. but It is questionable whether such a principle is always valid. In this case, existing precedents that judged the act of concluding an insurance contract for the purpose of unfairly acquiring insurance money as an anti-social legal act under Article 103 of the Civil Act should be abolished. And they should be judged as legal acts by fraud and judged to be grounds for cancellation.
Third, I point out the problems with the principle of whether Article 64 of the Commercial Act can be applied by analogy with respect to the right to claim the return of unfair profits, which is the legal principle that was the premise of the target judgment and the principle of exception. According to the Supreme Court, the reason that Article 64 of the Commercial Act sets the statute of limitations for claims arising from commercial contracts to be five years is “considering the characteristics of commercial transactions (mass, fixed, expeditious), It needs to be resolved quickly and efficiently.” However, it is a question of whether ① what kind of act should be regarded as a commercial act, and ② in what cases it is necessary to formally and quickly resolve the contractual relationship. In the process of judging this, the attitude of the courts to make different judgments without clear grounds for each individual case is also a problem. In addition, since there is also a question as to what 'claim due to commercial activity' is a requirement for the statute of limitations to be applied or applied by analogy, it is necessary to look at the indicators for its determination.
Finally, I would like to point out that Article 64 of the Commercial Act has caused many problems around the application or analogy application problem, and fundamentally needs system improvement. Representatively, referring to the revision of the law in Japan that deleted the statute of limitations for general business extinction, it is considered that fundamental institutional improvement is necessary based on foreign legislative cases and discussions in Korean academia and working circles.

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저자 : 강호칠 ( Kang Ho-chil )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 325-366 (42 pages)

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우리나라에서 공물법 이론은 독일의 Offentliche Sache 개념을 중심으로 프랑스 Le domaine public 개념이 가미되어 비교적 풍부하고 안정적으로 발전해오고 있는데, 독일은 공물과 국유재산이 서로 무관하게 별개로 취급된 반면, 프랑스는 양자가 동일한 법체계 안에서 동일하게 취급되어 오고 있다. 따라서 독일의 Offentliche Sache와 프랑스의 Le domaine public이 모두 공물로 번역되는데, 후자에는 행정재산의 개념까지 포함되다 보니 국내의 학설과 판례가 행정재산과 공물을 동일하게 보는 경향에 어느 정도 영향을 미치게 되었다. 아울러 우리 국유재산법은 일본 국유재산법의 영향으로 행정재산을 공공용, 공용 및 보존용으로 나누는데, 행정재산과 공물을 동일하게 보는 결과 공물을 공공용물, 공용물 및 보존공물로 나누는 데까지 이르게 된다. 이러한 공물의 분류는 우리 공물법 이론이 영향을 받은 독일, 프랑스 등에서도 볼 수 없는 것으로서 행정재산과 공물을 준별하지 아니한 결과이다.
우리나라에서 공물법이 행정법각론의 일부로서 이론상, 강학상으로 발전한 반면, 국유재산법은 실무상, 실정법상으로 발전하였는데, 후자에 대한 학문적 관심도가 낮아 실무상의 중요도에도 불구하고 발전에 한계가 있다. 국유재산법은 재무행정법으로서 1950년 4월에 제정되고, 1956년 11월 폐지제정 된 이래로 총 22회의 개정(타법 개정 제외)을 거치면서 국유재산의 관리, 처분에 관한 특유의 제도들을 도입해 왔고, 물품관리법, 군수품관리법, 국가채권관리법, 국고금관리법, 및 「국유림의 관리 및 경영에 관한 법률」, 「공유재산 및 물품관리법」등과 함께 공물과는 다른 독자적인 재무행정법체계를 형성하게 되었다. 국유지는 전체 국토면적의 약 25%를 차지하고, 국유재산의 금전적 가치는 약 4,500조원으로 전체 국민자산의 약 27%에 이른다. 이러한 국유재산법을 급부행정법인 공물법의 일부로 파악함으로써 국유재산법은 물론 공물법의 이해에도 혼란을 겪게 되었다.
공물법은 국가 등 행정주체가 국민에게 제공하는 공공서비스로서 급부행정의 영역에 속하고 대외적 효력 규정이 많으며, 행정작용법인 반면에, 국유재산법은 재무행정법의 영역에 속하고, 대내적 효력 규정이 많고, 행정조직법적 측면이 강하다. 국유재산과 공물이 서로 개념과 성질이 다르고, 독자적인 규율체계에 속함을 전제로 이들에 대한 현실적이고 실정법적인 연구가 발전하기를 기대한다.


In Korea, the theory of Public Objects law has developed relatively abundantly and stably with the French concept of Le domaine public, centering on Germany's Offentliche Sache concept. while in Germany Public Objects and State property have been treated separately, while in France have been treated the same in the same legal system. Germany's Offentliche Sache and France's Le domaine public are both translated as Public Objects, but since the latter includes the concept of administrative property, it has somewhat affected the tendency of theories and precedents to view administrative property and Public Objects as the same. In addition, the Korean State Property Act divides administrative property into official use, public use, and preservation use under the influence of the Japanese State Property Act. and as a result of not distinguishing between Administrative Property and Public Objects, Public Objects is divided into official goods, public goods, and preservation goods. This classification of Public Objects is not seen in Germany and France, where Korea's Public Objects law theory has been affected.
In Korea, Public Objects law has developed as a part of the special discussion of administrative law, theoretically and academically, while the state property act developed in practice and positive law. because of low academic interest the latter's development is limited. The State Property Act was enacted in April 1950 as the Financial Administration Act and was repeal enacted in November 1956. and after 22 revisions, it has introduced unique systems for the management and disposal of state property. and With the Commodity Management Act, Act on the Management of Military Supplies, State Credit Management Act, Management of the National Funds Act, and 「State Forest Administration and Management Act」, and 「Public Property and Commodity Management Act」, an independent financial administration law system different from Public Objects has established. State-owned land accounts for about 25% of the total land area, and the monetary value of state property is about 4,500 trillion won, accounting for about 27% of the total national assets. By understanding the state property act as a part of the Public Objects law, which is a benefit administrative corporation, confusion was caused not only in the state property act but also in the understanding of the Public Objects law.
Public Objects Act is a public service provided to the people by administrative entities such as the state, and belongs to the realm of benefit administration and has many external provisions, while State Property Act belongs to the area of financial administration law, has many internal provisions, and has strong administrative organizational aspects. On the premise that State Property and Public Objects are different in concept and nature from each other and belong to an independent regulatory system, we hope that realistic and positive legal study on them will develop.

