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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
25권4호(2017) |수록논문 수 : 12
간행물 제목
30권4호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

저자 : 치린 ( Qi Lin ) , 하채현 ( Ha Chae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-14 (14 pages)

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인구고령화가 심화되면서 중국의 연금 지급에 대한 압력이 점차 커지고 있다. 그러나 중국의 연금과 자본시장은 아직 효과적인 연계를 이루지 못하고 있다. 연금 가치의 보전 및 증가는 큰 도전에 직면하여, 앞으로 신탁 연금 운영은 이제 피할 수 없는 상황이다. 연금은 국민의 노후 자금이자 생계 유지비로써 효과적인 규제모델을 어떻게 선택하느냐에 따라 자금의 안전을 확보하고 위험을 방지할 수 있다. 이는 시급한 과제이다. 본 연구는 우선 연금 신탁 운영의 방식과 참여 당사자들 간의 법적 관계를 정리하고, 국제적으로 연금 규제에 대한 몇 가지 모델과 국제 동향을 검토하였다. 또한 중국의 실제 상황을 확인하고 현재 규제모델의 개혁 필요성을 보다 구체적으로 분석하였다. 중국의 대규모 연금 투자 운영에 대한 수요와 금융시장 발전에 따라, 양적 제한을 적당히 풀고 신중한 규칙을 점진적으로 도입해야 한다. 즉 양적으로 제한을 두는 규칙에서 신중한 규칙으로 전환하고 실행 가능성이 있는 연금 신탁 운영 방식을 단계적으로 제시해야 한다.


As the aging population continues to intensify, China's pension payment pressure is gradually increasing. However, China's pension and capital markets have not been effectively integrated, and the preservation and appreciation of pensions faces great challenges. It is imperative to operate the pension fund through trust. Pensions are the old-age money and life-saving money for ordinary people. How to choose an effective supervision model to ensure the safety of funds and prevent risks has become a topic before us. This paper firstly sorts out the way of pension trust operation and the legal relationship between the participating parties, and introduces several international models and international trends of pension supervision. It further analyzes the necessity of reforming the current regulatory model based on China's actual situation, and proposes that with China's large-scale pension investment operation and financial market development, it is necessary to moderately loosen the quantitative restrictions, gradually introduce the prudent person rule, and gradually change from the quantitative restrictions. The rule transitions to the prudent person rule, and gives feasible operational steps.

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저자 : 조준 ( Cao-jun ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 15-30 (16 pages)

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2019년 12월 중국에서 '신형 코로나바이러스' 감염으로 인한 급성 호흡기 감염병이 발생하였다. 이 감염병으로 '팬데믹((pandemic)' 현상이 발생하여 세계보건기구(WHO) 등으로부터 국제적인 관심을 받는 특수한 공중의 보건 사건이 되었다. 특히 오늘날의 세계는 경제무역의 글로벌화와 국제교역 유통의 가속화로 인한 국제사회의 상호 의존도가 높은 편이다. 이러한 상황은 전염병의 확산을 피하기 어렵게 만들고 있으며, 갈수록 국제적인 방역 통제가 필요불가결하게 요구되는 문제로 대두되었다. 이와 관련하여 주목할 점은 국제법상 '국제보건조례'(2005)이다. 이는 일반적으로 국제법상 승인된 국제법규라 할 정도로 시금석이 될 수 있으며, 관련 분야의 국제법의 개정과정과 발전추세 및 신형 폐렴방역 통제의 역할을 설명하고 있다. 하지만 '국제보건조례'(2005)는 코로나바이러스의 구체적인 방역 통제와 관련된 국제법상 효력은 제한되어 있어서 효과적인 감독과 제재 수단이 되기에는 부족하다. 따라서 국제적으로 승인된 보건 관련 규정들이 서로 충돌되거나 미흡하여 보완이 필요하다. 특히 명확한 법적 지위를 부여해야 할 참여 주체, 국제법과 국내법이 서로 모순되어 조화되지 아니한 문제점이 있다. 따라서 '팬데믹(pandemic)'과 같은 문제가 발생했을 때 공동이익을 위한 조정 및 효력을 발생시켜 신속히 실행할 수 있는 감독 메커니즘 구축, 세계보건기구(WHO)의 주도적 역할이 중요하다고 본다. 또한 비정부 국제기구들의 법적 지위의 확보와 보조적 역할을 할 수 있는 지지기반 구축 및 국제법과 국내법에 기반을 둔 대책을 제시할 수 있는 기반 마련이 중요하다고 본다.


Since December 2019, a novel coronavirus infection has caused acute respiratory infectious diseases in China. Due to the large number of infected patients and the epidemic situation in many countries, it has been reported by WHO as a public health emergency that constitutes international concern. With the globalization of world economy and trade and the acceleration of international traffic circulation, the degree of dependence of the international community continues to expand, making the spread of diseases more difficult to avoid, and increasingly becoming a global problem requiring international prevention and control. Novel coronavirus pneumonia (International Security Ordinance 2005) is an example of international law. It discusses the evolution process and development trend of relevant international law and its role in the prevention and control of new crown pneumonia. At the same time, it discusses the limited effectiveness of relevant international laws in the specific prevention and control of epidemics, the lack of effective means of supervision and sanctions; the conflict and lack of two phenomena in the content of provisions; the limited participants with clear legal status; to promote the establishment of the legal status of international non-governmental organizations and the play of their complementary role; to give full play to the core role of the state, and to promote the equal emphasis of international and domestic legislation.

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저자 : 황보명국 ( Huangfu-mingguo ) , 진몽요 ( Chen-mengyao )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-51 (21 pages)

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전염병 예방퇴치 방해죄는 1997년 중국 형법에 새로 추가된 죄명이지만, 2020년 코로나 바이러스(COVID-19) 전염병이 발생한 후에야 비로소 사법실무 시야에 들어오면서 본 죄 연구에 새로운 관심을 갖게 되었다. 코로나 시기에 전염병 예방 방해와 관련한 범죄가 많이 발생하여, 과거에는 사문화되었던 본 죄에 대한 연구가 최근 활성화 되었다. 본 죄의 보호법익은 복수로서, 주요법익은 전염병 예방통제 관리질서이고, 부차적인 법익은 공공보건안전이다. 이번 코로나 시대 전염병은 엄중한 결과를 보여주는데, 전염병 예방을 방해하는 행위를 규제하는 것은 그 필요성과 긴박성을 띄므로 입법상 큰 의미가 있다. 특히 전염병이 발생한 상황에서 예방퇴치를 방해하는 심각한 행위에 대하여 기존의 예방퇴치 방해죄만으로는 적절하게 대응할 수 없음이 실무에서 부단히 증명되고 있다. 이 글은 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무 처리에서 출발하여, 신형 코로나 시대 관리통제정책 상황에서, 전염병등급의 결정절차가 번거롭고 발전태세가 급속도로 진행되어 단시간 내에 대응하지 못하고, 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무처리경험의 부재가 본 죄의 형법상 사법 공백을 초래하는 원인임을 제시한다. 이러한 비상사태에 대비하여 중국최고인민법원, 최고인민검찰원 및 공안부, 법무부는 《신형 코로나 바이러스 전염병 예방통제를 위반한 범죄를 법에 따라 처벌하는 데에 관한 의견》을 잠정적으로 실무에서 운용되도록 하고 그 범위를 확대하였다. 이후 최근 공포된 형법개정안은 법조항을 수정하여 공식적으로 코로나 바이러스를 본 죄의 적용범위에 포함시켰다.
따라서 코로나 시대에 본 죄의 기본원리와 사법실무 문제점에 대한 전면적이고 심도 있는 연구가 필요하다. 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무적 운용을 더욱 보완하기 위하여 규칙차원에서 처분세칙을 정비하고, 집행차원에서 입법목적을 실행해야 하며, 적용과정에서는 죄목남용을 막아야 한다. 앞으로도 엄중하고 긴박한 전염성이 발생하였을 때 더 신속하고 성숙하게 대응하여야 한다.


The crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases is a new crime in Chinese Criminal Law in 1997, but it really entered the field of judicial practice after the outbreak of novel coronavirus pneumonia in 2020, and has been shelved before, which also brings a new perspective for the study of this crime. During the epidemic in novel coronavirus pneumonia, there were a large number of criminal acts that hindered the prevention and control of the epidemic, which activated the crime of hindering the prevention and control of infectious diseases called "zombie crime". The legal interest protected by this crime should be plural legal interest, the main legal interest is the order of infectious disease prevention and control management, and the secondary legal interest is public health safety. The serious consequences caused by the novel coronavirus pneumonia epidemic show that it is of great legislative significance, necessary and urgent to regulate the acts that hinder the prevention and control of infectious diseases. The vicious crimes that frequently occur under the background of the epidemic cannot be adjusted by the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases. Starting from the practical treatment of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases, Combined with the current situation of management and control policies in COVID-19 pandemic in a special period, this paper puts forward that the cumbersome procedure for determining the grade of infectious diseases, the rapid development of epidemic situation and the lack of practical experience in dealing with the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases are the reasons for the judicial gap in criminal law. In response to this emergency, the Supreme People's Court, the Supreme People's Procuratorate, the Ministry of Public Security and the Ministry of Justice issued the Opinions on Punishing Laws and Crimes Obstructing the Prevention and Control of Pneumonia Epidemic in Novel Coronavirus according to Law, which temporarily expanded the application scope of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases in practice during the epidemic period. After that, the newly promulgated amendment to the Criminal Law changed this embarrassment, and formally brought novel coronavirus pneumonia into the adjustment scope of this crime by repairing the legal provisions.
Therefore, it is necessary to conduct a comprehensive and in-depth study on the basic principles and judicial practice of this crime under the new background of novel coronavirus pneumonia epidemic. In order to further improve the application of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases in practice, we should improve the disposal rules at the rule level, implement the legislative purpose at the implementation level, and prevent the abuse of charges in the application process. In the future, when we encounter a major sudden epidemic again, we can respond more quickly and maturely.

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저자 : 김대식 ( Kim Dae-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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주민감사청구제도는 상급감독기관에 감사청구를 할 수 있는 간접적인 통제방식을 취하고 있다. 그러므로 주민의 신뢰를 확보할 수 없다. 주민이 지방자치단체의 감사결과를 충분히 신뢰할 수 있도록 해야한다. 결과적으로 공정성과 객관성을 확보할 수 있도록 주민감사청구제도의 보완이 필요하다.
전문성을 갖춘 전문가가 참여할 수 있는 독립 상설기구의 설치도 필요하다. 현재 지방자치단체에 설치되어 있는 감사자문위원회와 주민감사청구심의회를 확대 발전시키는 것도 필요하다. 일본의 감사위원과 같이 지방자치단체의 자체감사 및 주민감사청구에 대한 재결권을 갖는 독립적이고 전문적인 감사위원회 제도를 도입하는 것도 방법이다.
주민감사청구의 절차와 과정을 단순화시켜 주민들이 보다 쉽게 참여할 수 있도록 보장하여야 한다. 이를 위해 주민감사청구에 있어 주민 서명수를 최대한 완화하여야 한다. 해당 지방자치단체 안에 공익임무와 활동을 수행하고 있는 주민단체, 비영리민간단체에게도 감사청구를 허용할 필요가 있다. 또한 주민감사청구제도의 실효성을 확보하기 위해 주민들에게 행정정보가 공개되어야 하고, 접근도 보장되어야 한다.
또한 제도 운영과정에서 주민들의 적극적인 참여와 관심, 공정하고 객관적인 감사의 실시로 지방재정의 투명성을 확보하고 주민들의 신뢰가 향상될 것으로 보인다.


The resident audit request system takes an indirect control method that allows an audit request to be made to a higher supervisory authority. Therefore, the trust of the residents cannot be secured. Residents should be able to fully trust the audit results of local governments. As a result, it is necessary to supplement the resident audit request system to ensure fairness and objectivity.
It is also necessary to establish an independent permanent body in which experts with expertise can participate. It is also necessary to expand and develop the Audit Advisory Committee and Resident Audit Request Deliberation Committee, which are currently installed in local governments. Another way is to introduce an independent and professional audit committee system, which has the right to adjudicate on local governments self-audit and residents audit requests, like the audit committee in Japan.
The procedure and process of requesting a resident audit should be simplified to ensure that residents can participate more easily. As a result, the number of resident signatures in the resident audit request should be reduced as much as possible. It is necessary to allow audit requests from resident groups and non-profit private organizations that are performing public interest missions and activities within the relevant local government. In addition, in order to secure the effectiveness of the resident audit request system, administrative information must be disclosed to residents and access must be guaranteed.
In addition, the active participation and interest of residents in the process of operating the system, objective audits are expected to ensure transparency in local finances and improve the trust of residents.

