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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
105권0호(2022) |수록논문 수 : 11
간행물 제목
105권0호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 정신도 ( Jung Shindong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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최근 데이터 경제의 중요성이 점점 증가하면서 디지털 대전환의 시대에 데이터 민사법의 역할이 의미를 더 해가고 있다. 그런데 데이터 관련 여러 과제 중에서 데이터의 거래와 관련하여서는 현재 실정법상 규정도 부재하고, 관련된 연구도 충분하지 않은 상황이다. 데이터의 거래에 대해서는 전적으로 (약관 이용을 포함한) 당사자들의 합의 내지 산업진흥 차원에서 마련된 데이터산업진흥원의 '데이터 거래 가이드라인'에 의해서만 규율되고 있는 실정이다. 이에 본고에서는 계약 당사자들의 개별 합의나 '데이터거래가이드라인'과의 관계에서 기준적 성격을 가질 수 있는 데이터 거래에 관한 기본원칙을 고찰해 보았다. 그리고 이를 논의함에 있어서는 하나의 비교법 자료로서 미국법률협회(American Law Institue, ALI)와 유럽법률협회(European Law Institute, ELI)가 마련한 '데이터 경제에 관한 원칙(Principles for a Data Economy)'상의 데이터 이전에 관한 계약, 데이터 접근 계약 및 데이터 마켓플레이스 계약 규율을 고려해 보았다.
이 데이터 경제에 관한 원칙과 국내에서 사용되고 있는 '데이터 거래 가이드라인'상의 표준계약서를 비교한 결과 국내의 경우 데이터 공급자의 편의를 위한 면책 조항 및 의무 면제 조항이 많다는 점을 알 수 있었고, 특히 데이터 오픈마켓 표준계약성의 경우 불필요하게 “전자상거래등에서의 소비자보호에 관한 법률”을 고려하고 있다는 점, 디지털 콘텐츠 개념과 데이터 개념을 별다른 고민 없이 혼용하고 있다는 점을 지적하였다. 그리고 마지막으로 새로운 법률문제가 등장한 만큼 데이터 거래에 관한 민사특별법 제정이 규율의 불확실성 제거에 기여할 수 있다고 지적하였다. 비록 이를 단기적으로 진행할 수는 없겠지만, 외국의 입법·연구내용에 대한 분석과 함께 데이터 거래실무를 관찰하면서 바람직한 성문의 규정내용을 도출, 합의하는 과정이 필요해 보인다.


Recently, as the importance of the data economy increases, the role of data civil law in the digital age is becoming more important. However, there are currently no regulations under the positive law regarding data transaction, and related research is not sufficient. Data transactions are regulated solely by the agreement of the parties and the 'Data Transaction Guidelines'. Therefore, in this paper, the basic principles of data transaction that can be standard for individual agreements of contracting parties have been reviewed. And in discussing this, contracts for supply of data and data marketplace contract in the ALI-ELI principles for a data economy have been reviewed as a comparative law material. Comparing the principles for a data economy with the 'Data Transaction Guidelines' used in Korea, it was found that there are many provisions for the convenience of data providers in Korea. Furthermore, it was criticized for unnecessary consideration of the “Consumer Protection Act in Electronic Commerce, etc.” in the data open market standard contract, and for mixing the concept of digital content with the concept of data. As new legal issues are being discussed, the legislation of a special law on data transactions can contribute to eliminating uncertainty in practice. Although this cannot be completed in the short term, it seems necessary to derive and agree on appropriate regulations.

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저자 : 유양욱 ( Ryoo Ryangwook )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-80 (48 pages)

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「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」이 개정되어 가상자산이 처음으로 법적 규제대상이 되었지만, 여전히 가상자산에 대한 법적 규제는 미비한 실정이다. 미국은 증권거래위원회(Securities and Exchange Commission)이 대부분의 가상자산을 증권이라고 판단하여 적극적으로 증권법을 집행하고 있는 등 각 규제기관이 적극적으로 가상자산을 규제하고 있다. 유럽 연합은 자금세탁 방지를 위하여 5차 자금세탁방지정책(fifth Anti-Money Laundering Directive: 5AMLD)을 시행하고 있고, 나아가 가상자산 전반에 대하여 가상자산 시장법(Proposal for a regulation on Markets in Crypto-assets: MiCA)안의 입법이 진행되고 있다.
우리나라에서는 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」에서 가상자산을 “경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표 및 그에 관한 일체의 권리”로 정의하여 대부분의 가상자산에 대하여 자금세탁방지 규제를 적용하고 있고, 가상자산 구매를 위한 해외 송금에도 외국환거래법에 따른 신고의무가 있으며 가상자산 거래에 따른 차익에 대한 과세를 위하여 「소득세법」이 개정되어 시행을 앞두고 있다.
OECD, IOSCO 등 국제기구들과 일부 국가의 규제당국들은 가상자산을 지급형, 증권형, 유틸리티형으로 분류한다. 결제나 지급을 위한 지급형 가상자산은 특수한 유형의 재산권으로 「전자금융거래법」상 선불전자지급수단에 해당할 수 있으나 발행인이 명확하지 않거나 분산원장기술을 이용하여 중앙전산시스템이 없어 곧바로 「전자금융거래법」 적용이 어렵다. 엘살바도르(El Salvador)의 법정화폐가 된 가상자산의 일종인 비트코인(Bitcoin)의 경우 외국환거래법에 따른 환전영업자 등록이 필요할 수 있다. 투자성이 있는 증권형 가상자산의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」상 금융투자상품에 해당하고, 특히 증권에 관련된 규제의 적용이 가능할 것이다. 유틸리티형 가상자산의 경우 경제적 가치가 없는 순수한 유틸리티형 가상자산은 별다른 규제가 필요하지 않으나, 지급형이나 증권형의 성질을 겸한다면 각 유형에 따른 규제가 혼합적으로 적용할 수 있다.
위 3가지 유형 이외에 새로운 유형의 가상자산들이 생겨나고 있다. 하나의 블록체인 내 각각의 가상자산이 대체불가능한 NFT(non-fungible tokens)는 f-NFT와 같은 NFT의 조각투자 유형은 증권성이 인정될 수 있어 개별적 NFT의 특성을 고려하여 규제가 이루어져야 할 것이고, 가상자산의 가치가 법정통화에 연동되어 있는 스테이블코인(stablecoin)의 경우에는 지급형 가상자산으로 법정화폐의 공신력에 혼동을 줄 가능성이 있어 전자화폐에 준하는 규제가 가해질 필요가 있다. 또한 발행 과정에서 증권성이 인정된다면 증권형 가상자산에 준하는 규제가 추가적으로 적용될 수 있다.
가상자산은 다양한 법적 성질을 가지고 있어 유형별 규제의 필요성이 크다. 대규모 이용자 피해를 방지하기 위하여 지급형 가상자산의 경우 「전자금융거래법」상 전자지급수단에 준하는 규제를 입법하여야 하고, 증권형 가상자산의 경우 소관부처인 금융위원회의 가상자산에 대한 적극적 증권성 판단을 통한 투자자 보호가 필요하다. 다만 가상자산 기술의 발전을 위해 소규모 사업의 경우에는 규제를 면제하는 등 단계적 제도권 편입의 길을 마련해야 한다. 또한 NFT와 같은 새로운 유형의 가상자산의 경우 금융위원회의 조각투자와 같은 선제적 투자자 보호 및 규제 샌드박스 정책 적용과 더불어 새로운 유형의 가상자산 규제를 위한 입법적 근거를 미리 마련하여야 한다.


Despite virtual asset has been regulated for the first time by national law that is the amended 「Enforcement Decree of the Act on Reporting and Use of Certain Financial Transaction Information」, regulation for virtual asset is still imperfect. In the United States, regulatory authorities take action to regulate virtual assets independently. Especially, the Securities and Exchange Commission aggressively apply and execute the 「National Security Act」 by deciding most of virtual asset is a investment contract.
In the European Union, the fifth Anti-Money Laundering Directive(5AMLD) is enforced for preventing money laundering. In addition, the proposal for a regulation on 「Markets in Crypto-assets(MiCA)」 is in the ongoing legislative process for regulating all virtual assets. In the Republic of Korea, virtual asset is defined as “electronic certificates (including all rights thereto) that have economic value and that can be traded or transferred electronically” on the 「Enforcement Decree of the Act on Reporting and Use of Certain Financial Transaction Information」, so that most of virtual asset is regulated by the act to prevent money laundering. Also, duty of registration is imposed when money is transferred oversee to buy a virtual asset by 「Foreign Exchange Transactions Act」. Income tax is imposed on a profit margin when purchase and sale of virtual asset by amended 「Income Tax Act」.
International organizations including OECD, IOSCO and a few national regulatory authorities are categorizing virtual asset as payment tokens, security tokens and utility tokens. Payment tokens used for payment or settlement is a sepecial type of property right, and could be a electronic payment means defined on 「Electronic Financial Transactions Act」. However, the 「Electronic Financial Transactions Act」 cannot be applied directly to payment tokens which issuer is not specified or central computer system not exist because of using distributed ledger technology. Registration may be required by 「Foreign Exchange Transactions Act」 for the virtual asset called Bitcoin which is now a legal tender of El Salvador. Security tokens, which is similar to a security or a investment contract securities because of its investment characteristic, could be regulated as securities by 「Financial Investment Services And Capital Markets Act」 because security tokens are Financial Investment Instruments defined in the above law. There is no need to regulate pure utility token which has no economic value. However, the regulation of payment tokens or security tokens also need to be applied together if a utility tokens served as payment tokens or security tokens.
A new type of virtual asset which is not included above classification emerges. non-fungible tokens(NFT), which each tokens of the token's block chain is unique, should be regulated on a case by case basis by the characteristics of each NFTs because some NFT type such as f-NFT could be regulated as security. Stablecoin, which its value is linked to a legal tender, could be categorized as payment tokens and need to be regulated as electronic currency because it might cause a confusion with a legal tender. Also, regulation for security token could be applied when the offering of stablecoin is similar to a securities offering.
Because virtual asset has various legal characteristics, segmented regulations by virtual asset's category is needed. In case of payment tokens, regulation of electronic payment means on 「Electronic Financial Transactions Act」 should be applied to prevent massive user damage. Security tokens need to be included on 「Financial Investment Services And Capital Markets Act」, and Financial Services Commission, whose in charge of virtual asset policy, should decide which virtual asset is a security to protect investors. However, the way to legalize in stages such as making an exception for small-scale businesses should be provided to support the development of virtual asset technology, In addition, providing grounds to a regulation for preemptive investor protection as well as regulatory sandbox should be prepared for new types of virtual asset such as NFT so that there is no regulatory blind spot.