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저자 : 정문기 ( Jeong Mun-gi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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우리나라의 표지법은 기본적으로 대륙법을 계수하였으나, 적지 않은 부분에서 영미법적 요소를 도입하여 운용 중에 있다. 특허권이나 저작권은 그 권리내용이 성문법에 의해 비교적 명확하게 규정된 반면, 부정경쟁방지법은 산업화와 시장 환경에 따라 그 내용이 동태적으로 변화하는 특성을 지니고 있어 여전히 진화·발전하는 중이라고 볼 수 있다. 따라서 상표법을 포함한 광의의 부정경쟁방지법은 국제적 기준과 외국의 입법례를 통해 국내법을 비교·분석하는 것이 특히 중요한 분야라 할 것이다. 사칭통용에 관한 연구는 국내 학계에서 이미 연구되었어야 함에도 불구하고 아직까지 '사칭통용'과 그 '전통적 3요소'에 대한 심층적인 연구가 거의 이루어지지 않았다. 본 논문은 그간 국내에서 연구가 미진했던 사칭통용 법리의 기원과 발전 과정을 충실하게 소개하는 것에 의의를 두었다.
사칭통용 법리는 본래 '소비자 보호'에 있었으나 산업기술과 경제 발전이 급속도로 이루어지고 상표권을 재산권으로 인식하게 됨에 따라 상표권자의 재산적 가치 보호로 진보하게 되었다. 그리고 20세기에 들어 비로소 업무상 신용의 재산권적 지위가 확정됨으로써 사칭통용 법리에 의해 재산권 보호가 시작되었고, 이후 경제환경의 변화와 재산권 보호를 강화하기 위해 '확장된 사칭통용 법리'로 진화하였으며, 현재의 '전통적 3요소'라는 정형적인 체계를 갖추게 되었다. 경제환경의 변화와 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대응하기 위하여 다소 변화한 측면도 있지만, 현대의 사칭통용 법리는 경쟁의 자유 보장과 상표권 보호 범위 확대를 지향한다.
경쟁의 자유는 부정경쟁행위를 효율적으로 규제하여 공정한 상거래 질서를 유지해 줄 때 비로소 활성화될 수 있는 것이기는 하나, 공익을 위한 지나친 행위규제는 경쟁의 자유를 위축시키고 혁신과 창조의 동력을 잃게 한다. 이에 본 논문은 상표법의 근간이자 부정경쟁방지법의 기원이 된 사칭통용 법리를 통해 우리 표지법상으로도 가장 기초적인 불법행위인 혼동초래행위의 의미와 행위규제법의 한계에 대해 점검해 보고자 한다.


Although Korea's trademark law is based on Civil Law, elements from Anglo-American Law are also implemented. While patent rights and copyrights are relatively clearly defined by Statutory Law, Unfair Competition Law is yet being developed as industrialization and market conditions entail dynamic changes pertinent to the contents of the law. Therefore, it is crucial that analysis of Korean laws be made through comparisons with international standards and foreign legislations. Despite the necessity of studies on the law of 'Passing off' in Korea's academia, there have only been very few in-depth studies on 'Passing off' and its 'Classical Trinity'. The purpose of this thesis is to faithfully introduce the origin and development process of the law of 'Passing off', which has been insufficiently researched in Korea.
The law of Passing off was originally 'protection of consumers', but as industrial technology and economic development were made rapidly and trademark rights were recognized as property rights, it progressed to 'protection of trademark owners' property'. And it was only in the 20th century that Goodwill's property rights status was confirmed and property protection started by the law of Passing off, and after that, it evolved into 'Extended Passing off' to strengthen the protection of property rights and changes in the economic environment, and established the current formal system called 'Classical Trinity'. Although some changes have been made to respond to changes in the economic environment and new types of unfair competition, the modern law of Passing off aims to guarantee freedom of competition and expand the scope of trademark protection.
Freedom of competition can only prevail when fair trade order is maintained, with unfair competition behaviors effectively regulated. However, excessive measures potentially threaten freedom of competition and the drive towards innovation and creativity. Therefore, this thesis intends to examine the meaning of confusion-causing act, which is the most basic tort in Korea's trademark law, and the limits of regulations on violations, through the law of passing off, which is the basis of the Trademark Law and the origin of the Unfair Competition Law.

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저자 : 김보연 ( Kim¸ Boyeon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 413-448 (36 pages)

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이 글에서는 인공지능을 통한 전쟁수행의 정당성 문제를 고찰한다. 이를 위해 인공지능의 기술적 특성, 무기체계에서의 자율성의 의미, 국제인도법의 주요 원칙의 준수가능성을 검토하였다. 자율무기체계란 일단 작동하기 시작하면 인간 운영자의 추가적인 개입 없이 군사목표물의 선택과 교전이 가능한 무기를 의미한다. 인공지능을 복잡한 가치판단에 활용하는 데서 비롯되는 공정성, 윤리, 설명가능성에 관한 기존 비판이 그대로 자율무기체계에도 적용된다. 특히 자율무기체계를 통한 국제인도법이나 국제형사법 위반시 책임추궁이 어렵다는 책임공백 문제가 있다. 이러한 윤리적 우려를 해소하려면 군사목표물의 선택과 타격에 대한 인간의 통제와 감독기능을 유지함으로써 국제인도법 준수에 대한 인간의 책임을 유지해야 한다.
이 글에서는 자율무기체계의 활용이 현행 국제인도법과 충돌하는지, 만약 현행법이 이를 적절히 규율하지 못하고 있다면 어떠한 대안을 모색하여야 하는지를 살펴보았다. 국제인도법의 여러 원칙 중 자율무기체계와 관련하여 가장 문제되는 것이 바로 구별의 원칙과 비례의 원칙의 준수가능성이다. 오늘날 무력충돌이 민간인과 전투원의 구별이 어려운 비대칭적 환경에서 전개된다는 점을 고려할 때 자율무기체계를 통해 구별의 원칙을 준수하는 것이 쉽지 않으리라 생각된다. 또한, 비례의 원칙을 준수하려면 어떤 전략적 결정 이전에 사전적으로 군사적 이익과 예상되는 민간인 피해를 비교형량하는 평가를 하여야 한다. 국제인도법상 비례의 원칙은 군사상 이익과 민간인의 부수적 피해 사이의 엄격한 산술적 평가가 아닌 고도의 가치판단을 요구하는 원칙으로 간주된다. 그렇다면 현재의 인공지능 기술 수준에서 인간의 감독이나 통제 없이 구별의 원칙과 비례의 원칙을 준수하는 것은 쉽지 않을 것으로 생각한다. 자율무기체계는 그 자체로 금지되는 무기라고 볼 수는 없으나 그에 대한 적절한 국제법적 규제장치가 마련되기 전까지는 그 사용으로 인해 국제인도법 규칙의 준수가 불가능해지는 것은 최대한 방지할 필요가 있다. 자율무기체계에 대한 구속력 있는 조약을 마련하고 인간의 유의미한 통제 원칙이 확립될 때까지 국가들은 자율무기가 가져올 위험을 억제하기 위해 최선의 노력을 다할 책임이 있다.


