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62권3호(2021) |수록논문 수 : 4
간행물 제목
62권3호(2021년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법학의 학문 정체성에 관한 시론 (試論) - 경제학의 침습과 법학의 고립 -

저자 : 남형두 ( Nam Hyung Doo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-104 (56 pages)

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오늘날 법학의 학문으로서의 정체성은 법학 외부와 내부에서 오는 새로운 도전에 직면해 있다. 첫째, 법학 외부에서 온 도전으로 경제학 또는 경제학적 방법론의 법학에 대한 침습이 있다. 경제학적 분석 내지는 방법론은 법학에도 깊이 들어와 있다. 특정 법(학) 분야의 분쟁해결이나 논의에서 계량적 접근이 허용될 수 있고 효과적일 수 있으나 오늘날 이런 접근은 하나의 유력한 방법론으로 법학 전반을 뒤덮을 기세다. 효율이 곧 정의라는 단단한 믿음 아래 경제적 분석의 결과로 정의/부정의와 당/부당을 판단하는 것에 갈수록 거부감이 줄어들고 있다. 인간의 불완전성보다는 기계와 숫자가 더 낫다는 사고가 법학의 신념이 되면서 경제학적 방법론에 대한 의존성은 더욱 심화되었다. 이렇게 된 데는 법학 스스로 학문의 고유성을 포기하고 이런 풍조를 불가피한 것으로 받아들인 탓도 있다. 경제학적 방법론 이전에 수학적/기계론적/환원주의적 세계관이 법학에 깊이 뿌리를 내려 법치의 근간을 흔들고 있는데 이는 역으로 법학의 학문 정체성을 돌아보는 귀한 계기가 되고 있다.
둘째, 법학 내부에서 생긴 것으로서 법학의 학문 정체성을 흔드는 문제도 있다. 법학계 내에 팽배해 있는 텍스트주의는 법학의 고립을 낳고 있다. 법학 안에서 지나친 분과학주의로 인한 고립, 비교법적 연구 방법론에서 지나친 대외의존성에 따른 고립, 법률 텍스트를 넘어 사회환경에 대한 몰이해에서 오는 고립, 그리고 실무와 유리된 법학의 고립 등이 우리나라 법학의 정체성을 위기로 몰아넣고 있다.
법학의 학문 정체성을 지키고 회복하기 위해서는 법학 내외의 도전에 대응하는 법학 고유의 안목과 방법론을 유지할 필요가 있다. 최근 인공지능, 빅테크 등 미래 세대와 인류의 운명을 결정지을 수 있는 중요한 사회적 변화가 법학에 던진 새로운 질문에 대해 규범학문인 법학이 어떻게 대응할 것인가로 법학의 학문 정체성은 다시금 시험대에 올랐다. 분과학을 지양하고 종합적 학문을 지향하는, 다시 말해 종합적 대처를 통해 21세기 법학의 학문 정체성을 단단히 정립해 갈 좋은 기회를 맞이하고 있다고 생각한다.


Today, identity of the Study of Law as an Academic Discipline faces new challenges both outside and within law. First, as a challenge from outside the law, there is an invasion of the law of economics or economic methodology. Economic analysis or methodology is also deeply embedded in law. A quantitative approach can be permissible and effective in dispute resolution or debate in particular fields of law, but today this approach has a momentum to cover the whole of law with an influential methodology. Starting from the solid belief that efficiency is justice, it is becoming more common to leave it to the logic of the market to judge justice/injustice and fairness/unfairness through economic analysis. This tendency became the belief that machines and numbers were better than human imperfections, and the dependence on the economic methodology of law was deepened. This is also because the law itself gave up the uniqueness of the study and accepted the above trend as inevitable. Prior to economic methodology, mathematical/mechanical/reductionistic worldviews deeply rooted in law, shaking the foundation of the rule of law, which in turn serves as a valuable opportunity to reflect on the academic identity of law.
Second, there is also the problem of swaying the academic identity of law, which arose within the law. Textualism prevailing within the legal world is creating a legal isolation. Isolation caused by excessive branchism in law, isolation from excessive dependence on foreign countries in comparative law approach, isolation from lack of understanding in the social environment beyond legal text, and isolation of law separated from practice are putting Korea's legal identity in crisis.
In order to overcome the identity crisis, it is necessary to maintain a unique perspective and methodology of law that responds to challenges both inside and outside of the law academia. Furthermore, it will be possible to reestablish the value of the 21st century law by comprehensively coping with the new challenges posed by artificial intelligence and big tech and others in law.

