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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
102권0호(2021) |수록논문 수 : 7
간행물 제목
103권0호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1국가면제로 인한 재판청구권 제한 시 법원의 헌법판단 : 최근 일본군 '위안부' 관련 국내법원 판결을 중심으로

저자 : 송에스더 ( Song¸ Esther )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-52 (52 pages)

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2021년 4월 21일 서울중앙지법 제15 민사부(재판장 민성철)는 일본군'위안부' 피해자들이 일본을 상대로 제기한 손해배상청구를 국가면제를 이유로 각하하였다. 이는 다른 일본군'위안부' 피해자들의 손해배상청구가 문제되었던 2021년 1월 8일 서울중앙지법 제34 민사부(재판장 김정곤)의 인용판결과는 반대되는 결론을 내린 것인데, 불과 몇 달 사이에 비슷한 사실관계에 대해 전혀 다른 판결이 내려졌다는 점은 흥미롭다. 이는 이 사건과 관련된 법리들이 그만큼 치열한 논쟁 가운데 있으며, 관련된 이익들의 형량이 그만큼 어렵다는 방증이기도 하다. 이 논문에서는 국가면제로 인한 재판청구권 제한이 대한민국의 헌법질서에 부합하는지에 대하여 1월 8일 판결과 4월 21일 판결을 비교하여 살펴보았다. 이를 위하여 2001년 유럽인권재판소의 Al-Adsani 판결, 2012년 ICJ 판결의 다수 및 소수의견, ICJ 판결의 국내적 수용과 관련된 2014년 이탈리아 헌법재판소의 판결의 관련 부분을 검토하였다. 유럽인권재판소의 경우 재판청구권 침해여부의 판단에 있어서 완화된 비례성심사를 하고 있으며, ICJ 판결은 국제관습법에 따른 국가면제와 피해자의 재판청구권과의 형량을 부인하면서, 국가면제규칙이 피해자의 재판청구권을 침해하는지에 대해서는 판단하지 않았다. 2014년 이탈리아 헌법재판소의 판결은 일반적으로 승인된 국제규범의 국내적 수용을 규정한 헌법 제10조 및 EU법 적용에 대한 대항한계이론에 근거하여, 이탈리아 헌법의 기본원칙인 피해자의 실효적 사법보호를 정당화하는 우월한 공익이 발견되지 않음을 이유로, ICJ 판결의 국내적 수용을 거부하였다. 이후 우리나라 헌법상 국가면제에 관한 국제관습법의 국내적 수용과 관련하여 국제관습법의 국내법상 효력 및 위계를 살펴보고, 그 규범통제 방법을 검토하였다. 또한 헌법상 재판청구권의 위헌심사기준을 살펴본 후, 이를 토대로 1월 8일 판결 및 4월 21일 판결의 타당성을 검토하였다. 1월 8일 판결의 경우에는 합헌적 해석을 통하여 국가면제에 관한 국제관습법이 헌법을 최상위로 하는 법질서에 부합하지 않음을 근거로 국가면제의 예외를 인정하였는데, 그 결론은 2014년 이탈리아 헌법재판소 판결과 같은 선상에 있다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 결론을 이끌어낸 논증과정에서 국제관습법과 민사관습법의 차이를 간과하였다는 아쉬움이 있다. 또한 4월 21일자 판결은 중대한 인권침해 시 국가면제의 국제관습법의 적용에 대해 위헌심사기준을 적용한 헌법판단을 하여 합헌으로 결론을 내렸다. 그러나 동 판결은 형식상 비례성 심사를 하고 있지만, 실질적으로는 매우 완화된 심사를 하고 있다고 보이는데, 재판청구권은 그 행사를 통해 보호하고자 하는 실체적 기본권을 고려하여 위헌심사기준을 정할 필요가 있으므로, 엄격한 심사기준을 적용할 필요가 있다. 이에 따라 해당 사안을 판단한 결과, 목적의 정당성 및 수단의 적정성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 충족하지 못하므로 위헌이라는 결론을 내렸다. 따라서 일본이 제2차 세계대전 중 범한 반인도범죄에 대하여 국제관습법상 국가면제를 인정하는 것은 피해자들의 재판청구권을 침해하는 것으로서 대한민국의 헌법질서에 부합하지 아니한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다.


On April 21st, 2021, the 15th Civil Division of the Seoul Central District Court dismissed the claim for compensation against Japan by Japanese military “comfort women” on the ground of state immunity. This is a contrary conclusion to the judgment by the 34th Civil Division of the Seoul Central District Court on January 8th, 2021, in which other “comfort women” victims' claims for damages were addressed. Interestingly, in a few months, completely different judgments were made on similar facts. Hence, the legal issues related to these cases are in the midst of a fierce debate, and balancing the related interests is quite difficult. This article, comparing the January 8th and the April 21st judgments, examines whether the restriction on the right to access to justice due to state immunity under customary international law conforms to the constitutional order of the Republic of Korea.
In this regard, in the judgment of the European Court of Human Rights in the Al-Adsani case (2001), the majority and minority opinions of the International Court of Justice(ICJ)'s judgment in the case concerning Jurisdictional Immunities of the State (2012), and the judgment of the Italian Constitutional Court related to the domestic implementation of the ICJ judgment (2014) were reviewed. Then, the hierarchy of customary international law in the Korean legal order and standards of constitutional review for the right to access to justice were examined. Based on these findings, constitutional review in the January 8th and the April 21st judgments was examined. The results showed that the conclusion of the April 21st judgment would not be supported, and granting Japan state immunity under customary international law for the violations of jus cogens during World War II constitutes an infringement of victims' right to access to justice. Thus, it should be regarded as inconsistent with the constitutional order of the Republic of Korea.

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2수사지휘 당사자에 관한 헌법적 해석론 - 법제분석을 통한 주체와 객체를 중심으로 -

저자 : 이정원 ( Lee Jungwon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 53-98 (46 pages)

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최근 사회적으로 문제되는 형사사건에서 '수사지휘'는 빠지지 않고 언급될 정도로 그 중요성이 강조된다. 그러나 수사지휘에 관해 헌법상 명문의 규정은 존재하지 않고, 일반적 성격의 기본법도 없다. 수사기관을 설치하고 권한부여와 사무분배를 규정하는 개별조직법에서 산발적으로 확인될 뿐이다. 수사지휘에 관한 공법적 연구는 충분하지 않다.
본 논문의 목적은 수사지휘에 관한 현행 법제를 공법적 시각에서 분석한 후 합리적 해석론을 전개하는 것이다. 수사지휘 법제의 문제상황 정리, 문제의식 각성을 통한 학문적 관심 촉구, 후속연구의 방향제시도 병행한다.
본론에서 수사지휘에 관한 우리 입법례의 현황을 살펴본 후 조문간 비교대조를 통한 분석 결과 수사지휘권의 존부는 법정사항임을 확인하였다. 수사지휘의 당사자인 지휘주체와 지휘객체에 집중하여 공법적 시각에서 구체적 해석을 시도한 후 유형화 하였다.
지휘주체 관련, 법제에 의하면 지휘권한의 부여방식은 원칙적으로 기관장 유보의 방식을 채택하고 있다. 특수한 경우로서 일부 행정각부의 장 에게는 소속 청장에 대한 수사지휘권이 부여되고 있다. 법무부장관과 국방부장관의 구체적 사건에 관한 수사지휘권은 원칙규정인 정부조직법에 대한 예외적 특별규정이다. 수사지휘권의 주체가 법정되어 강제위임되고 또한 강제회수되는 규정이 존재하는 경우도 있다. 수사지휘권은 법률상 명문규정이 없더라도 내부위임될 수 있다.
지휘객체 관련, 일반적으로 수사지휘의 객체 또한 법률에서 직접 규정하고 있다. 다만 그 객체의 범위는 지휘주체에 따라 차등적으로 규정되어 있다. 따라서 지휘주체와 지휘객체는 결부하여 이해되어야 한다. 검찰총장과 국가수사본부장의 수사지휘에 대한 지휘객체는 비교적 넓게 해석된다. 공수처검사는 경우에 따라 수사지휘의 객체로 전락될 수 있다.
결론에서는 요약정리하고 본 연구의 한계를 지적하며 후속연구가 필요한 내용을 미시적ㆍ거시적 측면에서 각각 제시하였다.


