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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
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수록정보
22권2호(2020) |수록논문 수 : 7
간행물 제목
23권3호(2021년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1형법 해석의 방법론

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 '해석을 통한 법 획득'의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 '법 창조적인 법 획득'의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 '과학적·학문적 규범구체화'의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 '목적론적 해석'의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 '법적용의 결과'를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, '범죄학적 해석방법'을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.


Nach der heute herrschenden Auffassung sollen zwischen den vier Inetrpretationsformen, namlich der grammatischen, der logisch-systematischen, der historischen und der teleologischen Auslegung, kein bestimmtes, allgemeigultiges Rangverhaltnis und keine bestimmte Reihenfolge beststellbar sein; vielmehr soll es von dem jeweiligen Rechtsproblem abhangen, welche Auslegungsmethode in cocreto den Vorzug geneßt.
Trotz wenig ermutigenden Unternehmen, die auf die Herstellung einer verbindlichen Rang- und Reihenfolge der Interpretationscanones und auf die Abgrenzung von gebundener Gesetzesauslegung und freier Rechtsgewinnung gerichtet waren, soll deshalb hier ein neuer Anlauf zu diesem Ziele gewagt werden.
1. Drei Interpretationsmethoden, namlich die grammatischen, die logisch-systematischen und die historischen Auslegung, bilden in meinem Konzept die erste Stufe der Rechtsgewinnung.
2. Als zweite, immer noch mit einem gemaßigt analistischen Wissenschaftsbegriff vertragliche Stufe der Rechtsgewinnung folgt die szientistische Normkonkretisierung, die zwar nur noch einen relativ schmalen Anwendungsbereich. Die in dieser zweiten Stufe anwendeten Rechtsfindungsmethoden ermoglichen nicht selten dort noch eine stringente Fall-Losung, wo die Auslegungsbemuhungen auf der ersten Stufe mit einem non liquet enden.
3. Wenn der zu entscheidende Rechtsfall nach Abschreitung der beiden ersten Stufen der Rechtsgewinnung immer noch im Bedeutungshof der Gesetzestermini bzw. ihrer Definitionen und Subdefinition liegt, so muß sich der Richter nunmehr auf der dritten Rechtsfindungsstefe eines rational-dezisionistischen Verfahrens der Wertfindung und Wertkonkretisierung bedienen. Das Verfahren genugt nur teilweise szientistischen Krieterien und das ist deshalb im Ergebnis ein gebundener Befehlsakt. Der gebundener Befehlsakt kann insoweit, als er nicht szientifizierbar ist, nur durch eine mittelbare demokratische Legitimation des Richters selbst gerechtferticht werden. Diese Rechtsgewinnungsmethode ist die teleologischen Interpretation.

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2과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-69 (31 pages)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다.
그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다.
고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다.
그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.


In dieser Arbeit wird argumentiert, dass das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wegen der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit zu begründen ist. 
Die Sorgfalt kann durch die Unterteilung in innere und außere Sorgfalt beschrieben werden. Bei fahrlassigen Straftaten liegt der Schwerpunkt auf der inneren Sorgfalt, so dass die Auferlegung von Verhaltensweisen als äußere Sorgfalt die objektiv geforderte innere Sorgfalt nicht überschreiten darf. Die Vorhersehbarkeit der Verwirklichung des Tatbestands kann jedoch nicht angeben, ob eine gefährliche Verhaltensweise rechtlich erlaubt ist. Aufgrund des strukturellen Unterschieds zwischen Vorsatzund Fahrlässigkeitsdelikten ist es wichtig, zufällige Faktoren bei Fahrlässigkeitsdelikten auszuschließen. Für deren Ausschluss kommt es auf das Merkmal der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit an. Diese beiden Merkmale sollten daher miteinander verknüpft werden. 
Dann stellen die Handlungen aller an einem Handlungsprojekt Beteiligten bei fahrlässigem Zusammenwirken nicht immer ihr eigenes Handlungsunrecht dar. Dies könnte zu einem Verstoß gegen das Schuldprinzip und den Gleichheitsgrundsatz führen. Das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wird nach dem Erfolgseintritt nachträglich festgestellt, so dass der einheitliche Maßstab zur Bestimmung des Kreises der Mitwirkenden bei fahrlässigem Zusammenwirken besonders erforderlich ist. Der Begriff des Handlungsprojekts ist jedoch mehrdeutig, so dass fahrlässige Mittäterschaft nach Bedarf beliebig bestimmt werden könnte. Diese Analyse würde als grundlegende Arbeit für eine gerechte Lösung des fahrlässigen Zusammenwirkens entsprechend dem Wesen der Fahrlässigkeitsdelikte und dem Schuldprinzip dienen.