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2조선시대 법제사 연구의 검토와 연구방향 모색

저자 : 정긍식 ( Jung Geung Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-140 (36 pages)

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본고에서는 조선시대 법제사 연구를 검토하고 향후 연구방향을 모색하였다.
식민당국은 조선의 관습과 법을 이해하기 위해 법제사를 연구하였으며, 이는 일본의 식민지 정책과 관련이 깊다. 식민당국과 학자들은 조선시대가 법이 없었던 또는 준수되지 않았던 사회라고 규정하여 식민정책을 옹호하였다.
해방 후 소수의 연구자가 법제사를 연구하였으며, 실무가 출신이 많은 점이 특징이다. 또한 조선시대의 법전 등이 번역되어 연구기반을 구축하였다. 1973년 한국적 법학의 수립을 목표로 한 한국법사학회의 창립은 개별 연구자들이 문제의식을 공유하면서 연구할 계기를 마련하였다. 그러나 한국현대사에서 법에 대한 부정적인 인식은 법제사 연구에 그대로 영향을 미쳐 연구는 부진하였다. 1980년 민주화가 좌절되면서 법에 대한 근본적인 성찰은 법사학 등에 대한 관심을 일으켰으며, 1980년대 후반 연구자의 증대로 법학계와 역사학계 모두 법제사에 대해 관심을 가졌다. 법제 사 자료의 영인, 번역 등으로 연구기반을 확충하였다. 또한 1990년대 민주화 이후 법의 역할이 증대됨에 따라 역사학계에서도 연구에서 법을 중시하였으며, 이후 수준 높은 연구성과가 나왔다. 1980년대 고문서가 본격적으로 소개되면서 이를 활용한 연구가 증대되었다. 특히 가족과 민사소송 분야의 성과가 두드러진다.
역사학적 연구를 바탕으로 하면서 법학적 연구를 강화해야 한다. 사회적 맥락에서 법을 분석하여 사회적·역사적 의미를 규명해야 하며 비교법사적 접근이 필요하다.


In this paper, I reviewed studies on legal history and sought research directions. Legal history is a field where law and history overlap, and studies the meaning of norms in a social context by analyzing laws from a historical perspective.
The study of legal history first began during the colonial period. The colonial authorities studied the legal history to understand the customs and laws of Joseon society, which is deeply related to Japanese colonial policy. Colonial authorities and scholars defended colonial policy by defining the Joseon era as a society without laws or observing.
After liberation, a small number of researchers studied jurisprudence in poor conditions, and it is characterized by a large number of practitioners. In addition, the codes of the Joseon Dynasty were constantly translated to establish a research foundation. The establishment of the Korean Society of Legal History in 1973 aimed at establishing Korean legal system provided an opportunity for individual researchers to study while sharing a sense of problem. However, the negative perception of law in modern Korean history has influenced the study of jurists, which has led to sluggish research. As democratization was thwarted in 1980, fundamental reflections on the law caused interest in jurisprudence, and in the late 1980s, both the legal and historical circles were interested in jurisprudence due to the increase of researchers. Since then, various institutions have expanded their research foundations through English and translation of legal history materials. In addition, as the role of the laws increased after democratization in the 1990s, the historical community valued the law in the study, and thereafter, high-quality research results were made. With the introduction of ancient documents in earnest in the 1980s, research using them increased. In particular, in the field of family and civil litigation, the actual situation was carefully described.
Legal research should be strengthened based on historical research. The law should be analyzed in a social context to identify social and historical implications. Criminal justice research should be activated. There is also a need for a comparative legal approach.