Command of investigations is emphasized for its importance, so it is always mentioned in criminal cases in recent social issues. However, there is not enough research on the command of investigations in public law. The purpose of this study is to analyze current laws about the command of investigations, which has not received any attention, in the viewpoint of public law and rational interpretive theory. After arranging the problematic situations of concerned laws, the study called for academic interest through the awakening of problematic consciousness and proposed a direction for follow-up studies. The study examined the current legislation cases of South Korea regarding command of investigations and attempted to interpret them through comparison, contrast, and analysis of different provisions. Major issues were reviewed in the order of subject and object of command. The conclusion pointed out the limitations of the study and proposed four areas that would require a follow-up study.

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3자동차관리법에 따른 자동차 리콜제도의 헌법적 문제점

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-146 (48 pages)

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자동차 리콜에 대한 관심이 높아지면서, 자동차 리콜의 조건 및 대상범위 등에 대한 관심과 더불어 자동차제작자 등이 지는 부담도 새롭게 조명되고 있다. 특히 대한민국의 경우 자동차산업은 국가의 기간산업 중의 하나로서 국제경쟁력이 매우 중요하기 때문에 자동차 리콜 요건이 자동차산업에 과도한 부담이 되지 않도록 고려할 필요가 있다.
물론 자동차 리콜이 소비자의 보호뿐만 아니라, 적절한 활용을 통해 해당 자동차의 이미지를 개선시키는 효과도 있다. 그러나 미국, 일본, 독일 등 경쟁국가의 자동차 리콜에 비해 형사처벌의 가능성을 높게 하는 등의 제도는 자동차산업의 경쟁력을 약화시키는 요인이 될 수 있다.
이 논문에서는 자동차 리콜 제도에 관한 논란의 핵심은 '국민의 생명과 안전에 대한 보호'와 '과도한 규제로 인한 기본권 침해 및 자동차 산업의 국제경쟁력 약화' 사이의 긴장관계라는 점을 분명히 하면서, 이 문제를 합리적으로 해결하기 위해서는 양자택일적 접근이 아니라 양자의 균형과 조화가 중요하다는 점을 강조하였다.
이를 위해서는 자동차제작사 등이 책임져야 할 부분과 국가의 관리를 통해 해결해야 할 부분이 명확하게 정리되어야 한다. 이에 대한 합리적 판단을 위해서는 자동차산업의 선진국들에서 이러한 문제를 어떻게 규율하고 있는지를 비교·검토하였으며, 자동차 리콜의 경우에도 자동차 소비자들과 자동차제작자 등의 법적 갈등을 합리적으로 조율·조정함으로써 소비자보호와 자동차산업의 국제경쟁력이 동시에 최대한 실현될 수 있도록 하는 것이 문제해결의 기본방향이 되어야 한다.
이렇게 볼 때, 현행 자동차관리법 제31조 및 제78조 제1항에 따라 자발적 리콜을 시행하지 않은 것을 이유로 형사처벌까지 가능하게 한 것은 위헌의 소지가 있는 것으로 판단하였다.


Mit steigendem Interesse an Autorückrufen wurde das Interesse an den Bedingungen und dem Umfang von Autorückrufen sowie der Belastung der Automobilhersteller neu hervorgehoben. Insbesondere im Fall Koreas, da die Automobilindustrie eine der Schlüsselindustrien des Landes ist, ist die internationale Wettbewerbsfähigkeit sehr wichtig. So müssen berücksichtigt werden, dass Rückrufanforderungen die Automobilindustrie nicht übermäßig belasten.
Natürlich schützen Autorückrufen nicht nur die Verbraucher, sondern verbessern durch die sachgemäße Nutzung auch das Image des Autos. Ein System, das im Vergleich zu Fahrzeugrückrufen in konkurrierenden Ländern wie den USA, Japan und Deutschland die Möglichkeit strafrechtlicher Bestrafung erhöht, kann jedoch die Wettbewerbsfähigkeit der Automobilindustrie schwächen.
In diesem Beitrag wird klargestellt, dass der Kern der Kontroverse um das Autorückrufsystem das Spannungsverhältnis zwischen „Schutz des Lebens und der Sicherheit von Menschen“ und „Verletzung von Grundrechten durch übermäßige Regulierung und Schwächung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Automobilindustrie“ ist Thema, Er betonte die Bedeutung von Ausgewogenheit und Harmonie zwischen beiden anstelle eines alternativen Ansatzes, um das Problem rational zu lösen.
Dazu sollten die Teile, für die die Automobilhersteller verantwortlich sind, und die Teile, die durch die staatliche Verwaltung gelöst werden müssen, klar geordnet werden. Um dies rational beurteilen zu können, haben wir verglichen und überprüft, wie fortgeschrittene Länder der Automobilindustrie diese Fragen regeln. Auch bei Automobilrückrufen sollte die grundsätzliche Richtung der Problemlösung darin bestehen, Rechtskonflikte zwischen Automobilkonsumenten und Automobilherstellern rational zu koordinieren und zu anpassen, damit der Verbraucherschutz und die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Automobilindustrie gleichzeitig in vollen Zügen verwirklicht werden könnten.
In diesem Zusammenhang könnten die strafrechtliche Ahndung des Unterlassens einer freiwilligen Rückrufaktion gemäß §§ 31 und 78 Abs. 1 Kraftfahrzeugmanagementgesetzes als verfassungswidrig beurteilt werden.

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4「경찰관 직무집행법」의 개정 필요성과 개정방향

저자 : 김용주 ( Kim Yong-joo ) , 서정범 ( Suh Jung-bum )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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현행 「경찰관 직무집행법」은 개인의 자유와 권리의 보호를 위한 수단들을 충분히 규정하지 않음으로써 개인을 자유와 권리에 대한 위협에 무방비 상태로 방치하고 있을 뿐만 아니라, 새로이 등장하고 있는 대량적인 국가적 위기상황에 효과적으로 대처할 수 있는 법제적 장치 또한 충분히 규정하고 있지 못하다.
자유와 안전은 다분히 이율배반적 가치로서의 성격을 가지며, 실제로 양자가 충돌하는 경우 또한 존재한다. 혹자는 이처럼 두 개의 가치가 충돌하는 경우 자유와 안전 중 어느 하나의 가치에만 우월적 지위를 인정하고, 그에 기초하여 다른 가치를 전면적으로 부정하며 배척하기도 한다. 즉, 자유와 안전을 절대적으로 대립하는 이율배반적 가치로 파악하여, 개인의 자유를 강조하면 우리 사회의 안전은 절대적으로 위협받을 수밖에 없으며, 그와 반대로 사회의 안전을 확보하고자 하면 개인의 자유는 몰각될 수밖에 없는 것으로 이해하고 있다. 그러나 이러한 접근방식은 결코 포기할 수 없는 가치인 자유와 안전 중 어느 하나를 포기할 것을 강요하는 것으로서 받아들이기 곤란하다.
따라서 「경찰관 직무집행법」의 개정방향을 진지하게 고민한다면, 문제에 대한 접근방식의 패러다임 자체를 바꾸어야 한다. 즉, 어느 하나의 가치만을 추구하고 다른 가치를 배척하는 Zero-Sum 게임적 사고의 틀에서 벗어나서, 양자를 조화롭게 확보하는 방안을 고민하는 Plus-Sum 게임적 사고로의 전환이 이루어져야 한다.
이러한 논의를 「경찰관 직무집행법」에 적용하게 되면, 공공의 안녕과 질서에 대한 중대한 위험을 방지하기 위하여 경찰권이 발동되어야 하는 경우에는 법률에 근거하여 법률이 정하는 절차에 따른 최소한의 자유와 권리의 침해가 있을 수 있음을 인정하여야 한다. 그리고 그것을 구현하는 방향으로 개정이 이루어져야 한다.