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저자 : 김진아 ( Kim Jinah )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-127 (47 pages)

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인공지능 오류사고는 인공지능을 이용하는 한 피할 수 없는 문제이다. 인공지능을 작동시키는 알고리즘이 귀납적 방식으로 개발되기 때문이다. 이러한 인공지능 오류사고를 어떠한 귀책원리로 규율해야 하는지에 관한 연구가 활발하다. 그중 적지 않은 연구가 인공지능 오류사고에서는 과실 인정이 어렵다는 등의 이유로, 그에 대한 무과실책임을 주장한다. 이 논문은 이에 대한 비판적 태도에서, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 것으로 예상되는 인공지능(약한 인공지능)에 집중하여, 인공지능 오류사고를 과실책임으로 규율할 수 있음을 논증하였다. 구체적으로 말하면, 이 논문은 인공지능 오류사고 손해배상책임에 대해 과실 판단을 중심으로 크게 세 가지 쟁점을 다루었다.
첫 번째 쟁점은 '주의의무 판단'이다. 어떠한 위험방지조치가 주의의무로 인정되기 위해서는 ① '예견가능성'과 ② '회피가능성'이 필요하다. 법은 불가능한 것을 요구할 수 없기 때문이다. ① 예견가능성 판단의 핵심적인 문제는 무엇에 대한 예견가능성인지, 즉 예견가능성 '대상'을 판단하는 문제이다. 이 논문은 예견가능성 '대상'은 피해자가 주장하는 위험방지조치 내용의 구체성에 비례하여 정해진다는 판단기준을 제시하였다. 이를 위해 예견가능성 대상에 관한 학계의 논의와 판례의 태도 등을 살펴 기초논의를 진행하고, 불법행위법의 목적에 부합하고 예견가능성의 본질적 역할에 맞는 방향으로 예견가능성 대상에 관한 판단기준을 정립하였다. 나아가 판단기준을 구체화하기 위해, 서빙로봇의 구체적 오류사고를 가정하여 그 상황에서 예견가능성 대상이 어떻게 판단되는지를 논하였다. 만약 ② 예견가능성이 긍정되면 회피가능성에 대한 판단이 필요한데, 이는 비용편익기준, 즉 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익(비용)과 증진되는 이익(편익) 간의 비교형량을 통하여 판단될 수 있다. 이런 차원에서 이 논문은 인공지능 오류사고에서의 비용과 편익의 크기를 가늠하는 데 있어서 고려할 필요가 있는 주요요소를 제시하였다. 그리고 이러한 비용과 편익의 크기를 비교하는 것은 상당한 난도가 있는바, 외적으로 드러난 고려요소인 관행, 기술수준, 공법상 규제 등을 통하여 비용편익기준을 보완할 필요가 있음을 지적하였다.
두 번째 쟁점은 '위험방지조치의 구체화'이다. 이를 위해 이 논문은 실제 발생한 오류사고 등을 기반으로 인공지능 오류사고를 6가지 유형으로 구분하고, 국내외 법률, 법안, 윤리 등을 고찰하여 각 유형별로 개발자 또는 이용자가 할 수 있는 위험방지조치가 구체적으로 무엇인지에 대해 분석하였다. 즉, 개발자 또는 이용자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치를 '잘못된 입력값 투입'에 의한 오류사고, '불완전한 알고리즘'에 의한 오류사고, '외부 공격'에 의한 오류사고, '재발방지 미흡'에 의한 오류사고, '오용'에 의한 오류사고, '불완전한 오류대처'에 의한 오류사고 등 6가지 유형의 인공지능 오류사고별로 제시하였다.
세 번째 쟁점은 '과실의 증명'이다. 인공지능 오류사고 피해자는 개발자에 비하여 낮은 수준의 전문지식과 적은 양의 정보를 보유하고 있어 과실 증명에 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이에, 이 논문은 피해자에게 개발자의 과실을 직접적으로 증명하도록 요구하는 대신에, '그 오류사고가 개발자의 과실 없이는 통상 발생하지 아니한다는 사정', 달리 말하면 '개발자의 과실이 있었을 개연성이 높은 사고상황'에 대한 증명을 통하여 과실을 사실상 추정하도록 하여(간접사실의 증명), 피해자의 증명책임을 완화할 필요가 있다고 주장하였다. '개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황'의 예로는, 오류사고가 인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황에서 발생한 경우를 들 수 있다. 개발자는 인공지능이 처할 것으로 예상되는 전형적 상황을 학습시키고, 그러한 상황에서 정확한 판단을 내리는지 검증할 것이 일반적으로 기대되기 때문이다. 따라서 이러한 전형적 상황에서 오류사고가 발생하였다는 것은, 개발자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치(인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황을 학습시키는 것 등)를 충분히 하지 않았다는 것으로 해석될 수 있다.
이상과 같은 연구결과는 인공지능 일반을 다루고 있어 개별 인공지능의 특수성을 고려하지 못하였다는 등의 한계가 있지만, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 수 있는 약한 인공지능에 공통으로 적용될 수 있다. 따라서 인공지능 오류사고로 발생한 손해를 귀속시키는 법리를 발전시키는 데 조금이나마 도움이 되기를 기대하여 본다.


Accidents arising from errors in weak artificial intelligence (hereinafter “AI”) are considered unavoidable as long as AI is in use. The further the areas in which AI is applied extend, the more important the issue of attributing liability for damages from AI errors becomes. At the core of this issue is the determination of 'negligence'. This thesis aims to deal with liability for damages from AI errors, with a particular focus on the determination of negligence.
This thesis mainly deals with three issues regarding the determination of negligence.
The first issue is the 'determination of the duty of care'. For a risk prevention measure to be recognized as fulfilling the duty of care, ① 'foreseeability' and ② 'avoidability' are necessary. ① The key to determining foreseeability is to identify the 'subject' of foreseeability. This thesis presents a criterion for determining the subject of foreseeability - that the subject of foreseeability is determined according to the specificity of the risk prevention measure called for by the aggrieved. As a basic study for presenting such a criterion, this thesis reviews the related debates within academia and the tendencies of court decisions regarding the subject of foreseeability. Then, in order to examine the specific applicability of the criterion, this thesis hypothesizes an incident involving an error in a serving robot to examine how the subject of foreseeability could be determined in such a situation. ② Once foreseeability is established, avoidability needs to be determined. Avoidability can be determined using cost-benefit criteria. In other words, it can be determined through a balancing test between the interests that are sacrificed (costs) and the interests that are promoted (benefits) by a risk prevention measure. Thus, this thesis presents key factors that need to be considered in measuring the scale of the costs and the benefits related to an incident involving an AI error. However, it is difficult both to measure the absolute scale of costs and benefits and to compare their relative scales. Therefore, it is necessary to supplement the cost-benefit criteria with external factors to be considered, such as customary practices, technology level, and regulation by public law, etc.
The second issue is the 'development of specific risk prevention measures', which must be discussed preemptively in order to improve the accident prevention effect and to minimize unnecessary lawsuits. Against this backdrop, this thesis classifies accidents involving an AI error into six categories based on actual accidents and attempts to develop specific risk prevention measures that developers or users can take. To begin with, this thesis reviews the laws, legislative bills, and ethical standards at home and abroad in order to identify the proper direction and then analyzes several leading risk prevention measures. Then, it proposes risk prevention measures for developers and users to prevent the six respective types of AI error accidents.
The third issue is the 'proof of negligence'. People aggrieved by AI error accidents may encounter significant difficulties in proving negligence due to the relatively low level of related professional knowledge and insufficient data compared to those of developers. This thesis argues that it is necessary to alleviate the victim's burden of proof by allowing for deemed negligence by way of proving a 'situation in which the developer is likely to have committed negligence (proof of indirect facts). In proving indirect facts, the operation record of AI is likely to be used as key evidence. However, if the victim does not possess the operation record, some legal means are required so as to secure this record. Nevertheless, the evidence collection rules under the current laws have their limitations in that they are not effective. This thesis emphasizes the necessity to supplement these through legislative efforts.
After touching upon the determination of negligence in AI error accidents centering on these three issues, this thesis deals with the legal grounds for liabilities for compensation. In particular, it examines the application of general tort, product liability, and structure liability as well as the possibility of analogical applications of supervisor liability, vicarious liability, and animal possessor's liability. It then draws the conclusion that a person aggrieved by an AI error accident may seek compensation based on general tort, product liability (in the case where AI is installed on hardware), and structure liability (in the case where AI is installed on a structure).

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저자 : 남구현 ( Koo Hyun Nam )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 129-159 (31 pages)

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사회의 여러 분야에 인공지능 기술이 도입되어 긍정적인 성과를 도출하고 있고, 법조 분야도 예외가 되어서는 안 된다는 의견이 늘어나고 있다. 인공지능 기술이 최선으로 기능하기 위해서는 사용 환경과 목적, 조건에 적합하도록 설계하고 개발, 사용되어야 한다. 따라서 법조 분야에 특정 인공지능 기술의 도입을 위해서는 그 기술이 법조 분야 및 사법 제도의 여러 가지 특성에 부합하는지 면밀한 검토가 필요하다. 인공지능 기술은 응당 효율성이 존재 이유며, 특히 아직까지 대중의 심리적 저항감이 큰 법조 분야에서는 더욱 높은 수준의 효율성 확보가 기술 도입을 위한 하나의 중요한 검토 요소가 되어야 한다. 이와 함께, 법조 분야의 특성을 고려하여 운용의 안정성과 도출 결과의 신뢰성이라는 기술적 요소, 그리고 명확성 및 적정성의 법리적 요소도 검토 대상이 되어야 한다. 이 중에서 비교적 직관적으로 평가될 수 있는 요소들과 차별되는 성질인 신뢰성의 경우, 인공지능 기술이 결국 연산 결과를 기반하고 있으므로 그 과정과 결과의 객관성이 평가 기준으로 고려되어야 한다. 상표권 침해 판단의 유사도 평가 사례에서는 일반적 인공지능 기술이 도출하는 결과의 객관성 결여로 인해 신뢰성이 부족하다 분석되지만 이를 제고할 수 있는 기술적 보완의 가능성을 보기도 하였다. 이러한 논의를 통해 미래 법조 분야에 최적의 인공지능 기술을 도입할 수 있는 사회적 역량을 기를 수 있을 것이라 기대한다.


In a variety of fields of our society, artificial intelligence has been introduced and drawn positive outcomes, and the opinion that the field of legal practice should not be an exception has been emerging. For the artificial intelligence to perform at its best, it is required that design, development, and operation of the system must reflect the environment, purpose, and condition of the application. Thus, in-depth consideration to determine whether a certain artificial intelligence technology coincides with the characteristics of the field of legal practice and judicial system is necessary to introduce such artificial intelligence technology into the field of legal practice. It is certain for artificial intelligence technology that high efficiency is its reason for being, and especially in the field of legal practice in which psychological resistance is yet high against it, demonstration of higher efficiency should be one of the factors to be considered for the introduction of the technology. In addition, keeping in mind the characteristics of the legal field, technical factors including stability of operation and reliability of decision making and legal factors such as definiteness (non-vagueness) and propriety are required to be considered. Among the factors, the reliability factor is unlikely verified intuitively due to its discriminating characters compared to the others; objectivity of the results and the process to achieve the outcomes is to be considered as a valuation basis because the fundamental of artificial intelligence rooted on the result of calculations. In the case of similarity evaluation of trademark infringement, the objectivity of the outcomes produced by general, commonly known artificial intelligence technology was considered not to reach to the level of public standard; thus, it was analyzed that it lacks reliability. However, at the same time, the chance for technical supplementation were also observed. It is expected that this kind of discussion will cultivate social competences required to select and introduce the best performing artificial intelligence in the field of future legal practice.