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저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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ITPGRFA는 동 조약의 운영체제 개선을 위하여 최근 수 년 간의 노력을 통해 새로운 접근신청제도를 개발하고 기존 SMTA의 개정안을 제시하는 등의 결과를 도출하였다. 이에 우리나라는 동 조약체제에 대한 최근 국제적 동향에 대해 검토하여 중장기적인 차원에서 대응책을 마련할 필요가 있다. 즉, ITPGRFA 체제 개선을 위한 국제적 논의를 살펴봄으로써 접근신청제도의 도입과 SMTA개정안 도출에 대한 국제사회의 노력을 평가하여 새롭게 개편될 ITPGRFA 다자이익공유체제의 향방을 예측하여 대응할 필요가 있다. 특히, 새롭게 도입되는 접근신청제도의 SMTA로의 통합시 제기될 수 있는 문제의 해결 및 ITPGRFA의 개정이나 새로운 의정서 채택을 통한 법적 체제 정비에 관하여 대비해야 할 필요가 있다. 나아가 SMTA개정과 새로이 도입되는 접근신청제도와의 관계를 파악하고, 새롭게 도입되는 접근신청제도가 SMTA를 통해 운용될 때 비로소 물질교환의 권리를 다룰 수 있다는 측면에서 기존 SMTA의 개정에 상당한 의미를 부여할 수 있을 것이다.
그리고 SMTA개정안의 핵심 내용인 다자이익공유체제상의 '의무적 지불' 및 '자발적 지불'에 관한 변화에 관하여 기존 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.7조 및 제6.8조)과 개정 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.11조 및 제6.12조)을 비교하여 살펴볼 때, '의무적 지불'의 성격 강화의 측면에서 '지불비율 및 지불양식'을 다루고 있는 SMTA개정안의 '부속서 2' 상의 변경 내용이 중요하다. 한편, SMTA의 원활한 이행을 위한 몇 가지 문제들, 즉 기밀유지, 신청자의 SMTA 이용실적과 관련된 지불 면제, SMTA상 종자생산자와 종자증식회사 간의 최종지불자 문제, 유전물질에 대한 ABS를 위한 국내외적 규제체제인 ITPGRFA와 나고야의정서 간 연결고리에 대한 법적 문제에 대한 해결이 추가적으로 필요하다. 가장 중요하고 의미 있는 것은 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 시너지 효과와 관련하여 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 동시 추진이 필요하다는 것이다. 마지막으로 ITPGRFA 체제 개선 논의에 대한 국내외적 고려사항들로 실무그룹에 대한 당사국들의 지속적인 지원이 필요하고, 각종 사안의 채택 결정 권한을 갖는 본 조약 운영기구인 이사회의 진중한 역할이 필요하며, 접근신청제도의 도입 및 개정 SMTA를 통해 쇄신될 ITPGRFA 출범체계에 대한 당사국들의 비준 노력이 필요하다.


The ITPGRFA developed a new Subscription System through its efforts over the past several years to improve the operating system of the Treaty, and presented results such as proposing amendments to the existing SMTA. Accordingly, Korea needs to review the recent international trends in the Treaty system and prepare countermeasures in the mid- to long-term level. In other words, it is necessary to predict and respond to the direction of the newly reorganized ITPGRFA Multilateral System of Access and Benefit-sharing by evaluating the international community's efforts to introduce the Subscription System and draw up the SMTA amendment by examining the international discussion for the improvement of the ITPGRFA system. In particular, it is necessary to prepare for the resolution of problems that may arise during the integration of the newly introduced Subscription System into SMTA, and the revision of the ITPGRFA or the establishment of the legal system through the adoption of a new protocol. Furthermore, it is necessary to understand the relationship between the SMTA revision and the newly introduced Subscription System, and understand that the right of material exchange can only be dealt with when the newly introduced Subscription System is operated through the SMTA. In this respect, it can give considerable meaning to the revision of the existing SMTA.
In addition, the existing SMTA regulations (eg. Article 6.7 and Article 6.8) and the revised SMTA regulations (eg. Article 6.11 and Article 6.12) can be compared. In view of this, the changes in 'Annex 2' of the SMTA amendment that deals with 'payment ratio and payment form' are important in terms of strengthening the nature of 'mandatory payment'. On the other hand, it is necessary to solve several problems for the smooth implementation of SMTA, namely, confidentiality, payment exemption related to the applicant's SMTA usage record, and final payer issues between seed breeders and seed multiplication companies under SMTA. In addition, a legal solution to the link between ITPGRFA and the Nagoya Protocol, which is a domestic and international regulatory system for ABS on genetic material, is additionally needed. The most important and meaningful thing is that it is necessary to simultaneously promote the revision of the SMTA and the introduction of the Subscription System for a synergistic effect. Lastly, domestic and international considerations for the ITPGRFA system improvement discussion include the continued support of the parties to the working group, the serious role of the Governing Body having the authority to decide on the adoption of various issues, and the efforts of parties to ratify the ITPGRFA Launch Mechanism to be renewed through the introduction of Subscription System and revision of SMTA.

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저자 : 손석진 ( Son Seok-jin ) , 김태현 ( Kim Tae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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본 연구에서는 우리나라 부당해고 구제제도 및 주요국의 부당해고 구제제도를 일별하고 문제점을 도출하였으며 나름의 개선방안을 제시하였다. 논의를 요약하면 다음과 같다: ① 우리나라의 경우 우리나라는 신속·간이한 근로자의 구제를 위하여 노동위원회 제도를 두고 있음과 동시에 법원에 의한 사법적 구제를 인정하여 행정적·사법적 구제를 병존시키고 있다. 이는 오히려 5심제처럼 운영되어 근로자의 구제를 지연시키는 경우가 발생하고 있다. 독일이나 프랑스의 경우에는 3심제를 취하면서도 조정절차를 적극 활용하고 있다. 우리나라의 경우에도 구제제도를 간결화하여 지방노동위원회-중앙노동위원회-2심법원-대법원의 4심제로 개편할 필요가 있다. 이러한 구제제도의 간결화는 법관 업무 부담을 경감하면서도 노동위원회 고유의 기능을 강화할 수 있는 방안이 될 것이다. ② 근로자가 부당해고 구제절차에서 승소하더라도 신뢰관계의 상실 등으로 현실적으로 원직복직이 쉽지 않은 경우가 있다. 이러한 어려움을 극복하기 위하여 금전보상제도를 적극적으로 활용하고 근속연수, 해고에 대한 근로자 귀책 등을 구체적으로 고려하여 사안에 따라 금액을 산출할 수 있는 명확한 기준표를 정립할 필요가 있다. ③ 제3의 구제수단으로 독일의 변경 해지제도를 참고하여 노동위원회의 중재로 양 당사자가 새로운 계약을 체결하도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 즉 사용자가 근로자의 원직복직이 경영상 부적절하다고 판단할 경우 노동위원회에 근로조건 변경의 당위성을 주장 및 입증함으로써 동일한 근로관계 유지 시 발생할 수 있는 경영부담을 경감할 수 있을 것이다. 노동위원회가 근로조건의 변경을 중재한다면 사용자와 근로자 간 발생할 수 있는 복직 및 복직거부와 관련하여 추가적인 다툼을 방지하고 원만한 고용이 지속될 수 있을 것으로 기대할 수 있을 것이다. ④ 나아가 사건 처리과정에 리걸테크를 도입한다면 조사관 1인 및 법관 1인당 처리해야하는 사건의 수가 현저히 감소할 것으로 예상할 수 있어 더 면밀한 사건처리가 진행되리라 기대할 수 있다. 그리하여 이러한 제도적 노력을 통해 분쟁을 통합함으로써 소송경제를 도모할 수 있을 것이다.