The current 「Act on the Performance of Duties by Police Officers」 leaves individuals defenseless against threats of freedom and rights by not sufficiently regulating the means for the protection of individual freedom and rights, furthermore it also does not provide sufficient legislative mechanisms to effectively cope with the emerging mass national crisis.
Freedom and safety have many characteristics as an anti-interest value, and in fact, there is also a conflict of values between the two. In such a conflict of two values, someone recognize superior status to only one value between freedom and safety, on the basis of it they deny and reject the other value completely. In other words, it is understood that if the emphasis is on individual freedom by identifying freedom and safety as an absolutely opposite interest rate, the safety of our society is bound to be absolutely threatened, on the contrary individual freedom will inevitably be lost in order to guarantee the safety of society. However, this approach is hard to accept as forcing the abandonment of either freedom or safety, which is a value that can never be given up.
Therefore, if we seriously consider the direction of the revision of 「Act on the Performance of Duties by Police Officers」, we should change the paradigm itself of the approach to the problem. In other words, the shift to Plus-Sum gaming thinking should be made, considering ways to guarantee both sides in harmony by breaking away from the Zero-Sum gaming thinking framework that pursues only one value and rejects the other.
If this discussion is applied to the 「Act on the Performance of Duties by Police Officers」, in case Police Authority is to be exercised in order to prevent serious dangers to public safety and order, it shall be recognized that there may be an infringement of minimum freedom and rights in accordance with the procedures based on the Law. And amendments should be made in the direction of implementing them.

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5국제물품매매계약에 관한 국제연합협약 하에서 손해의 범위에 관한 연구 - 변호사비용의 포함 여부를 중심으로 -

저자 : 신창섭 ( Chang-sop Shin ) , 남기윤 ( Ki-yun Nam )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-216 (40 pages)

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CISG는 국제물품매매를 규율하는 가장 영향력 있는 국제규범이며, 2021년 현재 94개국이 가입한 사실이 이를 증명하고 있다. CISG는 국제물품매매를 통일적으로 규율함으로써 국제무역질서의 항상성을 유지케 하고자 성안되었으며, 이는 CISG 제7조 제1항의 명문규정의 내용에 또렷이 반영되어 있다.
그러나 “CISG 제74조 상 손해배상의 범위에 변호사비용이 포섭되는지 여부”에 대한 쟁점은, 각국 법원의 판례가 상충하고 있는 상황으로, “CISG 제7조 제1항 상 국경을 초월한 선례구속 원칙의 창설여부”에 대한 쟁점까지 촉발시키고 있다. 그리고 이러한 사회현상이 전(全)지구적으로 심화될수록, “CISG의 통일적 해석”과 “국제무역질서의 항상성 유지”라고 하는, CISG 제7조 제1항의 입법취지가 와해될 염려가 있다.
그럼에도 불구하고, 학설은 CISG 제74조 쟁점은 포함설·불포함설로, CISG 제7조 제1항 쟁점은 긍정설·부정설로 대립하는 한편, 각국 법원 또한 내부편향성으로부터 독립하지 못한 채 우발적·비체계적으로 판례를 집적시키고 있다. 심지어 이러한 법률쟁점은 대한민국 학계와 실무에서 공히 논의된 바 없고, 국내법적으로도 소송 전·소송상 변호사비용 부담·계약위반으로 인한 손해배상 범위·판례의 법원성과 선례구속·외국판결에의 존중과 관련한 고유의 법리가 형성되어 있어, 향후 관련 섭외사건이 발생하는 경우 적지 않은 혼란이 예상된다.
이에 본 논문은, “CISG의 통일적 해석”과 “국제무역질서의 항상성 유지” 즉, CISG 제7조 제1항의 입법취지를 되새김으로써, 관련쟁점에 대한 올바른 해석론을 도출하고자 했다. 그리고 이는 이하의 두 가지 고찰을 통해 이뤄졌다.
첫 번째로, 관련쟁점에 대한 법제사적 고찰을 선행했다. 이는, CISG 법제초안(travaux prepartoires)을 참조하여 이뤄진 것인데, 입법자의 의사를 초월한 자의적 해석·적용은 고도의 내부편향에 다름 아니라는 문제의식에 기초한 것이다. 실제로 CISG 법제초안에서는 (소송 전·소송상)변호사비용과 같은 절차법적 손해와 국경을 초월한 선례구속의 창설에 대한 일체의 언급을 삼가고 있다. 이는 포함설·긍정설의 주장을 약화시키는 논거가 된다.
두 번째로, 관련쟁점에 대한 규범조화적 고찰을 선행했다. 이는, CISG와 국내법의 첨예한 대립을 노정한 국가는 CISG의 서명·비준·발효를 저어할 것이며, 체약국조차도 탈퇴의 기로에 설 것이라는 문제의식에 기초한 것이다. 분쟁해결비용을 절차법적으로 인식하는 각국의 민사절차법과 각종 ADR 규범을 완전히 도외시하거나, 판례의 법원성과 선례구속의 원칙을 인정하는 불문법계 전통만을 존중한다면, 체약국에 갈등과 혼란을 불러일으키게 될 것이다. 이 또한 포함설·긍정설의 주장을 약화시키는 논거가 된다.
상기의 고찰이후 본 논문은, CISG 제74조 쟁점과 CISG 제7조 제1항 쟁점에 대해 각 불포함설·부정설로 일관하는 것이, CISG 제7조 제1항의 입법취지에 합치한 해석론이라 주장하고 있다. 마지막으로 본 논문은, CISG 제7조 제1항의 입법취지를 적극 활용했던 본 논문의 새로운 시도가, CISG의 합리적 해석방법의 하나로 자리매김 할 것을 기대하면서, 논의를 매듭짓고 있다.


CISG is the most influential international institution that regulates the international sale of goods, and currently in 2021, this is proved by the fact that 94 countries have signed, ratified and effectuated. CISG was drafted to maintain the sustainability of international trade rules by regulating the international sale of goods in uniform, and this is clearly reflected in the details of substantive enactment in CISG Article 7 (1).
However, with regard to the issue on “inclusion of lawyer's fees in the scope of compensation for loss on CISG Article 74”, precedents of courts in each country are in contradiction, and it even triggers the issue of “Establishment of Stare decisis transcending national borders on CISG Article 7 (1)”. In addition, as this social phenomenon is being intensified globally, there are concerns of the purpose of legislation in CISG Article 7 (1), the “unificative interpretation of CISG” and “maintaining sustainability in international trade rules” being disrupted.
Meanwhile, theoretically, the CISG Article 74 issue is to include or not include, and the CISG Article 7 (1) issue is opposed with positive and negative, but the courts of each country are accumulating precedents incidentally and unsystematically without being independent from internal biases. Moreover, this legal issue was in fact never discussed by the academic world and practice in Korea, and the domestic laws also have unique legal principles formed related to the taking responsible of the lawyer's fees before and during the lawsuit, scope of compensation for losses from breach of contract, binding authority of precedent and stare decisis, and respect to the foreign judgment, so the considerable amount of confusion is expected in the case of relevant conflicts of laws in the future.
Therefore, in this study, the “unificative interpretation of CISG” and “maintaining sustainability in international trade rules”, in other words, the purpose of legislation on CISG Article 7 (1) were mediated to derive the appropriate theory of interpretation on the relevant issue. In addition, this was enabled through the two considerations shown below.
First, considerations were made in advance in terms of legal history on the relevant issue. This was enabled by referencing the CISG travaux prepartoires, and the arbitrary interpretation and application transcending the intention of the legislator is based on the critical mind nothing but intense internal biases. In fact, the CISG travaux prepartoires are avoiding any comment on the establishment of stare decisis transcending procedural legal loss and border such as lawyer's fees (before and during lawsuit). This is a basis for an argument that weakens the claims on the theory of inclusion and being positive.
Secondly, prior considerations were made on the institutional harmony on the relevant issue. This is based on the critical mind that the country disclosed with a sharp opposition between CISG and domestic law shall fear signature, ratification and effectuation by CISG, and that even the contracting countries stand in the crossroads of withdrawal. If the civil case procedural law of each country recognizing the dispute settlement costs in terms of procedural law and various ADR institutions are completely ignored, or if only the tradition of customary law acknowledging the binding authority of precedent and stare decisis is respected, it will bring conflict and confusion on the contracting countries. This is also a basis for an argument that weakens the claims on the theory of inclusion and positivity.
From the considerations shown above, this study insists that being consistent to the theory of non-inclusion and negativity on CISG Article 74 Issue and CISG Article 7 (1) Issue is a theory of interpretation that agrees with the purpose of legislation on CISG Article 7 (1). Lastly, the discussions on this study are concluded by an expectation that the new attempt in this study of actively utilizing the purpose of legislation on CISG Article 7 (1) will be stabilized as a rational interpretation method of CISG.