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3고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 141-257 (117 pages)

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우리 민법의 '물건에 대한 사실상의 지배'를 개념핵으로 삼는 점유 개념(민법 제192조)의 계보는 로마법으로 소급한다. 로마 시민법상 소유와 엄격히 준별되었던 점유는 원칙적으로 自主점유만이 법적으로 진정한 점유로 인정되었다. 이 글은 점유 취득을 대상으로 한다. 점유의 취득에는 점유하려는 자 자신이 몸소 취득하는 경우 ('自取점유')와 타인을 통하여 취득하는 경우('매개점유')가 있다. 후자의 경우는 물건에 대한 순수히 사실적인 지배를 취득하는 자('점유매개자')와 그 취득의 법적인 이익을 '점유자'로서 누리는 자('점유주')가 서로 다른 경우이다. 따라서 매개점유의 경우 점유매개자는 점유자가 아니며(로마의 법률가들은 이 자를 '占持者'라고 부른다), 오직 매개점유를 가지는 자만이 占有者이고, 그에게만 점유가 귀속한다.
로마법에서 매개점유가 문제되는 사안은 누가 점유를 매개하는가에 따라서 여러 경우로 나누어 볼 수 있다. 가장 대표적이고 전형적인 점유매개자는 점유주의 솔가 권에 복속하는 노예와 가솔들이었다. 솔가권에 복속하지 않는 다른 사람들(자유인 및 타인의 노예)도 일정한 경우 점유를 매개할 수 있었다.
점유주가 타인을 통한 매개점유를 취득하기 위해서는 일반적으로 다음과 같은 과정을 겪는다. 즉 매개자가 사실행위인 占取를 하고, 그로써 발생한 體素를 점유주가 인지하면서 그의 心素가 덧붙여지면 점유주에게는 점유가 취득되고, 매개자는 占持한다. 점유매개자가 누구인가에 따라서 점유 취득에 필요한 요건에 차이가 난다. 가장 중요한 기준은 매개자와 점유주 사이에 점유취득의 매개를 정당화하는 법적인 연결 관계(가령 奴主관계, 위임관계) 또는 그에 상당하는 외관이 존재하는가 하는 것이다.
로마의 법률가들은 사료의 곳곳에서 순수한 개념논리로만 설명하기 어려운 관련 문제에 대해서는 '便益' 내지 '유용성'(utilitas)을 이유로 내세워 그러한 법리를 채택한 것을 정당화하였다. 또 다른 곳에서는 '특례법'(ius singulare)을 언급한다. 그만큼 점유가 한편으로는 사실 영역에, 그러나 다른 한편으로는 또한 필연적으로 법의 영역에 발을 걸치고 있음과 이 Sein과 Sollen의 조화는 일정 부분 후자의 우세로 규율할 수밖에 없는 복합적인 문제라는 점을 충분히 납득할 만하게 잘 보여주는 현상이다.
로마의 점유법은 possessio라는 단일한 용어를 다양하게 구사하면서 일응 혼란스러워 보이기도 하지만, 차분히 살펴보면 각각 점용시효취득, 특시명령, 執持의 법적 문제 맥락에 따른 차별적 개념 설정과 일관성 있는 고찰, 그리고 각 문제 맥락 안에서 구체적인 사안에 따른 합리적인 논리의 전개가 가히 법적 논증(legal reasoning)의 백미라고 할 만하다.