In this study, the authors have looked into the system in relation to unfair dismissal and compared it with other major countries. With this effort the authors were able to draw out the defects of the current system thereby proposing probable improvements. Here is the summary of the discussion:
① Our country has implemented Labor Relations Committee for the purpose of methodologically rapidness and easiness. However, having allowed juridic remedies along with that measure of committee, there coexist both the administrative and judicial remedies at the same time which in turn leads the cases of using both the measure simultaneously. This, being operated as if it were 'five tier system', rather delays the application of remedies. In cases of Germany and France, they have three tier system in appearance but greatly use the mediation process beforehand. Therefore, we also have the need of simplifying the current remedy system making it to be 'Local Labor Relations Committee - Central Labor Relations Committee - Court of Appeals - Supreme court' of four tier system. This simplification would lessen the burden of judiciaries and at the same time would reinforce the original function of the committees.
② Even if employees win, reinstatement is really hard to be applied as there is loss of trust in between employer-employee relations. To solve this problem, we should actively utilize the compensatory methods by using explicitly standardized table which reflects work experience, blame, etc.
③ As a third method, referencing German system, we should implement a system of letting litigants make a new contract mediated by Labor Relations Committe. In other words, when employer estimates employee's reinstatement executively inappropriate, he or she can lessen the managerial burden of restoring the former labor relationship by addressing and proving the appropriateness of the change to the committee. In addition, when the committees play the role of mediator regarding the change of labor conditions, it is rational to expect that there will be less further disputes in terms of reinstatement.
④ Furthermore, if we adopt Legal-Tech to the trial process, it is well logical to expect that the number of cases allocated per each judge or investigator to downsize significantly, which would allow the cases to be processed more attentively.
Thus, with all these systematical efforts, by unifying the channel, we could eventually promote economics of procedure.

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저자 : 김태훈 ( Kim Tae-hun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-172 (40 pages)

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급부감축권의 인정은 구제수단의 다양화라는 현대 계약책임의 경향에 부합하며, 급부감축권은 불완전이행의 특유한 효과로서 채권자의 효과적인 구제수단이 되고, 유상계약 일반의 존속보장을 통해 계약의 구속력을 소극적으로 보장함으로써 사적자치를 구현하며, 유상계약의 등가성을 비례적 조정이라는 간이한 방법에 의해 회복·유지하도록 함으로써, 당사자들에게 계약관계의 해소보다 효율적인 구제수단이다.
급부감축권이 민법 제567조의 준용에 의해 담보책임의 내용인 대금감액권을 매개로 인정되는지는 이익상황에 따라 달리 판단되어야 하며, 민법 제580조의 해석에 의하더라도 대금감액적 손해배상에 의해 급부감축권을 인정하는 것은 금전손해배상의 원칙에 반하게 된다.
급부감축권은 유상계약의 등가관계 및 계약의 구속력에 터잡아 불완전이행으로 인한 계약채무불이행의 효과로서 인정될 수 있고, 하자의 태양 또는 존재시기에 따라 그 인정 여부를 달리 취급할 이유가 없다. 다만, 유상계약상 불완전이행의 특유한 효과인 형성권으로서 일부해제와 같은 효과를 발생시키고, 불완전하게 이행된 일부급부는 이행지체와 같이 취급될 수 있기 때문에 제544조를 일반적 근거로 인정하는 것이 타당하다.
입법론으로서 급부감축권이 유상계약상 불완전이행에 따른 계약채무불이행의 특유한 효과이면서, 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않기 때문에 쌍방에게 책임없는 사유로 일부불능된 경우에도 그 범위에서 채권자는 반대급부의무의 감축을 통해서 처리하는 점을 고려하여, '제2관 계약의 효력'에서 제537조(채무자위험부담주의)에 이어 규정할 수 있다. 나아가 매도인의 담보책임에서 준용규정을 둠으로써, 계약책임의 일원적 규율을 위한 근거로도 작동할 수 있다. 이때 채권자가 대금을 지급하지 않은 경우와 이미 지급한 경우를 나누어 규정하는 한편 상당기간의 최고가 불필요한 경우를 구별하여 명시하고, 대금감액권의 규율을 채권자가 비금전채무를 부담하는 경우에 준용하는 형태로 급부감축권을 규정할 수 있다.


Recognition of the right to reduce benefits is in line with the trend of modern contract liability, which is the diversification of remedies. The right to reduce benefits becomes an effective remedy for creditors as a unique effect of defective performance. And the right to reduce benefits realizes private autonomy by passively guaranteeing the binding force of contract through the guarantee of the continuity of a paid contract in general. It is a more effective remedy for the parties than the cancellation of the contract by allowing the contractual relationship to be restored and maintained by the simple method of proportional adjustment of the equivalence of a paid contract.
Whether the right to reduce benefits can be recognized as a medium through the right to reduce price, which is the content of security liability, according to Article 567 of the Civil Code, must be judged differently depending on the profit situation. Even if the interpretation of Article 580 of the Civil Code is followed, recognizing the right to reduce benefits through damages in the nature of reduce price violates the principle of monetary damages under the Civil Code.
The right to reduce benefits can be recognized as the effect of non-performance of contract obligations due to defective performance based on the equivalence relationship of a paid contract and the binding force of contract, and there is no reason to treat the recognition differently depending on the type of the defect or the time of existence of the defect. However, it is reasonable to recognize Article 544 of the Civil Code as a general basis because it causes effects such as partial cancellation as a formation right, which is a unique effect of defective performance under a paid contract, and partial benefits that have been incompletely performed can be treated like delayed performance.
As a legislative theory, the right to reduce benefits is a unique effect of non-performance of contract obligations due to defective performance in a paid contract, but does not require the debtor's fault. Therefore, even if the performance of the obligation is partially impossible due to reasons not attributable to both parties, the creditor shall deal with it by reducing the obligation to pay in return to the extent that it is not liable. Taking this into consideration, the right to reduce benefits can be stipulated following Article 537 in the 'Sub-Section 2. Effect of Contract'. Furthermore, by stipulating that the above-mentioned the right to reduce benefits right is applied mutatis mutandis in the seller's security liability, it can act as a basis for the unified discipline of contract liability. In this case, the case where the creditor has not paid the price and the case where the payment has already been made are separately stipulated, while the case where a notice for a reasonable period is unnecessary is specified, and the provision of the right to reduce price are applied mutatis mutandis to the case where the creditor bears non-monetary obligations.