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저자 : 김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-217 (57 pages)

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이 글은 예상하기 어려울 정도로 빠르게 발전하는 과학기술로부터 비롯된 이른바 트랜스휴머니즘 시대에 접어들게 되면서, 이를 실현할 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 개인정보 및 정보보안의 법적 위험에 초점을 맞추었다. 따라서 아직은 현실에서 일어나지 않았거나, 어쩌면 일어날 것 같지 않아서 다소 생소한 느낌이 드는 글로 비춰 질 수 있다.
그럼에도 불구하고 이런 생소한 느낌은 점차 현실화 되어 가고 있다. 다름 아닌 공상과학 영화에서 인간의 신체는 현실과 상상의 경계에서 다양한 가능성으로 비춰지고 있듯, 이제는 현실에서도 실현불가능하게 보였던 일들을 보고, 느끼고 경험하는 시대가 펼쳐지고 있다. 아직은 희박한 가능성이라고 하지만 첨단과학기술은 인간의 유한한 생물학적 조건을 기계와의 흡수ㆍ통합으로 탈신체화를 추구하고자 하는 트랜스휴머니즘 사고(思考)에 기여하였다. 그리고 이러한 트랜스휴머니즘적 사고가 현실화될 수 있도록 기여한 이식형 심장 제세동기(implantable cardioverter defibrillators ; ICDs), (체내)이식형 달팽이관(Cochlear Implants), 컴퓨터 의족(의수)(Foot Drop Implants)과 같은 인체 이식형 의료기기는 이상적인 트랜스휴머니즘의 중심에 서게 됐다. 결과적으로 이식형 의료기기는 신체장애로 고통 받는 이들에게 한줄기 희망을 선사하며 인간친화적인 트랜스휴머니즘이 의미하는 것이 무엇인지에 대한 방향을 제시해 주었다. 그렇다면 인간과 기계와의 흡수ㆍ통합으로 이상적인 트랜스휴머니즘의 실현 수단으로써 중요한 위치에 있는 이식형 의료기기 수혜자, 즉 이를 이식받은 인간을 어떻게 정의해야 할까? 트랜스휴먼은 자연적·생물학적 존재인 인간과 포스트휴먼으로 알려진 인공지능 사이의 경계쯤으로 정의되고 있는바, 이식형 의료기기를 삽입한 인간이 인간에 가까운 트랜스휴먼인 것인지 아니면 트랜스휴먼에 가까운 인간인 것인지 궁금하다. 아울러 이런 의문으로부터 이식형 의료기기를 이식받은 자는 개인정보보호법상 정보주체로서 보호받을 수 있는 것인지 역시 궁금하다. 앞으로 이식형 의료기기를 이식받게 되는 경우가 점차 증가할 것으로 예상되는 가운데, 지금처럼 한 두 개의 기기를 이식한 경우 외에도, 신체의 1/3, 1/2 또는 신체 대부분을 이식형 의료기기를 내재하고 있는 경우에는 자연적·생물학적 존재가 아닌 새로운 인간 존재로 바라보게 될 가능성은 없는 것인지 의문이다. 바로 모두가 당연하게 생각하는 인간의 개념과 다가올 미래사회의 전혀 새로운 인간의 개념을 논하는 것은 이상적인 트랜스휴머니즘 실현의 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 법적 위험을 해결하기 위한 출발점이라고 할 것이다.
현행 개인정보보호법 제2조 제3호에서 밝히고 있는 '사람(인간)'에 대한 개념이 정립되지 않는다면 현행법만으로는 이식형 의료기기를 이식받은 자에 대한 정보주체의 법적 권리를 보장할 수 없게 되어 이들의 법적 불안은 계속될 수밖에 없다. 이식형 의료기기는 유무선통신기능이 가능한 디지털 전자기기로 데이터를 생성하고 외부와 송수신이 가능하다. 따라서 환자의 치료 설정 등 많은 개인정보를 포함하고 있는 이식형 의료기기는 데이터의 무결성에 대한 악의적인 변경이 일어날 수 있고, 데이터 기록 및 전송과정에서 환자 정보와 프라이버시를 침해하는 악의적인 공격에 취약하다는 문제를 갖고 있다. 인간의 숙원인 트랜스휴머니즘과 그 수단인 이식형 의료기기는 따로 떨어뜨릴 수 없는 관계로 개인정보보호 및 사이버정보보안이라는 법적 위험이 병존할 수밖에 없다. 개인정보보호법 제2조 제3호 “사람(인간)”의 해석 범위, 동법 제28조의2에 따른 보안위험은 트랜스휴머니즘 실현 과정에서 이식형 의료기기가 갖는 법적 위험이라고 할 수 있다.


As we enter the so-called transhumanism era which stems from unpredictably fast-developing science and technology, this article focuses on the legal risks of personal data and data security of implantable medical devices by means of realizing it. Therefore, it may be seen unrealistic or felt somewhat unfamiliar.
As we have seen in science fiction movies, the human body is seen as various possibilities in the boundary between reality and imagination. Although it is still a rare possibility, high-tech technology has contributed to the transhumanistic thinking of pursuing de-bodyization by absorbing and integrating human finite biological conditions with machines. And implantable medical devices such as implantable cardioverter defibrillators(ICDs), cochlear implants and computer prosthetics that helped make this transhuman thinking a reality have become at the center of ideal transhumanism. As a result, the implantable device gave a ray of hope to those suffering from physical disabilities and provided a direction for what ideal transhumanism is. If so, how we define the recipients of implantable medical devices who hold an important position as means of realizing transhumanism through absorption and integration of humans and machines? Transhuman is defined as the boundary between humans, which are natural and biological beings, and posthuman, known as artificial intelligence, so I wonder if the human who inserted the implantable medical device is a transhuman close to a human or a transhuman close to a transhuman. In addition, it is curious whether a person who has received a transplant type medical device can be protected as an data subject under the Personal Data Protection Act. With implantable medical devices expected to increase in the future, it is questionable whether those who 1/3 or 1/2 of the body, or most of the body consist of implantable medical devices will be viewed as a new human being rather than a natural or biological one. Discussing the human concept that everyone takes for granted and the completely new human concept in the future society is a starting point for solving the legal risks of implantable medical devices, which are an ideal means of realizing transhumanism.
If a new concept of humans is not established within the scope of interpretation of Article 2, No. 3 "People(Human being)" of the current Personal Data Protection Act, legal anxiety over beneficiaries embedded with implantable medical devices under the current law will continue. Implantable Medical Devices are digital electronic devices that can perform wired and wireless communication functions and can generate data and transmit and receive data from the outside. Thus, implantable medical devices, which contain a lot of personal data, such as setting up patient care, are vulnerable to malicious attacks that violate patient data and privacy during data recording and transmission. As transhumanism and implantable devices which are human aspirations cannot be separated, legal risks such as personal data protection and cyber data security are bound to coexist in the process of realizing ideal transhumanism. The scope of interpretation of Article 2 No. 3 "People(Human being)" of the personal data protection and the security risk under Article 28-2 of the same Act can be said to be the legal risk of implantable medical devices in the process of realizing transhumanism.

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저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-254 (36 pages)

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검수완박을 위한 입법(형사소송법 및 검찰청법 개정)이 국회와 국무회의를 통과하여 공포되었다. 제20대 대통령선거에서 패배한 민주당의 검수완박 입법의 강행은 많은 파장을 일으키고 있다. 한편으로는 향후 정국의 경색, 협치의 실종에 대한 우려도 크고, 다른 한편으로는 6대범죄에 의한 국민의 인권침해에 대한 우려도 크다.
검수완박 주장은 이미 검경수사권조정 당시부터 나왔지만, 검경수사권조정이 불과 1년여 지난 시점에서 이에 대한 정확한 평가도 없이 민주당이 172석을 앞세워 일방적으로 검수완박 입법을 강행한 것에 대해서는 법조계뿐만 아니라 국민 여론에 의한 비판도 매우 거세다. 그럼에도 불구하고 민주당이 이를 강행했을 뿐만 아니라 민형배 의원의 위장탈당을 통해 안건조정위원회를 무력화시킨 탈법으로 인해 권한쟁의심판이 제기되었다.
검수완박의 가장 핵심적인 문제는 6대범죄의 수사권은 어떤 기관이 담당하느냐가 아니라, 국민의 인권을 범죄로부터 최대한 보장할 수 있는 방법이 무엇이냐에 있다. 진정한 민주국가라면 국민의 인권에 우선하는 가치가 있을 수 없기 때문이다. 그런데 검수완박은 이런 문제에 대한 진지한 고려 없이 강행되었고, 그로 인한 6대범죄 수사공백 및 인권침해의 우려가 매우 심각하다.
국민을 위해 검수완박은 재검토 되어야 할 것이지만, 이를 국민투표를 통해 해결하는 것은 여러 가지 문제가 있다. 결국 여야의 정치적 타협을 통해 검수완박 입법을 재개정하던지, 아니면 헌법재판소의 관련 법률조항에 대한 위헌결정에 의해 문제가 해결될 수밖에 없을 것이다.


Gesetzesänderungen für der vollständigen Entziehung der Ermittlungsrechte der Staatsanwaltschaft (Änderungen des Strafprozes- sgesetzes und des Staatsanwaltschaftsgesetzes) sind verabschiedet und verkündet. Mit diesen Gesetzesänderungen schlägt die Demokratische Partei, die bei den 20. Präsidentschaftswahlen abgelehnt wurde, viele Wellen. Auf der einen Seite gibt es Unruhe über die zukünftige politische Krise und das Verschwinden der Zusammenarbeit zwischen Regirungs- und Oppositionspartei, und auf der anderen Seite gibt es auch große Sorgen über die Menschenrechtsverletzungen durch die sechs großen Verbrechen.
Das Argument für die vollständigen Entziehung der Ermittlung- srechte der Staatsanwaltschaft wurde bereits seit der Einstellung von Staatsanwaltschaft und Polizei vorgebracht. Aber die Demokratische Partei setzte die Gesetzesänderungen mit 172 Sitzen ohne genaue Bewertung einseitig fort, und zwar nach einem Jahr von der Einstellung. Das wurde nicht nur in juristischen Kreisen, sondern auch in der öffentlichen Meinung kritisiert. Trotzdem hat die Demokratische Partei dies durchgesetzt, indem mit dem verschleierten Austritt des Abgeordneten Min Hyung-bae aus der Partei und Agendakoor- dinierungsausschuss handlungsunfähig machte. Dagegen wurde Organstreit eingereicht.
Das wichtigste Problem bei diesen Themen ist nicht, welche Behörde für die Untersuchung der sechs großen Verbrechen zuständig ist, sondern wie die Menschenrechte vor Verbrechen so weit wie möglich gewährleistet werden können. Denn in einem wirklich demokratischen Land kann es keinen Wert geben, der Vorrang vor den Menschenrechten des Volkes hat. Die Gesetzesänderungen wurde jedoch ohne ernsthafte Prüfung dieser Probleme durchgeführt, und es bestehen ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Untersuchung der sechs schwerwiegenden Verbrechen und Menschenrechtsverletzungen.
Zum Wohle des Volkes sollte diese Gesetzesänderungen nochmals überprüft werden, aber es gibt mehrere Probleme, sie durch ein Referendum zu lösen. Am Ende wird das Problem zwangsläufig entweder durch eine Überarbeitung der Gesetze durch einen politischen Kompromiss zwischen den Regierungs- und Oppositionsparteien oder durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs über die Verfassungswidrigkeit der damit verbundenen Rechtsvorschriften gelöst.

