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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
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수록정보
22권2호(2020) |수록논문 수 : 7
간행물 제목
23권2호(2021년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1독일형법의 직권남용 규정에 대한 연구

저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-45 (45 pages)

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이 글에서는 독일의 공직자 직권남용 규정에 대해 살펴보았다. 이를 통해 얻을 수 있는 시사점은 다음과 같다.
첫째, 독일은 우리나라 형법 제123조처럼 포괄적으로 공무원의 직권남용을 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 우리나라의 직권남용죄 조문의 내용과 직접적으로 일치하는 조문은 존재하지 않는다.
둘째, 독일은 형법각칙 제30장에서 공직자의 다양한 직무범죄들을 다루고 있고, 이러한 직무범죄들의 연혁은 대부분 프로이센 형법에서 기원한다. 계몽주의 사상과 자유주의 사상을 기반으로 만들어진 프로이센 형법의 공무원 직무범죄규정은 내용이 크게 변화지 않은 채 현재의 독일 형법에 그대로 계승되었다. 이러한 직무범죄들은 비록 다른 범죄에 비하면 적은 수이긴 하지만 현재도 실무에서 적용되고 있다.
셋째, 독일 형법각칙 제30장은 우리나라 형법각칙 제7장과 비교해 훨씬 다양한 행위양태의 직무범죄들을 규정하고 있다. 독일 형법 제30장은 우리나라의 직권남용에 해당하는 규정은 두고 있지 않지만, 다양한 직무범죄들 가운데 일부는 결과적인 측면에서 직권남용의 특별한 형태로 이해할 수 있다.
넷쩨, 강요죄와 같이 공직자의 직무범죄가 아닌 일반범죄에서도 공직자의 권한과 지위남용은 가중처벌요소로 규정되어 있다. 이러한 문구의 해석론은 우리나라 직권남용죄의 해석론과 유사하며, '지위의 남용'이라는 문구의 해석과 관련해서는 반드시 행위자에게 그러한 권한이 없더라도 자신의 지위를 이용하여 타인에게 강요를 하는 경우, 강요죄의 가중처벌 사유가 인정된다.
다섯째, 우리나라의 경우도 직권남용죄의 일반론적 해석론의 발전과는 별개로 공무원 직무범죄의 행위양태를 다양화 할 필요가 있고, 이러한 과정에서 독일 형법 제30장 이하의 규정들이 중요한 참고자료로 사용될 수 있다.


This study investigates the legal regulation on the abuse of authority by public officials in Germany. As a result of this investigation, the study finds the following implications.
First, in contrast with Article 123 of the criminal code in the Republic of Korea, there is not a comprehensive regulation related to the abuse of authority by public officials in Germany. Therefore, it cannot make direct comparisons of the provisions on the abuse of authority by public officials between the Republic of Korea and Germany.
Second, Section 30 of the particulars of German criminal law deals with various crimes on the duty of public officials which are derived from the criminal law of Prussia. The Prussian criminal code on the crimes concerning the duties of public officials based on the ideas of the Enlightenment as well as the Liberalism is connected to the current German criminal codes without great changes. Even though there exist a small number of these crimes associated with the duty of public officials comparing the number of the other crimes, the relevant German criminal code has been applied to practical affairs.
Third, in comparison with Section 7 of the particulars of criminal law in the Republic of Korea, Section 30 of those in Germany deals with a much wider range of crimes concerning the duty of public officials. A part of the various crimes related to the duty of public officials can be accepted as a specific type of abuse of power although Section 30 of the particulars of German criminal law does not include the corresponding regulation for the abuse of authority in the Republic of Korea.
Fourth, in the scopes of general crimes, the authority and the abuse of power of public officials are also regarded as aggravating factors. The interpretation of the phrase is similar to that of the abuse of authority in the Republic of Korea. Related to the interpretation of the expression “the abuse of power”, a reason for an aggravated punishment is recognized when a public official without any authority is forced to others by using his position.
Fifth, it should be necessary to diversify crimes on the abuse of authority by public officials regardless of an advance of the general interpretation on the crimes concerning the abuse of power. Section 30 of the particulars of the German criminal code should be a reference in this development process.

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2일본의 공무원직권남용죄에 관한 검토

저자 : 신은영 ( Shin Eun Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 47-76 (30 pages)

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최근 고위공무원 및 법관의 직권남용죄 성립 여부가 문제되면서, 우리 형법상 직권남용죄의 해석과 적용에 대하여 새롭게 조명하는 시도들이 이루어지고 있고, 우리 형법 및 해석론과 유사한 일본의 직권남용죄에 대한 고찰은 직권남용죄의 적용과 관련한 논의에 시사하는 바가 크다.
일본의 공무원직권남용죄는 제2편 제25장 오직의 죄의 편제 하에 제193조 이하에 규정되어 있다. 직권남용죄의 일부 표현과 법정형에 있어서의 차이가 있기는 하지만 실질적인 내용은 한국과 일본이 동일하다. 다른 점은 1) 일본은 직무유기죄규정이 없는 점, 2) 공무원 신분으로 인한 일반적 가중규정이 없는 점, 3) 불법체포·감금의 경우 미수범처벌규정이 없는 점, 4) 특별공무원에 의한 범죄에 대해서는 그로 인한 치사상의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 결과적 가중범 규정을 두고 있는 점 등이다.
직권남용죄의 보호법익에 대하여 통설은 국가적 법익과 개인적 법익을 모두 보호법익으로 하고 있다고 이해되나, 이 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 직권남용죄의 죄질과 관련하여 강요죄와의 동일성여부도 견해가 다투어지고 있는데 최고재판소의 입장은 '의사의 제압'을 요하지는 않는 것으로 평가된다. 공무원직권남용죄가 성립하기 위해서는 공무원이 '직권을 남용'하였을 것이 필요하고, 여기서 '직권'의 개념과 '남용'의 의미가 무엇인지 논의되고 있다. 공무원직권남용죄에서의 '직권'은 일단 '일반적 직무권한'에 해당해야 한다. 또한 '직권의 남용'이 있다고 인정되기 위해서는 남용된 직권이 '일반적 직무권한'에 속하는 '특별한 권한'일 것이 요구되는지에 대해서는 견해가 다투어지고 있다. 직권의 남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 것을 의미한다. 이 외에도 공무원 직권남용죄가 성립하기 위해서는 의무 없는 일을 하게 하거나 권리의 행사를 방해한 결과가 발생해야 한다.