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저자 : 남도현 ( Nam Do-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-198 (26 pages)

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최근 전자상거래가 증가하면서 IT기술의 발달로 통신과 거래방식의 변화를 통해 국제거래의 속도와 효율성이 향상되고 있다. 그러나 해운업계는 여전히 종이 기반의 비효율적인 거래가 이어지고 있다. 오늘날 국제 거래에 사용되는 가장 중요한 서류 중 하나인 선하증권은 여전히 선적된 상품과 함께 물리적으로 전달되어야 하는 종이 서류이다. 이는 오랫동안 유통가능한 종이문서로서 법적 효력을 인정받아온 서면 선하증권이 국제선적에서 핵심적인 역할을 하고 있기 때문이다. 이러한 서면 증권의 실질적인 문제는 선하증권에 의해 수행되는 거래 과정을 디지털화하는 기술적 방법으로 해결될 수 있다. 그러나 지난 수십 년 동안 선하증권을 비물질화하려는 다양한 노력이 있었지만 성공하지 못했다. 전자선하증권의 경우에는 법적 근거의 부족, 전자선하증권의 보유자를 식별하기 위한 등록제도 모델에 대한 논란 등으로 전자선하증권의 사용에 불확실성이 야기되었다. 이러한 문제점을 극복하고자 하는 블록체인 선하증권 모델도 현재로서는 법적 불확실성이 해소되지 못한 상태이다.
본고에서는 블록체인 선하증권이 현재의 법적 환경 하에서 선하증권의 디지털화에 새로운 가능성을 제공할 수 있는지 검토해보고자 한다. 이를 위해 먼저 기존의 선하증권 및 전자선하증권 등에 대한 활발한 검토 및 관련 사례들이 누적되어 있는 영국법을 중심으로 그 한계 등에 대하여 분석하고, 블록체인의 기본적 원칙 및 기술 등에 대하여 살펴본다. 그리고 블록체인 선하증권이 이용되기 위한 전제조건으로 블록체인 권리증권이 현재 법제 하에서 활용될 수 있는지에 대하여 검토해 본 후, 우리나라 상법상의 시사점을 포함한 블록체인 선하증권의 법적 문제점 및 해결방안을 도출해 보고자 한다.


With the recent development of IT technology, e-commerce has increased, and the speed and efficiency of international transactions are improving through changes in communication and transaction methods. However, the shipping industry still has paper-based inefficient transactions. The bill of lading, one of the most important documents used in international transactions today, is still a paper document that must be physically delivered with the goods shipped. The main reason is that paper bill of lading, which has long been recognized for its legal effect as a distributable paper document, plays a key role in international shipping. The practical problem of these paper documents can be solved by the technical solution of digitizing the transaction process performed by the bill of lading. However, over the past few decades, various efforts have been made to dematerialize bills of lading, but they have not been successful. The lack of legal basis to support the use of electronic bill of lading and controversy over the registration system model to identify holders of electronic bill of lading have caused uncertainty in the use of electronic bill of lading. The blockchain bill of lading model to overcome these problems is also subject to considerable legal uncertainty at the moment.
In this paper, whether blockchain bills of lading can provide new possibilities for digitalization of bills of lading under the current legal environment will be examined, and then the limitations of existing bills of lading and electronic bills of lading will be analyzed, and the basic principles and technologies of blockchain will be reviewed. In addition, after reviewing whether blockchain document of title can be used under the current legislation as a prerequisite for the use of blockchain bills of lading, I would like to derive legal implications for blockchain bills of lading, including implications under Korean commercial law.

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저자 : 이성대 ( Lee Sung-dae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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2016.3.3. 자로「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(약칭: 테러방지법)」이 제정되고도 상당한 시간이 흘렀다. 테러방지법은 내용 및 체계적 불완전성, 위헌성 등의 문제를 비롯하여 해결해야 할 법리적 문제를 상당부분 노출하고 있다. 뿐만 아니라 전통적으로 우리 안보법제의 핵심축을 담당해 온 국가보안법도 제정된 이래로 지금까지 꾸준한 논란의 대상이 되어 왔다. 그런데 테러방지법과 국가보안법의 관계를 생각해 보면, 문제는 더욱 복잡해진다. 여기서 테러방지법과 국가보안법의 규제영역이 중첩될 가능성이 다분하다는 점을 알 수 있는데, 법률의 적용범위 등 중첩 혹은 충돌이 발생할 수 있는 부분을 점검하여 두 법률의 관계를 명확하게 정립할 필요를 찾을 수 있다. 그럼에도 지금까지의 관련연구에서는 이 문제를 직접 다루고 있는 사례를 찾기가 쉽지 않다. 테러방지법이 제정되던 당시에는 정치적 이해관계의 대립으로 인하여 이 문제를 충분하게 검토할 여력이 없었다고도 할 수 있지만, 동법이 제정되고 상당한 시간이 흘러 동법을 둘러싼 극심한 의견대립이 어느 정도 잠잠해진 현시점에서 두 법률의 관계를 검토하는 것은 시기적으로 적절한 선택이라 할 수 있다.
이 글에서는 개별적으로 제정되었지만 안보라는 동일한 영역을 대상으로 하는 테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 그 해결방안을 검토함에 목적이 있다. 이를 위하여 ① 국가보안법의 전통적인 문제점과 테러방지법의 제정에 따른 영향 및 그 수용가능성, ② 국가보안법과 테러방지법의 충돌가능성, ③ 우리 안보형사법제의 주축을 이루고 있는 두 법률의 충돌을 해결하기 위한 나름의 방안 등을 차례로 살펴보았다.
이상의 검토의 결과로 향후 우리 안보법제는 통합방위체계구축과 안보형사법제의 정비라는 두 개의 축으로 나누어 체계화되어야 할 것이며, 이 중에서 안보형사법 분야의 경우에는 기존의 국가보안법과 테러방지법을 통합하여 새로운 특별안보형법을 제정하는 것을 출발점으로 삼아야 한다는 점을 지적하였다.


The Anti-Terror Act exposes most of the legal problems to be solved, including problems such as content and systematic incompleteness and unconstitutionality. Furthermore, it is not necessary to emphasize that the National Security Act, which has traditionally been the core pillar of our security legislation, has been the subject of constant controversy since it was enacted. However, considering the relationship between the Anti-Terror Act and the National Security Act, the problem becomes more complicated. Here, it can be seen that there is a high possibility of overlapping the regulatory areas of the Anti-Terror Act and the National Security Act, so it is necessary to clearly establish the relationship between the two laws by checking the areas that may overlap or conflict, such as the scope of the law.
Based on the recognition of the above problems, the purpose of this article is to examine the possibility of conflicts between the Anti-Terror Act and the National Security Act, which were separately enacted but target the same area of security, and their solutions. To this end, looked at ① the traditional problems of the National Security Act, the impact and acceptability of the Anti-Terror Act, ② the possibility of conflict between the National Security Act and the Anti-Terror Act, and ③ the ways to resolve the conflict between the two laws that are the main pillars of our security criminal justice system.
As a result of the above review, it was pointed out that the Korean security legislation should be divided into two pillars: the establishment of an integrated defense system and the improvement of a security criminal justice system, and the establishment of a new special security criminal law by integrating the existing national security act and anti-terror act.