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6유전자원에의 접근 및 이익배분에 관한 나고야의정서상 세계다자이익배분체제 수립의 필요성과 형식에 대한 고찰

저자 : 이선 ( Seon Lee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-262 (46 pages)

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나고야의정서는 유전자원 제공자와 이용자의 양자적 관계를 중심으로 이익배분체제를 수립하고 있다. 나고야의정서의 양자적 이익배분체제는 이익배분을 받을 권리 주체가 확인이 되는 경우에 작동할 수 있기 때문에, 해당 권리 주체를 알 수 없는 경우에는 이익배분이 이루어지기 어렵다는 한계가 있다. 이러한 문제는 나고야의정서 수립과정에서 이미 예견된바, 동 의정서는 제10조를 통해 세계다자이익배분체제(GMBSM) 수립의 고려를 규정함으로써 대응의 실마리를 제공하고 있다. 그러나 GMBSM이 수립되기 위해서는 그 필요성과 형식에 대한 고려와 합의가 도출되어야 하는데, 이에 대한 이견이 좁혀지지 않아 난항을 겪고 있다.
이러한 배경에 따라 본 연구에서는 GMBSM 수립의 필요성이 과연 존재하는지에 대해 검토하였다. 월경성 상황과 PIC의 부여 또는 획득이 불가능한 경우가 실제 존재하고 있고, 국가 간의 협력이나 역량형성 프로젝트 등 이러한 문제의 해결을 위해 기존에 마련되어 있는 기제로는 여전히 양자적 이익배분체제에서 발생하는 한계 극복이 제한적이라는 점을 설명하였다. 나아가 GMBSM의 수립시 구상 가능한 법적 형식, 특히 물리적, 시제적 및 지리적 적용범위, 이익배분의 대상 식별 및 방법, 기금마련 등에 대한 개괄적인 방향을 제시하였다.


The Nagoya Protocol has established a bilateral benefit-sharing mechanism between a user of genetic resources and a providing country in order to combat “biopiracy." However, effective implementation of the bilateral benefit-sharing mechanism is challenging since there are cases where the providing country cannot be identified, leading to failure of the benefit-sharing according to the Nagoya Protocol. In this regard, establishment of the Global Multilateral Benefit-Sharing Mechanism (GMBSM) in Article 10 of the Nagoya Protocol should be taken into serious consideration. Since Article 10 of the Nagoya Protocol requires Parties to the Protocol to consider both the need for and and the modalities of the GMBSM, it is necessary to reach an agreement among Parties on the need for the establishment of the GMBSM before moving on to a discussion of the modalities.
This study argues that there are specific situations that justify the establishment of the GMBSM, including transboundary situations or situations where it is not possible to grant or obtain Prior Informed Consent (PIC). In particular, it stresses that situations, such as cooperation among Parties concerned or the capacity building projects in place, are difficult to resolve with measures provided in the existing bilateral benefit-sharing mechanism. In addition, this study suggests a framework for possible modalities of the GMBSM that would not undermine the bilateral approach upon which the Convention on Biological Diversity and the Nagoya Protocol are founded.

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7통정허위표시와 자연적 해석, 그리고 계약당사자 확정 법리 - 차명대출 사안에 대한 검토를 중심으로 -

저자 : 강승우 ( Seungwoo Kang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-304 (42 pages)

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금융기관의 양해가 있는 차명대출 사안에서, 대법원은 명의대여자와 금융기관 사이의 대출계약을 통정허위표시로서 무효라고 보면서도 다른 한편으로는 그 대출계약의 당사자는 명의대여자와 금융기관이 아니라 명의차용자와 금융기관이라고 하고 있다. 학설상으로는 이러한 경우의 차명대출 사안에서 이를 통정허위표시의 문제로 검토하는 견해와 자연적 해석방법에 따른 계약당사자 확정의 문제로 검토하는 견해가 나뉘고 있다. 그런데 이러한 두 방향에서의 접근은 양립 가능한 것이 아니라 상호 모순되는 것이다. 이를 계약당사자 확정의 문제로 보는 접근방법은 1개의 대출계약을 전제로 한 것으로서 그때는 통정허위표시가 문제될 여지가 없고, 이를 통정허위표시의 문제로 보는 접근방법은 가장행위와 은닉행위가 각각 존재하는 것으로 파악하는 것이어서 자연적 해석에 의한 계약당사자 확정이 문제되지 않는다.
당사자들이 합의하에 표시된 것과 다른 법률행위를 하기로 의욕하는 경우에는, 표시된 문언대로의 법률행위를 무효로 하기로 하는 합의 및 별도의 다른 법률행위를 하기로 하는 합의가 동시에 존재하는 것으로서, 이때는 1개의 법률행위가 아닌 복수의 법률행위가 존재한다. 차명대출 사안이 바로 이러한 유형의 통정허위표시에 해당하는 것이다. 이와 같은 구조 및 민법 제108조 제1항에 비추어볼 때, 여기서는 자연적 해석이 문제되지 않는다. 그럼에도 불구하고 대법원이 차명대출 사안에서 통정허위표시와 자연적 해석에 의한 계약당사자 확정 법리를 모두 검토하고 있는 것은 법리적으로 타당하지 않을 뿐더러, 그 자체 모순이기도 하다. 차명대출계약 체결 시 금융기관의 양해가 있을 때에는, '그 계약의 당사자가 누구인지'가 아니라 가장행위 외에 은닉행위로서 '별도의 대출계약이 존재하는지'가 논해질 수 있을 뿐이다.


In the case of a borrowed-name loan with the understanding of a financial institution, the Supreme Court regards the loan contract between the name lender and the financial institution as invalid in the form of a fictitious declaration of intention in collusion, yet saying the parties to the loan contract are the name borrower and the financial institution, not the name lender and the financial institution. Theoretically, in the case of borrowed-name loans such as this, there are two different views - the view of regarding it as an issue of the fictitious declaration of intention in collusion and the view of regarding it as an issue of determining the parties to the contract according to a natural interpretation method. However, these two approaches are incompatible, and stand as contradictory. The approach that regards this as an issue of determining the parties to the contract being based on the premise that there is only a single loan contract, there is no room for any problem with the fictitious declaration of intention in collusion. Meanwhile, the approach to view this as a problem of the fictitious declaration of intention in collusion is to understand that the juristic act of disguising and the concealed juristic act exist, respectively, so there exists no problem with determining the parties to the contract by natural interpretation.
When the parties agree to make a juristic act different from what is indicated, an agreement to nullify the juristic act as indicated within the written word and an agreement to make another juristic act exist at the same time. In this case, there are plural juristic acts, not one single juristic act. The borrowed-name loan case falls under this type of fictitious declaration of intention in collusion. In light of this structure and Article 108 (1) of the Civil Code, natural interpretation does not stand as an issue here. The legal stance of the Supreme Court which examines both the fictitious declaration of intention in collusion and the theory of determining the parties to the contract by natural interpretation in the case of borrowed-name loans is not only legally inappropriate, but also contradictory in itself. When there is an understanding of a financial institution when signing a borrowed-name loan contract, it may only be discussed as to 'whether there is a separate, true loan contract' other than the external, false contract, not 'who are the parties to the contract'.