Acquisition of a corporeal thing includes two legal issues: one is the ownership and the other is the possession. Roman jurists took it for granted that possessio is a controlling of a thing in a material sense, of which the qualifying essence consists either in the sway the owner has over the things owned by him, or a thing of which he as a usucapiens expects to get the ownership in the future within a legally defined time limit of one year for movables and two years for immovables. Roman law treats, thus, only those who possess things with this animus domini or rem sibi habendi as possessors in the proper sense. Others than these are not possessors, but detentores. One gets a possession of a thing not only by himself (per ipsum), but also and very frequently by others (per alios). These other people operating as intermediary to help one get a possession were normally slaves and children who were in one's potestas, or procuratores who administered one's various household matters. It was settled clearly, that they may lay hold of a thing for their masters to the effect that their masters become possessores in the legal sense, they merely being in possessione. It is natural that a certain reasonable relationship between them must exist for a just agency. For those in potestas it is nothing other than the patria potestas as the power to protect and control the household. For a procurator it is his officium that he takes over to his principal and otherwise a representation in his principal's name. It was negligible for free Roman citizens other than procurators or guests and near friends in certain circumstances to go between. For them the law of negotiorum gestio applied. There was a ius singulare that masters gain possession of the things their subjects take hold of without their knowing the fact of apprehension when the things are seized peculiari nomine. In normal cases they possess even though ignorantes. At times Roman jurists based their argumentation on the utilitas when their solutions did not seem to be congruent in terms of strict logic to the very nature of possessio they originally defined.
In this paper I review most relevant legal sources, esp. D.41.2 and D.41.1, and read them systematically to reach a reasonable and sensible interpretation on the whole. The result is that we now have a new harmonious picture of Roman law of possession which has been harassing generations of legal researchers. Roman jurists were successful in solving possessory problems they encounter by strictly distinguishing between acquisition of real possession (D.41.2) and possession for the usucapio (D.41.3). Every thinkable situation was scrutinized by them, reasonably analyzed, and the doctrine was unequivocally formulated. Textual criticism of any kind has no place in that. This study also suggests to the modern jurists how we do legal reasoning in the field of law of possession.

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4완전자회사 부당지원행위와 경제적 동일체 - 대법원 SPP조선 판결을 참고하여 -

저자 : 이황 ( Lee Hwang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-302 (44 pages)

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각국 경쟁법은 완전모자회사를 하나의 경제적 동일체(a single economic entity)로 인정하는 것이 보통이다. 내부적으로 경제적 이해관계의 충돌이나 외부적으로 시장경쟁에서 독자성이 없기 때문이다. 우리 공정거래법 역시 대부분 영역에서 비슷한 경향이다. 그런데 대법원은 유독 부당지원행위에 관하여 법인격 독립론을 강조하는 법리를 형성해왔다. 그러나 완전모자회사 간에는 내부적으로 손해와 이익의 교환이라는 부당지원행위의 기본구조가 적용되기 어렵고 외부적으로 지원객체를 통한 경쟁제한효과나 경제력집중 역시 자신의 능력제고를 통한 성과로 볼 여지가 있기 때문에, 이러한 내외부 관계를 고려하지 않고서는 위법성 판단에 문제가 생길 가능성이 있다. 기업조직 내지 사업활동의 자유도 중요한 가치이다.
상법과 형법에 관하여도 외국에서는 '완전한 이해관계의 일치' 내지 지배회사의 '결정적 영향력'을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 이론과 판례가 정립된 것이 보통이다. 이에 비해 우리나라에서는 대법원이 법인격 독립론에 따라 경제적 동일체 이론을 전면 부정해왔고, 공정거래법상 부당지원행위 역시 이러한 기조를 따랐다. 그러나 대법원이 2017년 SPP조선 판결을 통해 기업집단의 공동이익을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 로젠블룸 원칙(Rozenblum Doctrine)을 사안에 따라 실질적으로 수용하는 계기를 마련한 것은 큰 시사점을 준다. 이제 부당지원행위에 있어서도 완전모자회사의 경우에는 경제적 동일체성을 적극 검토할 필요가 있다. 부당지원행위에 관한 대법원 판례 역시 부당성 여부 판단 단계에서 지원행위의 의도를 포함한 여러 사정을 종합적으로 고려하라는 법리를 정립해온 점을 고려하면, 경제적 동일체성에 대한 구체적 고려는 이미 판례상 요구되는 것이라고 할 수 있다. 다만 이러한 고려가 부당지원행위의 병폐를 허용하는 의미로 악용되는 것은 경계할 일이다.


