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Korean Journal of Comparative Criminal Law

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수록정보
23권2호(2021) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
23권3호(2021년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1형법 해석의 방법론

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 '해석을 통한 법 획득'의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 '법 창조적인 법 획득'의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 '과학적·학문적 규범구체화'의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 '목적론적 해석'의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 '법적용의 결과'를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, '범죄학적 해석방법'을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.


Nach der heute herrschenden Auffassung sollen zwischen den vier Inetrpretationsformen, namlich der grammatischen, der logisch-systematischen, der historischen und der teleologischen Auslegung, kein bestimmtes, allgemeigultiges Rangverhaltnis und keine bestimmte Reihenfolge beststellbar sein; vielmehr soll es von dem jeweiligen Rechtsproblem abhangen, welche Auslegungsmethode in cocreto den Vorzug geneßt.
Trotz wenig ermutigenden Unternehmen, die auf die Herstellung einer verbindlichen Rang- und Reihenfolge der Interpretationscanones und auf die Abgrenzung von gebundener Gesetzesauslegung und freier Rechtsgewinnung gerichtet waren, soll deshalb hier ein neuer Anlauf zu diesem Ziele gewagt werden.
1. Drei Interpretationsmethoden, namlich die grammatischen, die logisch-systematischen und die historischen Auslegung, bilden in meinem Konzept die erste Stufe der Rechtsgewinnung.
2. Als zweite, immer noch mit einem gemaßigt analistischen Wissenschaftsbegriff vertragliche Stufe der Rechtsgewinnung folgt die szientistische Normkonkretisierung, die zwar nur noch einen relativ schmalen Anwendungsbereich. Die in dieser zweiten Stufe anwendeten Rechtsfindungsmethoden ermoglichen nicht selten dort noch eine stringente Fall-Losung, wo die Auslegungsbemuhungen auf der ersten Stufe mit einem non liquet enden.
3. Wenn der zu entscheidende Rechtsfall nach Abschreitung der beiden ersten Stufen der Rechtsgewinnung immer noch im Bedeutungshof der Gesetzestermini bzw. ihrer Definitionen und Subdefinition liegt, so muß sich der Richter nunmehr auf der dritten Rechtsfindungsstefe eines rational-dezisionistischen Verfahrens der Wertfindung und Wertkonkretisierung bedienen. Das Verfahren genugt nur teilweise szientistischen Krieterien und das ist deshalb im Ergebnis ein gebundener Befehlsakt. Der gebundener Befehlsakt kann insoweit, als er nicht szientifizierbar ist, nur durch eine mittelbare demokratische Legitimation des Richters selbst gerechtferticht werden. Diese Rechtsgewinnungsmethode ist die teleologischen Interpretation.

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2과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-69 (31 pages)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다.
그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다.
고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다.
그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.


In dieser Arbeit wird argumentiert, dass das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wegen der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit zu begründen ist. 
Die Sorgfalt kann durch die Unterteilung in innere und außere Sorgfalt beschrieben werden. Bei fahrlassigen Straftaten liegt der Schwerpunkt auf der inneren Sorgfalt, so dass die Auferlegung von Verhaltensweisen als äußere Sorgfalt die objektiv geforderte innere Sorgfalt nicht überschreiten darf. Die Vorhersehbarkeit der Verwirklichung des Tatbestands kann jedoch nicht angeben, ob eine gefährliche Verhaltensweise rechtlich erlaubt ist. Aufgrund des strukturellen Unterschieds zwischen Vorsatzund Fahrlässigkeitsdelikten ist es wichtig, zufällige Faktoren bei Fahrlässigkeitsdelikten auszuschließen. Für deren Ausschluss kommt es auf das Merkmal der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit an. Diese beiden Merkmale sollten daher miteinander verknüpft werden. 
Dann stellen die Handlungen aller an einem Handlungsprojekt Beteiligten bei fahrlässigem Zusammenwirken nicht immer ihr eigenes Handlungsunrecht dar. Dies könnte zu einem Verstoß gegen das Schuldprinzip und den Gleichheitsgrundsatz führen. Das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wird nach dem Erfolgseintritt nachträglich festgestellt, so dass der einheitliche Maßstab zur Bestimmung des Kreises der Mitwirkenden bei fahrlässigem Zusammenwirken besonders erforderlich ist. Der Begriff des Handlungsprojekts ist jedoch mehrdeutig, so dass fahrlässige Mittäterschaft nach Bedarf beliebig bestimmt werden könnte. Diese Analyse würde als grundlegende Arbeit für eine gerechte Lösung des fahrlässigen Zusammenwirkens entsprechend dem Wesen der Fahrlässigkeitsdelikte und dem Schuldprinzip dienen.

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3자초위난에 대한 피난행위로 인한 법익침해의 가벌성 판단

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다.
선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다.
선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고 자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느 정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성 요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익 침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다.
자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.