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저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 255-305 (51 pages)

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현대 정보화 사회에서 통신의 비밀은 매우 민감하고도 중요한 문제이다. 오늘날 정보유통의 대부분은 통신매체를 이용하여 이루어질 뿐만 아니라 '정보는 힘'이라는 생각이 널리 확산함에 따라 개인이나 기업, 심지어 국가조차도 온갖 수단으로 최대한의 정보를 확보하기 위해 노력하고 있기 때문이다. 즉, 현대 정보화 사회는 정보 유토피아를 지향하고 있지만, 정보보호를 소홀히 할 경우에는 오히려 정보 디스토피아가 될 우려도 적지 않다. 이러한 정보보호와 관련하여 가장 많이, 그리고 가장 심각하게 문제 되는 영역의 하나가 통신의 비밀이라 할 수 있다.
불법적인 통신비밀의 침해에 대해서는 이를 어떻게 규제 내지 근절하느냐의 문제, 즉, 사실적 문제만이 있을 뿐이다. 그러나 오히려 합법적인 통신비밀의 제한이 오ㆍ남용될 때에는 훨씬 민감한 문제들이 발생한다. 통신비밀 제한의 정당성 여부가 규범적으로 문제될 뿐만 아니라, 그와 관련한 제한조치들이 통신비밀 제한의 오ㆍ남용은 아닌지에 대한 평가의 문제도 결코 간단하지 않다.
최근 고위공직자범죄수사처(이하 '공수처'라 함)의 이른바 '언론사찰'을 둘러싸고 많은 논란이 있다. 과거 군사독재 시절의 사찰에 비할 것은 아니라 할지라도, 공수처의 언론사찰이 문제 되는 것은 권한 범위를 넘어선 과도한 정보수집으로 인하여 관련 당사자들의 개인정보자기결정권이나 통신의 비밀을 불법적으로 침해했다는 의혹이 제기되고 있는 것 때문이다. 이에 대해 공수처는 전기통신사업법 제83조에 근거하여 합법적으로 수집된 자료임을 강조하고 있으나, 이를 둘러싼 논란은 일파만파 커지고 있다. 관련 쟁점은 크게 세 가지로 볼 수 있을 것이다.
첫째, 고위공직자의 범죄를 수사대상으로 하는 공수처가 고위공직자가 아닌 언론인 기타 일반시민들에 대해 광범위하게 통신자료를 조회한 것은 권한의 오ㆍ남용 아닌가?
둘째, 전기통신사업법 제83조에 제3항에서 정보주체(통신의 당사자)가 아닌 전기통신사업자가 수사상 필요한 경우 수사기관에게 통신자료를 임의로 제공할 수 있도록 한 것이 정보주체의 헌법상 통신의 비밀 등 기본권을 위헌적으로 침해하는 것은 아닌가?
셋째, 공수처가 통신자료 제공요청을 통해 수사대상자와 관련된 언론인들의 취재원을 밝히려고 한 것이라면 그 자체로 취재원비닉권 등 언론의 자유에 대한 위헌적인 침해는 아닌가?
이 논문에서는 특히 위의 두 번째 쟁점에 주목하고자 한다. 현행법상 전기통신사업법 제83조 제3항은 수사기관이 전기통신사업자의 협조를 얻어 통신자료를 제공받을 수 있도록 하고 있다. 반면에 통신비밀보호법 제13조 제1항과 제15조의2 제1항은 수사기관은 통신사실확인자료 제공요청을 할 수 있고 전기통신사업자는 이 요청에 협조할 의무가 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이에 근거하여 헌법재판소는 통신자료 제공요청을 임의수사로, 통신사실확인자료 제공요청을 강제수사로 이해하고 있다. 또한 통신비밀보호법은 후자의 경우에는 전자와 달리, 법원의 허가를 받도록 하고 있으며(제13조 제3항), 정보주체(통신의 당사자)에 대한 사후통지(제13조의3) 등 사후통제를 강화하고 있다.
그러나 전기통신사업법 제83조 제3항의 경우 정보주체(통신의 당사자인 이용자)의 동의 없이 전기통신사업자의 협조를 얻어서 통신자료를 제공받도록 하는 것은 정보주체의 통신비밀에 대한 제한이라는 관점에서 임의수사가 아닌 강제수사로 보아야 하는 것은 아닌가? 제3자인 전기통신사업자에게 임의로 통신정보 내지 통신의 비밀에 대한 처분권을 부여하는 것이 위헌은 아닌가? 나아가 통신비밀보호법에 따른 통신사실확인자료 제공요청과는 달리 전기통신사업법에 따른 통신자료 제공요청에 대해서는 통신자료를 제공받은 수사기관의 사후 통지의무가 없다는 점에 대해 신중한 평가가 필요하다.
이러한 맥락에서 이 논문은 통신자료에 대한 기본권적 보호와 수사기관의 공익적 목적에 의한 통신자료의 활용 사이의 긴장관계에 대한 검토(Ⅱ)를 전제로, 한편으로는 범죄수사를 위한 통신자료 제공요청의 요건과 절차(Ⅲ)를 확인하고, 다른 한편으로는 통신자료의 무분별한 제공에 의한 정보주체의 기본권 침해를 최소화하기 위한 영장주의 도입 필요성(Ⅳ) 및 통신자료 제공 이후 사후 통제 미비의 문제점과 개선방안(Ⅴ)에 대해 검토하였다.


In der modernen Informationsgesellschaft ist das Fernmelde- geneimnis ein sehr empfindliches und wichtiges Thema. Dies liegt nicht nur daran, dass der größte Teil der Informationsverbreitung heute über Telekommunikationsmedien erfolgt, und sondern auch dass Einzelpersonen, Unternehmen und sogar Länder, nach der Verbreitung der Vorstellung, dass “Informationen Macht sind“, mit allen Mitteln die maximale Menge an Informationen zu sichern versuchen.
Mit anderen Worten, obwohl die moderne Informationsgesellschaft auf die Utopie der Information ausgerichtet ist, gibt es viele Befürchtungen, dass wenn der Informationsschutz vernachlässigt wird, dies eher in ein Informationsdystopie verkehrt, wenn der Informationsschutz vernach- lässigt wird. Einer der größten und schwerwiegendsten Problembereiche in Bezug auf den Informationsschutz ist das Fernmeldegeheimnis.
Was die rechtswidrige Verletzung vom Fernmeldgeheimnis angeht, geht es nur darum, wie sie reguliert oder beseitigt werden kann, das heißt, es geht nur um Tatsachen. Im Gegenteil, viel heiklere Probleme ergeben sich, wenn die rechsmäßige Beschränkung des Fernmeldege- heimnisses missbraucht werden. Die Legitimität von Beschränkung des des Fernmeldegeheimnisses nicht nur eine normativ problematisch,, sondern auch die Bewertung, ob die damit verbundenen Beschränkungen Missbrauch von Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses sind, ist keineswegs einfach.
In jüngster Zeit gab es viele Kontroversen um die sogenannte “Medieninspektion“ des Korruptionsermittlungensamtes für hochrangige Beamte(im folgenden “Korruptionsermittlungensamtes”). Obwohl nicht vergleichbar mit den Inspektionen während der Militärdiktatur in der Vergangenheit, problematisch ist die Medieninspektion des Korruptionsermittlungensamtes deshalb, weil der Verdacht erhoben wird, dass das Amt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. das Fernmeldegeheimnis der Betroffenen rechtswidrig verletzt hat, indem es über seine Befugnisse hinaus übermäßige Informationen gesammelt hat. Obwohl das Korruptionsermittlungensamt dagegen betont, dass die Daten auf der Grundlage von § 83 des Telekommunikationsbetriebsgesetzes rechtsmäßig erhoben würden, hat sich die Kontroverse darüber deutlich verschärft. Die damit verbundenen Probleme lassen sich grob in drei Kategorien einteilen.
Erstens ist es nicht Amtsmissbräuchlich, dass das Korruption- sermittlungensamt, dessen Ermittlungsgegestände Verbrechen hochrangiger Beamter sind, umfassend die Bestandsdaten von Journalisten und anderen normalen Bürgern eingeholt hat, die keine hochrangigen Beamten waren?
Zweitens, verstößt § 83 Abs. 3 des Telekommunikation- sbetriebsgesetz nicht gegen die Grundrechte wie etwa das Fernmeld- geheimnis usw., der keinem Informationssubjekt(keiner Telekommni- kationspartei), sondern der Telekommunikationsdiensteanbieter gestattet, die Bestandsdaten nach Belieben an eine Ermittlungsbehörde weiterzugeben, wenn dies für eine Untersuchung erforderlich ist?
Drittens, ist es nicht an sich ein verfassungswidriger Verletzung der Pressefreiheit, wie z. B. die Vertraulichkeit des Verhältnisses zu Informationsgebern über den Schutz des Redaktionsgeheimisses, wenn das Korruptionsermittlungensamt versuchen würde, die vertrauliche Quellen von Journalisten, die mit dem Gegenstand der Untersuchung in Verbindung stehen, durch die Auskunftsverlangen der Bestandsdaten zu enthüllen?
Diese Arbeit wollte dem zweiten oben genannten Punkt besondere Aufmerksamkeit schenken. § 83 Abs. 3 des geltenden Telekommuni- kationsbetriebsgesetzes erlaubt Ermittlungsbehörden, Bestandsdaten in Zusammenarbeit mit Telekommunikationsdiensteanbietern zu erhalten. Im Gegesatz dazu sehen § 13 Abs. 1 und § 15-2 Abs.2 des Fernmeldegeheimnisschutzgesetzes vor, dass eine Ermittlungsbehörde Auskunft von Verkehrs- und Nutzungsdaten verlangen darf und Kommunikationsbestätigungsdaten verlangen darf und Telekommuni- kationsdiensteanbieter verpflichtet sind, bei diese Anfrage zu kooperieren. Aufgrund dieser unterschiedlichen Regelungen versteht das Verfassungsgericht das Auskungsverlangen von Bestandsdatent als freiwillige Ermittlung und das Auskungsverlangen von Verkehrs- und Nutzungsdaten als Zwangsermittlung.
Darüber hinaus erfordert das Fernmeldegeheimnisschutzgesetz im letzteren Fall im Gegensatz zum ersteren eine gerichtliche Anordnung (§ 13 Abs.3) und eine nachträgliche Kontrolle, wie z. B. die Benachrichtigung über die Beauskunftung an der betroffenen Person (§ 13 Abs.3) stärken.
Sollte das Weitergegen von Bestandsdaten unter Mitwirkung des Telekommunikationsdiensteanbieters ohne Zustimmung der Information- ssubjekte (der Benutzer, dier an der Telekommunikation beteiligt sind) im Fall von § 83 Abs. 3 des geltenden Telekommunikationsbetriebsgesetzes jedoch nicht als freiwillige Ermiitlung, sondern als Zwangsermittlung unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung vom Fernmeldegeheimnist des Informationssubjekts angesehen werden? Ist es nicht verfassungswidrig, einem Dritter, Telekommunikationsdiensteanbieter willkürlich Verfügungsrechte über Bestandesdaten bzw. Fernmelde- geheimnis einzuräumen?
Darüber hinaus ist sorgfältig abzuwägen, dass beim Auskunfts- verlangen der Bestandsdaten nach dem Telekommunikation- sbetriebsgesetz anders als beim Auskunftsverlangen der Verkehrs- und Nutzungsdaten nach dem Fernmeldegeheimnisschutzgesetz die beauskunfte Ermittlungsbehörde nicht zur nachträglichen Benachrich- tigung verpflichtet ist.
In diesem Zusammenhang geht diese Arbeit von einer Aufarbeitung des Spannungsfeldes zwischen dem grundrechtlichen Schutz der Bestandsdaten und deren Nutzung von Ermittlungsbehörden für öffentliche Interesse aus (II), stellt sie einerseits Voraussetzungen und Verfahren der Beauskunfung der Bestandsdaten für strafrechtliche Ermittlungen fest (Ⅲ), beleuchtet sie anderseits die Notwendigkeit der Einführung vom Reichervorbehalt zur Minimierung der Verletzung der Grundrechte von Informationssubjekten durch leichtfertige Weitergegen der Bestandsdaten (IV), und überprüft sie die Problematik der unzureichende Nachkontrolle nach Beauskunftung der Bestandsdaten und Verbesserungsvorschläge (V).