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8플랫폼 종사자 보호를 위한 노동법적 지위 규정 방안 - 노무제공관계의 다변화에 따른 종속성 판단을 중심으로 -

저자 : 김예진 ( Yejin Kim ) , 김정우 ( Jeongwoo Kim ) , 오상흔 ( Sangheun Oh ) , 강현규 ( Hyungyu Kang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 305-356 (52 pages)

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디지털 기술은 노동의 표면적 형태를 바꾸었으나, 노동 통제의 본질은 그대로 유지되기도 한다. 예컨대 PDA, 애플리케이션 등은 플랫폼 종사자의 근무 관련 정보를 실시간으로 축적할 수 있기에 이를 통한 플랫폼의 평가 및 징계는 기존 근로자에 대한 지휘·감독과 유사한 효과를 갖는다. 이밖에도 디지털 경제 발전으로 인해 새로운 노무제공관계가 등장한 것을 고려할 때, 근로자 혹은 자영업자라는 이분법적 구조의 현행법상 중간적 종속성을 지닌 이들이 충분한 법적 보호를 받지 못한다는 점도 주목하여야 한다. 이들은 노무제공과정에서 기존 근로자만큼의 구체적 지시는 받지 않으나, 근로조건에 관한 결정권이 거의 없는 등의 특성을 보면 자영업자와는 분명한 차이가 있기 때문이다. 따라서 본고는 노동법상 보호의 핵심 요건인 종속성을 기준으로 플랫폼 종사자의 보호 필요성과 현행 노동법상의 지위 체계 및 그에 따른 보호 실태를 살폈으나, 기존 근로자·특수형태근로종사자·노무제공자 개념은 법의 사각지대에 놓인 이들을 보호 범위 내로 온전히 포섭하기 어려웠다. 따라서 본고는 빠르게 변화하는 산업 현실에 대한 유연한 대응을 위해 아래 두 가지를 제안하였다.
기존 근로자와 유사한 정도의 종속성을 가진 플랫폼 종사자를 보호하기 위해서는 노동관계법상 근로자 정의규정 및 판례법리의 수정이 필요하다. 그간 대법원의 근로자 개념 완화 시도는 판단의 일관성이 부족하고 플랫폼의 실질적 지휘·감독을 적극적으로 고려하지 않는 등의 한계가 있었다. 국회에서 논의된 노동관계법 개정안도 대법원이 종합적으로 판단할 때 고려되는 세부 지표 중 하나였던 것을 필수 요건으로 명문화해 오히려 보호대상의 범위를 좁히는 등의 문제가 있었다. 따라서 본고는 미국 입법례를 참고하여 법령상 사용·경제적 종속성 요건을 지금보다는 구체화하되 앞서 논한 부작용은 예방하도록 하고, 독일·ILO 등에서 판단기준으로 삼으며 우리나라 국회에서도 논의된 바 있는 조직종속성 요건을 추가하여 보호 외연을 넓히는 등의 방안을 제안하였다.
한편 기존 근로자보다 종속성이 낮으나 자영업자와는 분명히 구분되는 중간적 종속성을 가진 플랫폼 종사자의 보호 방안으로는 제3지위 신설을 통한 법체계의 재구조화가 필요하다. 현재 산업재해보상보험법 등 일부 법령에서 규정하는 특수형태근로종사자·노무제공자 등의 중간적 지위는 시행령에 열거된 직종만 보호하는 방식을 취한다. 이는 동일 직종이라 할지라도 종속성은 종사자가 사용하는 플랫폼의 통제 정도에 따라 달라지기에 보호 필요성에 차등이 있을 수 있다는 점을 간과하며 시행령상 특정되지 않은 신직종은 법령 개정 전까지 사각지대에 놓여 유연한 보호가 불가하다는 한계가 있다. 그럼에도 그간 국회 입법안은 동일한 방식을 취했으며, 이밖에도 제3지위의 대상 범위를 근로기준법상 근로자 범위보다도 좁히는 오류를 범하거나, 단일한 정의규정으로 제3지위를 신설하면서 노동관계법상 근로자가 아닐 것을 해당 법의 보호 요건으로 요구하여 노동관계법 간 차이로 인해 노동조합법상으로만 근로자로 인정받고 근로기준법상 일부 권리는 여전히 필요로 하는 이들을 보호 범위에서 배제하는 등의 문제가 있었다. 따라서 본고는 프랑스와 독일의 제3지위를 검토하여, 기존 노동법 체계 내에 제3지위를 신설하는 방안을 제안하였다.
종합하면 플랫폼 종사자는 현행법과 판례에 의해서는 충분한 보호를 받지 못하고 있으며, 그간 국회에서의 논의도 이들을 보호하기에는 적절치 않았다. 그러므로 산업 현실 변화로 인한 법적 사각지대의 확대 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는 디지털 경제의 특성을 기존 근로자 개념에 반영하고, 일부 직종 범주를 특정하기보다 근로자와 자영업자 사이의 중간적 종속성을 지닌 이들을 포괄할 수 있는 제3지위를 노동관계법에 신설함으로써 노동법상 보호의 핵심 근거인 종속성에 따라 플랫폼 종사자가 적절한 법적 지위로 포섭되게끔 해야 한다. 이로써 노동법의 사각지대를 해소하고 디지털 경제의 부상에 따라 변화하는 노무제공관계 양상에 적절히 대응할 수 있을 것이다.


Even though digital technologies have changed the notion of work and increased the flexibility of labour, fundamental problems of labour control still exist. For instance, platforms can figure out performance information of platform workers through PDA or mobile applications minute by minute and evaluate their performances and penalise them based on such information. This type of system is equivalent to the traditional control of employees by employers. Moreover, the emergence of the digital economy created new ways to provide labour, and workers who are in the grey zone between the employees and independent workers are not protected by the law. They are different from employees in that they do not receive specific orders from employers, but they are also different from independent workers since they do not have full control over the economic unit in which they work for. Since the current legal systems do not provide sufficient protection to them, this study suggests two major proposals on the classification of status in employment focusing on the degree of subordination of workers.
The concept of an employee in labour laws and its interpretation of the Supreme Court should be changed to legally protect platformdependent (almost the same degree as employees) workers from platforms. The Supreme Court has tried to broaden the extent of employees, but it was not consistent and did not consider the intrinsic characteristics of the platform industry. Bills introduced by the National Assembly are not appropriate in that they inadvertently reduce the range of employees. Thus, like the examples of the State of California, clarifying the degree of subordination of an employee to the control of an employer and the degree of economic dependency of an employee in relevant clauses is necessary. Furthermore, the degree of dependency of an employee on the economic unit for an organization―which is used as a criterion in employee classification by Germany and the ILO―should be added to the definition of an employee. These changes will broaden the extent of legal protection for workers who are in need.
To properly protect platform workers in the grey area, it is necessary to restructure the legal classification systems of status in employment by introducing a new legal category. Acts including the Industrial Accident Compensation Insurance Act state that only workers serving in certain occupations that are enumerated in the presidential decree can be protected. Unfortunately, the necessary degree of legal protection can differ between workers even if the workers engage in the same occupation. The degree of subordination of platform workers varies depending on how much the platforms control the task of the workers, not by the types of business they work for. Moreover, occupations not mentioned in the decrees cannot be protected by law until the decree is amended. Nevertheless, bills introduced by the National Assembly still restrictively specify the protected occupations. Some bills define a new legal category of labour, but even if workers are classified as having this new status, they cannot be protected by the Trade Union and Labour Relations Adjustment Act. Therefore, a new legal category that applies to the grey area between employee and independent worker, resembling the legal status of workers in German and French laws, should be added to the current labour code.