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저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-252 (30 pages)

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우리나라의 기업법의 역사를 보건데 그다지 길지 않은 기간이지만 기업의 양도를 거래법적 시각에서 조직법적 시각으로 중점을 변화시켜 왔다는 것을 판례와 입법을 통해 알 수 있다. 전통적으로 기업법에서는 기업재편법으로서 M&A, 즉 기업인수 및 기업합병을 중심으로 진행되어 왔지만 기업양도나 기업분할도 기업재편의 방편으로서 실무에서 다양하게 이용되어 왔다. 회사법 개정을 통하여 기업분할에 대한 규정을 마련하고 최근에는 간편한 기업양도제도를 도입한 것이 기업재편을 위한 기업법의 진화방향이다. 따라서 우리는 현행법을 분석함에 있어서 기업양도에 대한 인식을 기업의 처분으로부터 기업의 재조직으로 전환하는 것이 필요하다고 본다.
이와 같은 시각에서 본다면 기업재편의 수단으로서 영업양도 내지 사업양도는 모든 기업유형에서 활용될 수 있도록 노력해야 할 것이다. 상법상 회사의 경우 물적 회사인 주식회사와 유한회사에 있어서는 다수결에 의한 주주승인 혹은 이사회 결의만으로 영업양도를 할 수 있는 길을 터놓고 있다. 그러나 동일한 상사단체인 인적 회사 즉 합명회사, 합자회사, 유한책임회사는 그 단체의 성질이 인적 결합체로서 조합에 가깝다는 이유 때문에 합수성 원칙에 따라서 사원 전원의 동의에 의해서만 영업양도를 할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 사실은 이러한 인적 회사의 형태가 우리 경제상 훨씬 많은 부분을 차지하고 있고 그 소규모성 때문에 경제상황의 변화에 따른 부침이 많을 수밖에 없으므로 오히려 기업재조직을 통한 기업유지의 이념을 실현할 사회적 경제적 필요성이 더욱 간절하다고 할 수 있다. 따라서 기업양도에 관한 절차를 인적 회사나 더 나아가서 상사조합인 익명조합이나 합자조합까지 포함하여 간소한 방법에 의할 수 있도록 법제를 정비하고 그와 함께 이해관계인을 보호하는 규정을 마련하여 기업재편을 가능할 수 있도록 하여야 할 것이다.


Looking at the history of corporate law in Korea, it has not been a long period of time, but it can be seen through precedents and legislation that the focus has been changed from a transaction law perspective to an organizational law perspective. Traditionally, corporate law has focused on M&A, that is, mergers and acquisitions, but corporate transfer and corporate division have been used in practice as a means of corporate reorganization, and legislation has continued with changes in the perception of precedents. The direction of evolution of the corporate law for corporate reorganization is to prepare regulations on corporate division through the revision of the corporate law and recently introduce a simple corporate transfer system. Therefore, in analyzing the current law, it is necessary to shift the perception of corporate transfer from corporate disposal to corporate reorganization.
From this point of view, efforts should be made to ensure that business transfer as a means of corporate reorganization can be used in all types of companies. In the case of companies under the Commercial Act, stock companies and limited companies, which are capital companies, open the way for business transfer only with majority vote of shareholder or resolution of the board of directors. However, the same trading group, such as a partnership company, a joint venture company, and a limited liability company, is interpreted as being able to transfer business only with the consent of all members according to the principle of property right of a partnership because the nature of the group is close to a partnership as a human-based Company. In fact, these human-based companies account for a much larger portion of our economy, and because of their small size, there is inevitably a lot of ups and downs due to changes in economic conditions, so it is more urgent to realize the ideology of company maintenance through company reorganization. Therefore, the legislation should be reorganized so that the procedures for company transfer can be simple, including human-based companies and even commercial associations, anonymous associations or joint ventures, and the protection of stakeholders should be separately regulated with the legislation on regulation of company reorganization.

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저자 : 강대성 ( Kang Dae-seong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-21 (21 pages)

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지금 한국 사회에서 4차산업혁명이란 단어는 사람들에게 매우 친숙한 용어가 되었다. 신생용어가 1년도 안되는 짧은 기간에 이렇게 사람들에게 친숙한 용어가 된 것은 그만큼 4차산업혁명이라는 현상이 우리 사회 각 분야에 끼치는 영향이 매우 중대하고 심각하다는 데에 기인하는 것이라 본다. 본고는 그러한 분야 중에서 특히 교육, 의료, 교통, 환경분야를 중심으로 어떠한 변화가 있을지 검토해 본다.
먼저, 교육 특히 학교교육분야에서는 영어나 수학 등 소위 중요과목에 치우쳐 왔던 교육으로부터 창의력향상을 위한 교육, 원만한 인간관계의 정립을 위한 교육, 건강한 신체와 건전한 정신을 함양하기 위한 교육 등으로 중심축이 움직이는 근본적인 변화가 예상된다. 영어나 수학 등에 관한 지식은 이제 인공지능이 멋지게 대신할 것으로 예상되기 때문이다. 교육에 이러한 변화가 일어나면 이를 계기로 그 동안 한국사회의 고질병 중 하나였던 사교육문제도 저절로 해결이 되지 않을까 기대를 할 수 있겠다. 이러한 교육분야의 변화는 소위 8학군으로 대변되는 한국 교육의 병폐를 해결하는데 크게 기여하면서 동시에 거주지역에 대한 선호에도 변화를 일으키어 토지법의 주요 관심분야를 도시토지문제에서 교외토지문제에로 이동시키는 변화도 예상할 수 있다고 본다.
다음, 의료분야에서도 인공지능에 의한 진단과 처치 등이 널리 보급되면서, 동시에 원격진료도 대중화되어 환자들이 굳이 대도시의 병원을 찾지 않아도 되는 시대가 곧 올 것으로 예상한다. 이러한 변화 역시 토지법 관심분야의 변화에 일조를 하게 될 것으로 본다. 교통분야에서는 자율주행차의 보급에 따라 일상생활에 다양한 변화가 예상된다. 예컨대, 초고령사회에서 노인들의 이동권 보장, 접근성의 획기적인 발달에 따라 도시로부터 교외지역으로의 거주지역의 변화가 뒤따를 것으로 본다. 그리고 현재 개발 중인 자율주행차는 대개 전기자동차 내지 재생에너지를 이용하는 자동차가 주종을 이루므로, 이에 따라 자동차 배기가스에 의한 환경문제에 대해서도 걱정하지 않아도 좋을 만큼 획기적인 해결책이 등장할 것으로 예상이 된다. 그리고 환경분야 역시 태양광발전이나 재생에너지의 활발한 이용, 자율주행차의 보급 등으로 해결책을 찾을 가능성이 높아 보인다. 이러한 낙관적인 전망들이 가능하다면, 지금까지 토지법의 이론이나 실무가 주로 도시지역의 토지문제에 관심을 보인 데 대해 반성이 필요하다고 본다. 이제 4차산업혁명의 시대에는 교외지역이나 비도시지역의 토지문제가 토지법의 주된 관심영역으로 부상할 것으로 예상한다.
한편, 4차산업혁명은 공유경제의 활성화를 촉진시키는 데에도 중요한 기여를 할 것으로 본다. 공유경제 아래에서의 토지문제는 토지의 법적 성질을 다시 한 번 조명하게 하는 데에서 시작해야 할 것으로 본다. 사견으로는 현행법상 토지를 다른 재산과 마찬가지로 단순히 재물로 취급하면 곤란하다는 점을 주장하고 이에 대한 약간의 검토를 하였다. 즉, 토지는 공공재로서의 성질을 본래적으로 가지고 있는 물건으로 봐야 하지 않을까 하는 의문을 제시하면서, 시론적 차원에서 사견을 밝혀 두는 바이다. 그러나 4차산업혁명의 시대에는 토지의 공공재적인 성질을 강조할 필요가 있다는 사견은 아직 까지는 시론에 지나지 않으므로 앞으로 이 문제에 대해서는 더욱 정밀한 검토가 필요하다고 본다.