When we consider a culpably caused situation of choice of evil, basically two frames of views can be relied on. First, to determine whether a necessity defense can stand for the intentional act of evasion from a danger caused by a fault of defendant, a preceding act can be taken into consideration. Second, the other perspective is about determining whether a resulting consequence shall be ascribed to a preceding act regardless of an intervening factor of necessity defense.
The approach that a culpability of a preceding act can be caught based on the elements of intention and negligence seem to be facially evident but may bring another problem from a different direction. In fact, Küper's 'actio illicita in causa' look attractive in a sense, because it try to capture clear elemental forms of a preceding act. Nonetheless, Küper's view has some distance from the approach of considering a contribution of a preceding act to determine whether a necessity defense stand or not. Based on Küper, the main questions are how far a substance of an intention is objectively realized and what is a consequence that can be ascribed to a danger caused by a neglient act of an defendant. An act of necessity as an intervening factor should be taken into consideration based on basic legal standards of causation and objective ascription of responsibility.
The issue of whether a necessity defense is persuasive in the case of a culpably caused situation of choice of evil by a defendant should be resolved by reconstruction of the requirement of 'reasonable cause' in Korean Criminal Code Article 22. It must be a very difficult task to reasonably reconstruct the requirements of interest balancing, complementation, appropriateness and the principle of minimum ham. Especially, the requirements of complementation, appropriateness and minimum ham seem hardly reinterpreted even though there was a culpable preceding act. Nonetheless, we can widen the required gap between a protected interest and a inflicted interest just like in case of defensive necessity defense. If the standard of interest-balancing seems too rigid, we can rely on the standard of reasonableness. It means that we should consider a totality of circumstances of a case to cope with pressures from various forms and substances of culpability. But, the standard of reasonable ought to be used in a complementary way.

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42020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-137 (15 pages)

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.


There are crimes whose status constitutes a crime. This is the case for bribery of public officials. There are also crimes where status affects the severity of punishment. This is the crime of perpetual murder. These crimes are called status crime, and these statuses are called constitutive status. On the other hand, there are cases where the establishment of a crime is denied due to status. Such status is called negative status.
The purpose of the amendment of the Criminal Act on December 8, 2020 (hereinafter referred to as the 2020 revised criminal act) was to purify legal terms. However, contrary to its purpose, it influenced the interpretation of Article 33 of the 2020 revised criminal act. It has become difficult to interpret that the status of Article 33 of the 2020 revised criminal act includes negative status.
However, if a negative status person participates in a crime of a non-status person, the negative status person can be punished. And in the medical service law, a crime was newly established that caused unlicensed persons to conduct medical services.

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5적법절차와 증거능력

저자 : 하태인 ( Ha Tae-in )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-165 (27 pages)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다.
우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다.
적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다.
적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.


Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness.
In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method.
Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove.
The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.

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6형사사법에서 '피해자 중심'의 의미와 법정책

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-192 (26 pages)

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.


There is also an expression that the victim should be understood as the center of criminal justice or that the victim is centered. The victim-centered meaning in criminal justice is to devise and policy specific methods for this, starting with reflecting on the laws and practices of not properly protecting victims and being alienated and excluded from criminal justice. Victims must be protected and respected in criminal proceedings, but this cannot be accepted as victim absolutism or victim claim truthfulness. This is because criminal proceedings are the process of discovering the truth by using and arguing various claims and evidence, and above all, our Constitution stipulates the principle of presumption of innocence and the right to a fair trial. This could be seen as a limit to protect the victim. In order to respect these constitutional limitations and actively protect the victim without just staying in the victim's personal protection, it is necessary to recognize the victim's direct right to participate as the subject. The direction should be institutionalized so that victims can sufficiently present their views and perspectives through active and free participation, such as suspects and defendants in criminal proceedings. Victim-centeredism in modern society can be understood as an attempt to subjectify the victim or the realization of the victim's direct participation right. If the victim's perspective is freely presented by participating in the communication process of criminal proceedings and as a result, it can contribute to the rationality of criminal proceedings.
However, there is a limitation that it must be made to the extent that it does not inherently infringe on the defendant's right to defend.

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7아동학대범죄 조사 및 수사절차에 관한 검토

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-212 (20 pages)

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2014년 제정된 아동학대처벌법은 숙고의 시간을 거치면서 탄생한 법은 아니다. 당시 상황과 여론에 밀려 제정된 것으로 태생적 한계를 가지고 있다. 이를 반영하듯 아동학대처벌법 제정 당시와 비슷한 상황이 발생하면 다시 법률 개정을 논의하지만, 형량을 높여 강한 처벌만이 답인 것처럼 한다.
아동학대처벌법의 목적은 첫째, 아동학대범죄 처벌 및 그 절차에 관한 특례, 둘째, 피해아동 보호, 셋째, 아동학대행위자에 대한 보호처분 등이다. 그리고 아동학대처벌법의 제정 목적은 아동학대범죄 처벌 강화와 아동학대범죄 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호를 가능하도록 제도를 마련함이다. 아동학대범죄에 대한 국가의 적극적 개입, 피학대아동 보호 그리고 가해자에 대한 보호처분을 명할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 아동학대처벌법은 철저한 준비작업을 거치지 않고 시대적 상황과 요구에 급급하여 제정되면서 많은 문제점이 노출되었다. 이러한 현실을 개선할 방법으로 아동학대 관련 법률을 재정비할 필요가 있다.
2019년 정부는 '포용국가 아동정책'을 발표하면서 민간에서 공공으로 아동학대사건 대응체계를 개편하였다. 이러한 개편으로 '아동학대전담공무원'을 신설하였으며, 2022년까지 전국적으로 확대한다고 한다. 이에 따라 수사기관은 수사를, 조사와 사례관리는 아동학대전담공무원과 아동보호전문기관이 하게 된다. 역할 분담에 따른 이들 사이의 유기적 협력이 무엇보다 중요하다. 이와 같은 유기적 협력체계를 마련해야 한다는 주장은 오랫동안 이어져 왔다. 그러나 유기적 협력체계는 여전히 완비된 상태는 아니다. 이러한 문제를 해결할 방안으로 가칭 '아동학대 원스톱 지원센터' 설립을 제안한다. '아동학대 원스톱 지원센터'는 아동보호체계의 컨트롤타워 역할을 함과 동시에 아동학대사건 초기 대응 및 사후관리까지 체계적으로 할 수 있을 것으로 본다.


The Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime enacted in 2014 was not established through enough deliberation. It was legislated because of the situation and public opinion at that time, so it has inherent limitations. Reflecting this, when a a situation, which is similar to that when the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was enacted, occurs, the amendment of the law is discussed again, yet strong punishment with more severe penalty is regarded as the only solution.
The purposes of the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime were, first, covering the punishment and its procedures of the special case of the crime of child abuse, second, the protection of victims, third, protective disposition of a child abuser, and others. And the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was legislated for the intensification of the punishment of child abuse and for the establishment of the system for urgent measures and protection in case of child abuse. The law has the merits of the active intervention of child abuse by the government, the protection of victims, and the order of protective disposition of an assailant.
In 2019, the government announced 'the child policy as an embracing nation', the system to cope with a child abuse case has been reorganized from the private sector to the public one. With this restructuring, 'a public official in full charge of child abuse' has been newly established, and will have been expanded to the whole nation by 2022. Accordingly, investigative agencies will investigate it, and public officials in full charge of child abuse and child protection institutions will examine and manage the case. The systematic cooperation among these following the division of their roles is more important than anything else. The insistence on the establishment of this cooperative system has continued for a long time. Yet, the cooperative system hasn't quite been completed yet. As a solution to this problem, the establishment of 'a child abuse one-stop service center' as a tentative name is to be proposed. The 'child abuse one-stop service center is expected to play the role of a control tower of the children protection system, and also systematically cope with a child abuse case in early phase and follow up on it.

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1독일형법의 직권남용 규정에 대한 연구

저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-45 (45 pages)

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이 글에서는 독일의 공직자 직권남용 규정에 대해 살펴보았다. 이를 통해 얻을 수 있는 시사점은 다음과 같다.
첫째, 독일은 우리나라 형법 제123조처럼 포괄적으로 공무원의 직권남용을 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 우리나라의 직권남용죄 조문의 내용과 직접적으로 일치하는 조문은 존재하지 않는다.
둘째, 독일은 형법각칙 제30장에서 공직자의 다양한 직무범죄들을 다루고 있고, 이러한 직무범죄들의 연혁은 대부분 프로이센 형법에서 기원한다. 계몽주의 사상과 자유주의 사상을 기반으로 만들어진 프로이센 형법의 공무원 직무범죄규정은 내용이 크게 변화지 않은 채 현재의 독일 형법에 그대로 계승되었다. 이러한 직무범죄들은 비록 다른 범죄에 비하면 적은 수이긴 하지만 현재도 실무에서 적용되고 있다.
셋째, 독일 형법각칙 제30장은 우리나라 형법각칙 제7장과 비교해 훨씬 다양한 행위양태의 직무범죄들을 규정하고 있다. 독일 형법 제30장은 우리나라의 직권남용에 해당하는 규정은 두고 있지 않지만, 다양한 직무범죄들 가운데 일부는 결과적인 측면에서 직권남용의 특별한 형태로 이해할 수 있다.
넷쩨, 강요죄와 같이 공직자의 직무범죄가 아닌 일반범죄에서도 공직자의 권한과 지위남용은 가중처벌요소로 규정되어 있다. 이러한 문구의 해석론은 우리나라 직권남용죄의 해석론과 유사하며, '지위의 남용'이라는 문구의 해석과 관련해서는 반드시 행위자에게 그러한 권한이 없더라도 자신의 지위를 이용하여 타인에게 강요를 하는 경우, 강요죄의 가중처벌 사유가 인정된다.
다섯째, 우리나라의 경우도 직권남용죄의 일반론적 해석론의 발전과는 별개로 공무원 직무범죄의 행위양태를 다양화 할 필요가 있고, 이러한 과정에서 독일 형법 제30장 이하의 규정들이 중요한 참고자료로 사용될 수 있다.