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저자 : 이병준 ( Byung Jun Lee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 307-354 (48 pages)

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대법원에서 우선분양전환권을 규정하고 있는 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항을 위반하는 임대주택에 대한 매매계약은 강행규정 위반으로 무효라고 보았다. 이러한 대법원의 판단은 매도인인 우선분양의무자에게 임대주택의 소유권을 인정하여 자격임차인에게 우선분양전환권의 행사를 보장할 수 있다는 측면에서는 긍정적인 측면이 있으나, 제3자인 매수인 내지 매수인으로부터 해당 임대주택을 다시 매수한 양수인의 이익, 즉 거래안전을 침해할 수 있다는 측면에서 문제가 있다. 즉 지나치게 거래안전을 훼손할 수 있는 것이다.
본 논문에서는 구 임대주택법상의 우선분양전환권이 실질에 있어서 독일법상의 선매권과 유사하다는 차원에서 비교법적인 고찰을 통하여 독일법상 채권적 선매권과 물권적 선매권이 존재하고 제3자인 매수인에게 우선분양전환권을 긍정하기 위해서는 물권적 선매권으로 규정하는 입법방식이 필요하다고 지적하였다. 또한 우리 판례상 강행규정으로 인정하여 물권적 효력까지 부정한 예가 많지 않고, 형사처벌규정이 임대사업자만을 처벌하고 있을 뿐만 아니라, 법률상 거래안전을 보호할 만한 안전장치 없이 물권적 효력까지 부인하는 경우에는 강행규정성 인정을 아주 예외적으로 인정해야 한다는 차원에서 강행규정으로 본 대법원의 입장을 비판하였다.
우리 대법원에서 구 임대주택법의 입법목적과 취지를 고려하여 약자인 주택임차인을 강하게 보호하려는 선한 의지는 충분히 공감이 간다. 그러나 과도한 보호를 목적으로 한 사법 적극주의는 입법권의 범주를 넘어서는 것으로 문제가 될 수 있다. 본 판례에서처럼 강행규정 위반을 긍정하여 채권법적 무효뿐만 아니라, 물권법적 무효를 인정하는 경우에는 거래안전 보호 등을 충분히 입법적으로 고려해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 보호장치가 마련되지 않은 이상 해당 규정을 명문의 규정이 없음에도 불구하고 강행규정으로 해석하여 해당 규정을 위반하는 법률행위의 효력을 무효로 선언함에 있어서 신중한 태도를 취할 필요가 있다고 생각된다.


The Supreme Court of the Republic of Korea sentenced that contract for the sale of rental housing that violates Article 21 (1) and (2) of the former Rental Housing Act, which stipulates the right to convert preferential sale is invalid as a violation of compulsory laws. This sentence of the Supreme Court of the Republic of Korea has a positive aspect in that it can guarantee the exercise of the right to convert to a preferred sale to a qualified lessee by recognizing the ownership of the rental housing to the seller, the person responsible for the preferential sale. However, it has problems in that it may infringe on the interests and transaction safety of the transferee who purchased the rental housing again from a third party or buyer. In other words, it may excessively damage transaction safety.
In this commentary, it is pointed out that the pre-sale conversion right under the former Rental Housing Act is similar to the pre-sale right under German civil law. A legislative method is needed to affirm the pre-sale conversion right to a third-party buyer through comparative legal consideration. In addition, there are a few cases in which the effect of real rights is denied by recognizing it as a compulsory law, and criminal punishment regulations not only punish rental businesses but also deny the effect of real rights without a safety device to protect transaction safety.
Considering the legislative purpose and intention of the former Rental Housing Act, the goodwill of the Supreme Court of the Republic of Korea to firmly protect the vulnerable housing tenants is fully agreed upon. However, judicial activism for excessive protection can be problematic as it goes beyond the scope of legislative power. As in this case, it is a principle that sufficient legislative consideration should be considered not only the invalidity of the bond law but also the protection of transaction safety in the case of acknowledging the invalidity of the real rights law in affirmation of the violation of the compulsory law. Unless such a protective device is implemented, it is necessary to take a prudent attitude in interpreting the provisions as a compulsory law and declaring the effect of legal acts violating the provisions invalid when there are no stipulated provisions.

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저자 : 정상민 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 355-394 (40 pages)

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상계항변이 소송상 이유로 각하되더라도 피고에게 패소 이상의 법적 불이익을 주어서는 안 된다. 이를 위해서는 법원에 의한 실질적 판단을 조건으로 소송상 상계의 사법상 효과가 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 이에 따라 원고에게 발생하는 법적불안정은 조건성취 여부가 소송종료 시에는 명확한 이상 원고가 수인할 수 있고, 민법이 금지하는 조건부 상계의 취지에 저촉되지 않는다.
한편, 예비적 상계는 그 심리ㆍ판단의 순서의 지정으로서 의미가 있고 피고의 이익을 위한 것으로, 수동채권 존재의 확정을 그 효과의 발생을 위한 '조건'으로 할 필요는 없고 '전제'로 보면 충분하다.
나아가 상계의 실체법상 효과가 발생함에 있어 법원이 소송상 상계에 관하여 실질적 판단하여야 한다는 조건은 정지조건이 아닌 해제조건으로 보아야 한다. 그것이 상계를 실체법상 제도로 한 현행법, 상계의 법적성질에 관한 법리와 정합적이고, 당사자의 이익 및 의사에도 부합한다. 또한 소송상 이유로 상계항변을 실질적으로 판단하지 않는 일은 실무상 거의 발생하지 않는 점 등을 고려하면 이를 해제조건으로 보는 것이 보다 합리적이다. 이는 상계의 재항변을 규율함에 있어 보다 간명한 이론적 근거를 제시한다는 장점도 있다.
따라서 정지조건설의 논리구조를 취하고 있는 대법원 2013다95964 판결 등의 판시사항은 다음과 같이 변경하는 것이 보다 바람직하다고 생각된다: '소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.'


Even if the defense of set-off is dismissed for procedural reasons, it shall not give the defendant any legal disadvantage beyond defeat. For this purpose, it is reasonable that the substantial effect of set-off in litigation would definitely be valid, subject to the substantive judgment by the court. The legal instability caused to the plaintiff according to the conditions within this litigation can be expected from the plaintiff as long as the fulfillment of the conditions becomes clear upon the completion of the litigation.
Furthermore, the condition that the court must make a substantive judgment on set-off in litigation should be regarded as a condition subsequent rather than a condition precedent. It is consistent with the current law, which has set-off as a substantive law and the jurisprudence regarding the legal nature of set-off, and it is also consistent with the interests and intentions of the parties. In addition, it is more reasonable to regard this as a condition subsequent, considering that it is rare in practice to not actually determine an offsetting defense for litigation reasons. This also has a advantage of presenting a more concise theoretical basis for regulating the reply of set-off by plaintiff.
Therefore, it is more desirable to change the judgments of the Korean Supreme Court 2013da95964 which adopts the logical structure of the suspension condition, as follows: 'An defense of set-off as a procedural method in litigation is premised on the fact that the claim is confirmed. As a kind of preliminary defense made under the circumstances of the litigation, if the court's substantive judgment on set-off is not made, the substantial effect of the set-off would not be valid.'

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저자 : 윤영석 ( Yun Young Suk )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 395-436 (42 pages)

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국민참여재판을 일반 형사재판과 구분짓는 핵심적 요소는 배심원이다. 비록 배심원이 내놓은 결론이 법원 판결을 직접 기속하지는 아니하지만, 재판부가 배심원의 의견을 만연히 무시하기에는 법적·조직적 부담이 상당하기 때문이다. 그런데 배심원은 막강한 권한을 지니고 있으면서도, 이 배심원들이 올바른 판단을 내릴 수 있도록 지원해 주는 제도는 상당히 부실한 채로 남아 있다.
배심원은 법관이 아닌 사인이기 때문에 공적인 보호를 받지 못한다. 국민참여재판의 배심원들은 자신의 안전을 스스로 지키거나, 기껏해야 법원의 시혜적 보호에 의존할 수밖에 없다. 이에 반하여 배심원의 신체나 정신에 압박을 가함으로써 참여재판의 결과를 좌우하려는 유혹은 소송관계인들에게 항상 남아 있다고 할 것이다.
다행스럽게도 아직 국민참여재판의 소송관계인이 배심원 또는 배심원의 가족·친지에게 직접적인 해를 끼치거나 그러한 시도를 하였다는 정황은 발견되지 않고 있다. 그렇지만 현재와 같이 배심원의 얼굴과 개인정보가 소송관계인에게 전부 공개되고, 배심원들과 소송관계인의 물리적 만남에 별다른 제약이 없으며, 배심원에게 특별한 경호서비스도 제공되지 않는 상황이 계속된다면 추후 때늦은 후회를 할 일이 발생할지도 모른다.
이 글에서는 배심원에게 가해질 수 있는 여러 압박의 형태들을 먼저 살펴본 다음, 현행법이 이러한 압박들에 대해 어떤 방어조치를 취하고 있는지, 그리고 그 한계는 무엇인지 비판적으로 검토하기로 한다. 그다음에는 배심원들에게 제공되어야 마땅한 추가적인 조치들에 무엇이 있는지 제안하여 보기로 한다.