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3자초위난에 대한 피난행위로 인한 법익침해의 가벌성 판단

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다.
선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다.
선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고 자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느 정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성 요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익 침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다.
자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.


When we consider a culpably caused situation of choice of evil, basically two frames of views can be relied on. First, to determine whether a necessity defense can stand for the intentional act of evasion from a danger caused by a fault of defendant, a preceding act can be taken into consideration. Second, the other perspective is about determining whether a resulting consequence shall be ascribed to a preceding act regardless of an intervening factor of necessity defense.
The approach that a culpability of a preceding act can be caught based on the elements of intention and negligence seem to be facially evident but may bring another problem from a different direction. In fact, Küper's 'actio illicita in causa' look attractive in a sense, because it try to capture clear elemental forms of a preceding act. Nonetheless, Küper's view has some distance from the approach of considering a contribution of a preceding act to determine whether a necessity defense stand or not. Based on Küper, the main questions are how far a substance of an intention is objectively realized and what is a consequence that can be ascribed to a danger caused by a neglient act of an defendant. An act of necessity as an intervening factor should be taken into consideration based on basic legal standards of causation and objective ascription of responsibility.
The issue of whether a necessity defense is persuasive in the case of a culpably caused situation of choice of evil by a defendant should be resolved by reconstruction of the requirement of 'reasonable cause' in Korean Criminal Code Article 22. It must be a very difficult task to reasonably reconstruct the requirements of interest balancing, complementation, appropriateness and the principle of minimum ham. Especially, the requirements of complementation, appropriateness and minimum ham seem hardly reinterpreted even though there was a culpable preceding act. Nonetheless, we can widen the required gap between a protected interest and a inflicted interest just like in case of defensive necessity defense. If the standard of interest-balancing seems too rigid, we can rely on the standard of reasonableness. It means that we should consider a totality of circumstances of a case to cope with pressures from various forms and substances of culpability. But, the standard of reasonable ought to be used in a complementary way.

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42020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-137 (15 pages)

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.


There are crimes whose status constitutes a crime. This is the case for bribery of public officials. There are also crimes where status affects the severity of punishment. This is the crime of perpetual murder. These crimes are called status crime, and these statuses are called constitutive status. On the other hand, there are cases where the establishment of a crime is denied due to status. Such status is called negative status.
The purpose of the amendment of the Criminal Act on December 8, 2020 (hereinafter referred to as the 2020 revised criminal act) was to purify legal terms. However, contrary to its purpose, it influenced the interpretation of Article 33 of the 2020 revised criminal act. It has become difficult to interpret that the status of Article 33 of the 2020 revised criminal act includes negative status.
However, if a negative status person participates in a crime of a non-status person, the negative status person can be punished. And in the medical service law, a crime was newly established that caused unlicensed persons to conduct medical services.

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5적법절차와 증거능력

저자 : 하태인 ( Ha Tae-in )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-165 (27 pages)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다.
우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다.
적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다.
적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.


Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness.
In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method.
Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove.
The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.

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6형사사법에서 '피해자 중심'의 의미와 법정책

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-192 (26 pages)

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.


