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World constitutional Law Review

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28권2호(2022) |수록논문 수 : 6
간행물 제목
28권3호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 배정훈 ( Bae Jeonghun )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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과학기술의 혁신에 따른 세계화 현상의 가속화와 냉전질서의 해체 이후로, 단일국가 내부 구성원의 자유와 권리 보장을 위한 규범으로 등장했던 근대적 의미의 헌법과 관련하여 새로이 인식의 지평을 넓히려는 시도가 본격화되기 시작했다. 이 과정에서 이른바 '세계입헌주의(Global Constitutionalism)'에 관한 논의가 나타나고 있다.
구체적인 내용은 논자에 따라 다소 상이하나, 세계입헌주의 논의의 성립 가능성을 지지하는 입장에서는 큰 틀에서 인권보장을 중심으로 한 근대 입헌주의의 원칙이 전(全) 지구적 차원으로 확장될 수 있음을 긍정한다. 이에 대해서는 다양한 관점에서 비판이 제기되고 있다. 하지만 구체적인 시간적·공간적 현실 영역의 변화에 대응하면서 다원주의적 가치를 보장하는 내용으로 입헌주의가 확대되어 성립할 수 있음에 주목한다면, 세계 공동체에 승인된 일종의 메타규범으로서의 세계입헌주의의 성립 가능성을 전적으로 부정하기는 어려울 것으로 보인다. 20세기 후반 이후의 전세계 차원의 발전으로 인해 주관적 인간의지의 범위가 한 국가 단위를 넘어 확대되고 있음에도, 인간의지를 제어하는 객관적 규범으로서의 입헌주의의 본질은 지속적으로 유효할 것이기 때문이다.
세계입헌주의 개념을 긍정할 경우, 그 주요 구성요소로서 초국가적 인권보장체제를 통한 인권개념의 적용 범위의 확대를 도모한다는 차원에서의 인권보장, 의사결정과정의 투명성과 공개성을 증진하고 의사결정주체의 책임성을 고양한다는 의미로 적극적으로 해석된 권력분립, 전(全)세계적 차원에서의 제반 권력의 자의적 행사를 방지하는 이념적 근거로서의 법치주의, 이들 구성요소들을 구체화하는 데 요청되는 원리로서의 민주주의 및 이를 실현하기 위한 절차 내지는 수단으로서의 독립된 기관에 의한 사법심사를 생각할 수 있을 것으로 판단된다. 다만 해당 논의가 아직 본격화되었다고 단정하기는 어려운 시점에서, 그 내용을 현실화하는 데에는 보다 많은 이론적·실무적 축적이 요청될 것으로 보인다.


Since the late twentieth century, with the end of the Cold War and the acceleration of globalization, discussions on “Global Constitutionalism”, an expanded understanding of modern constitutionalism, have emerged. Proponents of Global Constitutionalism argue that the specific principles of modern constitutionalism, such as guaranteeing human rights, separation of powers, the rule of law, democracy, and judicial review in the transnational human rights regime, can have global implications. Various criticisms have been raised against this argument based on the notions of the homogenous nation state, legal positivism, legal pluralism, etc. If, however, it is possible to establish constitutionalism grounded in constitutional pluralism, while responding to temporal and spatial particularities, the discussion on Global Constitutionalism should be valid and useful in explaining the changes in the field of international-transnational law in the twenty-first century. Further theoretical and practical groundwork is needed to realize the contents of Global Constitutionalism, but it is difficult to regard Global Constitutionalism as a completely unrealistic concept.

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저자 : 한동훈 ( Han Dong Hoon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-63 (31 pages)