Jurors are the key element to distinguish Citizen Participation Trials from general criminal trials. Although the decisions presented by the jurors do not have direct binding force on the court judgment, if the court ignores the opinions of the jurors, it causes significant legal and systematic burdens on the court of justice. While jurors hold powerful rights, the system is insufficient to support the jurors to make the right judgment.
Jurors are private persons, not a part of the judiciary group, so they are not subject to official protection. The jurors in Citizens Participation Trials have to protect themselves or depend on the beneficial protection of the court at most. On the contrary, the party interested in litigation will always be tempted into suppressing the jurors physically or mentally to control the results of the participation trials.
Fortunately, there has not been any evidence of attempts made by the party interested in litigation causing direct harm to the Citizen Participation Trial jurors or their families or relatives. However, the face and personal information of the jurors are all displayed to the parties interested in litigation and there are no restrictions on the physical encounters of the jurors and the parties interested in the litigation. If special guard service is not provided for the jurors, there may be regrets after it's too late.
This study will examine the forms of pressure that could be inflicted on the jurors and investigate how the current law in force takes defensive measures against the pressure and perform a critical analysis of the limitations. This will be followed by suggesting additional measures that should be provided for the jurors.

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KCI등재

저자 : 정신도 ( Jung Shindong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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최근 데이터 경제의 중요성이 점점 증가하면서 디지털 대전환의 시대에 데이터 민사법의 역할이 의미를 더 해가고 있다. 그런데 데이터 관련 여러 과제 중에서 데이터의 거래와 관련하여서는 현재 실정법상 규정도 부재하고, 관련된 연구도 충분하지 않은 상황이다. 데이터의 거래에 대해서는 전적으로 (약관 이용을 포함한) 당사자들의 합의 내지 산업진흥 차원에서 마련된 데이터산업진흥원의 '데이터 거래 가이드라인'에 의해서만 규율되고 있는 실정이다. 이에 본고에서는 계약 당사자들의 개별 합의나 '데이터거래가이드라인'과의 관계에서 기준적 성격을 가질 수 있는 데이터 거래에 관한 기본원칙을 고찰해 보았다. 그리고 이를 논의함에 있어서는 하나의 비교법 자료로서 미국법률협회(American Law Institue, ALI)와 유럽법률협회(European Law Institute, ELI)가 마련한 '데이터 경제에 관한 원칙(Principles for a Data Economy)'상의 데이터 이전에 관한 계약, 데이터 접근 계약 및 데이터 마켓플레이스 계약 규율을 고려해 보았다.
이 데이터 경제에 관한 원칙과 국내에서 사용되고 있는 '데이터 거래 가이드라인'상의 표준계약서를 비교한 결과 국내의 경우 데이터 공급자의 편의를 위한 면책 조항 및 의무 면제 조항이 많다는 점을 알 수 있었고, 특히 데이터 오픈마켓 표준계약성의 경우 불필요하게 “전자상거래등에서의 소비자보호에 관한 법률”을 고려하고 있다는 점, 디지털 콘텐츠 개념과 데이터 개념을 별다른 고민 없이 혼용하고 있다는 점을 지적하였다. 그리고 마지막으로 새로운 법률문제가 등장한 만큼 데이터 거래에 관한 민사특별법 제정이 규율의 불확실성 제거에 기여할 수 있다고 지적하였다. 비록 이를 단기적으로 진행할 수는 없겠지만, 외국의 입법·연구내용에 대한 분석과 함께 데이터 거래실무를 관찰하면서 바람직한 성문의 규정내용을 도출, 합의하는 과정이 필요해 보인다.

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저자 : 유양욱 ( Ryoo Ryangwook )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-80 (48 pages)

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「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」이 개정되어 가상자산이 처음으로 법적 규제대상이 되었지만, 여전히 가상자산에 대한 법적 규제는 미비한 실정이다. 미국은 증권거래위원회(Securities and Exchange Commission)이 대부분의 가상자산을 증권이라고 판단하여 적극적으로 증권법을 집행하고 있는 등 각 규제기관이 적극적으로 가상자산을 규제하고 있다. 유럽 연합은 자금세탁 방지를 위하여 5차 자금세탁방지정책(fifth Anti-Money Laundering Directive: 5AMLD)을 시행하고 있고, 나아가 가상자산 전반에 대하여 가상자산 시장법(Proposal for a regulation on Markets in Crypto-assets: MiCA)안의 입법이 진행되고 있다.
우리나라에서는 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」에서 가상자산을 “경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표 및 그에 관한 일체의 권리”로 정의하여 대부분의 가상자산에 대하여 자금세탁방지 규제를 적용하고 있고, 가상자산 구매를 위한 해외 송금에도 외국환거래법에 따른 신고의무가 있으며 가상자산 거래에 따른 차익에 대한 과세를 위하여 「소득세법」이 개정되어 시행을 앞두고 있다.
OECD, IOSCO 등 국제기구들과 일부 국가의 규제당국들은 가상자산을 지급형, 증권형, 유틸리티형으로 분류한다. 결제나 지급을 위한 지급형 가상자산은 특수한 유형의 재산권으로 「전자금융거래법」상 선불전자지급수단에 해당할 수 있으나 발행인이 명확하지 않거나 분산원장기술을 이용하여 중앙전산시스템이 없어 곧바로 「전자금융거래법」 적용이 어렵다. 엘살바도르(El Salvador)의 법정화폐가 된 가상자산의 일종인 비트코인(Bitcoin)의 경우 외국환거래법에 따른 환전영업자 등록이 필요할 수 있다. 투자성이 있는 증권형 가상자산의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」상 금융투자상품에 해당하고, 특히 증권에 관련된 규제의 적용이 가능할 것이다. 유틸리티형 가상자산의 경우 경제적 가치가 없는 순수한 유틸리티형 가상자산은 별다른 규제가 필요하지 않으나, 지급형이나 증권형의 성질을 겸한다면 각 유형에 따른 규제가 혼합적으로 적용할 수 있다.
위 3가지 유형 이외에 새로운 유형의 가상자산들이 생겨나고 있다. 하나의 블록체인 내 각각의 가상자산이 대체불가능한 NFT(non-fungible tokens)는 f-NFT와 같은 NFT의 조각투자 유형은 증권성이 인정될 수 있어 개별적 NFT의 특성을 고려하여 규제가 이루어져야 할 것이고, 가상자산의 가치가 법정통화에 연동되어 있는 스테이블코인(stablecoin)의 경우에는 지급형 가상자산으로 법정화폐의 공신력에 혼동을 줄 가능성이 있어 전자화폐에 준하는 규제가 가해질 필요가 있다. 또한 발행 과정에서 증권성이 인정된다면 증권형 가상자산에 준하는 규제가 추가적으로 적용될 수 있다.
가상자산은 다양한 법적 성질을 가지고 있어 유형별 규제의 필요성이 크다. 대규모 이용자 피해를 방지하기 위하여 지급형 가상자산의 경우 「전자금융거래법」상 전자지급수단에 준하는 규제를 입법하여야 하고, 증권형 가상자산의 경우 소관부처인 금융위원회의 가상자산에 대한 적극적 증권성 판단을 통한 투자자 보호가 필요하다. 다만 가상자산 기술의 발전을 위해 소규모 사업의 경우에는 규제를 면제하는 등 단계적 제도권 편입의 길을 마련해야 한다. 또한 NFT와 같은 새로운 유형의 가상자산의 경우 금융위원회의 조각투자와 같은 선제적 투자자 보호 및 규제 샌드박스 정책 적용과 더불어 새로운 유형의 가상자산 규제를 위한 입법적 근거를 미리 마련하여야 한다.

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저자 : 김진아 ( Kim Jinah )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-127 (47 pages)

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인공지능 오류사고는 인공지능을 이용하는 한 피할 수 없는 문제이다. 인공지능을 작동시키는 알고리즘이 귀납적 방식으로 개발되기 때문이다. 이러한 인공지능 오류사고를 어떠한 귀책원리로 규율해야 하는지에 관한 연구가 활발하다. 그중 적지 않은 연구가 인공지능 오류사고에서는 과실 인정이 어렵다는 등의 이유로, 그에 대한 무과실책임을 주장한다. 이 논문은 이에 대한 비판적 태도에서, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 것으로 예상되는 인공지능(약한 인공지능)에 집중하여, 인공지능 오류사고를 과실책임으로 규율할 수 있음을 논증하였다. 구체적으로 말하면, 이 논문은 인공지능 오류사고 손해배상책임에 대해 과실 판단을 중심으로 크게 세 가지 쟁점을 다루었다.
첫 번째 쟁점은 '주의의무 판단'이다. 어떠한 위험방지조치가 주의의무로 인정되기 위해서는 ① '예견가능성'과 ② '회피가능성'이 필요하다. 법은 불가능한 것을 요구할 수 없기 때문이다. ① 예견가능성 판단의 핵심적인 문제는 무엇에 대한 예견가능성인지, 즉 예견가능성 '대상'을 판단하는 문제이다. 이 논문은 예견가능성 '대상'은 피해자가 주장하는 위험방지조치 내용의 구체성에 비례하여 정해진다는 판단기준을 제시하였다. 이를 위해 예견가능성 대상에 관한 학계의 논의와 판례의 태도 등을 살펴 기초논의를 진행하고, 불법행위법의 목적에 부합하고 예견가능성의 본질적 역할에 맞는 방향으로 예견가능성 대상에 관한 판단기준을 정립하였다. 나아가 판단기준을 구체화하기 위해, 서빙로봇의 구체적 오류사고를 가정하여 그 상황에서 예견가능성 대상이 어떻게 판단되는지를 논하였다. 만약 ② 예견가능성이 긍정되면 회피가능성에 대한 판단이 필요한데, 이는 비용편익기준, 즉 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익(비용)과 증진되는 이익(편익) 간의 비교형량을 통하여 판단될 수 있다. 이런 차원에서 이 논문은 인공지능 오류사고에서의 비용과 편익의 크기를 가늠하는 데 있어서 고려할 필요가 있는 주요요소를 제시하였다. 그리고 이러한 비용과 편익의 크기를 비교하는 것은 상당한 난도가 있는바, 외적으로 드러난 고려요소인 관행, 기술수준, 공법상 규제 등을 통하여 비용편익기준을 보완할 필요가 있음을 지적하였다.
두 번째 쟁점은 '위험방지조치의 구체화'이다. 이를 위해 이 논문은 실제 발생한 오류사고 등을 기반으로 인공지능 오류사고를 6가지 유형으로 구분하고, 국내외 법률, 법안, 윤리 등을 고찰하여 각 유형별로 개발자 또는 이용자가 할 수 있는 위험방지조치가 구체적으로 무엇인지에 대해 분석하였다. 즉, 개발자 또는 이용자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치를 '잘못된 입력값 투입'에 의한 오류사고, '불완전한 알고리즘'에 의한 오류사고, '외부 공격'에 의한 오류사고, '재발방지 미흡'에 의한 오류사고, '오용'에 의한 오류사고, '불완전한 오류대처'에 의한 오류사고 등 6가지 유형의 인공지능 오류사고별로 제시하였다.
세 번째 쟁점은 '과실의 증명'이다. 인공지능 오류사고 피해자는 개발자에 비하여 낮은 수준의 전문지식과 적은 양의 정보를 보유하고 있어 과실 증명에 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이에, 이 논문은 피해자에게 개발자의 과실을 직접적으로 증명하도록 요구하는 대신에, '그 오류사고가 개발자의 과실 없이는 통상 발생하지 아니한다는 사정', 달리 말하면 '개발자의 과실이 있었을 개연성이 높은 사고상황'에 대한 증명을 통하여 과실을 사실상 추정하도록 하여(간접사실의 증명), 피해자의 증명책임을 완화할 필요가 있다고 주장하였다. '개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황'의 예로는, 오류사고가 인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황에서 발생한 경우를 들 수 있다. 개발자는 인공지능이 처할 것으로 예상되는 전형적 상황을 학습시키고, 그러한 상황에서 정확한 판단을 내리는지 검증할 것이 일반적으로 기대되기 때문이다. 따라서 이러한 전형적 상황에서 오류사고가 발생하였다는 것은, 개발자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치(인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황을 학습시키는 것 등)를 충분히 하지 않았다는 것으로 해석될 수 있다.
이상과 같은 연구결과는 인공지능 일반을 다루고 있어 개별 인공지능의 특수성을 고려하지 못하였다는 등의 한계가 있지만, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 수 있는 약한 인공지능에 공통으로 적용될 수 있다. 따라서 인공지능 오류사고로 발생한 손해를 귀속시키는 법리를 발전시키는 데 조금이나마 도움이 되기를 기대하여 본다.