Competition laws around the world typically consider a mother company and a wholly owned subsidiary as a single economic entity, because there does not exist any conflict of economic interests between them and a sibsudiary lacks an independence in market competition. It is generally true in Korean competition laws, too. However, the Supreme Court has long adopted the view that emphasized a different legal entity of a wholly owned subsidiary, in the regards of application of unfair subsidy provisions. The author argues that it is problematic because it disregards both internal and external relations of the two entities. Internally, the theoretical structure of unfair subsdidies that depends on the frame of exchange of economic loss and gain between the two companies fails to apply to the case. At the same time, the negative effects of anti-competition or economic concentration found in the transaction between the two companies may be viewed as a performance by the competition of the merits. The guarantee of corporate choice about firm organization and freedom of business are also important values.
In the regard of commercial laws and criminal laws abroad, in addition to competition laws, usually adopt the theory of a single economic entity when a mother is found to have fully common interests or decisive influence over a subsidiary. However in Korea, the Supreme Court has continued to deny the theory of a single entity because of the reason that both are independent in the legal sense. Korea competition laws about unfair subsidy regime has followed the principle, different from the cases of other area of competition laws. It should be noted that, however, there arose an important judgment by the Supreme Court, the SPP Shipbuilding case in 2017, that allowed a possibility to incorporate the Rozenblum Doctrine that adopted the single economic entity theory as long as common interests are shared among affiliates of a business group. Now it is time to re-consider the existing case laws so as to adopt the single economic entity theory bewteen wholly owned affliates, in the enforcement of unfair subsidy provisions. It needs to be emphasized that existing case laws have asked to consider various aspects of a subsidization including the intent of subsidy in finding liabilities. It should be reminded that, however, this argument should not be abused to underestimate the harms of unfair subsidies.

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1법학의 학문 정체성에 관한 시론 (試論) - 경제학의 침습과 법학의 고립 -

저자 : 남형두 ( Nam Hyung Doo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-104 (56 pages)

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오늘날 법학의 학문으로서의 정체성은 법학 외부와 내부에서 오는 새로운 도전에 직면해 있다. 첫째, 법학 외부에서 온 도전으로 경제학 또는 경제학적 방법론의 법학에 대한 침습이 있다. 경제학적 분석 내지는 방법론은 법학에도 깊이 들어와 있다. 특정 법(학) 분야의 분쟁해결이나 논의에서 계량적 접근이 허용될 수 있고 효과적일 수 있으나 오늘날 이런 접근은 하나의 유력한 방법론으로 법학 전반을 뒤덮을 기세다. 효율이 곧 정의라는 단단한 믿음 아래 경제적 분석의 결과로 정의/부정의와 당/부당을 판단하는 것에 갈수록 거부감이 줄어들고 있다. 인간의 불완전성보다는 기계와 숫자가 더 낫다는 사고가 법학의 신념이 되면서 경제학적 방법론에 대한 의존성은 더욱 심화되었다. 이렇게 된 데는 법학 스스로 학문의 고유성을 포기하고 이런 풍조를 불가피한 것으로 받아들인 탓도 있다. 경제학적 방법론 이전에 수학적/기계론적/환원주의적 세계관이 법학에 깊이 뿌리를 내려 법치의 근간을 흔들고 있는데 이는 역으로 법학의 학문 정체성을 돌아보는 귀한 계기가 되고 있다.
둘째, 법학 내부에서 생긴 것으로서 법학의 학문 정체성을 흔드는 문제도 있다. 법학계 내에 팽배해 있는 텍스트주의는 법학의 고립을 낳고 있다. 법학 안에서 지나친 분과학주의로 인한 고립, 비교법적 연구 방법론에서 지나친 대외의존성에 따른 고립, 법률 텍스트를 넘어 사회환경에 대한 몰이해에서 오는 고립, 그리고 실무와 유리된 법학의 고립 등이 우리나라 법학의 정체성을 위기로 몰아넣고 있다.
법학의 학문 정체성을 지키고 회복하기 위해서는 법학 내외의 도전에 대응하는 법학 고유의 안목과 방법론을 유지할 필요가 있다. 최근 인공지능, 빅테크 등 미래 세대와 인류의 운명을 결정지을 수 있는 중요한 사회적 변화가 법학에 던진 새로운 질문에 대해 규범학문인 법학이 어떻게 대응할 것인가로 법학의 학문 정체성은 다시금 시험대에 올랐다. 분과학을 지양하고 종합적 학문을 지향하는, 다시 말해 종합적 대처를 통해 21세기 법학의 학문 정체성을 단단히 정립해 갈 좋은 기회를 맞이하고 있다고 생각한다.