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'2004년 환경헌장'은 환경에 관한 국제규범 및 유럽연합 규범의 발달을 배경으로 하지만, 대통령직의 재선을 위한 선거운동 기간 중에 있었던 자크 시락 대통령의 결심이 '2004년 환경헌장'의 제정에 직접적인 영향을 미쳤다.
'2004년 환경헌장'은 프랑스 헌법상 환경권의 근거조항으로 기능한다. '2004년 환경헌장'은 선언적 및 상징적 성격을 부여하는 측면에서 제정되었으며, 건강한 환경에 대한 권리(제1조), 환경에 대한 정보 접근권 및 환경에 영향을 미치는 공적 결정에 대한 참여권(제7조)과 같이 권리에 관한 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 예방의 원칙(제3조), 사전배려의 원칙(제5조), 지속가능한 발전의 원칙(제6조) 등 환경에 관한 국제규범상의 원칙을 헌법명문으로 인정하고 있다. 또한 미래세대의 기본권으로 해석될 수 있는 규정(전문, 제1조 및 제7조)도 포함하고 있다.
이와 같은 헌법제정자의 의사에도 불구하고, 프랑스 헌법재판소는 최근에 '2004년 환경헌장'의 헌법규범적 효력을 인정하면서, 입법자의 형성의 자유를 보다 구속하는 입장을 전개하고 있다. 프랑스 헌법재판소는 '2004년 환경헌장' 제1조의 주관적 권리성과 수평적 효력을 인정하는 입장을 취하고 있으며, 제7조의 정보 및 참여의 권리에 대한 입법형성의 자유를 보다 구속하는 태도를 보이고 있다.
우리의 경우 환경권을 국가기관에 대하여 구속력을 가지고 국가행위의 방향을 제시하는 국가의 과제규범 또는 목표조항으로 이해하고, 주관적 권리로서의 성격을 부인하는 해석이 존재하지만, 이와 같은 해석은 헌법제정권자가 대한민국 헌법상 환경권을 명문으로 인정하고 있는 취지와 전 세계적으로 전개되고 있는 기후위기 등 절박한 환경문제에 대한 대처 필요성의 측면에서 비판적으로 검토되어야 한다.


The Charter for the environment of 2004 was enacted following President Jacques Chirac's determination during his campaign to re-elect the presidency. The Charter for the environment of 2004 is the basis for environmental rights in the French Constitution.
The Charter for the environment of 2004 was enacted to give declarative and symbolic character. The Charter for the environment of 2004 includes rights to a healthy environment (Article 1), access to information to the environment, and participation in public decisions affecting the environment (Article 7), as well as principles of prevention (Article 3), precaution (Article 5), and sustainable development (Article 6). The Charter for the environment of 2004 also includes fundamental rights of future generations (Articles 1 and 7).
The French Constitutional Court recently recognized the constitutional normative effect of the Charter for the environment of 2004, developing a position that further restricts legislators' discretion. The French Constitutional Court takes a position to recognize the subjective rights and horizontal effect of Article 1 of The Charter for the environment of 2004, and shows an attitude that further restricts the freedom of legislative formation on the right to information and participation in Article 7.
In the case of Korea, there is an interpretation that understands environmental rights as a national task norm or goal clause that presents the direction of national action with binding force to state institutions and denies the nature of the subjective right. This interpretation should be critically reviewed in terms of the purpose of recognizing environmental rights under the Constitution of the Republic of Korea and the need to deal with desperate environmental problems such as the global climate crisis.

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저자 : 김송옥 ( Kim Song-ok )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-97 (33 pages)