This article examines the question whether an armed conflict through the Artificial Intelligence(AI) is justified. For this purpose, it explores technical characteristics of the AI, the meaning of autonomy in weapon systems and (in)compatibility of principles of international humanitarian law to a warfare performed by Autonomous Weapon Systems(AWS). AWS denotes a type of weapons which is capable of choosing and engaging military targets without additional involvement by human soldiers, once being operated. In this regard, the current criticism concerning the utilization of the AI in complex decision-making, such as fairness, ethics and explicability is also related to the AWS. In order to relieve these ethical and legal concerns on the AWS, it is required to maintain the fundamental human control and supervision in the course of selecting and targeting the military targets when using the AWS.
This article considers whether the employment of the AWS in the military collides with the current rules of international humanitarian law, and if the current principles of international humanitarian law do not adequately regulate the AWS what alternative options can be suggested. Concerning the employment of the AWS, it seems very difficult for state parties to comply with the principle of distinction and the principle of proportionality. It is partly due to the changed environment of today's military conflict which is performed in situations where distinction between civilians and combatants is difficult. Furthermore, it is because proportionality principle requires state parties to duly compare estimated civilian damages with estimated military interests before making a certain strategic decision. It is not considered as strict arithmetic examination but as delicate value judgment. Considering this, it is impossible to comply with principles of humanitarian law only through the AWS at the current AI technology level. The AWS is not prohibited as such in current international law, but states and relevant interested parties shall come up with alternative regulations on the AWS in order to prevent the possible violation of international law when employing the AWS in an international armed conflict. States shall make best efforts to restrict the harm involving the AWS, in a way to make a binding international agreement and to establish the meaningful human control principle.

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저자 : 이민재 ( Lee Min-jae ) , 공예원 ( Kong Ye-won ) , 천영은 ( Cheon Young-eun ) , 김가경 ( Kim Ga-kyeong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 449-492 (44 pages)

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2022년 2월 24일 러시아군의 폭격으로 러시아-우크라이나 전쟁이 발발하였다. 전쟁이 우크라이나 전국에서 진행되고 장기화 양상을 보이면서 민간인 사상자가 크게 증가하고 있으며, 이는 국제사회에 많은 공분을 일으키고 있다. 특히 전쟁의 정당성을 강조하는 러시아의 입장과 달리 국제범죄로 평가될 만한 민간인 살해 범죄가 지속적으로 보고되고 있으며, 정확한 희생자 수치를 집계하기가 어려운 상황에서도 1만 3천여 명이 넘는 사상자가 발생했다는 점, 나아가 전쟁이 계속됨에 따라 민간인 희생자 규모가 더욱 증가할 것임을 고려할 때, 전시 민간인 살해 범죄에 대한 국제형사법적 검토를 진행할 필요성은 상당하다.
이에, 국제사회가 우려하는 가장 심각한 범죄에 대하여 형사처벌이 이루어져야 한다는 국제적 합의를 바탕으로 제정된 '국제형사재판소에 관한 로마규정'을 중심으로 러시아가 자행한 민간인 살해 범죄의 형사처벌 가능성을 검토하였다. 본고에서는 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 국제형사절차를 중심으로 각 규정의 개념을 간단히 짚어보고, 러시아가 자행한 전시 민간인 살해 범죄의 국제범죄 포섭 가능성 및 국제형사법 규정의 실효성을 검토한 후, 각 규정의 한계와 개선의 방향을 제언하였다. 나아가 대규모 민간인 살해 범죄가 자행된 부차 학살의 사례를 중심으로 국제형사법 주요 규정의 한계를 보완하여 형사처벌의 실효성을 제고할 수 있는 입법론적 개선방안을 제시하였다.
먼저 로마규정 제6조에 규정된 집단살해죄의 경우 보호 대상으로 규정되지 않은 무수한 집단에 대한 살해 행위를 규율할 수 없으며, 집단살해죄의 이른바 '특별한 의도'를 입증하지 못하는 경우에도 처벌이 불가하다는 한계가 존재한다. 특히 로마규정을 보조하는 규정인 ICC EOC 제6조 (a) 제4항은 범행이 집단을 직접 대상으로 유사한 행위의 명백한 패턴의 맥락에서 일어났거나 그 자체로 그러한 파괴를 가져오는 행위여야 한다는 요건을 명시하고 있어 합리적 이유 없이 집단살해죄의 성립 범위를 더욱 제한하고 있으므로, 이에 대한 바람직한 판례의 태도를 제안하고 나아가 해당 조항을 삭제하는 방식의 개정안을 제언하였다. 이를 통해 집단살해죄 규범의 실효성과 위하력을 높이고자 하였다.
다음으로 로마규정 제7조에 규정된 인도에 반한 죄의 경우 공격 행위가 광범위하거나 체계적이어야 한다는 점, 가해자의 공격 행위와 국가나 조직의 정책과의 관련성이 입증되어야 한다는 점에서 한계가 존재한다. 특히 ICC EOC의 제7조 서문 제3항은 정책의 내용에 대하여 국가나 조직이 민간인에 대한 공격을 적극적으로 촉진하거나 조장해야 한다고 규정하여 전시민간인 살해 행위가 인도에 반한 죄에 포섭될 가능성을 더욱 낮추고 있으며, 이에 따라 여러 비판을 받고 있다. 따라서 해당 조항의 마지막 문장을 삭제하는 방식으로 개정할 것을 제언하여 범죄 개념의 실질적인 성립 요건을 완화하고 전시 민간인 보호 수준을 보다 제고하고자 하였다.
전시 민간인 살해 범죄가 집단살해죄 또는 인도에 반한 죄에 포섭되더라도, ICC의 형사 절차는 로마규정 비당사국의 협력 불응을 막기 어렵다는 점, UN 안전보장이사회 상임이사국의 거부권으로 무력화될 수 있다는 점에 따라 실질적인 법적 심판의 가능성이 요원해진다는 한계가 존재한다. 이에, 러시아-우크라이나 특별재판소를 신설하는 방안과 로마규정에 궐석재판을 허용하는 조항을 신설하는 방안을 제안하여 형사 절차상의 한계도 보완하고자 하였다.