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저자 : 김대식 ( Kim Dae-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 23-46 (24 pages)

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독일에서는 1970년대부터 각 주의 경찰법 개정을 통해 예방경찰적 정보수집활동의 권한 강화가 도모되어져 왔다. 2001년 9월 11일 미국동시다발 테러사건 이후 예방경찰적 정보수집활동의 권한을 강화 하려고 하는 입법정책의 합법성을 적극적으로 긍정하는 판례나 학설의 움직임도 현저해져 왔다.
경찰의 임무에 의한 예방경찰적 정보수집활동의 정당화의 시도는 해당경찰활동의 권한 발동의 요건에 관한 규범적 통제이다. 침해적 경찰활동이 법적 정당성을 얻기에는 경찰목적으로의 적합성뿐만 아니라, 비례성이나 규범명확성 등의 원칙을 구체화 하는 법적규율로의 적합성이 필요한 것이다. 그러나 연방헌법재판소는 이와 같은 임무에 의한 정당화 논리에 대해 구체적 위험개념의 법치주의적 통제기능을 중시하여 법치국적 경찰법의 틀을 유지하고 있다.
즉 비례원칙에 근거한 적법성 심사가 이뤄지기 위해서는 범죄발생의 개연성 인식을 유도하기 위한 구체적 사실 인정이 우선 행해져야 할 필요가 있다는 점을 명확히 지적하고 있다. 또한 비례원칙이 사법적 판단기준으로서 사용되기 위해서는 범죄가 생겼을 경우 피해의 크기와 경찰조치에 의해 침해된 이익과의 단순한 비교는 의미 없는 것으로, 법익침해 발생의 개연성이 실제로 확정될 수 있는 구체적인 상황을 규범적으로 확정하는 것이 우선 요구되어지게 되는 것이다.

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저자 : 김선기 ( Kim Sun-gi )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 47-68 (22 pages)

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국가인권기구는 전통적 국가 권력이 인권을 침해하는 상황에 대한 반성적 의미로 태어났으며 국제적 확산이 이루어지고 있다. 이를 통해 인권을 보장하여 시민의 자유를 최대한 보장하고자 하는 것이다. 그러나 그 존재가치를 잃어버리게 된다면 다시 국가권력의 인권침탈이 이루어 질 수 있으며 이 피해는 국민들이 감당하여야 한다. 우리 국가인권위원회가 전통적 통치기구가 보호하지 못하는 영역에 작용하는 국가기구로서 인권감수성향상과 사회적 약자에 대한 보호 그리고 의식하지 못했던 인권 침해 행위에 대한 규제 등 많은 역할을 한 것은 사실이다.
그러나 국가인권위원회의 활동이 정치적 상황에 따라 그 부침이 나타났다. 권력기관을 감시하는 역할을 담당하여야 할 국가인권위원회가 정부의 눈치를 살피는 시간이 나타났다. 이러한 부침에는 국가인권위원회 대내외적 원인이 있는 바 이는 제도적 미비로 국가인권위원회가 그 독립성을 보장받지 못한데 그 원인이 있다 하겠다. 국가인권위원회의 존재에 관하여 법적 근거에 관계없이 현재와 같은 상황에서는 정치의 영향에서 벗어날 수 없고, 현실에 안주할 수 밖에 없다. 이런 상황은 오히려 국가인권위원회의 존립가치를 부정당할 상황이 초래할 수 도 있다.
국가인권위원회가 전통적 국가기관과 조화 속에서 인권관련 업무와 인권보장에 기여할 수 있도록, 인권보호에 실질적으로 책임을 부담할 수 있도록 권한을 강화하는 방향으로 논의가 전개되어야 하며 이러한 차원에서 통제 및 책임정치의 원리를 강화하는 장치 또한 필요하다 할 것이다. 이러한 제도 개선을 통하여 인권감수성이 높은 시민사회의 참여를 유도하고 비판 감시하게 하는 역할을 맡기는 정책적 결단이 필요하다.