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영국 사우스웨일스 경찰은 2017년 5월에서 2019년 4월 사이에 범죄자 수색 및 실종자 등을 찾기 위한 목적으로 안면인식기술이 탑재된 “AFR Locate”라는 시스템을 운영하였다. 이 시스템은 경찰차 등에 CCTV 카메라를 탑재하고 CCTV 영상에 찍힌 사람들의 얼굴을 분석하여 감시대상명단(Watchlist)의 얼굴과 비교하면서 동일인인지 여부를 확인한다. 이러한 시스템은 예컨대, “방위산업박람회”가 개최되는 날과 같이 큰 공공 행사에서 한시적으로 사용되고, 안면 이미지(facial images), 생체인식정보(biometric data)와 같은 데이터가 즉시 삭제되거나 24시간 이내에 삭제되도록 소프트웨어를 통해 관리되는 등 나름의 데이터 처리로 인한 위험성을 통제할 수 있는 안전장치들을 갖추고 있었다. 그러나 한 시민단체 활동가가 이러한 안면인식기술의 사용이 자신의 프라이버시권을 침해한다는 등의 이유로 2018년 10월 사우스웨일스 경찰의 안면인식기술 사용에 대한 합법성을 다투는 소송을 제기하게 된다. 이는 세계 최초로 안면인식기술 사용의 합법성을 다루는 소송이라는 점에서 세간의 주목을 받았다.
1심법원은 원고의 모든 주장을 배척하고 사우스웨일스 경찰의 손을 들어주었으나 항소법원은 사우스웨일스 경찰의 안면인식기술 사용에 대한 위법성을 인정하였다. 위법성 인정의 가장 주요한 근거는 바로 「유럽연합 인권 협약」 제8조 위반이다. 제8조 제1항은 “사생활(private life)을 존중받을 권리”를 규정하고 있고, 제2항에 따르면 이러한 권리는 민주사회에서 필요한 경우 “법에 따라(in accordance with the law)” 제한될 수 있다. 이러한 요건을 사건에 대입하여 사우스웨일스 경찰의 안면인식기술 사용과 관련하여 충분한 법체계(sufficient legal frameworks)를 갖추고 있는지 판단해보면 그렇지 않다는 것이다. 그러한 안면인식시스템이 언제, 어디에 설치될 수 있는지, 감시명단의 작성과 관련하여 그 범위는 어디까지인지 등 시스템 사용과 관련하여 경찰의 재량을 적절히 통제할 수 있는 법적 안전장치가 충분하지 않다는 결론이다.
항소법원의 이러한 판단은 우리에게 시사하는 바가 크다. 유럽인권협약 제8조 제2항은 우리 헌법 제37조 제2항과 유사하다는 점에 비추어볼 때, 신원확인기술을 통한 개인정보 및 민감정보 처리와 관련하여 법률유보원칙이 어떻게 해석되어야 하는지에 대한 시사점을 제공한다. 즉 실종아동법, 경찰관직무집행법, 개인정보보호법 등에 그 처리와 관련된 근거만 있으면 법률유보원칙의 위반 여부에 대한 비판을 피해갈 수 있는 것이 아니라 실질적인 오·남용의 위험성을 차단할 수 있는 안전장치를 충분히 갖춰야만 법률유보원칙을 충족할 수 있는 것이다. 이러한 차원에서 각 법률의 개선방안 역시 제안해 보았다.


Between May 2017 and April 2019, the South Wales Police in the UK operated the system called “AFR Location” equipped with automated facial recognition technology (henceforth, AFR) for the purpose of finding criminals and missing persons in need of protection. The system is deployed CCTV cameras on police vehicles and analyzes the faces of members of the public are taken from the CCTV feeds and compares them with the faces of the Watchlist to check whether they are the same person. These systems were temporarily used at large public events, such as the Defence Exhibition, and had safeguards to control the risk of data processing, such as software management to delete data such as facial images and biometric data immediately or within 24 hours. However, a civil liberties campaigner filed a lawsuit in October 2018 to challenge the lawfulness of the South Wales Police's use of AFR, stating the use of AFR violates his right of privacy. This was reportedly the first case to deal with the lawfulness of facial recognition technology by police in the worlds.
The Divisional Court dismissed the Claimant's claim for judicial review on all grounds and ruled in favor of the South Wales Police, but the Court of Appeal affirmed the unlawfulness of the South Wales Police's use of AFR. The main reason for the unlawfulness is the breach of the requirements of Article 8 of the European Convention on Human Rights. Article 8(1) stipulates “the right to respect private life”, and Article 8(2) provides that such rights shall be no interference by a public authority except such as is “in accordance with the law” and is necessary in a democratic society. According to this, Court of Appeal concluded that there is not a sufficient legal frameworks to properly control the use of AFR by the South Wales Police. There are not enough legal safeguards to properly control the use of AFR system, because there are not any criteria for determining where AFR can be deployed and who can be placed on the watchlist.
This judgment of the Court of Appeal has great implications for us. In light of the fact that Article 8(2) of the European Convention on Human Rights is similar to Article 37(2) of the Constitution of Republic of Korea, it provides implications for how the principle of rule of law should be interpreted in relation to the processing of personal and sensitive information processed by biometrics. In other words, whether or not the principle of rule of law has been uphold should be evaluated as whether there are sufficient safeguards to prevent the actual risk of abuse and arbitrary use, not just whether there is a legal basis of processing of data in the Missing Children Act, Act on the Performance of Duties by Police Officer, and the Personal Information Protection Act. In this dimension, this study attempted to suggest proposals of these Acts.