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2조선시대 법제사 연구의 검토와 연구방향 모색

저자 : 정긍식 ( Jung Geung Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-140 (36 pages)

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본고에서는 조선시대 법제사 연구를 검토하고 향후 연구방향을 모색하였다.
식민당국은 조선의 관습과 법을 이해하기 위해 법제사를 연구하였으며, 이는 일본의 식민지 정책과 관련이 깊다. 식민당국과 학자들은 조선시대가 법이 없었던 또는 준수되지 않았던 사회라고 규정하여 식민정책을 옹호하였다.
해방 후 소수의 연구자가 법제사를 연구하였으며, 실무가 출신이 많은 점이 특징이다. 또한 조선시대의 법전 등이 번역되어 연구기반을 구축하였다. 1973년 한국적 법학의 수립을 목표로 한 한국법사학회의 창립은 개별 연구자들이 문제의식을 공유하면서 연구할 계기를 마련하였다. 그러나 한국현대사에서 법에 대한 부정적인 인식은 법제사 연구에 그대로 영향을 미쳐 연구는 부진하였다. 1980년 민주화가 좌절되면서 법에 대한 근본적인 성찰은 법사학 등에 대한 관심을 일으켰으며, 1980년대 후반 연구자의 증대로 법학계와 역사학계 모두 법제사에 대해 관심을 가졌다. 법제 사 자료의 영인, 번역 등으로 연구기반을 확충하였다. 또한 1990년대 민주화 이후 법의 역할이 증대됨에 따라 역사학계에서도 연구에서 법을 중시하였으며, 이후 수준 높은 연구성과가 나왔다. 1980년대 고문서가 본격적으로 소개되면서 이를 활용한 연구가 증대되었다. 특히 가족과 민사소송 분야의 성과가 두드러진다.
역사학적 연구를 바탕으로 하면서 법학적 연구를 강화해야 한다. 사회적 맥락에서 법을 분석하여 사회적·역사적 의미를 규명해야 하며 비교법사적 접근이 필요하다.

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3고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 141-257 (117 pages)

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우리 민법의 '물건에 대한 사실상의 지배'를 개념핵으로 삼는 점유 개념(민법 제192조)의 계보는 로마법으로 소급한다. 로마 시민법상 소유와 엄격히 준별되었던 점유는 원칙적으로 自主점유만이 법적으로 진정한 점유로 인정되었다. 이 글은 점유 취득을 대상으로 한다. 점유의 취득에는 점유하려는 자 자신이 몸소 취득하는 경우 ('自取점유')와 타인을 통하여 취득하는 경우('매개점유')가 있다. 후자의 경우는 물건에 대한 순수히 사실적인 지배를 취득하는 자('점유매개자')와 그 취득의 법적인 이익을 '점유자'로서 누리는 자('점유주')가 서로 다른 경우이다. 따라서 매개점유의 경우 점유매개자는 점유자가 아니며(로마의 법률가들은 이 자를 '占持者'라고 부른다), 오직 매개점유를 가지는 자만이 占有者이고, 그에게만 점유가 귀속한다.
로마법에서 매개점유가 문제되는 사안은 누가 점유를 매개하는가에 따라서 여러 경우로 나누어 볼 수 있다. 가장 대표적이고 전형적인 점유매개자는 점유주의 솔가 권에 복속하는 노예와 가솔들이었다. 솔가권에 복속하지 않는 다른 사람들(자유인 및 타인의 노예)도 일정한 경우 점유를 매개할 수 있었다.
점유주가 타인을 통한 매개점유를 취득하기 위해서는 일반적으로 다음과 같은 과정을 겪는다. 즉 매개자가 사실행위인 占取를 하고, 그로써 발생한 體素를 점유주가 인지하면서 그의 心素가 덧붙여지면 점유주에게는 점유가 취득되고, 매개자는 占持한다. 점유매개자가 누구인가에 따라서 점유 취득에 필요한 요건에 차이가 난다. 가장 중요한 기준은 매개자와 점유주 사이에 점유취득의 매개를 정당화하는 법적인 연결 관계(가령 奴主관계, 위임관계) 또는 그에 상당하는 외관이 존재하는가 하는 것이다.
로마의 법률가들은 사료의 곳곳에서 순수한 개념논리로만 설명하기 어려운 관련 문제에 대해서는 '便益' 내지 '유용성'(utilitas)을 이유로 내세워 그러한 법리를 채택한 것을 정당화하였다. 또 다른 곳에서는 '특례법'(ius singulare)을 언급한다. 그만큼 점유가 한편으로는 사실 영역에, 그러나 다른 한편으로는 또한 필연적으로 법의 영역에 발을 걸치고 있음과 이 Sein과 Sollen의 조화는 일정 부분 후자의 우세로 규율할 수밖에 없는 복합적인 문제라는 점을 충분히 납득할 만하게 잘 보여주는 현상이다.
로마의 점유법은 possessio라는 단일한 용어를 다양하게 구사하면서 일응 혼란스러워 보이기도 하지만, 차분히 살펴보면 각각 점용시효취득, 특시명령, 執持의 법적 문제 맥락에 따른 차별적 개념 설정과 일관성 있는 고찰, 그리고 각 문제 맥락 안에서 구체적인 사안에 따른 합리적인 논리의 전개가 가히 법적 논증(legal reasoning)의 백미라고 할 만하다.