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2일본의 공무원직권남용죄에 관한 검토

저자 : 신은영 ( Shin Eun Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 47-76 (30 pages)

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최근 고위공무원 및 법관의 직권남용죄 성립 여부가 문제되면서, 우리 형법상 직권남용죄의 해석과 적용에 대하여 새롭게 조명하는 시도들이 이루어지고 있고, 우리 형법 및 해석론과 유사한 일본의 직권남용죄에 대한 고찰은 직권남용죄의 적용과 관련한 논의에 시사하는 바가 크다.
일본의 공무원직권남용죄는 제2편 제25장 오직의 죄의 편제 하에 제193조 이하에 규정되어 있다. 직권남용죄의 일부 표현과 법정형에 있어서의 차이가 있기는 하지만 실질적인 내용은 한국과 일본이 동일하다. 다른 점은 1) 일본은 직무유기죄규정이 없는 점, 2) 공무원 신분으로 인한 일반적 가중규정이 없는 점, 3) 불법체포·감금의 경우 미수범처벌규정이 없는 점, 4) 특별공무원에 의한 범죄에 대해서는 그로 인한 치사상의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 결과적 가중범 규정을 두고 있는 점 등이다.
직권남용죄의 보호법익에 대하여 통설은 국가적 법익과 개인적 법익을 모두 보호법익으로 하고 있다고 이해되나, 이 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 직권남용죄의 죄질과 관련하여 강요죄와의 동일성여부도 견해가 다투어지고 있는데 최고재판소의 입장은 '의사의 제압'을 요하지는 않는 것으로 평가된다. 공무원직권남용죄가 성립하기 위해서는 공무원이 '직권을 남용'하였을 것이 필요하고, 여기서 '직권'의 개념과 '남용'의 의미가 무엇인지 논의되고 있다. 공무원직권남용죄에서의 '직권'은 일단 '일반적 직무권한'에 해당해야 한다. 또한 '직권의 남용'이 있다고 인정되기 위해서는 남용된 직권이 '일반적 직무권한'에 속하는 '특별한 권한'일 것이 요구되는지에 대해서는 견해가 다투어지고 있다. 직권의 남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 것을 의미한다. 이 외에도 공무원 직권남용죄가 성립하기 위해서는 의무 없는 일을 하게 하거나 권리의 행사를 방해한 결과가 발생해야 한다.

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3직권남용죄의 개정방향

저자 : 조기영 ( Cho Giyeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-100 (24 pages)

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현행형법상 직권남용죄는 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 남용행위만이 처벌되고 있어, 직권 범위 내의 남용행위보다 불법 및 비난 가능성이 더 클 수 있는 지위를 이용하는 남용행위를 처벌할 수 없다는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 완화하기 위해 학계에서 직무권한의 범위를 넘어서는 월권적 남용행위를 직권남용에 포함시키기 위한 해석론적 시도가 이루어지고 있지만, 직권남용죄의 법익보호 기능을 강화시키는 데에는 한계가 있다. 직권 외에 지위를 이용하여 시민의 자유와 권리를 침해하는 행위를 처벌하기 위해 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시키는 내용의 직권남용죄 개정이 필요하다. 한편, 최근 이수진 의원실은 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시킴과 동시에 직권남용죄를 '목적범'으로 규정하고 위계·위력에 의한 남용만을 처벌하여 직권남용죄의 과도한 적용을 제한하고자 하는 개정초안을 제시한 바 있다. 그러나 직권남용죄를 목적범으로 하거나 남용행위를 위계·위력으로 제한하는 것은 별다른 실익은 없다고 판단되며, '남용' 개념에 대한 합리적 제한해석은 학설과 판례에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다.

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4사전자기록위작 행위에 있어 '위작' 개념의 범위 및 '사무처리를 그르치게 할 목적'의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-148 (48 pages)