The applicability and the crime of abuse of authority to high-ranking government officers and judges, and the interpretation of the relevant Criminal Code provisions have become subject to a lively debate recently. Looking into the Japanese discussions on the issue may shed useful insights into the similarities in the provisions and interpretative methods.
The crime of abuse of authority is stipulated in Article 193, under the Chapter XXV, Title II, Crimes of Corruption. The substance of the two countries' laws are fairly similar, with several differences in expressions and statutory penalties, including that the Japanese law: 1) does not prescribe dereliction of duty; 2) does not prescribe aggravated punishment based on the status of being a government official; 3) does not punish attempted unlawful arrest and unlawful confinement; and 4) prescribes consequently aggravated crime for bodily injury and death inflicted by specialized public employees.
While the prevailing view acknowledges both national legal interests and personal legal interests as the benefit and protection of the law provided by the abuse of authority clauses, there are split views over which of the two should receive more attention. As to the question of whether the nature of the offense is identical to that of the crime of extortion, the view of the Supreme Court is understood to be not requiring suppression of will. The notion of 'authority and 'abuse' must be clarified in order to establish abuse of authority by a government officer, as the offense requires 'abuse of authority. 'Authority,' inter alia, for the purpose of the offense of abuse of authority by government officers, should fall within the scope of 'general official authority.' There is a dispute over whether it is also required that the abused authority a 'special power' within the 'general official authority, in order for the abuse of authority to be established. “Abuse” of authority means that a public officer commits a specific illegal or unjust act by entrusting the exercise of authority with matters belonging to his/her general authority. In addition, in order for a crime to be established, the results of forcing someone to do something that is not mandatory or obstructing the exercise of rights must occur.

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3직권남용죄의 개정방향

저자 : 조기영 ( Cho Giyeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-100 (24 pages)

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현행형법상 직권남용죄는 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 남용행위만이 처벌되고 있어, 직권 범위 내의 남용행위보다 불법 및 비난 가능성이 더 클 수 있는 지위를 이용하는 남용행위를 처벌할 수 없다는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 완화하기 위해 학계에서 직무권한의 범위를 넘어서는 월권적 남용행위를 직권남용에 포함시키기 위한 해석론적 시도가 이루어지고 있지만, 직권남용죄의 법익보호 기능을 강화시키는 데에는 한계가 있다. 직권 외에 지위를 이용하여 시민의 자유와 권리를 침해하는 행위를 처벌하기 위해 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시키는 내용의 직권남용죄 개정이 필요하다. 한편, 최근 이수진 의원실은 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시킴과 동시에 직권남용죄를 '목적범'으로 규정하고 위계·위력에 의한 남용만을 처벌하여 직권남용죄의 과도한 적용을 제한하고자 하는 개정초안을 제시한 바 있다. 그러나 직권남용죄를 목적범으로 하거나 남용행위를 위계·위력으로 제한하는 것은 별다른 실익은 없다고 판단되며, '남용' 개념에 대한 합리적 제한해석은 학설과 판례에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다.


Nach dem geltenden Strafgesetz ist Amtsträger nur strafbar, wenn er seine Befugnisse, die in die allgemeine Zuständigkeit von Amtsträgern fallen, missbracht, so dass ein Missbrauch einer Stellung, das gesetzeswidriger, verwerflicher als ein Missbrauch der Befugnisse ist, kann nicht bestraft werden. Um die Stärkung der Funktion des Rechtsschutzes des StGB § 123, ist es notwendig, den Machtmissbrauchstatbestand dahingehend zu revidieren, dass der „Stellungsmissbrauch“ in das Verbrechen des Machtmissbrauchs aufgenommen wird. Andererseits sollte der Begriff „Missbrauch“ sinnvoll ausgelegt werden, um eine übermäßige Ausweitung des Machtmissbrauchs zu verhindern. Zu diesem Zweck sind kontinuierliche Bemühungen um Theorien und Präzedenzfälle erforderlich.

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4사전자기록위작 행위에 있어 '위작' 개념의 범위 및 '사무처리를 그르치게 할 목적'의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-148 (48 pages)

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이 논문은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 실제 원화 등을 입금하지 않고 포인트를 입력한 회사대표의 행위를 사전자기록위작죄로 처벌하고 있다. 그 이유는 이러한 포인트 입력 행위가 허위 정보 입력 행위에 해당하고 사전자기록위작 행위에는 무형위조 행위가 포함되기 때문이라는 것이다. 그런데 본 대상판결은 이러한 평가 대상인 해당 포인트를 공전자기록이 아닌 사전자기록이라고 하면서도 '공'전자기록위작에는 무형위조가 포함된다고 하는 기존의 판례에 근거하여 판결하고 있다. 형법이 문서죄를 공문서죄와 사문서죄로 명확하게 구분하는 태도를 취하고 있다는 점에서 이처럼 공과 사를 구별하지 않고 공전자기록에 관한 판례를 사전자기록에 대한 판결의 근거로 삼는 것에 의문이 제기될 수 있다. 또한 이러한 기존 판례의 내용을 분석하여 보면 소위 성급한 일반화의 오류를 범하고 있는 것으로 보여져 의문이 더해진다. 이 판례는 전자기록에 대한 '개별적' 특수성에 의해 위작에 무형위조가 포함될 수밖에 없다는 일반론에 이르고 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 위작에 무형위조가 포함된다는 점을 인정 하더라도 대상판결이 인정하고 있는 포인트의 허위성 여부를 판단하는 데에는 적지 않은 난점들이 있다. 대상판결은 '실제 원화 등의 입금이 없기 때문에 포인트를 입력한 것은 허위정보의 입력'이라는 사실 인정을 통하여 결론에 이르고 있다. 이것은 '포인트는 원화의 실제 입금과 무관한 채권적 권리에 불과'하다는 취지의 피고 측의 주장이 있음에도 불구하고 대상판결이 취한 관점이다. 그래서 대상판결은 포인트 입력이 '원화 등의 입금'만을 의미해야만 하는 이유가 무엇인가라는 피고인 측의 질문에 대하여, 원화의 입금이 없기 때문이라고 답한 것임을 의미하게 된다. 그러나 그것은'까마귀가 왜 배를 떨어지게 했다는 것인가'라는 질문에 대해 '배가 떨어졌기 때문'이라고 답하는 것과 다를 바 없게 된다. 그야말로 동문서답이다. 왜 그랬을까? 이것은 허위 여부 규명의 난해함과 무관하지 않다.
그 어떤 것이 허위인지 여부를 파악하기 위해서는 허위로 지칭된 것의 의미가 먼저 독자적으로 파악되어야 하고 그 의미 파악에 따라 그것과 비교될 것(허위가 아닌 진실)이 무엇인지 결정되어야 한다. 특히 허위로 지칭된 것의 의미를 파악함에 있어 이후 허위 여부 판단의 기준으로서 비교될 것과 관련해서 그 의미를 파악해서는 안된다. 왜냐하면 허위 여부 판단 이전에 허위로 지목된 것의 의미를 파악하는 과정에서 허위로 지목된 것의 의미 확정 이후 비교되어져할 할 것을 사전에 먼저 비교하거나 참조하는 것은 그 자체로 허위 여부 판단으로 평가될 수 있기 때문이다. 아직 허위로 지목된 것의 의미도 파악되지 않았고 그래서 그것과 비교되어질 어떤 비교기준 혹은 비교대상도 미정인 상황에서 이미 허위 판단에 이르게 되는 것이다.
본 판결에서의 비교기준은 아마도 “진실(현금 입금)”인 것으로 보인다. 본 판결이 “입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여”라고 표현을 하고 있기 때문이다. 판결은 입력된 내용을 진실에 비추면서 그것이 허위라고 판단하고 있는 셈이다. 따라서 본 판례에는 “입력된 내용”의 의미 파악과 의미에 대한 입증 과정이 생략되어 있다. 그래서 왜 그것이 판례가 스스로 상정하고 있는 바로 그“진실”과 묶여야 하는 지 알 도리가 없다. 왜 이렇게 되고 만 것인가? 그것은 허위라는 개념과 무관하지 않다. 허위란 문자 그대로 존재하지 않는 것이다. 존재하지 않는 것을 어떻게 특정하고 그 의미를 파악할 수 있겠는가? 존재하지 않는 그 의미의 내용은 판단자가 자의적으로 채택한 진실에 비추어 차용해 올 수밖에 없는 것이다. 허위를 법적 개념으로 채택함에 있어 매우 신중을 기울여야 하는 이유이다.
이에 의한다면 그것이 설령 실정법상 규정되어 있다고 하더라도 허위개념은 그 해석과 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 엄격하게 제한되어 해석될 필요가 있다. 이와 더불어 사회·경제적 맥락에서 일반적으로 포인트는 회사에서 고객에게 서비스 차원에서 부여하는 것이라는 등의 해당 포인트에 대한 행위자의 주관적 관점까지 고려하게 되면 그것이 반드시 사전자기록위작죄에서의 허위 전자기록으로 평가될 수 있는지 더욱 의심이 깊어질 수밖에 없다.
또한 이 글에서는 위작죄의 초과주관적 구성요건 요소인 '사무처리를 그르치게 할 목적'은 그것의 본질과 불법의 구조 및 그 보호법익을 고려할 때 그 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 각별한 주의가 필요한 것으로 논의되었다.