On February 24, 2022, the Russo-Ukrainian war broke out due to the bombing of Russian troops. As war progresses throughout Ukraine and prolonged, the number of civilian casualties is increasing significantly, which is causing a lot of public outrage to the international community. Contrary to Russia's emphasis on the legitimacy of the war, killings of civilians, which can be regarded as international crimes, have been continually reported, and more than 13,000 casualties have occurred even in situations where it is difficult to count accurate victims. Furthermore, considering that the victims will increase as the war continues, it is necessary to conduct international criminal law reviews on the killing of civilians.
Therefore, this study reviews the possibility of criminal punishment for Russia's civilian murder based on the 'Rome Statute of the International Criminal Court', which came into force based on the international agreement that the most serious crimes of concern to the international community should be punished. This study briefly points out the concept of each regulation, focusing on genocide, crimes against humanity, and international criminal procedures, reviews the possibility of inclusion of international crimes committed by Russia and the effectiveness of international criminal law regulations, and suggests the limitations and direction of improvement. Furthermore, a legislative amendment is proposed to improve the efficiency of criminal punishment by supplementing the limitations of each regulation, focusing on the case of Bucha massacre in which a large-scale civilian murder was committed.
First, in the case of genocide stipulated in Article 6 of the Rome Statute, it is impossible to regulate the killing of countless groups not prescribed for protection, and there is a limitation that punishment is impossible if the so-called 'special intent' of genocide cannot be proven. Article 6 (a) of the ICC EOC, a regulation that subsidizes the Rome Statute, stipulates that the conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct directed against that group or was conduct that could itself effect such destruction, further limiting the scope of establishment of genocide without reasonable grounds. Therefore, this study suggests a desirable judicial attitude and amendments to the provisions, in order to increase the effectiveness and deterrence of the norm of genocide.
Next, in the case of crimes against humanity stipulated in Article 7 of the Rome Statute, there are limitations in that the act of attack must be widespread or systematic, and the relationship between the perpetrator's act of attack and the policy of the state or organization must be proven. In particular, Article 7, introduction, Paragraph 3 of the ICC EOC stipulates that the state or organization must actively promote or encourage such an attack against a civilian population, further reducing the possibility that killings of civilians in wartime are included in crimes against humanity, and has therefore been criticized. Therefore, this study proposes an amendment that deletes the last sentence of the relevant clause to alleviate the practical requirements for establishing the concept of crime and to further enhance the level of protection for civilians during wartime.
Even though the killings of civilians in wartime are included in the crime of genocide or crimes against humanity, the criminal procedure of the ICC has limitations in that the possibility of legal adjudication is remote, due to the fact that it is difficult to prevent non-compliance of cooperation by non-parties to the Rome Statute, and that it can be neutralized by the veto power of permanent members of the UN Security Council. Accordingly, this study proposes the establishment of a special tribunal for Russian-Ukrainian and the addition of an article allowing trial in absentia to the Rome Statute in order to supplement the limitations of criminal procedure.

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헌법의 궁극적 목적인 기본권의 실질적 보장은 헌법이 규정하고 있는 가장 중요한 내용이다. 그리고 기본권의 실질적 보장의 실현은 헌법의 최고 이념이자 존재의의이다. 기본권의 첫 규정 내용인 헌법 제10조 제1문 인간의 존엄과 가치(인간존엄성)의 존중·보장은 모든 기본권 규정뿐만 아니라, 헌법 전체 규정을 지배하는 기본이념이다. 이러한 인간의 존엄과 가치에서 도출되어 성립·인정되는 여러 개별기본권이 있다. 특히 생명권, 생명·신체의 안전권, 인격권, 명예권 그리고 초상권과 자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유를 중심으로 한 헌법학 일반론과 헌법재판소 결정의 주요 내용에 대한 검토는 인간의 존엄과 가치에 대한 고찰의 근간을 이룬다. 이러한 개별기본권의 헌법적 근거, 보호영역 그리고 상호관계 등에 대해, 특히 헌법재판소의 주요 설명에 대한 검토와 이해를 위해서는 보다 면밀한 고찰을 필요로 한다. 이에 대한 다양한 견해와 설명에 있어서 다소 불분명하거나 모호한 사항이 존재하므로, 이를 대상으로 하여 면밀히 살펴볼 필요가 크다. 그리고 이는 헌법재판소 결정에 대한 검토에만 머무는 것이 아니라, 헌법학 일반론에 대한 검토를 의미하기도 한다. 이를 통해 인간의 존엄과 가치에서 도출되는 주요 개별기본권의 헌법(기본권)이론적·헌법재판실무적 성립과 인정에 대한 보다 정확하고 체계적인 이해와 논증을 확립할 수 있다. 이러한 다각적인 고찰은 헌법이 추구하는 최고이념과 목표인 인간존엄성의 존중·보장을 주요 내용과 목적으로 하므로, 인간존엄성의 기본적인 성격에 대한 이해를 바탕으로 하여 인간의 존엄과 가치로부터 도출되어 성립·인정되는 각 개별기본권의 구체적인 헌법적 근거와 보호영역 등에 대한 정립과 이해는 무엇보다 중요하다고 할 수 있다.