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이 논문은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 실제 원화 등을 입금하지 않고 포인트를 입력한 회사대표의 행위를 사전자기록위작죄로 처벌하고 있다. 그 이유는 이러한 포인트 입력 행위가 허위 정보 입력 행위에 해당하고 사전자기록위작 행위에는 무형위조 행위가 포함되기 때문이라는 것이다. 그런데 본 대상판결은 이러한 평가 대상인 해당 포인트를 공전자기록이 아닌 사전자기록이라고 하면서도 '공'전자기록위작에는 무형위조가 포함된다고 하는 기존의 판례에 근거하여 판결하고 있다. 형법이 문서죄를 공문서죄와 사문서죄로 명확하게 구분하는 태도를 취하고 있다는 점에서 이처럼 공과 사를 구별하지 않고 공전자기록에 관한 판례를 사전자기록에 대한 판결의 근거로 삼는 것에 의문이 제기될 수 있다. 또한 이러한 기존 판례의 내용을 분석하여 보면 소위 성급한 일반화의 오류를 범하고 있는 것으로 보여져 의문이 더해진다. 이 판례는 전자기록에 대한 '개별적' 특수성에 의해 위작에 무형위조가 포함될 수밖에 없다는 일반론에 이르고 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 위작에 무형위조가 포함된다는 점을 인정 하더라도 대상판결이 인정하고 있는 포인트의 허위성 여부를 판단하는 데에는 적지 않은 난점들이 있다. 대상판결은 '실제 원화 등의 입금이 없기 때문에 포인트를 입력한 것은 허위정보의 입력'이라는 사실 인정을 통하여 결론에 이르고 있다. 이것은 '포인트는 원화의 실제 입금과 무관한 채권적 권리에 불과'하다는 취지의 피고 측의 주장이 있음에도 불구하고 대상판결이 취한 관점이다. 그래서 대상판결은 포인트 입력이 '원화 등의 입금'만을 의미해야만 하는 이유가 무엇인가라는 피고인 측의 질문에 대하여, 원화의 입금이 없기 때문이라고 답한 것임을 의미하게 된다. 그러나 그것은'까마귀가 왜 배를 떨어지게 했다는 것인가'라는 질문에 대해 '배가 떨어졌기 때문'이라고 답하는 것과 다를 바 없게 된다. 그야말로 동문서답이다. 왜 그랬을까? 이것은 허위 여부 규명의 난해함과 무관하지 않다.
그 어떤 것이 허위인지 여부를 파악하기 위해서는 허위로 지칭된 것의 의미가 먼저 독자적으로 파악되어야 하고 그 의미 파악에 따라 그것과 비교될 것(허위가 아닌 진실)이 무엇인지 결정되어야 한다. 특히 허위로 지칭된 것의 의미를 파악함에 있어 이후 허위 여부 판단의 기준으로서 비교될 것과 관련해서 그 의미를 파악해서는 안된다. 왜냐하면 허위 여부 판단 이전에 허위로 지목된 것의 의미를 파악하는 과정에서 허위로 지목된 것의 의미 확정 이후 비교되어져할 할 것을 사전에 먼저 비교하거나 참조하는 것은 그 자체로 허위 여부 판단으로 평가될 수 있기 때문이다. 아직 허위로 지목된 것의 의미도 파악되지 않았고 그래서 그것과 비교되어질 어떤 비교기준 혹은 비교대상도 미정인 상황에서 이미 허위 판단에 이르게 되는 것이다.
본 판결에서의 비교기준은 아마도 “진실(현금 입금)”인 것으로 보인다. 본 판결이 “입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여”라고 표현을 하고 있기 때문이다. 판결은 입력된 내용을 진실에 비추면서 그것이 허위라고 판단하고 있는 셈이다. 따라서 본 판례에는 “입력된 내용”의 의미 파악과 의미에 대한 입증 과정이 생략되어 있다. 그래서 왜 그것이 판례가 스스로 상정하고 있는 바로 그“진실”과 묶여야 하는 지 알 도리가 없다. 왜 이렇게 되고 만 것인가? 그것은 허위라는 개념과 무관하지 않다. 허위란 문자 그대로 존재하지 않는 것이다. 존재하지 않는 것을 어떻게 특정하고 그 의미를 파악할 수 있겠는가? 존재하지 않는 그 의미의 내용은 판단자가 자의적으로 채택한 진실에 비추어 차용해 올 수밖에 없는 것이다. 허위를 법적 개념으로 채택함에 있어 매우 신중을 기울여야 하는 이유이다.
이에 의한다면 그것이 설령 실정법상 규정되어 있다고 하더라도 허위개념은 그 해석과 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 엄격하게 제한되어 해석될 필요가 있다. 이와 더불어 사회·경제적 맥락에서 일반적으로 포인트는 회사에서 고객에게 서비스 차원에서 부여하는 것이라는 등의 해당 포인트에 대한 행위자의 주관적 관점까지 고려하게 되면 그것이 반드시 사전자기록위작죄에서의 허위 전자기록으로 평가될 수 있는지 더욱 의심이 깊어질 수밖에 없다.
또한 이 글에서는 위작죄의 초과주관적 구성요건 요소인 '사무처리를 그르치게 할 목적'은 그것의 본질과 불법의 구조 및 그 보호법익을 고려할 때 그 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 각별한 주의가 필요한 것으로 논의되었다.

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5위계에 의한 간음죄에 관한 비교법적 고찰 - 미국형법상 기망에 의한 강간죄와 관련하여 -

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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전통적으로 강간죄는 물리적 폭력(physical force)을 요건으로 하는 폭력범죄(violent crime)로 이해되었다. 형법상 강간죄도 폭행·협박을 요건으로 하며, 위계를 수단으로 한 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정된다. 그러나, 형법은 미성년자와 심신미약자 등을 대상으로 한 경우 강간죄보다 경하지만 위계에 의한 간음죄로 처벌한다. 청소년성보호법과 성폭력처벌법은 아동·청소년과 장애인 상대의 위계에 의한 간음죄를 규정하고 있다. 종래 대법원은 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 성관계 자체의 의미에 관한 오인·착각·부지를 의미하는 것으로 이해했다. 그러나 최근 대법원은 판례를 변경하여 성관계 결심의 동기에 착오를 야기하는 것도 위계에 해당하는 것으로 판단했다.
영미에서도 커먼로 이래, 강간죄는 물리적 폭력을 요건으로 하는 폭력범죄로 이해되었으며, 위계를 수단으로 하는 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정되었다. 다만, 영미에서는 사실과 유인을 구별(factum-inducement distinction)하여 사실에 있어서 기망(fraud in factum)이 있었던 경우는 기망에 의한 강간(rape by fraud)을 인정했다. 그러나 근래 미국의 입법과 판례는 유인에 있어서 기망(fraud in inducement)의 경우도 처벌을 인정하는 경향을 보이고 있다. 우리 대법원이 위계의 의미를 성관계라는 사실 자체의 의미에 관한 착오의 야기로 좁게 해석해 오다가, 성관계의 유인에 있어 동기의 착오를 야기한 경우도 포함하는 것으로 해석을 변경한 것과 같은 양상인 것이다.
폭행·협박이 행위 수단이 아닌 위계에 의한 간음도 형사처벌의 대상으로 할 것인가, 그리고 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 어떻게 해석할 것인가는 우리나라와 미국에서 모두 논란이 되고 있다. 강간죄의 중점이 물리적 폭력 유무에서 피해자의 유효한 동의와 피해자의 성적 자기결정권의 침해 유무로 변해가면서, 위계에 의한 간음죄의 성립범위를 넓게 해석하는 경향을 보이고 있다. 본 논문은 최근 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미와 관련하여 변경된 대법원 판례에 대하여 살펴보고, 미국형법상 기망에 의한 강간죄(rape by fraud)의 입법례와 판례를 비교법적 관점에서 고찰하면서, 위계에 의한 간음죄의 해석론과 입법론을 검토한 것이다.