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저자 : 남구현 ( Koo Hyun Nam )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 129-159 (31 pages)

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사회의 여러 분야에 인공지능 기술이 도입되어 긍정적인 성과를 도출하고 있고, 법조 분야도 예외가 되어서는 안 된다는 의견이 늘어나고 있다. 인공지능 기술이 최선으로 기능하기 위해서는 사용 환경과 목적, 조건에 적합하도록 설계하고 개발, 사용되어야 한다. 따라서 법조 분야에 특정 인공지능 기술의 도입을 위해서는 그 기술이 법조 분야 및 사법 제도의 여러 가지 특성에 부합하는지 면밀한 검토가 필요하다. 인공지능 기술은 응당 효율성이 존재 이유며, 특히 아직까지 대중의 심리적 저항감이 큰 법조 분야에서는 더욱 높은 수준의 효율성 확보가 기술 도입을 위한 하나의 중요한 검토 요소가 되어야 한다. 이와 함께, 법조 분야의 특성을 고려하여 운용의 안정성과 도출 결과의 신뢰성이라는 기술적 요소, 그리고 명확성 및 적정성의 법리적 요소도 검토 대상이 되어야 한다. 이 중에서 비교적 직관적으로 평가될 수 있는 요소들과 차별되는 성질인 신뢰성의 경우, 인공지능 기술이 결국 연산 결과를 기반하고 있으므로 그 과정과 결과의 객관성이 평가 기준으로 고려되어야 한다. 상표권 침해 판단의 유사도 평가 사례에서는 일반적 인공지능 기술이 도출하는 결과의 객관성 결여로 인해 신뢰성이 부족하다 분석되지만 이를 제고할 수 있는 기술적 보완의 가능성을 보기도 하였다. 이러한 논의를 통해 미래 법조 분야에 최적의 인공지능 기술을 도입할 수 있는 사회적 역량을 기를 수 있을 것이라 기대한다.

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저자 : 김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-217 (57 pages)

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이 글은 예상하기 어려울 정도로 빠르게 발전하는 과학기술로부터 비롯된 이른바 트랜스휴머니즘 시대에 접어들게 되면서, 이를 실현할 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 개인정보 및 정보보안의 법적 위험에 초점을 맞추었다. 따라서 아직은 현실에서 일어나지 않았거나, 어쩌면 일어날 것 같지 않아서 다소 생소한 느낌이 드는 글로 비춰 질 수 있다.
그럼에도 불구하고 이런 생소한 느낌은 점차 현실화 되어 가고 있다. 다름 아닌 공상과학 영화에서 인간의 신체는 현실과 상상의 경계에서 다양한 가능성으로 비춰지고 있듯, 이제는 현실에서도 실현불가능하게 보였던 일들을 보고, 느끼고 경험하는 시대가 펼쳐지고 있다. 아직은 희박한 가능성이라고 하지만 첨단과학기술은 인간의 유한한 생물학적 조건을 기계와의 흡수ㆍ통합으로 탈신체화를 추구하고자 하는 트랜스휴머니즘 사고(思考)에 기여하였다. 그리고 이러한 트랜스휴머니즘적 사고가 현실화될 수 있도록 기여한 이식형 심장 제세동기(implantable cardioverter defibrillators ; ICDs), (체내)이식형 달팽이관(Cochlear Implants), 컴퓨터 의족(의수)(Foot Drop Implants)과 같은 인체 이식형 의료기기는 이상적인 트랜스휴머니즘의 중심에 서게 됐다. 결과적으로 이식형 의료기기는 신체장애로 고통 받는 이들에게 한줄기 희망을 선사하며 인간친화적인 트랜스휴머니즘이 의미하는 것이 무엇인지에 대한 방향을 제시해 주었다. 그렇다면 인간과 기계와의 흡수ㆍ통합으로 이상적인 트랜스휴머니즘의 실현 수단으로써 중요한 위치에 있는 이식형 의료기기 수혜자, 즉 이를 이식받은 인간을 어떻게 정의해야 할까? 트랜스휴먼은 자연적·생물학적 존재인 인간과 포스트휴먼으로 알려진 인공지능 사이의 경계쯤으로 정의되고 있는바, 이식형 의료기기를 삽입한 인간이 인간에 가까운 트랜스휴먼인 것인지 아니면 트랜스휴먼에 가까운 인간인 것인지 궁금하다. 아울러 이런 의문으로부터 이식형 의료기기를 이식받은 자는 개인정보보호법상 정보주체로서 보호받을 수 있는 것인지 역시 궁금하다. 앞으로 이식형 의료기기를 이식받게 되는 경우가 점차 증가할 것으로 예상되는 가운데, 지금처럼 한 두 개의 기기를 이식한 경우 외에도, 신체의 1/3, 1/2 또는 신체 대부분을 이식형 의료기기를 내재하고 있는 경우에는 자연적·생물학적 존재가 아닌 새로운 인간 존재로 바라보게 될 가능성은 없는 것인지 의문이다. 바로 모두가 당연하게 생각하는 인간의 개념과 다가올 미래사회의 전혀 새로운 인간의 개념을 논하는 것은 이상적인 트랜스휴머니즘 실현의 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 법적 위험을 해결하기 위한 출발점이라고 할 것이다.
현행 개인정보보호법 제2조 제3호에서 밝히고 있는 '사람(인간)'에 대한 개념이 정립되지 않는다면 현행법만으로는 이식형 의료기기를 이식받은 자에 대한 정보주체의 법적 권리를 보장할 수 없게 되어 이들의 법적 불안은 계속될 수밖에 없다. 이식형 의료기기는 유무선통신기능이 가능한 디지털 전자기기로 데이터를 생성하고 외부와 송수신이 가능하다. 따라서 환자의 치료 설정 등 많은 개인정보를 포함하고 있는 이식형 의료기기는 데이터의 무결성에 대한 악의적인 변경이 일어날 수 있고, 데이터 기록 및 전송과정에서 환자 정보와 프라이버시를 침해하는 악의적인 공격에 취약하다는 문제를 갖고 있다. 인간의 숙원인 트랜스휴머니즘과 그 수단인 이식형 의료기기는 따로 떨어뜨릴 수 없는 관계로 개인정보보호 및 사이버정보보안이라는 법적 위험이 병존할 수밖에 없다. 개인정보보호법 제2조 제3호 “사람(인간)”의 해석 범위, 동법 제28조의2에 따른 보안위험은 트랜스휴머니즘 실현 과정에서 이식형 의료기기가 갖는 법적 위험이라고 할 수 있다.

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저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-254 (36 pages)

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검수완박을 위한 입법(형사소송법 및 검찰청법 개정)이 국회와 국무회의를 통과하여 공포되었다. 제20대 대통령선거에서 패배한 민주당의 검수완박 입법의 강행은 많은 파장을 일으키고 있다. 한편으로는 향후 정국의 경색, 협치의 실종에 대한 우려도 크고, 다른 한편으로는 6대범죄에 의한 국민의 인권침해에 대한 우려도 크다.
검수완박 주장은 이미 검경수사권조정 당시부터 나왔지만, 검경수사권조정이 불과 1년여 지난 시점에서 이에 대한 정확한 평가도 없이 민주당이 172석을 앞세워 일방적으로 검수완박 입법을 강행한 것에 대해서는 법조계뿐만 아니라 국민 여론에 의한 비판도 매우 거세다. 그럼에도 불구하고 민주당이 이를 강행했을 뿐만 아니라 민형배 의원의 위장탈당을 통해 안건조정위원회를 무력화시킨 탈법으로 인해 권한쟁의심판이 제기되었다.
검수완박의 가장 핵심적인 문제는 6대범죄의 수사권은 어떤 기관이 담당하느냐가 아니라, 국민의 인권을 범죄로부터 최대한 보장할 수 있는 방법이 무엇이냐에 있다. 진정한 민주국가라면 국민의 인권에 우선하는 가치가 있을 수 없기 때문이다. 그런데 검수완박은 이런 문제에 대한 진지한 고려 없이 강행되었고, 그로 인한 6대범죄 수사공백 및 인권침해의 우려가 매우 심각하다.
국민을 위해 검수완박은 재검토 되어야 할 것이지만, 이를 국민투표를 통해 해결하는 것은 여러 가지 문제가 있다. 결국 여야의 정치적 타협을 통해 검수완박 입법을 재개정하던지, 아니면 헌법재판소의 관련 법률조항에 대한 위헌결정에 의해 문제가 해결될 수밖에 없을 것이다.