This paper is a critique of 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결. This ruling punishes the company's CEO's act of entering points without actually depositing won for the forgery of private electric records. The reason for this is that this act of entering points constitutes an act of entering false information, and the act of falsifying private electric records includes intangible forgery. However, while these points are referred to as personal electronic records rather than public electronic records, the judgement is based on existing precedents that public electronic records forgery includes intangible forgery. Given that the criminal law clearly distinguishes document crimes from public and private documents, it may be questioned that the court does not distinguish between public and private records as the basis for rulings on private records. Furthermore, analyzing the contents of these existing precedents appears to be committing the error of so-called hasty generalization, adding to the question. This is because the case leads to the general theory that intangible forgery must be included in the forgery due to the "individual" specificity of electronic records.
Nevertheless, even if it is acknowledged that forgery includes intangible forgery, there are considerable difficulties in determining whether the points recognized by the judgment are false. The target judgment is concluded through the recognition that "it is the input of false information that entered points because there is no deposit such as actual won." This is the view taken by the target ruling despite the defendant's claim that "point is only a bond right unrelated to the actual deposit of the won." Therefore, the defendant asked why the point input should only mean "deposit of won, etc." and the target judgment on it means that it is because there is no deposit of won. However, it will be no different from answering the question, "Why did the crow let the pear fall?" "Because the pear fell." It is a completely irrelevant answer. Why would it do that? This has nothing to do with the abstruseness of identifying falsehood.
In order to find out whether something is false, the meaning of what is falsely referred to must first be independently identified and what is compared to it must be determined. In particular, in identifying the meaning of what is referred to as false, the meaning should not be identified in relation to what is subsequently compared as a criterion for determining whether it is false. This is because comparing or referring in advance to what should be compared after the definition of the meaning of what is falsely identified in the process of identifying the meaning of what is falsely identified prior to false assessment can be evaluated as a false assessment in itself. The implications of being falsely identified have not yet been identified, which leads to false judgments in situations where no comparative criteria or comparisons are yet to be compared.
The basis for comparison in this judgment is probably "truth". This is because the ruling states that "the contents and the truth entered do not correspond." The ruling reflects the entered content on the truth and determines that it is false. Consequently, this precedent omits the process of identifying the meaning of "entered content" and demonstrating its meaning. So there is no way of knowing why it should be bound up with the very "truth" that the case presupposes itself. Why did it end up like this? It has nothing to do with the concept of falsehood. False is something that literally does not exist. How can you identify what doesn't exist and understand its meaning? The meaning of the meaning that does not exist is bound to be borrowed in light of the truth arbitrarily adopted by the judge. That is why we must be very careful in adopting falsehood as a legal concept.
Accordingly, even if it is prescribed by the Act, false concepts need to be interpreted strictly limited so that they are not disadvantageous to the actor in their interpretation and application. In addition, considering the actor's subjective view of the point, such as that the point is generally given to the customer by the company in the socio-economic context, it is more doubtful whether it can necessarily be evaluated as a false electronic record in private electric record forgery.
It was also discussed in the article that 'the purpose to make a mistake in the handling business affairs', an over-subjective component of a forgery offence, would require special care not to be disadvantageous to the actor in its nature, the structure of the offence and its protective interests.

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5위계에 의한 간음죄에 관한 비교법적 고찰 - 미국형법상 기망에 의한 강간죄와 관련하여 -

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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전통적으로 강간죄는 물리적 폭력(physical force)을 요건으로 하는 폭력범죄(violent crime)로 이해되었다. 형법상 강간죄도 폭행·협박을 요건으로 하며, 위계를 수단으로 한 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정된다. 그러나, 형법은 미성년자와 심신미약자 등을 대상으로 한 경우 강간죄보다 경하지만 위계에 의한 간음죄로 처벌한다. 청소년성보호법과 성폭력처벌법은 아동·청소년과 장애인 상대의 위계에 의한 간음죄를 규정하고 있다. 종래 대법원은 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 성관계 자체의 의미에 관한 오인·착각·부지를 의미하는 것으로 이해했다. 그러나 최근 대법원은 판례를 변경하여 성관계 결심의 동기에 착오를 야기하는 것도 위계에 해당하는 것으로 판단했다.
영미에서도 커먼로 이래, 강간죄는 물리적 폭력을 요건으로 하는 폭력범죄로 이해되었으며, 위계를 수단으로 하는 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정되었다. 다만, 영미에서는 사실과 유인을 구별(factum-inducement distinction)하여 사실에 있어서 기망(fraud in factum)이 있었던 경우는 기망에 의한 강간(rape by fraud)을 인정했다. 그러나 근래 미국의 입법과 판례는 유인에 있어서 기망(fraud in inducement)의 경우도 처벌을 인정하는 경향을 보이고 있다. 우리 대법원이 위계의 의미를 성관계라는 사실 자체의 의미에 관한 착오의 야기로 좁게 해석해 오다가, 성관계의 유인에 있어 동기의 착오를 야기한 경우도 포함하는 것으로 해석을 변경한 것과 같은 양상인 것이다.
폭행·협박이 행위 수단이 아닌 위계에 의한 간음도 형사처벌의 대상으로 할 것인가, 그리고 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 어떻게 해석할 것인가는 우리나라와 미국에서 모두 논란이 되고 있다. 강간죄의 중점이 물리적 폭력 유무에서 피해자의 유효한 동의와 피해자의 성적 자기결정권의 침해 유무로 변해가면서, 위계에 의한 간음죄의 성립범위를 넓게 해석하는 경향을 보이고 있다. 본 논문은 최근 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미와 관련하여 변경된 대법원 판례에 대하여 살펴보고, 미국형법상 기망에 의한 강간죄(rape by fraud)의 입법례와 판례를 비교법적 관점에서 고찰하면서, 위계에 의한 간음죄의 해석론과 입법론을 검토한 것이다.