There is also an expression that the victim should be understood as the center of criminal justice or that the victim is centered. The victim-centered meaning in criminal justice is to devise and policy specific methods for this, starting with reflecting on the laws and practices of not properly protecting victims and being alienated and excluded from criminal justice. Victims must be protected and respected in criminal proceedings, but this cannot be accepted as victim absolutism or victim claim truthfulness. This is because criminal proceedings are the process of discovering the truth by using and arguing various claims and evidence, and above all, our Constitution stipulates the principle of presumption of innocence and the right to a fair trial. This could be seen as a limit to protect the victim. In order to respect these constitutional limitations and actively protect the victim without just staying in the victim's personal protection, it is necessary to recognize the victim's direct right to participate as the subject. The direction should be institutionalized so that victims can sufficiently present their views and perspectives through active and free participation, such as suspects and defendants in criminal proceedings. Victim-centeredism in modern society can be understood as an attempt to subjectify the victim or the realization of the victim's direct participation right. If the victim's perspective is freely presented by participating in the communication process of criminal proceedings and as a result, it can contribute to the rationality of criminal proceedings.
However, there is a limitation that it must be made to the extent that it does not inherently infringe on the defendant's right to defend.

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7아동학대범죄 조사 및 수사절차에 관한 검토

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-212 (20 pages)

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2014년 제정된 아동학대처벌법은 숙고의 시간을 거치면서 탄생한 법은 아니다. 당시 상황과 여론에 밀려 제정된 것으로 태생적 한계를 가지고 있다. 이를 반영하듯 아동학대처벌법 제정 당시와 비슷한 상황이 발생하면 다시 법률 개정을 논의하지만, 형량을 높여 강한 처벌만이 답인 것처럼 한다.
아동학대처벌법의 목적은 첫째, 아동학대범죄 처벌 및 그 절차에 관한 특례, 둘째, 피해아동 보호, 셋째, 아동학대행위자에 대한 보호처분 등이다. 그리고 아동학대처벌법의 제정 목적은 아동학대범죄 처벌 강화와 아동학대범죄 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호를 가능하도록 제도를 마련함이다. 아동학대범죄에 대한 국가의 적극적 개입, 피학대아동 보호 그리고 가해자에 대한 보호처분을 명할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 아동학대처벌법은 철저한 준비작업을 거치지 않고 시대적 상황과 요구에 급급하여 제정되면서 많은 문제점이 노출되었다. 이러한 현실을 개선할 방법으로 아동학대 관련 법률을 재정비할 필요가 있다.
2019년 정부는 '포용국가 아동정책'을 발표하면서 민간에서 공공으로 아동학대사건 대응체계를 개편하였다. 이러한 개편으로 '아동학대전담공무원'을 신설하였으며, 2022년까지 전국적으로 확대한다고 한다. 이에 따라 수사기관은 수사를, 조사와 사례관리는 아동학대전담공무원과 아동보호전문기관이 하게 된다. 역할 분담에 따른 이들 사이의 유기적 협력이 무엇보다 중요하다. 이와 같은 유기적 협력체계를 마련해야 한다는 주장은 오랫동안 이어져 왔다. 그러나 유기적 협력체계는 여전히 완비된 상태는 아니다. 이러한 문제를 해결할 방안으로 가칭 '아동학대 원스톱 지원센터' 설립을 제안한다. '아동학대 원스톱 지원센터'는 아동보호체계의 컨트롤타워 역할을 함과 동시에 아동학대사건 초기 대응 및 사후관리까지 체계적으로 할 수 있을 것으로 본다.


The Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime enacted in 2014 was not established through enough deliberation. It was legislated because of the situation and public opinion at that time, so it has inherent limitations. Reflecting this, when a a situation, which is similar to that when the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was enacted, occurs, the amendment of the law is discussed again, yet strong punishment with more severe penalty is regarded as the only solution.
The purposes of the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime were, first, covering the punishment and its procedures of the special case of the crime of child abuse, second, the protection of victims, third, protective disposition of a child abuser, and others. And the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was legislated for the intensification of the punishment of child abuse and for the establishment of the system for urgent measures and protection in case of child abuse. The law has the merits of the active intervention of child abuse by the government, the protection of victims, and the order of protective disposition of an assailant.
In 2019, the government announced 'the child policy as an embracing nation', the system to cope with a child abuse case has been reorganized from the private sector to the public one. With this restructuring, 'a public official in full charge of child abuse' has been newly established, and will have been expanded to the whole nation by 2022. Accordingly, investigative agencies will investigate it, and public officials in full charge of child abuse and child protection institutions will examine and manage the case. The systematic cooperation among these following the division of their roles is more important than anything else. The insistence on the establishment of this cooperative system has continued for a long time. Yet, the cooperative system hasn't quite been completed yet. As a solution to this problem, the establishment of 'a child abuse one-stop service center' as a tentative name is to be proposed. The 'child abuse one-stop service center is expected to play the role of a control tower of the children protection system, and also systematically cope with a child abuse case in early phase and follow up on it.

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1형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

저자 : 이창섭 ( Lee Chang-sup )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 '피의자 수사'는 '피의자 수색'으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 '미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정'이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)은 과도했다는 생각이 든다.
한편 형소법 제216조 제1항에서 제1호에만 긴급성 요건이 추가된 결과, 제2호의 처분에는 긴급성 요건이 필요하지 않다고 해석될 여지가 생겼다. 결국 긴급성 요건을 정하는 규정을 체계적으로 정비하는 것이 필요하다고 보인다. 형소법 제199조 제1항 단서에서 긴급성 요건을 도출할 수 있으므로 개별적으로 규정되어 있는 긴급성 요건은 삭제해도 무방하다. 더 나아가 확인적 의미에서 영장주의의 예외에 대하여 긴급성 요건이 필요하다는 일반규정을 두는 것도 고려할 필요가 있다.
그리고 '타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하여 체포하는 경우' 형소법 제216조 제1항 제1호와 제2호가 '순차적으로' 적용된다고 보면, 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는 것에 대해서는 제1호가 적용되고, 피의자를 발견하여 체포하는 것에 대해서는 제2호가 적용된다고 할 수 있다. 이런 의미에서 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 체포에 착수한 때부터 시작된다고 해야 한다. 그리고 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 구속현장까지 포함하는 것이므로 이를 '체포 또는 구속현장'으로 개정하는 것이 바람직하다.

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2일반인의 압수·수색 집행 조력의 근거와 한계

저자 : 허준 ( Heo Jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-60 (28 pages)

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최근 국가인권위원회는 경찰이 압수·수색영장을 집행하면서 일반인을 참여시켜 집행을 조력하게 한 것이 적법절차의 원칙을 위반한 행위라고 판단하였다. 그러나 민간인이 압수·수색 집행을 보조하는 행위가 어느 때나 허용되지 않는다고 볼 것인지에 대하여는 의문이 있다.
압수·수색과 같은 강제처분은 국가공권력이 직접 행사하여야 함은 당연하지만, 여기서 '직접 행사'하여야 한다는 것은 국가공권력이 그 주체로서 집행을 주도해 나간다는 의미이지, 절차 전반에 걸쳐 오로지 집행공무원의 손에 의해서만 이루어져야 한다는 의미는 아닐 것이다. 현대사회의 눈부신 기술 발전과 맞물려 날로 진화해가는 범죄에 대처하기 위해 수사기관이 부단히 노력해야 하는 것은 사실이지만, 인력과 자원의 한계로 인해 벌어질 수 있는 범죄대처의 틈을 우수한 민간자원이 메워줄 수 있다면 보다 효율적인 범죄 대처가 가능해 질 수 있을 것이다.
이러한 관점에서 본고는 압수·수색 집행시 제3자의 참여에 관한 다수의 사례가 축적되어 있는 미국에서의 논의를 분석하여 그 시사점과 쟁점을 확인한 다음, 우리나라 현행법상 압수·수색시 일반인의 집행보조 허용여부, 허용될 때의 절차와 그 한계에 대해 논해보고자 한다.