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본 연구는 북한이 2000년대부터 최근까지 지속적으로 핵보유국이라 주장해왔고 2012년 4월 헌법을 개정하면서 '핵보유국'을 명기했으며, 국제사회에서도 그러한 지위를 확보하기 위해 노력해온 사실과 이와는 대조적으로, 대한민국은 헌법의 제정 시점부터 평화를 헌법적 가치로서 이를 이념적으로 수용 및 구체화하여 현재까지 헌법 원리로 발전시켜 온 점에 주목하였다.
이것은 오랜 기간 고착화된 분단상황에서 상호 체제경쟁으로 인한 헌법개정과 더불어 이러한 변천이 남북간 상반된 헌법구조로 귀결되었다는 점과 무관하지 않다. 이러한 상황에서 그동안 답보상태에 있던 남북관계가 2018년 4월 제1차 남북정상회담의 개최 이후 극적으로 「4·27 판문점 선언」이 합의되었으며, 동 선언의 실효성을 높이기 위해서는 남북간 화해·협력의 정착과 남북관계의 개선·발전 및 한반도의 비핵화 실현을 통한 평화체제의 구축이 필요할 것이다. 하지만 한반도의 비핵화 논의는 2018년 남북정상회담과 북미정상회담이 잇따라 열리면서 진전을 보였지만 이후 동력을 상실한 상태이다.
본 연구는 이러한 상황에서 남북관계에 영향을 미치는 대내외적 요인을 가능한 제도화하는 것이 남북관계가 더욱 안정적으로 발전하고 종국적으로 통일의 기반을 구축하여 통일 한국의 국가 질서형성에 기여할 수 있다는 문제의 인식에서 비롯되었다.
그리고 비핵평화주의의 실현과 관련하여, 일반적으로 비핵화라는 용어는 외교 문제의 최대 현안 과제가 되었다고 평가할 수 있으며, 그러한 용어가 한반도의 특수한 분단상황에서 비롯된 것이므로 그 의미는 각별하다. 구체적으로, 남한과 북한은 1991년 「한반도비핵화공동선언」에 합의 및 서명하며 비핵화라는 용어를 공식적으로 최초로 사용하였다. 그리고 북한의 핵 능력 상승에도 불구하고 이러한 비핵화라는 용어는 지속적으로 사용되었지만, 현재의 북핵의 상황은 그와 같은 최초의 비핵화의 의미를 상실했으며 새롭게 정의될 필요가 있다.
이러한 상황과 문제의식을 통해 본 연구는 지금까지의 분단된 남북의 통일과정에서 축적된 연구와 역대 정부의 대북정책에서 비롯된 '평화'에서 발전한 통일 한국의 '평화헌법'을 통해 비핵평화주의(非核平和主義)의 실현에 얼마나 근접할 수 있는지를 보여주는 것이다. 즉, 본 연구는 핵보유국을 주장하고 이를 실천하려는 태도를 지향하는 북한과 평화통일을 헌법에 담고 이를 지향하는 대한민국 간에 '비대칭적(非對稱的)'으로 형성된 평화의 개념과 인식의 폭을 좁혀가기 위한 과정으로서, 미래지향적 관점에서 한반도 평화통일의 대비를 위한 방향성과 논의점을 제시하고자 하는 것에 그 목적이 있다.
그리고 무엇보다 본 연구의 주안점은 우리에게 통일은 당위이자 헌법적 명령으로서 다양한 통일의 방식 중 '평화적' 통일의 구체화 방식으로서 통일헌법의 제정과 그 기본방향으로서 평화헌법이 분단국가의 발전적 재통일과 비핵화평화주의의 실현을 통해 헌법의 국제평화주의 구현에 더욱 가까워 수 있다는 것에 있다.

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저자 : 최란 ( Choi Ran )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-140 (38 pages)

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근래 일본에서는 차별해소를 목적으로, 그 사회 내에서 주요하고 시급한 해결을 요하는 문제로 손꼽히는 몇몇 차별사안들에 대응하기 위한 법제를 마련하였다. 특히 지난 2016년에는 이른바 '인권 3법'이라고 하여 세 가지 개별적인 차별 사안에 대응하기 위한 법률이 시행되었다. 그 가운데 하나가 일본사회가 인종차별이라는 문제를 처음으로 직시한 법이라고 평가받는 '일본 외 출신자에 대한 부당한 차별적 언동의 해소를 위한 조치의 추진에 관한 법률(本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律, 이하 헤이트 스피치 해소법)'이다.
헤이트 스피치 해소법은 2010년 전후로 활발해진 배외주의 단체들의 가두선전시위와 그 과정에서 이루어지는 일본 외 출신자(주로 재일한국인과 재일조선인)에 대한 차별적 혐오발언이 심각한 사회갈등을 야기하자 이에 대응하기 위해 마련한 것으로, 해당 법 전문에서 부당한 차별적 언동은 '용납하지 않는다'고 선언하고 있으면서도 금지규정과 벌칙규정을 두지 않은 이념법(理念法)의 형식으로 제정되었다. 그리고 이 법은 시행 7년째를 맞이하는 올해에 이르기까지 다른 법령의 해석지침이 되기도, 지방공공단체의 헤이트 스피치 관련 조례 제정의 근거가 되기도 하는 등의 역할을 하고 있다.
이렇듯 일본은 불특정 다수에 대한 헤이트 스피치를 직접 규제하지 않으면서도, 해당 법의 제정과 시행을 통해 일본사회에서 부당한 차별적 언동은 용납되지 않는다는 점을 분명하게 밝히고 있으며, 국가와 지방공공단체에 헤이트 스피치 해소를 위한 시책마련을 의무지우고 있다는 점에서 미국이나 유럽과는 또 다른 독자적인 형태의 규제라고 평가받고 있다.
이에 이 논문에서는 먼저, 혐오표현 해소를 위한 일본의 국가단위 대응책 가운데 가장 대표적이라고 할 수 있는 헤이트 스피치 해소법의 제정경위와 주요내용을 간략하게 살펴본다(Ⅱ). 다음으로 이념법의 형식으로 제정, 시행되고 있는 헤이트 스피치 해소법의 그간의 성과 및 앞으로의 과제를, 관련 사법판단의 현황과 지방공공단체의 헤이트 스피치 및 차별해소를 위한 시책마련 상황(주로 조례 제정경위 및 그 내용)을 중심으로 살펴보고(Ⅲ), 우리에게 주는 시사점(Ⅳ)을 확인해 보고자 한다.