Rape has traditionally been considered a violent crime that requires physical force. Rape requires assault and intimidation under the Korean Criminal Law, and in principle, rape is denied if fraud is used. However, In the case of minors and the physically and mentally weak, rape by fraud is punished as a crime under the Korean Criminal Law. Previously, the Supreme Court of Korea understood that the meaning of fraud in the crime of rape by fraud meant mistake and ignorance regarding the meaning of sexual intercourse itself. However, the Supreme Court of Korea recently has changed its view and decided that it was also a fraud to cause a mistake in the motive for deciding to have a sex.
In the United States, rape was understood as a violent crime requiring physical violence, and in principle, rape was denied if fraud was used instead of force. In the United States, a factum-inducement distinction was made, and in the case of fraud in factum, rape by fraud was recognized. However, recent US legislations and cases tend to admit punishment for fraud in inducement. This is the same aspect as the Supreme Court of Korea has narrowly interpreted the meaning of fraud as causing a mistake in fact, and then changed the interpretation to include cases that caused an mistakes in motive in the inducement of sex.
In both Korea and the United States, there are debates over whether rape by fraud should be punished as a crime, and how to interpret the meaning of fraud in the crime of rape by fraud. As the focus of the crime of rape changes from the physical violence to the victim's right to sexual self-determination, there is a tendency to broadly interpret the scope of the crime of rape by fraud. In this paper, the crime of rape by fraud in the US is examined from comparative point of view, and the recent case of the Supreme Court of Korea regarding the meaning of fraud in the crime of rape by fraud is discussed.

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6청소년성보호법 개정을 통한 그루밍처벌에서의 쟁점

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-208 (32 pages)

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성폭력범죄에 대한 처벌규정은 피해자의 특성, 행위태양, 결합범 여부 등 여러 가중구성요건요소를 반영하여 형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(약칭 성폭력처벌법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(약칭 청소년성보호법)에 흩어져 있다. 새로운 처벌조문은 주로 성폭력처벌법에 처음 도입되었으나 청소년성보호법도 성폭력범죄에 대한 처벌 및 형사절차에 관한 규정을 선도적으로 도입한 경험도 있는데, 2021년 9월부터 시행되는 온라인 그루밍에 대한 처벌조문과 디지털 성범죄 수사에 관한 잠입수사의 특례규정도 그에 해당한다.
일반적으로 그루밍 성범죄는 성범죄자들이 피해자들을 유혹하기 위해 사용하는 비폭력적 방법을 의미한다고 설명하며, 현재에는 온라인 그루밍이 주목의 대상이 되는데 인터넷, SNS, 채팅앱 등 온라인 공간의 특성이 잠재적 성범죄자에게 아동과 부적절한 대화를 하고 이후 오프라인 상에서의 범죄적 성 활동을 하는 것을 매우 용이하게 만든다는 특성을 가지고 있기 때문이다.
9월부터 시행될 온라인 그루밍에 대한 처벌조문 및 수사절차에 관한 청소년성보호법의 새로운 규정은 입법을 통한 관련쟁점의 해소라기보다는 새로운 생각할 거리를 던져주는 계기가 되었다. 처벌의 흠결을 해소하기 위하여 법률개정이 신속하게 이루어졌다는 점은 긍정적으로 평가할 수도 있겠으나, 실체법 측면에서 보면 온라인 그루밍에 대한 제15조의2에서의 '성적 착취' 개념이 무엇인지 명확히 할 필요가 있으며, 신분비공개수사 및 신분위장수사의 전제가 되는 디지털 성범죄 개념도 같은 문제점이 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서, 그루밍에 대한 구성요건은 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서 미성년에 대한 성범죄의 하나로 형법에 넣으면서 성폭력범죄의 처벌체계를 전체적으로 정비할 필요가 있다. 신분비공개수사 및 신분위장수사에 관한 근거조문이 새로 법률에 들어갔다는 점도 큰 변화인데, 함정수사와 위장수사를 구별해서 논의할 필요성이 있으며 위장수사에 관한 근거규정은 대상범죄 및 요건, 한계 등을 분명히 하여 형사소송법에 도입하는 편이 좋다고 생각한다.


Regulations on punishment for sexual violence crimes are scattered in the Criminal Act, ACT ON SPECIAL CASES CONCERNING THE PUNISHMENT, ETC. OF SEXUAL CRIMES(Sexual Violence Punishment Act) and the ACT ON THE PROTECTION OF CHILDREN AND YOUTH AGAINST SEX OFFENSES(Youth Sexual Protection Act). The new punishment regulations were introduced mainly in the Sexual Violence Punishment Act, but the Youth Sexual Protection Act has also led the introduction of regulations on punishment and criminal procedures for sexual crimes. The same applies to the provision of punishment for online grooming and the special provisions of investigation procedures for digital sex crimes, which takes effect in September 2021.
Child grooming is befriending and establishing an emotional connection with a child, and sometimes the family, to lower the child's inhibitions with the objective of sexual abuse. But regulation for cybergrooming was not a resolution of related issues through legislation, but an opportunity to give new ideas.
It can be evaluated positively that legal revisions were made quickly to resolve the flaws in punishment, but in terms of actual law, it is necessary to clarify what the concept of "sexual exploitation" is in Article 15-2 of online grooming and the concept of digital sex crimes. It is also a big change that the groundwork for undercover investigations has been newly introduced, which needs to be discussed separately from entrapment.

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7혐오표현 형사제재에 관한 비교법적 고찰 -이른바 유럽모델과 미국모델의 비교를 중심으로-

저자 : 문덕민 ( Moon Deok Min )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-244 (36 pages)