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9공직선거법 제250조 제1항에 따른 허위사실공표죄의 의미와 기능 - 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결에 대한 판례평석 -

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 103권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 357-392 (36 pages)

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선거는 민주주의의 꽃으로 불리운다. 그것은 선거를 통해 주권자인 국민이 그 대표자를 뽑는 행위가 갖는 의미와 중요성을 상징적으로 나타내는 것이다. 그러므로 선거에서는 무엇보다 국민의 의사가 제대로 반영되는 것이 중요하다. 그렇지 않은 선거를 어떻게 민주적 선거라 말할 수 있겠는가?
물론 선거의 다른 요소들, 공직선거의 후보자들이 누리는 피선거권 및 선거운동의 자유 등도 매우 중요하다. 하지만 그 어떤 것도 선거가 국민의사를 올바르게 반영하는 것이어야 한다는 점을 넘어설 수는 없다. 공직선거법 제250조 제1항에서 허위사실의 공표를 엄격하게 처벌하도록 규정한 것도 허위사실로 인하여 국민이 잘못된 판단을 할 경우 국민의 의사를 올바르게 반영한 선거결과라고 볼 수 없기 때문이다.
그런데 이 사건 대법원 판결에서 이러한 입법자의 의도에 반하여 이른바 적극적인 허위사실의 공표가 아닌, 토론에서 질문에 답하는 소극적인 허위사실의 공표에 대해서는 면죄부를 준 것은 납득하기 어렵다. 적극적으로 허위사실을 주장하는 것과 소극적인 답변과정에서 허위사실을 공표한 것에 어떠한 본질적인 차이가 있는가?
적어도 국민이 그로 인하여 공직선거의 후보자에 대해 올바른 판단을 하지 못하게 될 수 있다는 점에서는 전혀 구별할 이유가 없는 것이다. 토론회에서 질문하는 것은 적극적이고 질문에 대해 답변하는 것은 소극적이라는 구별이 타당한지도 의문이지만, 공직선거의 후보자가 제기된 의혹에 대해 어떤 답변을 하는지가 국민들이 그 후보자를 평가하는 데에 더 큰 의미와 비중을 가질 수 있다는 점은 왜 간과되고 있는가?
결국 이 사건 대법원 판결은 선거의 민주적 의미와 기능에 초점을 맞춘것이 아니라 공직선거후보자 간의 토론활성화를 위해 허위사실의 공표가 상당부분 허용된다는 잘못된 기준을 세움으로써, 민주적 선거에 역행하는 판결이라는 비판을 피하기 어렵다. 이러한 판결은 대법원의 위상을 실추시킬 뿐만 아니라, 향후 유사한 문제에 대한 법적 기준을 혼란스럽게 만든다는 점에서 반드시 변경되어야 할 판례인 것으로 보인다.


Wahlen werden als Blumen der Demokratie bezeichnet. Es zeigt symbolisch Bedeutung und Wichtigkeit der Wahl, durch die die souveränen Bürger ihre Vertreter wählen. Daher ist es vor allem wichtig, dass sich der Wille der Bürger bei den Wahlen gerecht widerspiegelt. Ansonsten, wie kann eine Wahl als demokratiche Wahl genannt wird?
Natürlich sind auch andere Elemente der Wahl sehr wichtig, wie etwa die Wählbarkeit und Freiheit des Wahlkampfes von Kandidaten für öffentliche Ämter. Nichts kann jedoch darüber hinausgehen, dass Wahlen den Willen der Bürger genau reflektieren sollten. Der Grund dafür, dass § 250 Abs. 1 des koreanischen Amtswahlgesetzes die Publizierung der falschen Information mit strengen Strafen bedroht, liegt darin, dass eine falsche Entscheidung der Bürger aufgrund falscher Informationen nicht als ein den Willen der Bürger gerecht widerspiegelndes Wahlergebnis angesehen werden kann.
In diesem Zusmmenhang ist es schwer zu verstehen, dass das Urteil 2019Do13328 des Koreansichen Obersten Gerichtshofes vom 16.7.2020 entgegen der Absicht des Gesetzgebers der nicht aktiven, also sog. passiven Publizierung der falschen Information, die ein Kandidat durch eine Antwort auf eine Frage in einer Diskussion begeht, einen Ablassbreif gegeben hat. Welchen wesentlichen Unterschied gibt es zwischen der aktiven Behauptung der falschen Information und deren Publizierung in der passiven Antwort?
Es besteht überhaupt kein Grund für eine Unterscheidung zumindest in dem Gesichtpunkt, dass die Bürger dadurch nicht das richtige Urteil über die Kandidaten für die öffentlichen Ämter treffen können. Die Behauptung, dass eine Frage in einer Diskussion positiv und eine Antwort auf die Frage passiv sei, hat wenig Überzeugungskraft. Außerdem warum wird übersehen, dass eine Antwort eines Kandidaten auf die erhobenen Verdächtigung viel größere Bedeutung und Gewichtung bei der Beurteilung der Bürger über den Kandidaten haben kann?
Letztlich kann der Koreanische Oberste Gerichtshof sich der Kritik nicht entziehen, dass sein Urteil in diesem Fall das Wesen der demokratischen Wahl zuwiderläuft; weil er sich in diesem Fall nicht auf die demokratische Bedeutung und Funktion der Wahl konzentriert, sondern ein irriges Kriterium festgelegt hat, dass die Publizeirung der falschen Information weitgehend erlaubt sei, um die Debatte unter den Kandidaten zu beleben. Dieses Urteil sollte geändert werden, weil das Urteil nicht nur den Status des Koreansichen Obersten Gerichtshofes untergräbt, sondern auch die rechtlichen Kriterien für ähnliche Fragen in der Zukunft durcheinanderbringen wird.

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1공공주택특별법상의 '우선 분양전환' 제도에 대한 헌법적 고찰

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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부동산 가격의 폭등으로 인한 사회적 갈등이 심각한 대한민국에서 무주택 서민의 주거안정을 위해 제정된 「공공주택 특별법」의 의미와 비중은 매우 크다.
그러나 「공공주택 특별법」 자체의 의미와 비중과는 별도로 몇 개 조항들의 위헌성 문제는 심각하게 받아들이고, 확실하게 개선되어야 할 것이다. 이 논문에서는 「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 위헌성을 검토하였고, 각기 심각한 위헌적 요소를 내포하고 있음을 확인하였다.
「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목은 「공공주택 특별법」의 입법취지에 반하여 무주택 서민이 아닌 임차인에 대해서 '우선 분양전환'을 확대함으로써 법 체계상의 혼란을 야기하였으며, 제50조 제4항은 '우선 분양전환'이 되지 않은 물량에 대한 제3자 매각의 경우에 분양전환 가격 이하의 가격을 적용하도록 함으로써 역시 무주택 서민이 아닌 제3자에게 혜택이 돌아가게 만드는 역설적 결과를 야기하였다. 그리고 부칙 제6조 제1항은 이러한 문제가 있는 조항들이 소급적으로 적용되도록 함으로써 위헌성 문제를 더욱 확장시켰다.
'목적이 수단을 정당화하지는 못한다'는 말이 널리 인정되고 있지만, 입법과정에서는 여전히 목적의 정당성을 앞세워 불합리한 수단을 도입하는 예들이 발생하고 있다. 공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 문제도 목적의 정당성을 앞세우는 과정에서 잘못 도입된 것으로 볼 수 있으며, 이를 묵인할 경우에는 유사한 문제들이 더욱 많이 발생될 수 있다는 점에서 주의를 필요로 한다.
입법자는 공공임대주택의 문제를 임대사업자와 임차인의 진영 간 갈등으로 보고, 임차인의 편에 서서 이 문제에 접근함으로써 오히려 더 큰 문제를 야기해서는 안 될 것이다. 법은 어느 한쪽이 무조건 옳다는 전제에서 출발하지 않으며, 항시 균형과 조화를 전제로 양쪽의 요구를 합리적으로 조율·조정하여야 한다. 법이 지향하는 정의는 임차인의 편에 있는 것도, 임대사업자의 편에 있는 것도 아니기 때문이다.