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대상판결 사안은 기존 등기명의인 소유의 부동산에 관한 1차 표시변경등기의 명의인인 원고가 그 뒤 2차 표시변경등기를 경료한 피고를 상대로 하여 그것이 동일성을 해하는 위법한 등기임을 이유로 그 말소를 구하는 사안이다.
등기명의인은 권리에 관한 등기의 현재의 명의인, 즉 등기상의 권리자를 말하고, 등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것이다. 이와 같이 등기명의인표시의 변경(경정) 등기는 동일한 등기명의인에 관하여 그 표시를 변경(경정)하는 절차이므로, 변경(경정) 전과 후의 등기명의인표시는 동일인을 나타내는 표상으로서 인격의 동일성이 유지되어야 한다.
그러나 만약 등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 부동산의 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면, 이 경우 판례에 의하면 진실한 소유자는 그 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사로써 그 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 부기등기인 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다.
그렇다면 대상판결 사안에서 2차 표시변경등기의 말소를 구하는 1차 표시변경등기의 명의인인 원고로서는 기본적으로 자신이 당해 부동산의 진실한 소유자인 사실을 주장, 입증해야 하는데, 이에 대해서 원심은 1차 표시변경등기의 추정력을 인정하여 그 명의인인 원고를 당해 부동산의 소유권자로 본 반면에, 대상판결은 1차 표시변경등기명의인인 원고가 자신의 그 변경등기 경료사실만을 주장, 입증하여 자신의 소유권을 입증할 수는 없고 이와는 별도로 자신이 당초의 기존 등기명의인과 동일한 자임을 입증해야 한다고 보았다.
이와 같은 원심과 대상판결의 차이점에 주목하면서, 동일성을 일탈한 위법한 등기명의인표시변경(경정)등기의 말소를 구함에 있어 자신이 진실한 소유자인 사실에 관한 증명책임의 소재가 과연 누구에게 있는지, 이와 관련하여 등기의 추정력은 어떻게 작용할 수 있는지를 중심으로 살펴보았다.

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저자 : 이승현 ( Lee Seung-hyun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 189-238 (50 pages)

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대법원 2022.5.26. 선고 2019다213344 판결이 선고되기 전에 판례가 지적 장애인의 의사능력의 유무를 판단할 때에 주요 판단근거로 고려한 요소들에는 ① 지적 장애의 정도와 내용, ② 장애인복지법령에서 일반적으로 지능지수 70 이하인 사람을 지적 장애인으로 보호하고 있는 점, ③ 법률행위의 내용, ④ 법률행위의 경위에 비추어 볼 때 해당 법률행위의 합리성에 의심이 드는지 여부 등이 있다고 정리할 수 있었다. 평석 대상 대법원 판결은 이들 요소를 종합적으로 고려하고 각각의 요소를 구체화하는 방향으로 기존 판례의 법리를 발전시켜서 판시한 것으로서 그 결론은 타당하다. 특히 이 판결을 보면 기존의 판례에서는 볼 수 없었던 지적 장애인의 의사능력 유무에 대한 판단기준을 처음으로 명시적으로 제시한 점에서 의의가 있다.
물론 전술한 대법원 판결의 설시부분은 의사능력의 유무를 구체적인 행위와 관련하여 개별적으로 판정하는 확고한 판례의 법리를 포기한 것은 아니다. 그렇지만 기존의 판례 법리를 유지할 뿐만 아니라 이를 보다 구체화하는 방향으로 발전시키기 위하여 노력을 기울인 점에서 대법원도 의사능력의 유무에 대한 판단기준을 구체적으로 제시하려는 노력을 하고 있음을 확인할 수 있다.
나아가 판례의 이러한 노력은 의사능력 유무의 판단기준이 명확하지 않은 점에 대한 반성 내지 고백이 표현된 것으로 보인다. 왜냐하면 전술한 설시 부분 중 '법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성'과 같이 기존의 판례에서는 명시적으로 제시되지 않았던 문구를 추가함으로써 지적 장애인의 의사능력, 나아가서는 의사능력의 유무가 문제되는 사안에 대하여 적용될 수 있는 의사능력 유무의 판단기준을 보다 더 구체적으로 제시하였기 때문이다. 만약 평석 대상 대법원 판결의 설시 부분이 필자가 이해한 취지의 표현이라면 의사능력의 유무에 대한 판단기준과 관련하여 향후 후속적으로 선고될 판례는 평석 대상 대법원 판결에 따라 의사능력의 유무를 판단하는 요소 내지 판단기준을 구체화하는 방향으로 나아가게 될 것이다.

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저자 : 신창섭 ( Chang-sop Shin ) , 남기윤 ( Ki-yun Nam )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 239-275 (37 pages)