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2021년 2월, 부사관 성전환사건의 당사자 변희수 하사가 세상을 떠났다. 이보다 한 달 앞서는 트랜스젠더 활동가 이은용 작가와 김기홍 교수도 스스로 목숨을 끊었다. 이들의 죽음의 기저에는 우리 사회의 성소수자를 향한 혐오와 차별이 있었음을 부인하기 힘들다. 실제로 국가인권위원회의 '트랜스젠더 혐오차별 실태조사' 보고서에 따르면, 대부분의 트랜스젠더 응답자가 인터넷, 언론, 영상매체 등을 통해 트랜스젠더 혐오표현을 접한 경험이 있는 것으로 나타났다.
국가인권위원회의 2016년 보고서와 2019년 보고서상의 조사결과에 따르면, 우리나라 일반국민들의 혐오표현에 대한 형사처벌에 대해 긍정적인 답변비율이 높게 나타나고 있는데, 이는 우리사회에서도 혐오표현의 심각성에 대하여 인지하고 있고 이에 대한 형사처벌이 필요성에 대한 인식이 점차 확산되고 있음을 보여준다.
이에 본 연구에서는 혐오표현에 대한 각국의 다양한 형사입법례를 비교하고 이를 통해 향후 우리나라에서도 실현될 가능성이 있는 형사처벌규정의 마련에 있어 시사점을 도출하고자 하였다.
먼저 혐오표현에 대한 형사처벌 여부를 기준으로 크게 나누어 보면, 피해자의 인간의 존엄성을 중시하여 형사처벌규정을 가지고 있는 유럽국가들과(이른바 유럽모델) 표현의 자유를 중시하여 이를 가지고 있지 않은 미국의 경우로 나누어 볼 수 있으며(이른바 미국모델), 유럽모델의 경우 영국, 캐나다의 입법을 살펴보았고, 미국모델의 경우 미국과 일본의 현황을 살펴보았다. 그리고 이러한 양 모델의 차이가 발생하게 된 원인으로는 홀로코스트를 직접 경험한 유럽의 국가들과 이를 직접적으로는 경험하지 아니한 미국의 역사적 경험의 차이를 지목할 수 있다.
그리고 우리나라의 경우 혐오표현에 대한 형사처벌에 대하여 긍정하는 국민 법감정에 상응하는 입법이 이루어지는 과정에서 우리의 현실에서 특히 문제되고 있는 영역과 관련하여, 보호특성으로 성적지향을 열거하고 있는 영국과 캐나다의 입법례는 특히 참고할 만하다.
한편 혐오표현에 대한 제재의 정당성과 관련하여 특히 표현의 자유와의 관계가 문제되고 있으며, 해결하기 어려운 문제이기도 하다. 다만, 본 연구에서는 이러한 문제에 대하여 규제 또는 방치라고 하는 이분법적이고 직접적인 해법을 제시하기보다는 혐오표현 형사제재를 도입할 경우 표현의 자유와의 조화를 꾀하는 방안을 제시하고자 하며, 이를 위해 앞서 살펴보았던 영국과 캐나다의 입법에서 혐오표현죄에에 대하여 인정하고 있는 항변들의 도입을 고려해봄 직하다고 본다. 혐오표현에 대한 형사제재가 도입될 경우 이를 특별위법성조각사유를 규정함으로써 표현의 자유를 보다 두텁게 보호하여 이에 대한 위축효과를 최소화하고 피해자의 인간의 존엄성과 가해자의 표현의 자유 사이의 조화를 꾀할 수 있을 것으로 기대한다.


In January and February 2021, several transgender activists killed themselves in Korea. It is difficult to deny that the basis of their deaths was hate and discrimination against LGBT people in Korean society. In fact, according to the report of the National Human Rights Commission of Korea, most transgender people have experience of encountering hate speech against them through the Internet, media, etc.
According to the survey results in the 2016 and 2019 reports of the National Human Rights Commission of Korea, the positive response rate for criminal punishment for hate speech by the general public in Korea is high. This shows that our society is also aware of the seriousness of hate speech, and the awareness of the necessity of criminal punishment for this is gradually spreading.
In response, this study compared various criminal legislation cases in each country on hate speech and tried to draw up implications in preparing criminal punishment regulations that could be realized in Korea in the future.
It can be divided into the European countries, which emphasize the human dignity of victims and have criminal punishment provisions (the so-called European model), and the United States, which emphasizes freedom of expression and does not have it (the so-called American model). In the case of the European model, legislation in the UK and Canada was reviewed, and in the case of the US model, the current situation in the United States and Japan was reviewed. And the cause of the difference between these two models is the difference in the historical experience of European countries that directly experienced the Holocaust and the US, which did not directly experience it.
And in the case of Korea, in the process of enacting legislation that corresponds to the people's legal feelings that affirm the criminal punishment for hate speech, in relation to the area that is particularly problematic in Korea, the legislation in the UK and Canada that lists sexual orientation as a protective characteristic is particularly noteworthy.
On the other hand, in relation to the legitimacy of sanctions against hate speech, in particular, the relationship with freedom of expression is a problem, and it is also a difficult problem to solve. However, in this study, rather than presenting a dichotomous and direct solution to these problems, such as regulation or neglect, this study intends to suggest a way to harmonize with freedom of expression in case of criminal sanctions for hate speech. To this end, it is appropriate to consider the adoption of defenses that are recognized by the legislation of the UK and Canada against the crime of hate speech. Through this, when criminal sanctions against hate speech are introduced, it is expected that the freedom of expression will be protected more thickly, thereby minimizing the atrophic effect and achieving a balance between the human dignity of the victim and the freedom of expression of the offender.

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8한국 법학 교육과 형법학의 위기 극복에 대한 소고

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-276 (32 pages)

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대학의 위기에 대해서는 이미 오래전부터 지적되어 왔다. 그러다가 학력 인구의 급격한 감소와 코로나19 사태로 인해 대학의 위기가 현실화하고 있다. 대학의 위기는 자연스럽게 한국 법학 교육 및 형법학의 위기와도 연관되어 있다. 그뿐 아니라 4차 산업혁명 시대의 도래와 과학기술 인력에 우호적인 사회 분위기도 위기의 원인이 될 수 있다. 물론 대학들과 법학자들이 처한 현실은 다양하다. 그리고 수도권 대학과 지방대학, 법학과와 로스쿨, 기성 학자와 신진학자, 법률실무가와 법학자 등 각 그룹의 이해관계도 서로 다르다. 하지만 부인할 수 없는 사실은 법학 교육과 형법학에 위기가 고조되고 있다는 사실이다. 사람들은 자신의 이익과 관련되지 않은 사안에 대해서는 무관심하거나 방관한다. 법학 교육과 형법학의 위기도 마찬가지다. 일부 대학과 법학자들은 위기감을 크게 느끼고 대응 방안을 모색해야 한다고 주장하는 반면, 그와 같은 위기에서 다소 떨어진 경우라면 별다른 관심이나 호응을 하지 않을 수 있다. 이처럼 법학계 내에서도 하나가 될 수 없는 상황이라면 결국 법학과 법학 학문 후속 세대는 종말을 고할 수밖에 없을 것이다.
상황을 너무 극단적인 비극으로 보고 있다고 반문할 수도 있을 것이다. 그러나 학력 인구 감소와 그에 따른 대학의 감축, 수요자들의 법학 이론 기피, 현실에 안주하고 있는 법학 교육 등 우리가 처한 현실을 볼 때 법학 교육과 형법학의 아름다운 미래를 예측하기는 쉽지 않을 것이다. 물론 법학과 등과 로스쿨, 법학 교육이 존치는 할 수 있지만, 영혼을 잃고 형식으로만 존치하게 될 것이다. 어쩌면 시대가 급격히 변화하고 있는 지금이 법학 교육과 형법학의 위기를 타개할 수 있는 최적기일 수 있다. 이제는 이를 공론화하고, 적극적인 대응 방안을 위해 집단지성을 모을 필요성이 있기 때문에다. 그에 따라 본 논문에서는 로스쿨과 법학과등의 역할 분담 및 협력 강화, 법학 교육 영역에서의 이론의 표준화, 시대 변화에 부응하는 법학 교육 방법 모색, 법학 교육 및 형법학의 대국민 교육 강화 등을 대응 방안으로 제안해 보았다.
우리는 자신이 속한 그룹과 이해관계가 적다거나 이익이 되지 않는다는 생각으로 지금의 상황을 방임해서는 안 될 것이다. 결국, 형법 교육과 형법학의 쇠퇴로 인한 최종 피해자는 학문 후속 세대들과 시민들이 될 것이기 때문이다. 시민들과 학문 후속 세대를 위해서 바로 지금 우리가 결단하고 행동하기를 촉구하는 바이다.