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6청소년성보호법 개정을 통한 그루밍처벌에서의 쟁점

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-208 (32 pages)

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성폭력범죄에 대한 처벌규정은 피해자의 특성, 행위태양, 결합범 여부 등 여러 가중구성요건요소를 반영하여 형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(약칭 성폭력처벌법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(약칭 청소년성보호법)에 흩어져 있다. 새로운 처벌조문은 주로 성폭력처벌법에 처음 도입되었으나 청소년성보호법도 성폭력범죄에 대한 처벌 및 형사절차에 관한 규정을 선도적으로 도입한 경험도 있는데, 2021년 9월부터 시행되는 온라인 그루밍에 대한 처벌조문과 디지털 성범죄 수사에 관한 잠입수사의 특례규정도 그에 해당한다.
일반적으로 그루밍 성범죄는 성범죄자들이 피해자들을 유혹하기 위해 사용하는 비폭력적 방법을 의미한다고 설명하며, 현재에는 온라인 그루밍이 주목의 대상이 되는데 인터넷, SNS, 채팅앱 등 온라인 공간의 특성이 잠재적 성범죄자에게 아동과 부적절한 대화를 하고 이후 오프라인 상에서의 범죄적 성 활동을 하는 것을 매우 용이하게 만든다는 특성을 가지고 있기 때문이다.
9월부터 시행될 온라인 그루밍에 대한 처벌조문 및 수사절차에 관한 청소년성보호법의 새로운 규정은 입법을 통한 관련쟁점의 해소라기보다는 새로운 생각할 거리를 던져주는 계기가 되었다. 처벌의 흠결을 해소하기 위하여 법률개정이 신속하게 이루어졌다는 점은 긍정적으로 평가할 수도 있겠으나, 실체법 측면에서 보면 온라인 그루밍에 대한 제15조의2에서의 '성적 착취' 개념이 무엇인지 명확히 할 필요가 있으며, 신분비공개수사 및 신분위장수사의 전제가 되는 디지털 성범죄 개념도 같은 문제점이 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서, 그루밍에 대한 구성요건은 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서 미성년에 대한 성범죄의 하나로 형법에 넣으면서 성폭력범죄의 처벌체계를 전체적으로 정비할 필요가 있다. 신분비공개수사 및 신분위장수사에 관한 근거조문이 새로 법률에 들어갔다는 점도 큰 변화인데, 함정수사와 위장수사를 구별해서 논의할 필요성이 있으며 위장수사에 관한 근거규정은 대상범죄 및 요건, 한계 등을 분명히 하여 형사소송법에 도입하는 편이 좋다고 생각한다.

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7혐오표현 형사제재에 관한 비교법적 고찰 -이른바 유럽모델과 미국모델의 비교를 중심으로-

저자 : 문덕민 ( Moon Deok Min )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-244 (36 pages)