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221세기 민주주의의 새로운 도전, 직접민주주의 강화가 답이 될 수 있는가? - 스위스, 독일의 직접민주주의의 특징과 시사점 -

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 45-104 (60 pages)

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21세기 서구적 민주주의가 새로운 도전에 직면하고 있다는 점에 대한 공감대가 확산되고 있는 반면에, 이에 대한 뚜렷한 해결책은 아직도 나오지 않고 있다. 영국의 브랙시트, 미국 트럼프 후보의 대통령 당선, 프랑스 마크롱 후보의 대통령 당선, 독일 급진주의 정당의 약진 등에서 기존의 대의제 및 정당정치에 대한 국민들의 불신과 불만이 심각한 문제로 인식되고 있지만, 이를 극복한 새로운 민주주의의 패러다임 변화는 눈에 띄지 않고 있는 것이다.
그런 가운데 대의제의 한계를 극복하기 위한 전통적인 방법으로 자주 거론되는 직접민주제를 확대·강화하는 것에 대한 관심이 높아지고 있다. 물론 현대의 정치적 조건 하에서 대의제를 직접민주제로 대체하는 것은 가능하지도, 바람직하지도 않다. 그러나 대의제와 직접민주제의 비중을 일부 조정하는 것은 -새로운 민주주의의 패러다임이 등장하기 전에- 당장의 문제를 완화하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 기대 때문이다.
그러나 직접민주제의 확대·강화에 대한 기대만큼이나 우려도 적지 않다. 한편으로는 스위스 등의 성공한 모델을 보면서 긍정적인 기대가 높아지지만, 다른 한편으로는 독일 등의 경험을 돌이켜 보면서 직접민주제의 실패 사례들에 대한 우려도 만만치 않기 때문이다. 그러면 21세기 대한민국의 민주주의 발전을 위해서는 직접민주제를 확대·강화하는 것이 옳은가? 그렇다면 어느 정도까지가 적정선인가?
이 논문에서는 21세기 민주주의의 위기 징후들을 조망하면서, 대의제(간접민주제)와 직접민주제의 관계를 검토하였고, 최근 직집민주제에 대한 기대에 대해 정리하였다. 또한 스위스 직접민주제의 성공사례 및 그 성공조건에 대한 면밀한 검토를 통해 스위스의 직접민주제가 대한민국에 주는 시사점을 분석하였다. 스위스의 반대 사례로 독일의 역사적 경험에 대한 고찰을 통해 직접민주제의 실패사례도 분석하였고, 그러한 독일의 사례에서 우리가 배워야 할 점도 정리하였다. 그리고 이러한 검토와 연결하여 2017년 국회 개헌특위 당시의 개헌논의를 중심으로 우리나라에서의 직접민주제의 확대·강화에 관한 다양한 대안들 및 견해의 차이에 대해서도 분석·정리하였다.
주목할 점은 단순한 제도 자체의 장단점 및 기대효과가 아니라, 이러한 제도의 성공조건 및 운영방식의 합리화가 매우 중요하다는 점이다. 특히 직접민주제의 확대·강화가 포퓰리즘의 늪에 빠지지 않기 위해서는 충분한 시간을 두고 논의할 수 있도록 하는 공론화과정의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이러한 점은 향후 제10차 개헌을 통한 새로운 민주주의의 제도적 정착, 나아가 대한민국 민주주의의 성장과 발전에도 참고가 될 수 있을 것으로 기대한다.

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3객관주의에 기초한 미수범의 성립 제한 - 특히 과실의 미수를 중심으로 -

저자 : 김상오 ( Kim¸ Sang Oh )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-142 (38 pages)

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과실의 미수는 논리적으로 가능한가?
이 질문에 대해서 기존의 견해는 별다른 의문을 품지 않고 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다고 답해왔다. 그러나 주관주의의 경향이 확장됨에 따라 반대 견해가 제기된다. 주관주의는 행위자의 내적 측면 혹은 행위반가치를 중시하여 미수의 가벌성을 확장시키고, 과실의 중점이 결과가 아니라 행위에 있다고 봄으로써 과실의 미수도 논리적으로 가능하다고 주장한다. 하지만 객관주의에 기초하여 우리 형법을 해석한다면, 과실의 미수가 성립한다는 견해는 과실의 관점에서도, 미수의 관점에서도 모두 받아들일 수 없다.
과실의 관점에서 보면, 과실은 결과를 전제로 하기 때문에 결과의 불발생을 요건으로 하는 과실의 미수는 성립할 수 없다. 결과를 전제로 한다는 것은 과실의 판단과 인과관계의 판단이 동가치하다는 것을 의미한다. 이에 대하여 합법적 대체행위이론과 같이 과실과 인과관계가 구분될 수 있다는 반론이 제기되나, 과실에서의 주의의무가 결과예견의무와 결과회피의무로 구성된다면 이러한 반론은 받아들일 수 없다.
미수의 관점에서 보면, 미수의 요건인 실행의 착수는 고의를 전제하므로 과실의 미수는 성립할 수 없다. 이에 대하여 과실범에서도 고의와 병치되는 주관적 요소가 있다거나, 고의가 없어도 실행의 착수를 인정할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 하지만 과실범에서 행위자의 인식과 의사로 구성되는 주관적 요소는 존재할 수 없고, 오로지 객관적으로 실행의 착수를 정의한다면 형법 체계에 많은 문제점을 야기한다.
따라서 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다.

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4형법적 관점에서 본 전국범죄피해조사의 문제점과 개선방안

저자 : 임석순 ( Im¸ Seok Soon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-171 (29 pages)

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전국범죄피해조사는 국가승인통계로서 기존의 공식통계에서는 확인할 수 없는 범죄현상을 파악하여 범죄예방 및 피해자보호·지원정책을 수립하기 위한 기초자료로 활용된다. 그런데 본 조사표의 각 문항과 보기의 내용, 그리고 응답내용을 체계적으로 분류하는 기준인 판별조건식에 따른 범죄유형분류는 형법과 상당한 차이를 보여주고 있다. 이러한 차이는 전국범죄피해조사가 국가승인통계로 발돋움하기 전부터 이미 인지되고 있었으나, 2008년 범죄피해조사 개편위원회에 의한 개편에도 불구하고 이러한 문제가 해소되지는 않았다. 전국범죄피해조사의 모범이 된 미국의 전국범죄피해조사(NCVS)도 미국 각 주의 형법과 상당한 차이를 보여주고 있으며, 이러한 현상은 우리와 유사한 법체계를 갖고 있는 독일에서도 나타나고 있다. 이는 범죄사건을 바라보는 법률의 관점과 피해조사의 관점 사이에 존재하는 근본적인 차이로 인한 불가피한 결과라 할 수 있다. 다만 그렇다 하더라도, 범죄화·비범죄화의 논의를 위한 것이 아니라면 범죄개념은 결국 실정형법에 근거해야 한다. 따라서 범죄피해조사의 조사대상 범죄유형은 형법각칙상 주요 범죄구성요건의 구분에 부합할 수 있도록 수정·보완되어야 한다. 그리고 범죄피해조사의 근본적인 취지를 고려해 본다면, 조사대상이 되는 일상범죄의 범위를 더 확대하고, 범죄유형분류의 수준 또한 가급적 형법각칙상 주요 범죄구성요건에 부합할 수 있도록 수정·보완해야 한다.