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현대 정보화 사회에서 통신의 비밀은 매우 민감하고도 중요한 문제이다. 오늘날 정보유통의 대부분은 통신매체를 이용하여 이루어질 뿐만 아니라 '정보는 힘'이라는 생각이 널리 확산함에 따라 개인이나 기업, 심지어 국가조차도 온갖 수단으로 최대한의 정보를 확보하기 위해 노력하고 있기 때문이다. 즉, 현대 정보화 사회는 정보 유토피아를 지향하고 있지만, 정보보호를 소홀히 할 경우에는 오히려 정보 디스토피아가 될 우려도 적지 않다. 이러한 정보보호와 관련하여 가장 많이, 그리고 가장 심각하게 문제 되는 영역의 하나가 통신의 비밀이라 할 수 있다.
불법적인 통신비밀의 침해에 대해서는 이를 어떻게 규제 내지 근절하느냐의 문제, 즉, 사실적 문제만이 있을 뿐이다. 그러나 오히려 합법적인 통신비밀의 제한이 오ㆍ남용될 때에는 훨씬 민감한 문제들이 발생한다. 통신비밀 제한의 정당성 여부가 규범적으로 문제될 뿐만 아니라, 그와 관련한 제한조치들이 통신비밀 제한의 오ㆍ남용은 아닌지에 대한 평가의 문제도 결코 간단하지 않다.
최근 고위공직자범죄수사처(이하 '공수처'라 함)의 이른바 '언론사찰'을 둘러싸고 많은 논란이 있다. 과거 군사독재 시절의 사찰에 비할 것은 아니라 할지라도, 공수처의 언론사찰이 문제 되는 것은 권한 범위를 넘어선 과도한 정보수집으로 인하여 관련 당사자들의 개인정보자기결정권이나 통신의 비밀을 불법적으로 침해했다는 의혹이 제기되고 있는 것 때문이다. 이에 대해 공수처는 전기통신사업법 제83조에 근거하여 합법적으로 수집된 자료임을 강조하고 있으나, 이를 둘러싼 논란은 일파만파 커지고 있다. 관련 쟁점은 크게 세 가지로 볼 수 있을 것이다.
첫째, 고위공직자의 범죄를 수사대상으로 하는 공수처가 고위공직자가 아닌 언론인 기타 일반시민들에 대해 광범위하게 통신자료를 조회한 것은 권한의 오ㆍ남용 아닌가?
둘째, 전기통신사업법 제83조에 제3항에서 정보주체(통신의 당사자)가 아닌 전기통신사업자가 수사상 필요한 경우 수사기관에게 통신자료를 임의로 제공할 수 있도록 한 것이 정보주체의 헌법상 통신의 비밀 등 기본권을 위헌적으로 침해하는 것은 아닌가?
셋째, 공수처가 통신자료 제공요청을 통해 수사대상자와 관련된 언론인들의 취재원을 밝히려고 한 것이라면 그 자체로 취재원비닉권 등 언론의 자유에 대한 위헌적인 침해는 아닌가?
이 논문에서는 특히 위의 두 번째 쟁점에 주목하고자 한다. 현행법상 전기통신사업법 제83조 제3항은 수사기관이 전기통신사업자의 협조를 얻어 통신자료를 제공받을 수 있도록 하고 있다. 반면에 통신비밀보호법 제13조 제1항과 제15조의2 제1항은 수사기관은 통신사실확인자료 제공요청을 할 수 있고 전기통신사업자는 이 요청에 협조할 의무가 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이에 근거하여 헌법재판소는 통신자료 제공요청을 임의수사로, 통신사실확인자료 제공요청을 강제수사로 이해하고 있다. 또한 통신비밀보호법은 후자의 경우에는 전자와 달리, 법원의 허가를 받도록 하고 있으며(제13조 제3항), 정보주체(통신의 당사자)에 대한 사후통지(제13조의3) 등 사후통제를 강화하고 있다.
그러나 전기통신사업법 제83조 제3항의 경우 정보주체(통신의 당사자인 이용자)의 동의 없이 전기통신사업자의 협조를 얻어서 통신자료를 제공받도록 하는 것은 정보주체의 통신비밀에 대한 제한이라는 관점에서 임의수사가 아닌 강제수사로 보아야 하는 것은 아닌가? 제3자인 전기통신사업자에게 임의로 통신정보 내지 통신의 비밀에 대한 처분권을 부여하는 것이 위헌은 아닌가? 나아가 통신비밀보호법에 따른 통신사실확인자료 제공요청과는 달리 전기통신사업법에 따른 통신자료 제공요청에 대해서는 통신자료를 제공받은 수사기관의 사후 통지의무가 없다는 점에 대해 신중한 평가가 필요하다.
이러한 맥락에서 이 논문은 통신자료에 대한 기본권적 보호와 수사기관의 공익적 목적에 의한 통신자료의 활용 사이의 긴장관계에 대한 검토(Ⅱ)를 전제로, 한편으로는 범죄수사를 위한 통신자료 제공요청의 요건과 절차(Ⅲ)를 확인하고, 다른 한편으로는 통신자료의 무분별한 제공에 의한 정보주체의 기본권 침해를 최소화하기 위한 영장주의 도입 필요성(Ⅳ) 및 통신자료 제공 이후 사후 통제 미비의 문제점과 개선방안(Ⅴ)에 대해 검토하였다.

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저자 : 이병준 ( Byung Jun Lee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 307-354 (48 pages)

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대법원에서 우선분양전환권을 규정하고 있는 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항을 위반하는 임대주택에 대한 매매계약은 강행규정 위반으로 무효라고 보았다. 이러한 대법원의 판단은 매도인인 우선분양의무자에게 임대주택의 소유권을 인정하여 자격임차인에게 우선분양전환권의 행사를 보장할 수 있다는 측면에서는 긍정적인 측면이 있으나, 제3자인 매수인 내지 매수인으로부터 해당 임대주택을 다시 매수한 양수인의 이익, 즉 거래안전을 침해할 수 있다는 측면에서 문제가 있다. 즉 지나치게 거래안전을 훼손할 수 있는 것이다.
본 논문에서는 구 임대주택법상의 우선분양전환권이 실질에 있어서 독일법상의 선매권과 유사하다는 차원에서 비교법적인 고찰을 통하여 독일법상 채권적 선매권과 물권적 선매권이 존재하고 제3자인 매수인에게 우선분양전환권을 긍정하기 위해서는 물권적 선매권으로 규정하는 입법방식이 필요하다고 지적하였다. 또한 우리 판례상 강행규정으로 인정하여 물권적 효력까지 부정한 예가 많지 않고, 형사처벌규정이 임대사업자만을 처벌하고 있을 뿐만 아니라, 법률상 거래안전을 보호할 만한 안전장치 없이 물권적 효력까지 부인하는 경우에는 강행규정성 인정을 아주 예외적으로 인정해야 한다는 차원에서 강행규정으로 본 대법원의 입장을 비판하였다.
우리 대법원에서 구 임대주택법의 입법목적과 취지를 고려하여 약자인 주택임차인을 강하게 보호하려는 선한 의지는 충분히 공감이 간다. 그러나 과도한 보호를 목적으로 한 사법 적극주의는 입법권의 범주를 넘어서는 것으로 문제가 될 수 있다. 본 판례에서처럼 강행규정 위반을 긍정하여 채권법적 무효뿐만 아니라, 물권법적 무효를 인정하는 경우에는 거래안전 보호 등을 충분히 입법적으로 고려해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 보호장치가 마련되지 않은 이상 해당 규정을 명문의 규정이 없음에도 불구하고 강행규정으로 해석하여 해당 규정을 위반하는 법률행위의 효력을 무효로 선언함에 있어서 신중한 태도를 취할 필요가 있다고 생각된다.

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저자 : 정상민 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 355-394 (40 pages)

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상계항변이 소송상 이유로 각하되더라도 피고에게 패소 이상의 법적 불이익을 주어서는 안 된다. 이를 위해서는 법원에 의한 실질적 판단을 조건으로 소송상 상계의 사법상 효과가 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 이에 따라 원고에게 발생하는 법적불안정은 조건성취 여부가 소송종료 시에는 명확한 이상 원고가 수인할 수 있고, 민법이 금지하는 조건부 상계의 취지에 저촉되지 않는다.
한편, 예비적 상계는 그 심리ㆍ판단의 순서의 지정으로서 의미가 있고 피고의 이익을 위한 것으로, 수동채권 존재의 확정을 그 효과의 발생을 위한 '조건'으로 할 필요는 없고 '전제'로 보면 충분하다.
나아가 상계의 실체법상 효과가 발생함에 있어 법원이 소송상 상계에 관하여 실질적 판단하여야 한다는 조건은 정지조건이 아닌 해제조건으로 보아야 한다. 그것이 상계를 실체법상 제도로 한 현행법, 상계의 법적성질에 관한 법리와 정합적이고, 당사자의 이익 및 의사에도 부합한다. 또한 소송상 이유로 상계항변을 실질적으로 판단하지 않는 일은 실무상 거의 발생하지 않는 점 등을 고려하면 이를 해제조건으로 보는 것이 보다 합리적이다. 이는 상계의 재항변을 규율함에 있어 보다 간명한 이론적 근거를 제시한다는 장점도 있다.
따라서 정지조건설의 논리구조를 취하고 있는 대법원 2013다95964 판결 등의 판시사항은 다음과 같이 변경하는 것이 보다 바람직하다고 생각된다: '소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.'

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저자 : 윤영석 ( Yun Young Suk )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 395-436 (42 pages)

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국민참여재판을 일반 형사재판과 구분짓는 핵심적 요소는 배심원이다. 비록 배심원이 내놓은 결론이 법원 판결을 직접 기속하지는 아니하지만, 재판부가 배심원의 의견을 만연히 무시하기에는 법적·조직적 부담이 상당하기 때문이다. 그런데 배심원은 막강한 권한을 지니고 있으면서도, 이 배심원들이 올바른 판단을 내릴 수 있도록 지원해 주는 제도는 상당히 부실한 채로 남아 있다.
배심원은 법관이 아닌 사인이기 때문에 공적인 보호를 받지 못한다. 국민참여재판의 배심원들은 자신의 안전을 스스로 지키거나, 기껏해야 법원의 시혜적 보호에 의존할 수밖에 없다. 이에 반하여 배심원의 신체나 정신에 압박을 가함으로써 참여재판의 결과를 좌우하려는 유혹은 소송관계인들에게 항상 남아 있다고 할 것이다.
다행스럽게도 아직 국민참여재판의 소송관계인이 배심원 또는 배심원의 가족·친지에게 직접적인 해를 끼치거나 그러한 시도를 하였다는 정황은 발견되지 않고 있다. 그렇지만 현재와 같이 배심원의 얼굴과 개인정보가 소송관계인에게 전부 공개되고, 배심원들과 소송관계인의 물리적 만남에 별다른 제약이 없으며, 배심원에게 특별한 경호서비스도 제공되지 않는 상황이 계속된다면 추후 때늦은 후회를 할 일이 발생할지도 모른다.
이 글에서는 배심원에게 가해질 수 있는 여러 압박의 형태들을 먼저 살펴본 다음, 현행법이 이러한 압박들에 대해 어떤 방어조치를 취하고 있는지, 그리고 그 한계는 무엇인지 비판적으로 검토하기로 한다. 그다음에는 배심원들에게 제공되어야 마땅한 추가적인 조치들에 무엇이 있는지 제안하여 보기로 한다.

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