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2021년 2월, 부사관 성전환사건의 당사자 변희수 하사가 세상을 떠났다. 이보다 한 달 앞서는 트랜스젠더 활동가 이은용 작가와 김기홍 교수도 스스로 목숨을 끊었다. 이들의 죽음의 기저에는 우리 사회의 성소수자를 향한 혐오와 차별이 있었음을 부인하기 힘들다. 실제로 국가인권위원회의 '트랜스젠더 혐오차별 실태조사' 보고서에 따르면, 대부분의 트랜스젠더 응답자가 인터넷, 언론, 영상매체 등을 통해 트랜스젠더 혐오표현을 접한 경험이 있는 것으로 나타났다.
국가인권위원회의 2016년 보고서와 2019년 보고서상의 조사결과에 따르면, 우리나라 일반국민들의 혐오표현에 대한 형사처벌에 대해 긍정적인 답변비율이 높게 나타나고 있는데, 이는 우리사회에서도 혐오표현의 심각성에 대하여 인지하고 있고 이에 대한 형사처벌이 필요성에 대한 인식이 점차 확산되고 있음을 보여준다.
이에 본 연구에서는 혐오표현에 대한 각국의 다양한 형사입법례를 비교하고 이를 통해 향후 우리나라에서도 실현될 가능성이 있는 형사처벌규정의 마련에 있어 시사점을 도출하고자 하였다.
먼저 혐오표현에 대한 형사처벌 여부를 기준으로 크게 나누어 보면, 피해자의 인간의 존엄성을 중시하여 형사처벌규정을 가지고 있는 유럽국가들과(이른바 유럽모델) 표현의 자유를 중시하여 이를 가지고 있지 않은 미국의 경우로 나누어 볼 수 있으며(이른바 미국모델), 유럽모델의 경우 영국, 캐나다의 입법을 살펴보았고, 미국모델의 경우 미국과 일본의 현황을 살펴보았다. 그리고 이러한 양 모델의 차이가 발생하게 된 원인으로는 홀로코스트를 직접 경험한 유럽의 국가들과 이를 직접적으로는 경험하지 아니한 미국의 역사적 경험의 차이를 지목할 수 있다.
그리고 우리나라의 경우 혐오표현에 대한 형사처벌에 대하여 긍정하는 국민 법감정에 상응하는 입법이 이루어지는 과정에서 우리의 현실에서 특히 문제되고 있는 영역과 관련하여, 보호특성으로 성적지향을 열거하고 있는 영국과 캐나다의 입법례는 특히 참고할 만하다.
한편 혐오표현에 대한 제재의 정당성과 관련하여 특히 표현의 자유와의 관계가 문제되고 있으며, 해결하기 어려운 문제이기도 하다. 다만, 본 연구에서는 이러한 문제에 대하여 규제 또는 방치라고 하는 이분법적이고 직접적인 해법을 제시하기보다는 혐오표현 형사제재를 도입할 경우 표현의 자유와의 조화를 꾀하는 방안을 제시하고자 하며, 이를 위해 앞서 살펴보았던 영국과 캐나다의 입법에서 혐오표현죄에에 대하여 인정하고 있는 항변들의 도입을 고려해봄 직하다고 본다. 혐오표현에 대한 형사제재가 도입될 경우 이를 특별위법성조각사유를 규정함으로써 표현의 자유를 보다 두텁게 보호하여 이에 대한 위축효과를 최소화하고 피해자의 인간의 존엄성과 가해자의 표현의 자유 사이의 조화를 꾀할 수 있을 것으로 기대한다.

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8한국 법학 교육과 형법학의 위기 극복에 대한 소고

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-276 (32 pages)

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대학의 위기에 대해서는 이미 오래전부터 지적되어 왔다. 그러다가 학력 인구의 급격한 감소와 코로나19 사태로 인해 대학의 위기가 현실화하고 있다. 대학의 위기는 자연스럽게 한국 법학 교육 및 형법학의 위기와도 연관되어 있다. 그뿐 아니라 4차 산업혁명 시대의 도래와 과학기술 인력에 우호적인 사회 분위기도 위기의 원인이 될 수 있다. 물론 대학들과 법학자들이 처한 현실은 다양하다. 그리고 수도권 대학과 지방대학, 법학과와 로스쿨, 기성 학자와 신진학자, 법률실무가와 법학자 등 각 그룹의 이해관계도 서로 다르다. 하지만 부인할 수 없는 사실은 법학 교육과 형법학에 위기가 고조되고 있다는 사실이다. 사람들은 자신의 이익과 관련되지 않은 사안에 대해서는 무관심하거나 방관한다. 법학 교육과 형법학의 위기도 마찬가지다. 일부 대학과 법학자들은 위기감을 크게 느끼고 대응 방안을 모색해야 한다고 주장하는 반면, 그와 같은 위기에서 다소 떨어진 경우라면 별다른 관심이나 호응을 하지 않을 수 있다. 이처럼 법학계 내에서도 하나가 될 수 없는 상황이라면 결국 법학과 법학 학문 후속 세대는 종말을 고할 수밖에 없을 것이다.
상황을 너무 극단적인 비극으로 보고 있다고 반문할 수도 있을 것이다. 그러나 학력 인구 감소와 그에 따른 대학의 감축, 수요자들의 법학 이론 기피, 현실에 안주하고 있는 법학 교육 등 우리가 처한 현실을 볼 때 법학 교육과 형법학의 아름다운 미래를 예측하기는 쉽지 않을 것이다. 물론 법학과 등과 로스쿨, 법학 교육이 존치는 할 수 있지만, 영혼을 잃고 형식으로만 존치하게 될 것이다. 어쩌면 시대가 급격히 변화하고 있는 지금이 법학 교육과 형법학의 위기를 타개할 수 있는 최적기일 수 있다. 이제는 이를 공론화하고, 적극적인 대응 방안을 위해 집단지성을 모을 필요성이 있기 때문에다. 그에 따라 본 논문에서는 로스쿨과 법학과등의 역할 분담 및 협력 강화, 법학 교육 영역에서의 이론의 표준화, 시대 변화에 부응하는 법학 교육 방법 모색, 법학 교육 및 형법학의 대국민 교육 강화 등을 대응 방안으로 제안해 보았다.
우리는 자신이 속한 그룹과 이해관계가 적다거나 이익이 되지 않는다는 생각으로 지금의 상황을 방임해서는 안 될 것이다. 결국, 형법 교육과 형법학의 쇠퇴로 인한 최종 피해자는 학문 후속 세대들과 시민들이 될 것이기 때문이다. 시민들과 학문 후속 세대를 위해서 바로 지금 우리가 결단하고 행동하기를 촉구하는 바이다.