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5노조법상 근로자 개념에 대한 재검토

저자 : 최홍기 ( Choi Hong-ki )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-232 (60 pages)

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근로자 개념은 노동법 적용의 출발점이자, 핵심적인 연결점으로써, 노동법의 성격과 외연(外延)을 획정하는 데에 있어서 중요한 기준이 된다. 다시 말해서, 노동법의 적용여부를 둘러싼 판단은 '근로자'라는 지위와 직결되고 있으므로, 그 개념적 경계를 획정하는 문제는 이론적으로나 실무적으로도 중요한 과제가 아닐 수 없다. 근로자 개념을 둘러싼 문제는 우리나라뿐만 아니라, 주요 외국에서도 오랜 논쟁의 대상이 되어오고 있다.
현행 헌법은 노동기본권과 관련한 규정을 두면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데(헌법 제32조 제1항, 제33조 제1항 내지 제3항), 그 의미에 대해서는 달리 밝히지 않고 있다. 결국, 헌법상 노동기본권 규정에 기초해 제정된 노동관계법령상의 근로자 정의규정을 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 이때, 개별적 근로관계법의 기본법이라 할 수 있는 근로기준법(이하, '근기법')과 집단적 노사관계법의 기본법인 노동조합 및 노동관계조정법(이하, '노조법)은 '근로자'의 정의규정을 각기 달리 두고 있다. 즉, 근기법은 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 '근로자'로 정의하고 있는데(근기법 제2조 제1항 제1호) 비해, 노조법은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”를 '근로자'로 정의함으로써(노조법 제2조 제1호), 양 법률상의 근로자 개념을 어떻게 이해하고, 해석할 것인지가 논쟁의 주요한 대상이 되고 있다.
최근 대법원은 이른바 학습지 교사 판결을 통하여 노조법상 근로자 개념의 판단을 위한 기준을 구체적으로 정비하고, 이를 통해 근기법상 근로자 개념과의 명확한 구분을 시도하였다. 그리고 일련의 후속판결을 통해 종래의 일시적 실업자 및 구직 중인 자를 넘어, 근로계약관계가 아닌 다른 계약관계에 기초하여 취업 중인 노무제공자에게까지 노조법상 근로자의 지위를 적극 부여함으로써, 노조법상 근로자 개념을 둘러싼 논의를 다시 한번 촉발시키고 있다.
하지만, 현행 노조법상 근로자 개념을 해석하는 부분에 있어서는 다음과 같은 점이 중점적으로 고려되어야 한다. 즉, 헌법 제33조에서 근로자의 노동3권을 규정하면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데, 헌법은 스스로 근로자 개념을 정의하고 있지 않으므로, 하위법률에 그에 대한 구체화를 위임하고 있다. 따라서, 노조법상 근로자를 확정하기 위한 목적론적 관점은 노동3권의 보장 필요성이 중요시 되는데, 이것은 노동조합을 설립 내지 가입할 수 있는 자가 누구이고 단체교섭권과 단체행동권의 보장 및 그에 따른 성과가 누구에게 귀속되는가를 확정하기 위해 반드시 필요한 개념이라 할 수 있다.
결국 헌법 제33조가 노동3권을 보장한 목적과 노조법의 보호목적을 근거로 노조법상의 근로자 개념을 확정해야 한다. 헌법 제33조는 근로조건의 향상을 목적으로 노사가 집단적 사적자치를 통해 근로조건을 결정할 수 있도록 종속노동을 행하는 자에게 노동3권을 보장한 것이라는 점을 분명히 할 필요가 있으며, 새로운 형태의 노무제공자에게 대해서는 입법정책적 관점에서 노동법적 보호방안을 강구할 필요가 있다.

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6공중보건 위기대응을 위한 예방접종피해 국가보상 제도의 개편 방향

저자 : 이은솔 ( Lee¸ Eun Sol )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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코로나19와 같이 국민의 생명·신체를 위협하는 감염병의 대유행은 국가적 차원의 대응이 필요한 공중보건 위기에 해당한다. 공중보건 위기를 극복하기 위한 핵심적 수단은 공동체의 집단면역을 형성할 수 있는 백신으로, 백신의 신속한 개발과 안정적 공급을 확보하고 많은 국민들이 백신을 접종할 수 있도록 권장하는 정책이 요구된다. 그러나 우리나라의 예방접종피해 국가보상 제도는 공중보건 위기 상황의 특수성이 반영되지 않고 일원적으로 운영되어 보상 심의기준, 보상 범위 및 백신 제조업자 등의 면책권 수용에 한계가 있으며 위기대응 수단으로서 적절하지 않다. 이에 기존 제도를 이원화하여 '공중보건 위기대응 예방접종피해 국가보상제도'을 도입할 필요성을 제기하였다. 동 제도가 적용되는 경우 첫째, 다른 원인에 의해 중증 이상반응이 발생했음이 명백한 경우가 아닌 한 접종자에게 보상이 지급되어야 하고, 둘째, 유족과 피해자의 생활 영위에 실질적 도움을 줄 수 있도록 연금 보상을 추가하는 등 기존 보상범위가 조정되어야 하며, 셋째, 피해자가 이상반응에 대한 손해배상을 백신 제조업자 등에게 청구하기 이전에 반드시 국가보상을 먼저 신청하도록 하고, 고의나 중과실이 없는 제조업자 등에 대해서는 법적 책임을 면제하여야 한다. 한편 미국은 '공중보건 비상사태 대비법(Public Readiness and Emergency Preparedness Act)'에 따라 관련자를 면책하고 별도의 보상체계를 채택하여 공중보건 위기에 대응하기 위한 제도를 운영하고 있으나, 코로나19와 같은 경우 피해자에 대한 보상이 실제로 이루어지기 힘든 한계를 보이고 있다. 우리나라에서는 국가의 국민에 대한 백신 이상반응 관련 보상 책임을 강화하는 대신, 백신 제조업자 등이 부담할 가능성이 있는 법적 책임을 일정 범위에서 면제하여 공중보건 위기상황에 효율적으로 대응하고 신속하게 극복하기 위한 법제가 마련되기를 바란다.

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7사해행위가 취소된 경우, 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정 - 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다206933판결 사안을 소재로 -

저자 : 천병주 ( Cheon Byeongjoo ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 271-308 (38 pages)

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대상판결은 사해행위가 취소된 경우 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정에 대하여 많은 것을 생각할 수 있게 하는 사례이다. 이 논문에서는 먼저, 책임재산의 은닉행위에 대해 허위의 양도, 명의신탁행위 등을 사해행위와 비교하면서, 사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있는지에 대해, 그 요건을 좀 더 구체적으로 그 요건을 살펴보았다. 다음으로, 사해행위가 제3자의 채권침해로 인정되어 이를 불법행위로 의율하는 경우에, 이미 이루어진 원상회복과 손해배상과의 관계를 어떻게 설명할 것인지가 문제된다. 대상판결은 이 점에 관하여 아무런 문제의식이 없는데, 필자는 이 점에 관하여 초점을 두고 검토하였다. 마지막으로, 사해행위를 불법행위로 보는 경우, 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 관하여 대상판결의 의의와 문제점을 살펴보았다.
사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있으며 대상판결이 그 요건을 검토한 것 자체는 타당하다. 다만 대상판결에서 채권자(X)는 사해행위취소 및 원상회복을 구한 뒤 제3자의 채권침해를 원인으로 하여 손해배상을 청구한 것이므로, “불법행위를 구성하는 제3자의 채권침해로 인하여 채무자의 책임재산이 감소되었다면, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 채권자에 대하여 위 채권 상당액의 손해를 배상하여야 할 것”이라는 논지는 적절하지 않다고 생각된다.
대상판결은 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 대하여도 아쉬운 부분이 있다. 본 사안에서 원고(채권자)가 배당을 받지 못하게 된 것은 책임재산의 감소로 인한 것이 아니라 추가적인 채권이 발생하였기 때문인데, 이는 경우를 나누어 보다 면밀히 검토했어야 한다. 추가된 채권이 사해행위 '이후'의 것인지, 그 채권 자체는 사해행위 '이전'에 이미 성립하고 있었으나, 조건 성취 내지 이행기의 도래 등으로 인해 사해행위 이후 비로소 그 권리행사가 이루어진 것인지 검토되었어야 한다. 그에 따라 원고에게 실제로 손해가 발생한 것인지, 손해가 발생하였다고 하더라도 이것이 통상의 손해가 아닌 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하는 것은 아닌지 보다 면밀히 검토했어야 한다.

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