University crisis has long been pointed out. Then, the crisis in universities is becoming a reality due to the sharp decline in the academic background population and the covid-19 crisis. The university's crisis is naturally linked to the crisis of Korean law education and criminal law research. In addition, the advent of the Fourth Industrial Revolution and the social atmosphere favorable to science and technology personnel can be the cause of the crisis. Of course, the reality facing universities and stakeholders varies. However, the undeniable fact is that the crisis is escalating in law education and criminal law research. People are indifferent or sitting on their hands on matters that are not related to their own interests. The same applies to the crisis of law education and criminal law research. If there is no common perception of a crisis within the legal community, the next generation of law education and law education will have no choice but to end.
It can be said that the current situation is too extreme a tragedy. However, it is not difficult to predict the future of law education and criminal law research negatively, given the decline in the academic population, the decline of universities, the lack of legal theory among consumers, and the complacency of law education. Of course, law education and criminal law research can be maintained, but only in form. Perhaps now, when times are changing rapidly, is the best time to overcome the crisis of law education and criminal law research. Now, collective intelligence should be gathered to publicize this and come up with active countermeasures. Accordingly, the following alternatives were presented in this paper: law schools and law departments should share their roles, strengthen cooperation, and standardize law theories for law education. In addition, legal education methods shall be utilized in response to changes in the times, and legal education shall be strengthened for the people.
We should not neglect the current situation with the idea that we have little or no interest in our group. In the end, the final victims of the decline in law education and criminal law research will be the next generation of academics and citizens. For the sake of citizens and academic successors, we must decide and act right now.

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9러시아 행정위반법의 역사적 변천과 형사법적 성격에 관한 연구

저자 : 홍대운 ( Hong Dae Un )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 277-330 (54 pages)

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러시아 행정위반법은 러시아에서 형법에 버금가는 중요한 위치를 차지하고 있고, 실무에서도 광범위하게 활용되고 있지만 그동안 국내에서는 이 법이 연구된 적이 없었다. 그러나 러시아 행정위반법은 그 명칭과는 다르게 상당 부분 형사법적 성격을 띠고 있는 점, (과거 또는 현재) 사회주의 국가들의 법에 영향을 미쳤다는 점 등에서 학술적 연구가치가 있다.
제정러시아에서는 행정으로부터 사법의 독립이 이루어지지 못하였다. 이로 인하여 제정러시아에서는 행정기관이 막강한 처벌권한을 광범위하게 행사하였고, 법원이 이를 통제하지 못했다. 제정러시아 시대에 지속된 행정에 대한 사법의 종속은 사회주의 체제를 채택한 소련에서도 변하지 않았고, 제정러시아 시대의 행정처벌제도가 상당 부분 소련에도 계승되었다. 그러나 소련에서도 스탈린 사후 행정처벌의 자의적 집행이 사회문제로 대두되었고, 결국 행정처벌에 관한 통일적이고 명확한 제도를 만들고자 소련 행정위반법 입법원칙이 제정되었으며, 이에 따라 러시아사회주의공화국을 비롯한 소련의 공화국들이 각기 행정위반법을 제정하였다. 소련 해체 후 러시아사회주의공화국을 계승한 러시아는 새로운 행정위반법을 제정하였다.
러시아 행정위반법의 형사법적 성격은 1) 행정위반법과 형법 각칙편 조문의 구성요건이 상당히 중첩되는 점, 2) 러시아 형법 각칙편의 여러 조문이 행정처벌 전력을 구성요건으로 규정할 만큼 두 법이 상호 보완적이고 밀접한 관계에 있는 점, 3) 행정처벌 중에는 행정구류, 의무노동, 자격정지와 같은 형사처벌에 준하는 처벌이 포함되어 있는 점, 4) 기존 행정처벌 전력에 근거한 가중처벌이 이루어지고 있는 점, 5) 조사과정에서 압수·수색과 같은 강제처분이 가능한 점 등에서 드러난다. 그 결과 형사처벌에 준하는 처벌이 형사절차보다 덜 엄격한 행정절차에 따라 이루어지고 있어 수사기관 등이 과도한 권한을 갖게 되고, 이를 남용하는 문제가 발생하고 있다.


The Code of the Russian Federation on Administrative Offenses (“the Code”) occupies an important position in the Russian legal system, close to that of the Russian Penal Code. Although the Code is widely used and has influenced the laws of (former) socialist countries, it has never been studied in South Korea. Contrary to what its name suggests, the Code has a penal nature that stimulates academic interests.
In Tsarist Russia, independence of the judiciary from the administration was never achieved. As a result, government officials in Tsarist Russia often wielded uncontrolled power to punish people without judicial intervention. The subordination of the judicial system to the administration in Tsarist Russia was fundamentally derived from the Soviet Union, which adopted the socialist system. The administrative punishment system of the Tsarist Russia was largely inherited from the Soviet Union. After Stalin's death, arbitrariness in the enforcement of administrative punishment emerged as a social problem in the Soviet Union. In 1980, the Fundamental Principles of the USSR and the Union Republics on Administrative Offenses was promulgated to create a unified and clear system on administrative punishment. Subsequently, codes of administrative offenses were adopted in the republics of the USSR in the 1980s. After the dissolution of the Soviet Union, the Russian Federation, which succeeded the Russian Soviet Federative Socialist Republic, adopted the Code in 2001.
The penal nature of the Code has distinct characteristics. First, the corpus delicti in the Special Part of the Code and the Russian Penal Code considerably overlap. Second, the Code and the Russian Penal Code are very closely related in that an increasing number of provisions in the latter prescribe a record of administrative punishment as a precondition to criminal liability. Third, administrative punishment includes administrative arrest, compulsory labor, and disqualification, all of which are penal in nature. Fourth, there is an additional punishment based on the record of previous administrative punishment. Finally, search and seizure are available during the administrative investigation process. As a result, administrative punishments equivalent to criminal punishments are enforced via administrative procedure, which is less stringent than criminal procedure. This gives investigative agencies excessive discretion, which often leads to abuse of authority.