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저자 : 전은주 ( Eun Joo Chun )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-130 (32 pages)

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미국은 연방국가이며, 연방헌법은 연방정부와 주 정부의 권한을 배분한다. 연방헌법은 연방정부에 대한 주의 대표 역할을 수행하는 연방의원과 연방정부를 대표하는 대통령 및 부통령 선거에 있어서 그 선거권이 주에 전속한다는 점을 명시하였다. 이에 근거한 미국의 선거인단 제도는 미국 시민들이 연방에 앞서 각 주의 구성원임을 전제한다. 그런데 위 연방헌법 규정은 주가 아닌 미국령(U.S. Territory) 주민들이 연방 선거권에서 소외되는 결과를 낳았다. 즉, 괌, 푸에르토리코, 버진 아일랜드, 북마리아나제도, 사모아 등 미국령의 경우 어느 주에도 속하지 않고, 이에 따라 연방헌법에 명시된 주의 대표 선출권이 부여되지 않는다. 다른 주에 살다가 미국령으로 이사한 경우에도, 해당 미국령의 주민으로 편입된 이상 연방 선거권은 부여되지 않는다.
미국령의 주민들이 연방 선거권에서 배제된 데에는 연방대법원 및 연방·지방법원의 일련의 판결들이 결정적인 역할을 했다. 연방대법원은 미국이 주변국들로부터 영토를 확장하던 1900년대 초반이른바 Insular 판례군(Insular Cases)을 통해 편입 독트린(Incorporation Doctrine)을 수립하고, 선거권은 미국 헌법 특유의 권리로서 구성원으로서의 편입 정도에 따라 부여 또는 부인될 수 있고, 이에 관한 연방의회의 결단에는 합리성 심사가 적용된다는 법리를 확립했다. 이후 선거권이 엄격심사의 대상이 되는 근본적 권리의 지위를 획득한 이후에도, 미국령 주민들의 선거권에 대하여만은 연방정부에 의해 부여된 특권이라는 해석이 유지되었다. 특히 재외국민 투표에 관한 법률인 UOCAVA는 미국령 중 일부는 '주'로 정의하여 이주민의 연방 선거권을 박탈하고, 일부 미국령은 사실상 외국으로 취급함으로써 오히려 이주민이 재외국민으로서 선거권을 행사하게 되는 입법적 흠결이 존재함에도 불구하고, 사법부가 위 법률의 합헌성을 인정함에 따라 미국령 이주자 간 이주지역에 따른 차별의 문제도 발생하게 되었다.
미국령 주민의 연방 선거권을 부정하는 것은 두 가지 차원에서 문제된다. 첫째, 선거권을 근본적 권리로 인정한 수정헌법 및 연방대법원의 판결과 선거권을 바라보는 관점을 완전히 달리한다는 점에서 연방헌법에 대한 해석권을 가진 사법부의 권위를 위협한다. 둘째, 미국령 주민들을 이등시민으로 취급함으로써 이들의 시민성을 부정하고 국가의 모든 구성원이 존중받는 정치적 환경을 조성해야 할 국가의 의무를 유기함으로써 공동체로서의 연방의 존립 근거를 위협한다.


The United States is a federal state, which means the Federal Constitution distributes legislative and executive power between the federal government and the state governments. In this regard, the Federal Constitution states that the right of election for the members of the House of Senate and the House of Representative, as well as the President and the Vice President is vested in each states. The electoral college system is a result of the constitutional determination, and its premise is the citizens of the United States are primarily the members of each states. However, this very design has created an alignation of the U.S. territory residents. Guam, Puerto Rico, Virgin Island, Northern Mariana Islands, Samoa, etc, are not states according to the Federal Constitution, therefore their residents are not subject to the right to vote for the federal representatives. Futhermore residents who were originally residents of a state but have moved to a U.S. territory are also deprived of such right, for they are no longer members of any state.
The denial of the right to vote on federal level for the U.S. territory residents is largely supported by the decisions of the U.S. federal and district courts. The “Insular Cases” set up “Incorporation Doctrine”, which situated the right to vote as artificial or remedial right. Throughout the 20th century, the right to vote has clearly been considered as the fundamental right, yet the territorial residents' right to vote for the federal representatives has taken as a privilege that can be neglected. Particularly, the issue of violation of equal protection on the matter of territorial residents who originally resided in a state, has consistently been ignored, as the courts overlooked the inherent legislative flaw of UOCAVA.
The denial of the territorial residents' right to vote for the federal representatives is problematic on two levels. For one, it contradicts the interpretation of the U.S Supreme Court on the right to vote, thus threatening its legitimacy. On another note, the territorial residents become repudiated as second class citizens, which leads to the negligence of the federal government's duty to create an environment where all members are equally respected, posing questions on the relevance of the institution.