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3부산신항 도선사고에 대한 도선사의 형사책임

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-77 (17 pages)

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이 논문은 부산신항 부두접촉사고와 관련하여 도선사의 형사책임에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성 차원에서 도선사의 경우 과실이 인정될 수 있는지조차 의문스럽지만, 과실이 인정된다고 하더라도 과실행위와 결과 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이 인정될 수 없다. 왜냐하면 더 큰 피해를 피하기 위해 작은 피해를 초래한 것이기 때문이다.
둘째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 도선사의 행위는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위에 해당하기 때문에 형법 제22조에 의해 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
셋째, 백보를 양보하여 업무상과실치상죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정된다고 가정하더라도 도선사의 행위는 다른 적법한 행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
결론적으로 도선사는 무죄이다. 민주국가의 형사사법기관이 죄 없는 국민을 범죄혐의자로 만들어 정신적 고통과 육체적 고통을 가하고 경제적 피해를 강요하는 것은 곤란하다. 그것은 국가권력에 의한 범죄가 될 수도 있기 때문이다.

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4형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-103 (25 pages)

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미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, 이제 미국의 연방과 모든 주에서 형사배심재판의 유죄평결은 만장일치에 따라야 한다.
우리의 국민참여재판은 배심원의 평결에 기속력이 없고, 유죄평결에 만장일치 평결을 반드시 요하지 않으며 다수결에 의한 것도 가능하다는 점에서 미국 배심제와 차이가 있다. 그러나, 배심원 평결의 만장일치제에 관한 종래의 미연방대법원 판례와 최근 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결은 국민참여재판법상 배심원 평결의 기속력 문제와 유죄평결의 만장일치 문제의 논의에 많은 시사점을 준다. 형사배심재판으로서의 본질을 생각한다면, 국민참여재판법상 배심원 평결에 기속력을 인정해야 할 것이며, 합리적인 의심의 여지가 없는 증명이라는 관점에서 국민참여재판에서도 유죄평결에 만장일치를 요건으로 해야 할 것이다. 본 논문은 이러한 관점에서, 유죄평결에 배심원의 만장일치를 요한다고 한 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결을 비교법적 측면에서 고찰한 것이다.

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헌법재판소는 그동안 범죄 수사의 필요성이라는 이름하에 광범위하게 수행되어온 통신 수사에 대해 지속적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하는 방향으로 개정을 요구해왔다. 2010년에는 통신제한조치 기간과 연장에 대하여, 2018년에는 실시간 위치추적자료, 기지국 수사, 패킷감청에 대하여 각 헌법 불합치 결정을 내린바 있다. 이에 정부는 2020년 3월 24일 패킷감청에 관한 법규정의 합헌성을 제고하는 방향으로 통신비밀보호법을 개정하였다.
패킷감청의 헌법불합치 결정에 대하여는 '범죄수사를 위하여 인터넷 회선에 대한 통신제한조치로 취득한 자료의 관리'라는 표제 하에 통신비밀보호법제12조의2가 신설되었다. 통신제한조치로서의 패킷감청이 가지고 있는 위헌성을 제거하기 위한 입법적 대응이었지만, 감청에 의해 취득한 자료의 사후적 관리와 보관에 대한 내용이 전부이다. 법관유보에 의한 사후적 통제장치의 실효성이 의심될 뿐만 아니라 패킷감청의 광범위한 허가의 가능성은 여전하다. 불특정 다수를 대상으로 방대한 양의 정보가 취득된다는 위험성을 고려한다면, 패킷감청의 위헌성을 제거하기 위해서는 사후적 관리가 아니라 사전적 제한이 이루어져야 한다.
사전적 제한은 패킷감청의 허용과 감청대상의 문제이며, 이를 위한 시작으로 감청의 대상이 되는 전기통신의 개념을 이론적으로 점검하는 작업이 필요하다. 본 논문은 패킷감청을 다룬 독일 헌법재판소의 판례를 비교법적으로 검토하여 전기통신 개념을 다루고 있으며, 아울러 최근에 신설된 통신비밀보호법 제12조의2에 대한 진단을 수행하고 있다.