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10과실범의 공동정범에 관한 판례분석 - 의사연락을 중심으로 -

저자 : 손여옥 ( Son Yeo-ok )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 331-356 (26 pages)

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과실범의 공동정범이라는 주제는 우리 형사법영역에서 매우 고전적인 주제이다. 어떤 개별행위자의 과실행위를 결과발생의 원인으로 특정하는 것은 간단하지 않다. 결과발생의 원인행위를 특정하지 못한 경우, 각 행위자들에게 독립행위의 경합규정을 적용하게 되면 각 행위자의 행위는 미수로 취급되어야 하는데 과실범은 미수규정이 없으므로 각 행위자에게 형사책임을 물을 수 없다. 반대로, 공동정범의 논의가 적용되는 경우 '일부 실행 전부 책임'의 원리가 적용되어 각 행위자는 모두 정범으로 형사책임을 지게 되는 것이다.
이 글은 지금까지의 판례를 정리하여, 의사연락을 (1) 행위자 간 의사소통에서 직접 도출하는 경우(유형1)와 (2) 행위자들이 스스로 공동수행업무에 참여하고 있다는 인식(유형2)에서 간접적으로 도출한 경우로 나누어 정리하였다. 또한, 과실범의 공동정범 성립요건으로 '의사연락'이 가지는 의미를 검토하는 과정에서 현재 긍정설이 다수설인 일본의 논의도 함께 비교하였다.
삼풍백화점붕괴사고나 성수대교붕괴사고 등과 같은 건물 붕괴 사안에서 각 행위자 간 형사책임의 문제는 유형2로 정리하였다. 학설은 유형2에 해당하는 사안에서 판례가 '안전한 건물의 건축' 등과 같은 추상적개념에서 의사 연락을 도출한다고 비판한다. 하지만, 유형2에 해당하는 상황 대부분은 처음부터 한 사람의 힘만으로 결과 발생도 결과 발생의 방지도 불가능하다는 점에 주목할 필요가 있다. 과실범의 핵심인 결과 발생의 회피라는 점에 주목해 보더라도 유형2에 과실범의 공동정범 도입은 중요한 의미를 지닌다고 본다. 다만, 이로 인한 지나친 처벌의 확장을 방지하기 위해 발생한 결과에 대한 개별행위자의 주의의무 위반 정도를 어떻게 보아야 할 것인지에 관한 구체적 기준마련이 중요한 과제가 될 것이다.


The theory of co-principals of crimes by negligence is conventional in our criminal justice field. It is not difficult to specify negligence of an individual actor as the cause of the outcome. Where the cause of outcome is not specified if the rules for concurrence of independent acts are applied to each actor the actions of each actor should be treated as attempted actions. Because there is no rule for attempted crime for negligent offenders however criminal liabilities cannot be imputed to each actor. By contrast if the principle of partial execution and full responsibility is applied all the actors would be held criminally liable as principal offenders.
This article summarizes the precedents in a couple of types: (1) the cases in which communication between actors is directly derived, and (2) the cases in which communication between actors is indirectly derived from the actors' perception to have participated in joint works by themselves. In addition, in considering the meaning of communication of intentions as a condition for establishing a common offense of negligence criminals, the cases of Japan are discussed.
In case of building collapse such as the collapse of Sampoong Department Store and the collapse of Seongsu Bridge, the issue of criminal responsibility among actors was classified as the type 2. The academia criticizes that in case of the type 2, the precedents have derived communication of intentions simply from abstract concepts such as “safe building construction.” However, it is worth noting that in most situations under the type 2, it is impossible to have or prevent the occurrence of the results only with one person's power from the beginning. Also because the essence of negligent offenders is to avoid the occurrence of the results, it is significant to apply the theory of joint offense of negligent offender to the type 2. However, it is important to establish relevant criteria in detail in considering that an individual actor's duty of care has been violated with respect to the results that have occurred, in order to prevent expansion of excessive criminal punishment.

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1형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

저자 : 이창섭 ( Lee Chang-sup )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 '피의자 수사'는 '피의자 수색'으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 '미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정'이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)은 과도했다는 생각이 든다.
한편 형소법 제216조 제1항에서 제1호에만 긴급성 요건이 추가된 결과, 제2호의 처분에는 긴급성 요건이 필요하지 않다고 해석될 여지가 생겼다. 결국 긴급성 요건을 정하는 규정을 체계적으로 정비하는 것이 필요하다고 보인다. 형소법 제199조 제1항 단서에서 긴급성 요건을 도출할 수 있으므로 개별적으로 규정되어 있는 긴급성 요건은 삭제해도 무방하다. 더 나아가 확인적 의미에서 영장주의의 예외에 대하여 긴급성 요건이 필요하다는 일반규정을 두는 것도 고려할 필요가 있다.
그리고 '타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하여 체포하는 경우' 형소법 제216조 제1항 제1호와 제2호가 '순차적으로' 적용된다고 보면, 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는 것에 대해서는 제1호가 적용되고, 피의자를 발견하여 체포하는 것에 대해서는 제2호가 적용된다고 할 수 있다. 이런 의미에서 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 체포에 착수한 때부터 시작된다고 해야 한다. 그리고 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 구속현장까지 포함하는 것이므로 이를 '체포 또는 구속현장'으로 개정하는 것이 바람직하다.

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2일반인의 압수·수색 집행 조력의 근거와 한계

저자 : 허준 ( Heo Jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-60 (28 pages)

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최근 국가인권위원회는 경찰이 압수·수색영장을 집행하면서 일반인을 참여시켜 집행을 조력하게 한 것이 적법절차의 원칙을 위반한 행위라고 판단하였다. 그러나 민간인이 압수·수색 집행을 보조하는 행위가 어느 때나 허용되지 않는다고 볼 것인지에 대하여는 의문이 있다.
압수·수색과 같은 강제처분은 국가공권력이 직접 행사하여야 함은 당연하지만, 여기서 '직접 행사'하여야 한다는 것은 국가공권력이 그 주체로서 집행을 주도해 나간다는 의미이지, 절차 전반에 걸쳐 오로지 집행공무원의 손에 의해서만 이루어져야 한다는 의미는 아닐 것이다. 현대사회의 눈부신 기술 발전과 맞물려 날로 진화해가는 범죄에 대처하기 위해 수사기관이 부단히 노력해야 하는 것은 사실이지만, 인력과 자원의 한계로 인해 벌어질 수 있는 범죄대처의 틈을 우수한 민간자원이 메워줄 수 있다면 보다 효율적인 범죄 대처가 가능해 질 수 있을 것이다.
이러한 관점에서 본고는 압수·수색 집행시 제3자의 참여에 관한 다수의 사례가 축적되어 있는 미국에서의 논의를 분석하여 그 시사점과 쟁점을 확인한 다음, 우리나라 현행법상 압수·수색시 일반인의 집행보조 허용여부, 허용될 때의 절차와 그 한계에 대해 논해보고자 한다.