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저자 : 문재완 ( Jaewan Moon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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미국 연방대법원은 2022.06.24. Dobbs v. Jackson 사건에서 낙태권을 헌법상 권리로 인정하던 1973년 Roe v. Wade 판결을 뒤집었다. Roe 판결은 지난 50년간 시민권을 확대해온 미국 연방대법원의 헌법 혁명을 대표하는 판결이다. 보수주의자들은 Roe 판결을 폐기하기 위하여 40년간 공을 들였다. 이 논문은 미국 보수주의 법률가들이 진보주의자들이 주도한 헌법 혁명을 종식하기 위하여 한 노력을 법리논쟁의 측면과 사회운동의 측면에서 검토하는 내용이다.
보수주의 법률가들은 워렌 대법원 이후 진보성향의 법관들이 '살아있는 헌법주의'(living constitutionalism) 이론에 기초하여 새로운 헌법상 권리를 창설하자, 이에 반발하여 '원의주의' (originalism)가 올바른 헌법해석이라고 주장하였다. 원의주의는 헌법을 문언(text)과 그 원래 의미(original meaning)대로 해석함으로써 법관의 자의적인 헌법해석을 통제하고자 하는 이론이다. 원의 주의는 살아있는 헌법주의가 주장하는 현재의 가치를 반영하는 것은 법원이 아닌 의회의 일이라고 본다. Dobbs 판결은 원의주의에 기초해서 Roe 판결이 터무니없이 잘못이라고 평가하였다.
보수주의 법률가들은 진보주의가 우세한 법학계에서 보수주의와 자유지상주의를 확산시키고자 페더럴리스트 소사이어티라는 비영리단체를 결성하였다. 페더럴리스트 소사이어티는 자신들이 옳다고 생각하는 헌법이해, 즉 원의주의를 법조계에 확산시켜 법관들이 이를 수용하도록 하는 간접적인 방법과 원의주의를 공유하는 법률가들을 법관의 자리에 앉히는 직접적인 방법을 모두 활용하였다. 현재 대법관 9명 중 6명이 페더럴리스트 소사이어티 회원이다. 페더럴리스트 소사이어티는 창립 40년 만에 연방대법원을 완전히 장악한 것이다.
페더럴리스트 소사이어티의 활동에 대한 비판도 많다. 미국 연방대법원이 정파적으로 구성되고 정파적 이익에 포획된 것은 페더럴리스트 소사이어티의 정치적 욕망 때문이다. 그럼에도 불구하고 미국의 경험에서 우리가 배울 점이 있다면 이성에 기초한 토론과 활발한 논의를 통하여 지적 자본을 축적하고, 자신들이 믿는 법사상을 관철하기 위해서 사법 청중(judicial audience)으로서 법원의 결정과 법적 추론에 대해서 찬성 또는 반대의 목소리를 효과적으로 내는 지적 네트워크의 활동이다.

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저자 : 전상현 ( Jeon Sang-hyeon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-66 (36 pages)