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4완전자회사 부당지원행위와 경제적 동일체 - 대법원 SPP조선 판결을 참고하여 -

저자 : 이황 ( Lee Hwang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-302 (44 pages)

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각국 경쟁법은 완전모자회사를 하나의 경제적 동일체(a single economic entity)로 인정하는 것이 보통이다. 내부적으로 경제적 이해관계의 충돌이나 외부적으로 시장경쟁에서 독자성이 없기 때문이다. 우리 공정거래법 역시 대부분 영역에서 비슷한 경향이다. 그런데 대법원은 유독 부당지원행위에 관하여 법인격 독립론을 강조하는 법리를 형성해왔다. 그러나 완전모자회사 간에는 내부적으로 손해와 이익의 교환이라는 부당지원행위의 기본구조가 적용되기 어렵고 외부적으로 지원객체를 통한 경쟁제한효과나 경제력집중 역시 자신의 능력제고를 통한 성과로 볼 여지가 있기 때문에, 이러한 내외부 관계를 고려하지 않고서는 위법성 판단에 문제가 생길 가능성이 있다. 기업조직 내지 사업활동의 자유도 중요한 가치이다.
상법과 형법에 관하여도 외국에서는 '완전한 이해관계의 일치' 내지 지배회사의 '결정적 영향력'을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 이론과 판례가 정립된 것이 보통이다. 이에 비해 우리나라에서는 대법원이 법인격 독립론에 따라 경제적 동일체 이론을 전면 부정해왔고, 공정거래법상 부당지원행위 역시 이러한 기조를 따랐다. 그러나 대법원이 2017년 SPP조선 판결을 통해 기업집단의 공동이익을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 로젠블룸 원칙(Rozenblum Doctrine)을 사안에 따라 실질적으로 수용하는 계기를 마련한 것은 큰 시사점을 준다. 이제 부당지원행위에 있어서도 완전모자회사의 경우에는 경제적 동일체성을 적극 검토할 필요가 있다. 부당지원행위에 관한 대법원 판례 역시 부당성 여부 판단 단계에서 지원행위의 의도를 포함한 여러 사정을 종합적으로 고려하라는 법리를 정립해온 점을 고려하면, 경제적 동일체성에 대한 구체적 고려는 이미 판례상 요구되는 것이라고 할 수 있다. 다만 이러한 고려가 부당지원행위의 병폐를 허용하는 의미로 악용되는 것은 경계할 일이다.

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