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3부산신항 도선사고에 대한 도선사의 형사책임

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-77 (17 pages)

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이 논문은 부산신항 부두접촉사고와 관련하여 도선사의 형사책임에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성 차원에서 도선사의 경우 과실이 인정될 수 있는지조차 의문스럽지만, 과실이 인정된다고 하더라도 과실행위와 결과 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이 인정될 수 없다. 왜냐하면 더 큰 피해를 피하기 위해 작은 피해를 초래한 것이기 때문이다.
둘째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 도선사의 행위는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위에 해당하기 때문에 형법 제22조에 의해 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
셋째, 백보를 양보하여 업무상과실치상죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정된다고 가정하더라도 도선사의 행위는 다른 적법한 행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
결론적으로 도선사는 무죄이다. 민주국가의 형사사법기관이 죄 없는 국민을 범죄혐의자로 만들어 정신적 고통과 육체적 고통을 가하고 경제적 피해를 강요하는 것은 곤란하다. 그것은 국가권력에 의한 범죄가 될 수도 있기 때문이다.

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4형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-103 (25 pages)

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미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, 이제 미국의 연방과 모든 주에서 형사배심재판의 유죄평결은 만장일치에 따라야 한다.
우리의 국민참여재판은 배심원의 평결에 기속력이 없고, 유죄평결에 만장일치 평결을 반드시 요하지 않으며 다수결에 의한 것도 가능하다는 점에서 미국 배심제와 차이가 있다. 그러나, 배심원 평결의 만장일치제에 관한 종래의 미연방대법원 판례와 최근 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결은 국민참여재판법상 배심원 평결의 기속력 문제와 유죄평결의 만장일치 문제의 논의에 많은 시사점을 준다. 형사배심재판으로서의 본질을 생각한다면, 국민참여재판법상 배심원 평결에 기속력을 인정해야 할 것이며, 합리적인 의심의 여지가 없는 증명이라는 관점에서 국민참여재판에서도 유죄평결에 만장일치를 요건으로 해야 할 것이다. 본 논문은 이러한 관점에서, 유죄평결에 배심원의 만장일치를 요한다고 한 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결을 비교법적 측면에서 고찰한 것이다.

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헌법재판소는 그동안 범죄 수사의 필요성이라는 이름하에 광범위하게 수행되어온 통신 수사에 대해 지속적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하는 방향으로 개정을 요구해왔다. 2010년에는 통신제한조치 기간과 연장에 대하여, 2018년에는 실시간 위치추적자료, 기지국 수사, 패킷감청에 대하여 각 헌법 불합치 결정을 내린바 있다. 이에 정부는 2020년 3월 24일 패킷감청에 관한 법규정의 합헌성을 제고하는 방향으로 통신비밀보호법을 개정하였다.
패킷감청의 헌법불합치 결정에 대하여는 '범죄수사를 위하여 인터넷 회선에 대한 통신제한조치로 취득한 자료의 관리'라는 표제 하에 통신비밀보호법제12조의2가 신설되었다. 통신제한조치로서의 패킷감청이 가지고 있는 위헌성을 제거하기 위한 입법적 대응이었지만, 감청에 의해 취득한 자료의 사후적 관리와 보관에 대한 내용이 전부이다. 법관유보에 의한 사후적 통제장치의 실효성이 의심될 뿐만 아니라 패킷감청의 광범위한 허가의 가능성은 여전하다. 불특정 다수를 대상으로 방대한 양의 정보가 취득된다는 위험성을 고려한다면, 패킷감청의 위헌성을 제거하기 위해서는 사후적 관리가 아니라 사전적 제한이 이루어져야 한다.
사전적 제한은 패킷감청의 허용과 감청대상의 문제이며, 이를 위한 시작으로 감청의 대상이 되는 전기통신의 개념을 이론적으로 점검하는 작업이 필요하다. 본 논문은 패킷감청을 다룬 독일 헌법재판소의 판례를 비교법적으로 검토하여 전기통신 개념을 다루고 있으며, 아울러 최근에 신설된 통신비밀보호법 제12조의2에 대한 진단을 수행하고 있다.

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6부동산 이중매매에 있어 매수인의 “재산적 이익을 보호·관리할 신임관계”의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-155 (27 pages)

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평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다.
그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다.
이처럼 보증의무 유무가 불명확한 상황에서 매도인의 중도금 수령행위가 등기이전 협력의무를 반드시 이행해줄 것이라는 의사표시라고 믿는 것은 매수인의 일방적인 신뢰에 불과할 수도 있다. 일반적으로 이러한 편면적 사태는 관계로도 인식되지 않는다. 따라서 이 경우 매도인과 매수인이 신임관계에 있다고 할 수도 없게 된다. 이러한 논의를 종합하면 결국 대상사안에서 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 존재를 인정하기에는 상당한 무리가 있다.
그런데 이러한 논의는 신임관계가 보증의무와 결부된 것이라는 전제에서 가능하다. 따라서 이러한 전제가 가능한지에 대한 별도의 논의가 요구된다. 이것은 비교법적 검토를 필요로 한다. 왜냐하면 형법의 배임죄에는 존재하지 않는 재산, 의무, 신임관계와 같은 문언이 독일형법 제266조(배임죄)에 규정되어 있기 때문이다. 이러한 독일형법 배임죄의 구조와 형법의 보충성의 원칙을 고려하게 되면 배임죄에서의 신임관계는 모든 의무가 아닌 보증인 의 무만을 분만하는 신임관계로 제한될 필요가 있다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 논의에 의한다면 매도인의 중도금 수령 혹은 그로 인한 소유권 이전등기 협력의무만으로 매수인과 매도인 사이의 관계를 배임죄의 행위주체 성립을 결정하는 신임관계로 평가할 수는 없다. 따라서 부동산 이중매매 행위 자체는 배임죄로 처벌될 수는 없다고 해야 한다.
그러나 제1매수인에게 기지급받은 계약금과 중도금 등에 대한 매도인의 반환의무는 보증인 의무로 평가될 수 있다. 왜냐하면 제2매수인으로부터 동일거래대상 부동산에 대하여 이중으로 계약금과 중도금 등을 수령하였기 때문이다. 물론 제1매수인으로부터 기수령한 돈에 대한 소유권이 매도인에게 인정되는 것은 당연하다. 그러나 이중매매로 인하여 제1매수인에 대하여 채무불이행 혹은 이행불능 등의 상태에 이른 매도인으로서는 제1매수인으로부터 기지급받은 돈에 상당하는 금액 등을 제1매수인에게 지급해야만 하는 것도 신의칙상 당연하다. 그리고 매도인이 계약금과 중도금을 수령한 행위는 매도인의 채무불이행시 매수인에게 그 돈을 반환해줄 것이라는 것에 대한 매수인신뢰의 객관적 원인으로 평가될 수 있다. 또한 이것은 계약금과 중도금 '이중'수령에 의해 발생하는 것이 소유권 이전의무와 같은 단순한 사법상 채무가 아닌 매수인에게 반드시 이행해야만 하는 보증의무임을 의미한다. 따라서 매도인은 제2매수인과 새로운 매매계약을 체결하거나 혹은 최소한 그로부터 중도금을 지급받은 순간부터 제1매수인에게 계약금과 중도금 등을 반환해야 할 혹은 그에 상당한 금원을 지급해야 할 보증인 의무를 부담하게 된다. 또한 그로 인하여 매도인은 배임죄의 행위주체로서의 지위에 서게 된다.

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7독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

저자 : 장진환

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-215 (55 pages)

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