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미국연방대법원은 1973년 로우 판결을 통해 낙태를 헌법상 기본권으로 인정한 지 50년만인 2022년 돕스 판결에서 로우 판결을 폐기하고, 낙태는 미국헌법상 기본권이 아니라고 선언하였다. 이로써 낙태는 미국에서 지난 50년 동안 유지해 왔던 기본권으로서의 지위를 상실하였는데, 돕스 판결에는 헌법해석에 관한 근본적이고도 중요한 쟁점들이 제기되었고 다투어졌다.
낙태가 기본권으로 인정될 수 있는지에 관하여, 연방대법원은 낙태를 금지했던 커먼로의 역사, 수정헌법 제정 당시와 그 이후 로우 판결이 선고될 때까지 미국에서의 낙태에 대한 규율 상황 등을 근거로 낙태는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리내린 권리가 아니므로 기본권으로 인정될 수 없다고 하였다. 반면, 반대의견은 헌법의 의미는 시대에 따라 진화하며, 낙태를 기본권으로 인정하는 것은 개인의 자율성과 사생활에 관한 자유를 기본권으로 보호하는 연방대법원의 선례들에 부합하는 것이라고 보았다. 이러한 견해 대립은 헌법해석에서의 원의주의와 비원의주의의 대립이 반영된 것이라고 할 수 있다.
선례의 구속력과 선례변경에 관하여, 연방대법원은 낙태를 기본권으로 인정한 로우 판결이 처음부터 심히 잘못된 것이었으므로 폐기되어야 한다고 보았으나, 반대의견은 재판부의 구성이 바뀐 것 말고는 변화된 사정이 없음에도 로우 판결을 폐기하는 것은 선례구속원칙과 법치주의원리에 위반된다고 하였다. 로우 판결의 유효성이 그동안 계속해서 도전받아 왔다는 사실은 로우 판결이 논쟁의 여지 없이 확립된 선례로 자리잡지는 못했음을 보여주는 것이지만, 한편으로는 선례로서의 유효성이 반복해서 확인되어 왔음을 보여주는 것이기도 하다. 또한, 로우 판결의 폐기는 새로운 기본권을 인정하거나 기본권의 보호대상을 확장하는 선례변경이 아니라, 그동안 인정되어 온 기본권을 폐지하는 선례변경이었다. 돕스 판결은 이러한 사정들을 충분히 검토하거나 논증하지 않았다.
연방대법원은 헌법이 낙태를 허용하지도, 금지하지도 않았으므로 낙태 문제는 민주주의원리에 따라 국민 또는 그들이 선출한 대표자들이 민주적 절차에 따라 해결해야 한다고 보았으나, 이는 다수결 민주주의만을 강조한 것일 뿐, 다수의 횡포로부터 소수의 자유와 권리를 보호한다는 입헌민주주의 관념에는 부합하지 않는다. 헌법이 낙태에 대해 중립적이라면, 낙태 문제는 개인이 결정할 사항이므로 국가는 그 결정에 간섭할 수 없다고 보는 것이 입헌민주주의에 부합하는 해석일 것이다.

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저자 : 이황희 ( Hwanghee Lee )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-94 (28 pages)

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헌법소원심판의 대상에는 공권력의 행사뿐만 아니라 그 불행사로 인한 기본권침해도 포함된다. 본고는 공권력 불행사에 관한 헌법소원심판의 적법요건 중 작위의무의 이행 문제를 검토한다.
본고에서는 작위의무 이행에 관한 문제를 이행 여부에 관한 문제와 이행 시점에 관한 문제로 구분해 살펴보았다. 이행 여부 문제는 단순한 사실적 판단이 아니라 규범적 판단의 대상이다. 작위의무 이행에 관한 헌법재판소의 판단기준은 향후 정부의 작위의무 실천 수준에 큰 영향을 주므로, 의무이행에 대한 판단은 헌법소원제도의 취지에 맞게 실질적으로 이루어져야 할 필요가 있다고 보았다.
본고의 더 큰 관심은 이행 시점 문제에 놓여있다. 이 관심의 핵심에는, 부작위가 상당기간 지속되어 이미 기본권침해가 현실에서 발생한 이후에 비로소 작위의무가 이행된 경우, 이를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있었다. 우선, 공권력의 불행사 자체가 없다고 볼 수도 있다. 이는 현재 헌법 재판소가 취하는 방식이기도 하다. 그러나 이 논리는, 이미 발생한 기본권침해 사실이 은폐되어 이를 규명하기 어렵다는 문제가 있다. 이는 공권력 행사를 다투는 경우와 달리, 그 불행사를 다투는 경우 헌법소원의 객관적 기능이 약화됨을 의미한다. 청구인 입장에서는 위헌결정이 선고될 가능성이 축소된다는 문제도 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는, 공권력 행사를 대상으로 한 헌법소원에서처럼 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다는 접근방식이 참조될 필요가 있다.
끝으로, 이러한 입장에서 2012헌마939 결정을 평가했다. 이 결정은 작위의무 이행을 인정함으로 써 공권력 불행사성 요건이 충족되지 않는다고 보아, 심판청구를 각하했다. 그러나 이 사건에서는 부작위가 상당기간 지속된 상태에서 작위의무가 이행되었다고 보이므로, 심판의 이익을 인정해 본 안판단으로 나아갈 필요가 있었다. 만약 그랬다면, 위헌확인결정이 선고되었을 가능성이 컸을 것이다.