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9러시아 행정위반법의 역사적 변천과 형사법적 성격에 관한 연구

저자 : 홍대운 ( Hong Dae Un )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 277-330 (54 pages)

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러시아 행정위반법은 러시아에서 형법에 버금가는 중요한 위치를 차지하고 있고, 실무에서도 광범위하게 활용되고 있지만 그동안 국내에서는 이 법이 연구된 적이 없었다. 그러나 러시아 행정위반법은 그 명칭과는 다르게 상당 부분 형사법적 성격을 띠고 있는 점, (과거 또는 현재) 사회주의 국가들의 법에 영향을 미쳤다는 점 등에서 학술적 연구가치가 있다.
제정러시아에서는 행정으로부터 사법의 독립이 이루어지지 못하였다. 이로 인하여 제정러시아에서는 행정기관이 막강한 처벌권한을 광범위하게 행사하였고, 법원이 이를 통제하지 못했다. 제정러시아 시대에 지속된 행정에 대한 사법의 종속은 사회주의 체제를 채택한 소련에서도 변하지 않았고, 제정러시아 시대의 행정처벌제도가 상당 부분 소련에도 계승되었다. 그러나 소련에서도 스탈린 사후 행정처벌의 자의적 집행이 사회문제로 대두되었고, 결국 행정처벌에 관한 통일적이고 명확한 제도를 만들고자 소련 행정위반법 입법원칙이 제정되었으며, 이에 따라 러시아사회주의공화국을 비롯한 소련의 공화국들이 각기 행정위반법을 제정하였다. 소련 해체 후 러시아사회주의공화국을 계승한 러시아는 새로운 행정위반법을 제정하였다.
러시아 행정위반법의 형사법적 성격은 1) 행정위반법과 형법 각칙편 조문의 구성요건이 상당히 중첩되는 점, 2) 러시아 형법 각칙편의 여러 조문이 행정처벌 전력을 구성요건으로 규정할 만큼 두 법이 상호 보완적이고 밀접한 관계에 있는 점, 3) 행정처벌 중에는 행정구류, 의무노동, 자격정지와 같은 형사처벌에 준하는 처벌이 포함되어 있는 점, 4) 기존 행정처벌 전력에 근거한 가중처벌이 이루어지고 있는 점, 5) 조사과정에서 압수·수색과 같은 강제처분이 가능한 점 등에서 드러난다. 그 결과 형사처벌에 준하는 처벌이 형사절차보다 덜 엄격한 행정절차에 따라 이루어지고 있어 수사기관 등이 과도한 권한을 갖게 되고, 이를 남용하는 문제가 발생하고 있다.

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10과실범의 공동정범에 관한 판례분석 - 의사연락을 중심으로 -

저자 : 손여옥 ( Son Yeo-ok )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 331-356 (26 pages)

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과실범의 공동정범이라는 주제는 우리 형사법영역에서 매우 고전적인 주제이다. 어떤 개별행위자의 과실행위를 결과발생의 원인으로 특정하는 것은 간단하지 않다. 결과발생의 원인행위를 특정하지 못한 경우, 각 행위자들에게 독립행위의 경합규정을 적용하게 되면 각 행위자의 행위는 미수로 취급되어야 하는데 과실범은 미수규정이 없으므로 각 행위자에게 형사책임을 물을 수 없다. 반대로, 공동정범의 논의가 적용되는 경우 '일부 실행 전부 책임'의 원리가 적용되어 각 행위자는 모두 정범으로 형사책임을 지게 되는 것이다.
이 글은 지금까지의 판례를 정리하여, 의사연락을 (1) 행위자 간 의사소통에서 직접 도출하는 경우(유형1)와 (2) 행위자들이 스스로 공동수행업무에 참여하고 있다는 인식(유형2)에서 간접적으로 도출한 경우로 나누어 정리하였다. 또한, 과실범의 공동정범 성립요건으로 '의사연락'이 가지는 의미를 검토하는 과정에서 현재 긍정설이 다수설인 일본의 논의도 함께 비교하였다.
삼풍백화점붕괴사고나 성수대교붕괴사고 등과 같은 건물 붕괴 사안에서 각 행위자 간 형사책임의 문제는 유형2로 정리하였다. 학설은 유형2에 해당하는 사안에서 판례가 '안전한 건물의 건축' 등과 같은 추상적개념에서 의사 연락을 도출한다고 비판한다. 하지만, 유형2에 해당하는 상황 대부분은 처음부터 한 사람의 힘만으로 결과 발생도 결과 발생의 방지도 불가능하다는 점에 주목할 필요가 있다. 과실범의 핵심인 결과 발생의 회피라는 점에 주목해 보더라도 유형2에 과실범의 공동정범 도입은 중요한 의미를 지닌다고 본다. 다만, 이로 인한 지나친 처벌의 확장을 방지하기 위해 발생한 결과에 대한 개별행위자의 주의의무 위반 정도를 어떻게 보아야 할 것인지에 관한 구체적 기준마련이 중요한 과제가 될 것이다.

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