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국제계약에서는 각 국가의 문화, 관습, 언어의 차이가 존재하기 때문에 더욱 복잡한 법률관계가 수반되고, 우리는 이런 법률관계의 해석에 신중한 접근을 해야 할 것이다. 이 중 특히나 법체계 간 다른 접근방법을 보이는 구제수단의 문제에 대해서는 더욱 그러할 것이다.
대륙법 체계 국가에서는 채무불이행이 있을 시, 피해당사자가 상대방에게 계약상 채무의 이행을 강제할 것을 법원에 청구할 수 있는 권리가 인정되는 반면, 영미법 국가들은 우선적으로 손해배상을 주된 구제수단으로 하고, 특정이행은 예외적인 사유에만 인정되는 차이를 보인다. 이러한 차이 속에서 대륙법 체계 국가인 우리나라의 당사자가 영미법 체계 국가의 당사자와의 국제계약상 분쟁이 발생했을 시, 특정이행을 인정받을 수 있는지 여부를 사전에 예견하기 어려운 상황에 놓이게 될 것이다. 이런 불명확성에 대비해, 우리나라의 주요 교역국이자 영미법 체계 국가인 미국에서의 구제수단으로서 특정이행에 관해 연구했다.
이를 위해 첫째, 영국의 형평법원에서부터 오늘날 미국통일상법전에 이르기까지 특정이행의 역사와 변화를 살펴보았다.
둘째, 특정이행에 관한 학설의 전개를 살펴보았다. 예외적인 구제수단인 특정이행을 더욱 폭넓게 인정하자는 주장을 중심으로 전개되는 서로 다른 학설들을 살펴보는 것을 통해, 특정이행을 바라보는 미국의 학술적인 시야와 논리를 들여다보았다.
셋째, 미국 상사계약에서 특정이행의 요건 및 사례들을 연구했다. 상사계약을 규율하는 가장 공고한 위치에 있는 미국통일상법전, 특히 특정이행을 규정하고 있는 제2-716조의 문언과 그 문언에 속에 있는 입안자의 의도 등을 살펴보고, 해당 규정이 적용된 결과 법원에 의해 특정이행 청구가 인정된 사례들을 소개한다.
마지막으로, 특정이행을 규정하고 있는 주요 국제규범들의 비교법적인 연구를 진행했다. 주요 국제규범들은 공통적으로 피해당사자에게 특정이행에 대한 권리를 인정하고, 일정한 제한 사유를 열거하고 있는 타협적인 접근방법을 취하고 있다. 이를 토대로 앞서 연구한 미국과 우리나라와의 공통점과 차이점을 같이 살펴보았다.
결과적으로 본고는 우리 법체계와는 다른 접근방법과 입법례를 가진 미국에서의 특정이행에 관한 학설과 사례를 살펴보며, 차츰 미국에서 특정이행을 더 넓게 인정하려는 입법론적, 해석론적 접근법과 법원의 판단이 발견되었다.
앞으로 일어날 우리나라와 미국의 국적을 가진 당사자간 국제상사 계약관계에 있어 발생할, 불명확한 국제 계약당사자의 법적 지위를 해소하고, 국제거래의 원활성을 증진시키는 것에 본 연구가 작은 도움이 되길 바란다.

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저자 : 황원재 ( Hwang Won Jae )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 277-314 (38 pages)

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무상으로만 여겨지던 데이터는 이제 모든 산업의 필수요소가 되었으며, 세계 각국은 디지털 경제에 대비하여 다양한 준비를 시작하고 있다. 우리나라 역시 「개인정보 보호법」, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」을 개정하고, 「데이터 산업진흥 및 이용촉진에 관한 기본법」을 제정하는 등 이러한 변화에 대비하고 있다. 그러나 디지털 경제의 필수자산인 데이터를 거래할 때 어떠한 법원칙에 기초하여 거래가 이루어져야 할 것인지 분명한 기준이 확립된 것도, 제시되고 있는 것도 아니다. 특히, 데이터에 소유권과 같은 배타적 권리를 부여하는 것을 전제로 거래질서를 확립할 것인지, 아니면 단순한 채권적 이용권을 전제로 거래질서를 확립할 것인지, 채권적 이용권에 근거하여 기대되는 상대방의 이익은 어느 범위까지 법적으로 보호될 수 있는지 등의 질문에는 쉽게 답하기 어렵다. 더 나아가 데이터란 무엇이며, 데이터를 전제하지 않은 기존의 다른 법률이 데이터의 거래질서에 충분한 보호를 제공할 수 있는지도 분명하지 않다. 데이터에 관한 원칙의 부재는 규정의 미비와 해석의 혼란을 초래하고, 규정의 흠결과 해석 혼란은 거래비용을 증가시켜 해당 시장의 발전을 저해한다. 데이터에 관한 일반 원칙의 정립이 필요한 이유도 여기에 있다. 이 글은 데이터에 대한 짧은 소개 및 정의를 시작으로, 데이터의 가치와 데이터 거래를 살펴본 후, 데이터에 대한 권리를 보호하는 방안 및 데이터 권리에 적용될 수 있는 일반원칙을 살펴본다. 이를 통해 데이터 거래에 관한 계약 또는 가이드 라인을 만들 때 무엇을 주의해야 할 것인지를 검토해 본다.

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저자 : 임병화 ( Byung Hwa Lim ) , 고영미 ( Youngmi Ko )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 315-359 (45 pages)

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본 연구는 엔터테인먼트 관련 NFT 시장 구조 및 NFT 활용사례를 분석하고, 엔터테인먼트 NFT 관련 법적 고려사항을 살펴본다. 엔터테인먼트 산업 내 NFT 관심이 증대되고 있고 분야별 특성에 따라 NFT 활용 방법이나 범위가 다르다. 언론과 영화, 에니메이션, 그리고 음악 시장 등 특정 엔터테인먼트 산업이 아닌 음악, 영화, 게임 등 엔터테인먼트 산업 분야별 NFT 활용사례와 활용방안을 비교·분석한 연구는 아직 없으며, 엔터테인먼트 산업 내에 NFT 발행 사례와 법적 고려사항을 함께 분석한 연구도 없는 상황이다.
본 연구에서는 음악, 영화 및 방송, 게임, 메타버스 등 각 엔터테인먼트 산업 분야별 NFT 활용사례를 분석함으로써 엔터테인먼트 NFT에 대한 폭넓은 이해가 가능케 하였다. 특히 '지루한 원숭이의 요트클럽(BAYC)' NFT 모델 분석을 통해 NFT를 활용한 새로운 형태의 엔터테인먼트 산업을 소개하고 향후 엔터테인먼트 산업의 발전 방향을 전망해 본다. 또한, 국내 기업들의 엔터테인먼트 NFT 시장 참여 사례를 소개하고, 관련 법적 고려사항을 제시하였다.
기존의 규제 및 법적 환경은 NFT를 포함한 디지털 자산을 고려하여 설계된 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 투자자, 금융 서비스 및 핀테크 기업, 기타 상업적 이해관계자들은 그러한 환경 속에서 다양한 디지털 산업을 수행 가능성을 탐색하며, 그 과정에서 결국에는 몇 가지 핵심적인 법·규제 문제를 극복하고 해결할 필요가 있다. 즉, 여러 혁신사업의 경우 일정 규모와 시점까지는 NFT에 대한 규제망을 피하여 사업을 영위할 수 있을지라도, 결국은 타협이 필요할 수 있는 상업적 및 법적 문제들을 마주하는 것을 볼 수 있다. 특히 NFT 기반 엔터테인먼트 산업의 이해관계자들이 직면할 수 있는 핵심적인 법적 문제 중에서, 각국의 규제현황, 금융법, 그리고 지식재산권법 등과 관련한 주요 쟁점들을 살펴본다.