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저자 : 밧사이항밧쳉겔 ( Batsaikhan Battsengel ) , 박경철 ( Park Gyung-chul )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-126 (32 pages)

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2022년은 몽골에서 자유민주주의와 시장경제질서를 최초로 채택한 '1992년 헌법'이 채택되고 시행된 지 30년이 되는 해이다. '1992년 헌법' 시행이후 몽골의 헌정은 다당제와 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀ㆍ자유선거원칙에 입각한 대통령선거와 의회총선거 실시와 평화적 정권 교체를 이루는 동시에 독립된 법원제도와 헌법재판소제도 등을 통하여 국민의 기본권을 보호하고 국가권력의 남용을 통제하는 자유민주적 법치국가를 구현하는 과정에 있다. 그런데 대통령제와 의원내각제를 절충한 이원 정부제를 채택한 현행 몽골헌법하에서 대통령과 국가최고회의의 상호관계에서, 그리고 대통령과 수상 및 내각의 상호관계에서 그리고 국가최고회의와 수상 및 내각의 상호관계에서 여러 정치적인 또는 법적인 문제점들이 발생하고 있다.
몽골헌법은 국가최고회의에게는 국민직선의 대통령을 해임할 수 있는 권한과 수상을 불신임할 수 있는 권한을 부여하면서도 대통령에게는 국가최고회의가 수상임명제청안을 법정기한내에 의결하지 못한 경우에만 제한적으로 국가최고회의를 해산할 수 있는 권한을 부여하고, 수상에게는 의회를 해산하거나 해산을 제안할 수 있는 권한을 부여하고 있지 아니하여 권력상호간의 견제와 균형관계를 형성하지 못하고 있다고 판단된다. 국가최고회의우위의 권력구조에서도 국민으로부터 직선되는 대통령에게 법률안 등에 대한 국가최고회의의 의결에 대한 포괄적 거부권, 국가안보회의 주재권, 내각지휘권 등 실질적 권한을 부여하고 있다. 그 결과 대통령이 민주적 정당성을 바탕으로 헌법이 부여하는 권한을 적극적으로 행사하려고 하였기 때문에 국가최고회의와의 관계에서 그리고 수상 및 내각과의 관계에서 권한 분쟁과 권력 다툼이 발생하여 종종 정치적 혼란과 불안정이 야기되고 있다.
이러한 문제점을 개선하기 위해서는 우선 국가권력의 최고기관이자 수상 및 내각의 조직모체인 국가최고회의 의원선거제도를 국민의 의사를 있는 그대로 반영할 수 있는 합리적이고 공정한 선거제도를 도입하는 것이 필요하다. 둘째로 대통령에게 부여된 국가최고회의의 법률안 의결과 기타 의결에 대한 포괄적인 거부권을 축소하여야 하며, 셋째로 대통령에게 수상의 제청 등을 요건으로 하는 국가최고회의 해산권을 부여하는 것이 국가최고회의와 관계에서 견제와 균형을 이룰 수 있을 것으로 판단된다.
이원정부제를 채택하고 있는 몽골의 헌정에서 나타나는 문제점과 헌법기관들 상호간의 견제와 균형을 이루기 위한 제도적 시도들은 정당구조, 선거제도, 국민의 정치적 선호와 성향 등 정치, 경제, 사회상황이 다른 한국에 그대로 적용할 수 없지만, 한국에서 이원정부제를 채택할 경우 직면할 수 있는 문제점, 특히 대통령의 권한범위 및 대통령과 내각의 관계에서 그리고 대통령과 국회의 관계에서 상호간의 견제와 균형의 장치를 어떻게 설정할 것인가와 관련하여 여러 가지 시사점을 제공한다.