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6부동산 이중매매에 있어 매수인의 “재산적 이익을 보호·관리할 신임관계”의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-155 (27 pages)

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평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다.
그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다.
이처럼 보증의무 유무가 불명확한 상황에서 매도인의 중도금 수령행위가 등기이전 협력의무를 반드시 이행해줄 것이라는 의사표시라고 믿는 것은 매수인의 일방적인 신뢰에 불과할 수도 있다. 일반적으로 이러한 편면적 사태는 관계로도 인식되지 않는다. 따라서 이 경우 매도인과 매수인이 신임관계에 있다고 할 수도 없게 된다. 이러한 논의를 종합하면 결국 대상사안에서 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 존재를 인정하기에는 상당한 무리가 있다.
그런데 이러한 논의는 신임관계가 보증의무와 결부된 것이라는 전제에서 가능하다. 따라서 이러한 전제가 가능한지에 대한 별도의 논의가 요구된다. 이것은 비교법적 검토를 필요로 한다. 왜냐하면 형법의 배임죄에는 존재하지 않는 재산, 의무, 신임관계와 같은 문언이 독일형법 제266조(배임죄)에 규정되어 있기 때문이다. 이러한 독일형법 배임죄의 구조와 형법의 보충성의 원칙을 고려하게 되면 배임죄에서의 신임관계는 모든 의무가 아닌 보증인 의 무만을 분만하는 신임관계로 제한될 필요가 있다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 논의에 의한다면 매도인의 중도금 수령 혹은 그로 인한 소유권 이전등기 협력의무만으로 매수인과 매도인 사이의 관계를 배임죄의 행위주체 성립을 결정하는 신임관계로 평가할 수는 없다. 따라서 부동산 이중매매 행위 자체는 배임죄로 처벌될 수는 없다고 해야 한다.
그러나 제1매수인에게 기지급받은 계약금과 중도금 등에 대한 매도인의 반환의무는 보증인 의무로 평가될 수 있다. 왜냐하면 제2매수인으로부터 동일거래대상 부동산에 대하여 이중으로 계약금과 중도금 등을 수령하였기 때문이다. 물론 제1매수인으로부터 기수령한 돈에 대한 소유권이 매도인에게 인정되는 것은 당연하다. 그러나 이중매매로 인하여 제1매수인에 대하여 채무불이행 혹은 이행불능 등의 상태에 이른 매도인으로서는 제1매수인으로부터 기지급받은 돈에 상당하는 금액 등을 제1매수인에게 지급해야만 하는 것도 신의칙상 당연하다. 그리고 매도인이 계약금과 중도금을 수령한 행위는 매도인의 채무불이행시 매수인에게 그 돈을 반환해줄 것이라는 것에 대한 매수인신뢰의 객관적 원인으로 평가될 수 있다. 또한 이것은 계약금과 중도금 '이중'수령에 의해 발생하는 것이 소유권 이전의무와 같은 단순한 사법상 채무가 아닌 매수인에게 반드시 이행해야만 하는 보증의무임을 의미한다. 따라서 매도인은 제2매수인과 새로운 매매계약을 체결하거나 혹은 최소한 그로부터 중도금을 지급받은 순간부터 제1매수인에게 계약금과 중도금 등을 반환해야 할 혹은 그에 상당한 금원을 지급해야 할 보증인 의무를 부담하게 된다. 또한 그로 인하여 매도인은 배임죄의 행위주체로서의 지위에 서게 된다.

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7독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

저자 : 장진환

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-215 (55 pages)

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