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저자 : 계인국 ( Inkook Kay )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 361-394 (34 pages)

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헌법상 개인의 정보자기결정권은 인적 정보의 이용 및 처리를 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 이를 토대로 형성된 지금까지의 데이터법은 제3자의 임의적 이용을 원칙적으로 금지하고 정보주체의 동의를 통해 이용을 위한 형식적 합법성을 부여하였다. 정보주체가 보다 실질적으로 데이터 이용을 정할 수 있도록 하는 방안이 계속 논의되어왔고 개인정보 이동권 역시 그 연장선상에 놓여있다. 유럽연합 데이터보호 기본명령 제20조를 통해 실정법적 개념으로 나타난 개인정보 이동권이 실질적으로 보장되기 위해서는 정보처리자 간의 유효경쟁을 형성 및 활성화하여 개인정보가 충분한 이동성을 가지도록 해야한다. 이러한 기본구조는 보장국가론에 기초한 규제법의 이념에 부합한다. 비유적 표현으로서 “마이데이터” 사업은 유효경쟁을 창설 및 진흥하는 규제목적과 개별 영역적 공동선 목적이 결합된 가운데 개인정보 이동권을 현실화한다. 이러한 이론적 배경에 따라 마이데이터 사업에서의 진입규제 현황을 살펴보면, 현 상황에서 제안되는 바와 같이 높은 수준의 허가 요건이나 허가제 자체는 합리적으로 완화될 필요가 있다. 데이터의 자유로운 이동을 보장하고 시장을 형성하여 민간에 의해 서비스가 창출되고 제공되며 이를 공적으로 보장하는 마이데이터의 본래의 취지를 고려할 필요가 있다.

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저자 : 박노형 ( Nohyoung Park )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 106권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 395-435 (41 pages)

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2021년 12월 유럽연합(EU)의 유럽위원회는 한국에 대한 개인정보보호의 '적정성 결정'(adequacy decision)을 채택하였고, EU 적정성 결정을 통하여 EU시민의 개인정보가 일괄하여 한국으로 이전될 수 있게 되었다. 개인정보보호위원회는 EU 적정성 결정에 기반하여 한국으로 이전된 개인정보의 처리에 대한 개인정보보호법의 해석과 적용을 위한 보완규정을 고시로서 채택하였는데, 동 고시는 EU 적정성 결정 부속서 I의 내용과 대체로 일치한다.
개인정보보호위원회의 고시인 보완규정(이하 '보완규정')은 EU 적정성 결정의 채택에 필요하여 한국이 제시한 보완적 법적 문서이지만, 개인정보보호법의 주요 규정에 대한 개인정보보호위원회의 해석을 포함한다. 예컨대, 수집 목적 외 개인정보의 이용·제공 제한에 관한 규정들이 EU에서 한국으로 이전된 개인정보는 물론 다른 제3국에서 이전된 개인정보에도 적용된다고 밝힌 점은 중요한 의미를 가진다.
문제는 보완규정의 개인정보보호법의 주요 규정에 대한 해석에서 여러 문제가 있다는 점이다. 행정규칙의 지위를 가진 보완규정이 법률인 개인정보보호법의 기본적인 의미와 입법적 맥락을 무시하거나 뛰어 넘는 것으로 보이기 때문이다. 예컨대, 보완규정은 개인정보의 국외 제3자에게 제공되는 근거에 개인정보보호법 제17조 제4항의 당초 수집 목적과 합리적으로 관련된 범위에서 국외 제3자 제공을 허용한다고 해석하는데, 동 규정이 유래한 EU GDPR의 명시적인 규정은 물론 동 규정이 데이터 3법 개정으로 포함된 당시의 취지에 비추어서 무리가 될 것이다. 또한, 개인정보보호법은 가명정보의 파기를 예외적으로 요구하지 않는데, 보완규정은 EU 적정성 결정에 기반하여 한국으로 이전된 개인정보를 포함하여 가명정보의 파기가 원칙이라고 해석한다. 개인정보보호법이 가명정보의 파기를 요구하지 않는 것도 문제이지만, 법률의 하위 지위에 있는 고시를 통하여 개인정보보호법의 명시적 규정에 어긋나는 해석을 하는 것은 무리일 것이다.
무엇보다 중요한 점은 국가안보 목적의 정보분석을 위한 개인정보 처리에 관한 보완규정의 해석이다. 이러한 경우 개인정보보호법 제58조 제1항 제2호는 개인정보보호법의 제3장부터 제7장까지 적용되지 않는다고 규정하는데, 이들 규정은 개인정보보호법의 실체적 규정이다. 이렇게 국가안보 목적의 경우에 개인정보보호법의 실체적 규정이 적용되지 않는데, 보완규정은 개인정보보호 원칙을 규정한 제1장 제3조를 통하여 개인정보 처리에 관한 제3장과 정보주체의 권리 보장에 관한 제5장이 사실상 적용되도록 해석한다. 개인정보보호법 제58조는 제1항에서 국가안보 목적의 경우 제3장과 제5장 등의 실체적 규정의 적용 예외를 규정하면서 제4항에서 최소한의 범위와 정도이지만 정보주체의 권리가 가능한 대로 보호될 수 있도록 규정한다. 다만, 국가안보 목적의 경우 해당 정부기관은 법 제58조 제4항에 규정된 최소한의 구체적 조치를 마련하여 시행하여야 할 것이다.
이 점에서 개인정보보호법의 명시적 규정을 무시한 보완규정의 해석은 큰 무리라고 볼 수 있다. 개인정보보호위원회의 고시인 보완규정은 법률인 개인정보보호법의 명시적인 규정을 존중하여 올바로 해석하도록 재검토되어야 할 것이다.

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간행물명 최신권호

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국제거래법연구
31권 2호

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교회와 법
8권 2호

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서울대학교 법학
63권 4호

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한국의료법학회지
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