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저자 : 김선희 ( Sun-hee Kim )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-156 (30 pages)

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오늘날 전 세계가 지구온난화에 따른 해수면 상승, 폭염, 가뭄, 산불, 홍수 등 기후변화에 따른 기상이변과 환경파괴로 위기를 마주하고 있으며, 환경 또는 기후적 요인으로 실향민이 되는 사람들의 수가 급증할 것이라는 예측이 강화되는 가운데, 아직까지 환경적 요인으로 인하여 고향을 떠난 사람들을 일컫는 용어에 대해서조차 국제사회에서 합의된 법적 개념정의는 없다. 기존의 박해 등의 사유로 본국을 떠난 사람들을 가리키는 난민협약상의 “난민”의 정의에 이들을 포섭할 수 있는지에 대한 이견이 존재한다.
그럼에도 불구하고, 유엔을 중심으로 국제난민법제와 국제인권법제를 통해서 환경적 요인으로 인하여 고향을 떠난 사람들을 보호할 방법들이 제시되었다. 특히, 2020년 유엔자유권규약위원회(UN Human Rights Committee)는 Ioane Teitiota v. New Zealand 사건에서 원칙적으로 국가가 기후변화로 인하여 해당인이 생명의 위협을 받을 위험이 있거나 잔인하고 비인도적, 모멸적인 처우를 받을 가능성이 있는 경우에 송환해서는 안되며 일정한 경우에는 송출국에 국제인권법상 강제송환 금지 의무가 발생한다는 견해를 밝혔다. 동 결정은 기후변화로 인하여 생명에 위협을 받는 사람들을 향후 보호해 줄 수 있는 길을 열어주었다는 점에서 획기적인, 입지전적인 결정으로 평가받고 있으며, 이탈리아 대법원과 프랑스 항소법원도 동 결정을 직접 인용하며 기후난민을 인정하는 판결을 내리는 등 유엔자유권규약위원회의 결정은 비록 법적 구속력은 없지만 여러 국가의 사법판결에 영향을 미치기 시작하였다.
현재의 기후변화와 환경위기는 국지적인, 산발적인 문제가 아니라 전 세계적으로 동시에 발생하고 있는 현상으로, 우리나라도 예외가 아니다. 우리나라는 기후변화에 관한 파리협정, 1951년 난민협약과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약의 협약국임에도 불구하고, 이 주제에 대한 논의가 활발히 이루어지고 있지 못하다. 유엔을 중심으로 깨끗하고 건강하며 지속가능한 환경에 대한 권리를 인권의 문제로 선언한 오늘날, 우리나라도 국제사회의 책임감 있는 일원으로서, 인권수호국으로서의 역할을 다하기 위해, 환경적 요인으로 고향을 떠나게 되는 사람들을 포용할 수 있는 정책에 대한 논의를 시급히 시작하여야 한다.

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저자 : 박진완 ( Park Zin-wan )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 157-206 (50 pages)

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포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다.
포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법 체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의 체제에 대한 중대한 위협이 된다.
포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다.
포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다.
이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다.
포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 직면하게 되는 민주적 헌법국가 원리는 법치국가적 헌법체계의 틀 속에서 형성된 헌법이론 속에서 그 해결책을 찾을려고 시도한다. 정의(justice)와 법적안정성(legal certainty) 그리고 비례성(propotionality)을 그 이념적 구성요소로 하는 법치국가(Rechtsstaat/rule of law) 원리는 계속적인 발전적 형성이 가능한 동적인 헌법개념이다. 따라서 법치국가 원리의 계속적인 발전적 전개와 형성 가능성의 보장의 문제와 관련하여 헌법질서는 지금까지 법실무와 법이론을 통해서 확인된 현대적인 법치국가의 개념적 틀에서 포퓰리즘의 형태로 새롭게 역동적으로 형성ㆍ전개되고 있는 정치적 현실에 대한 어떠한 법적인 통제기준을 설정하고 제시할 수 있는가? 아니면 민주적 헌법국가가 포퓰리즘에 기반한 헌법발전적인 헌법정책들을 어느 정도까지 헌법질서의 범위 내에서 수용할 수 있는 적절한 균형적인 조화점을 추구하는 헌법해석을 새롭게 발전적으로 형성하고 전개할 수 있어야만 할 것이다.

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간행물명 최신권호

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35권 4호

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46권 4호

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25권 0호

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19권 3호

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53권 0호

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국제거래법연구
31권 2호

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교회와 법
8권 2호

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서울대학교 법학
63권 4호

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29권 0호

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37권 1호

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27권 2호

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