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저자 : 김태계 ( Kim Tae-kye )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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진술거부권은 피고인 또는 피의자가 공판절차나 수사절차에서 법원이나 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 권리를 말한다. 진술거부권은 우리 헌법 제12조 제2항에 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 헌법상 국민의 기본권으로 인정되고 있고, 형사소송법 제2442조의3, 제283조 및 제266조의8 제6항에서 피의자·피고인의 진술거부권으로 구체화 되어 있다.
진술거부권은 17세기말 영국의 사법절차에 기원을 둔 자기부죄금지의 특권을 규정한 미국의 수정헌법 제5조의 영향을 받았고, 미국의 연방법원의 판결에 의하여 확정된 미란다 원칙에서 구체적 권리로 발전하여, 오늘날 세계 각국의 피의자 피고인의 권리로 발전하였다.
종전의 우리나라 형사소송법 제200조에 진술거부권이 규정되어 있었으나, 실무관행상 진술거부권고지가 형식적으로 이루어진다는 지적을 받아오던 중 이를 시정하기 위하여 2007년 형사소송법을 개정·정비하였다. 개정 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호의 각 고지사항 4가지를 수사기관이 피의자에게 고지하고 고지사항을 피의자로 확인받아야 하도록 되어 있다. 이러한 개정법상의 진술거부권과 진술거부권 고지는 미란다 원칙에서 영향을 받은 것으로 볼 수 있다.
미란다 원칙에 관련된 미국의 연방대법원의 판결은 진술거부권의 고지는 미란다 경고를 문자 그대로 고지할 필요 없고, 그 취지만 고지하면, 미란다 원칙에 반하지 않는다고 한다.
따라서 우리나라 형사소송법 제244조의3의 해석으로 일정한 경우 수사기관이 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호에 규정한 진술거부권을 문자 그대로 고지하지 아니하고, 그 취지만 고지하여도 위법한 절차가 아니라고 할 수 있다.
다만 진술거부권을 불완전하게 고지하였더라도 그 취지가 고지되었다면, 위법한 절차로 보지 않기 위한 요건으로 체포 또는 구속되거나 강압적 수사상황이 아닌 자유스러운 상태 하에서 고지되어야 한다고 본다. 피의자가 체포나 구속된 상태가 아니며 수사기관에 의한 강압적인 상황이 아닌 자유로운 상태나 임의로 출석하여 언제든지 퇴거할 수 있는 상황 하에서의 피의자신문에 대한 진술거부권 고지는 구속적 상태와 다르다 할 것이다. 그러므로 불구속적 자유로운 상태하에서의 임의 수사에 한하여 불완전 고지의 법적 효력을 유효하게 보자는 것이다.
그러므로 구속적 상태 하에서는 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호가 문자 그대로 고지 되어야 하고, 이를 피의자를 통하여 확인되어야 한다.
북한직파 간첩사건인 서울고등법원 2014노2748 국가보안법위반(간첩) 사건은 검사가 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성함에 있어 구속적 상태에 있는 피고인에게 진술거부권을 불완전 고지를 한 사안이다. 그렇다면 이는 명백히 형사소송법 제244조의3제1항을 위반하였고, 이로 인하여 작성된 피의자신문조서는 그 증거능력이 배제되어야 할 것이다.

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저자 : 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 99-126 (28 pages)

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최근 소년범죄의 흉포화로 인한 소년법의 개정 내지 폐지운동이 이슈화되고 있다. 이러한 논쟁은 사실 오랜 전부터 진행되어 왔다. 그러나 그 정점에 도달한 것은 2015년 경기도 용인 '캣맘사건(Cat Mom Case)'이다. 당시 이 사건의 가해자가 형사미성년자(9세)로 처벌을 할 수 없어 형사책임연령을 낮추자는 여론이 비등하면서부터 시작되었다. 하지만 이러한 여론은 반영하지 못한 채 최근 인천초등생 살인사건, 부산 여중생 폭행사건으로 다시 사회문제화 되고 있다.
이러한 논쟁의 큰 쟁점은 소년법상의 보호처분과 형법상의 형사책임연령을 낮추어 처벌의 강화로 소년범죄에 대처하자는 주장과 판단력 등이 성숙하지 못한 아이들을 무조건 처벌하는 것이 범죄 예방이나 근절에 능사가 될 수는 없다는 주장이다.
시실 2007년 급증하는 소년범죄의 예방을 위해서 보호처분의 대상을 12세에서 10세로, 소년법 적용 상한 연령도 만 20세에서 만19세 미만으로 낮추었다. 뿐만 아니라 18세 미만이라 하더라도 살인 등 강력범죄의 경우 20년까지 형을 선고할 수 있도록 관련법을 개정하였다.
그러나 여전히 소년범죄는 크게 감소하지 않고 흉포화도 줄어들지 않아 소년범의 연령을 19세 미만에서 18세 미만으로, 살인과 같은 특정 강력범죄의 경우 최대 형량을 제한한 소년법의 적용을 받지 않는 내용의 '특정강력범죄법' 개정안이 국회에 계류 중에 있다.
현재 형사미성년자 연령을 우리나라처럼 14세 미만으로 규정하고 있는 국가가 가장 많고, 그 다음으로 7세 미만인 국가가 많다. '소년사법운영에 관한 유엔최저기준규칙(The Beijing Rules)'과 아동권리협약'(Convention on the Rights of the Child)은 형사미성년자를 과도하게 낮게 정하지 못하도록 하면서 그 한계선을 12세 이하로 정하지 못하도록 하고 있다.
이러한 세계의 흐름에 현재의 우리나라도 다수의 국가가 형성하고 있는 영역에 포함되어 있다. 문제는 현 시점에서 여론의 등에 업고 형사처벌의 연령을 낮추는 동시에 소년범죄의 엄벌화로 나아가는 것이 바람직한 것인지, 아니면 현재 법의 테두리 안에서 다른 처분을 할 수 있는 가능성을 두고 그중에서 사회가 용인할 수 없는 그런 상황이 되면 처벌을 강화해야 하는 지가 주된 쟁점으로 보인다.
따라서 본 논문은 현 시점에서 소년관련 법을 개정하여 소년범죄자들을 엄벌하는 것이 최선의 방법인지에 대해서 고민하고 그 대안을 세우는 것이 이 논문의 목적이다.

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저자 : 박숙완 ( Park Suk-wan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 127-153 (27 pages)

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노인교통범죄는 사소한 질서위반 행위에서부터 타인의 생명과 신체에 대한 중대한 침해행위로까지 그 피해가 특정개인에 국한되기보다 장소와 시간 그리고 불특정다수의 전 사회구성원을 대상으로 발생될 수 있다는 점에서 노인교통범죄 피해가 매우 심각한 수위까지 도달하였다. 그 결과 노인교통사고의 발생으로 노인교통범죄가 심각한 사회적 문제로 대두되고 있다. 노인교통사고범죄는 운전자 - 자동차 - 도로 개념을 중심으로 인간이 운전하는 것을 전제로 하고 있는데 이것을 어떻게 노인교통범죄자 즉 교통약자 중심의 규제방식으로 전환시킬 것인가가 중요한 노인교통범죄의 해결방안 문제로 귀결된다.
나아가 노인은 육체적, 심리적, 사회적, 경제적으로 젊은이들과 다른 특성을 갖고 삶을 영위한다. 노인이 피해자든 범죄자든 일반 평균인과는 다르다는 점을 이해하고 수사나 재판절차가 진행되어야 할 것이다. 그렇게 함으로서 범행동기, 과정, 결과 및 향후 발생되는 부작용이나 회복에 있어 적정한 사법절차가 진행될 수 있고, 노인교통범죄자들의 처우나 사법복지가 제대로 구현될 수 있다. 이를 위해 노인교통범죄와 관련된 공식통계자료를 중심으로 한 노인교통범죄 발생 실태 및 교통범죄추이 분석을 통해 나타난 노인교통범죄의 급증현상에 대한 효과적인 교통범죄예방과 실질적인 처우, 나아가 노인교통범죄에 대한 접근방식의 실효성을 높이기 위한 노인교통범죄방지 대책방안으로서 형사정책적, 사법복지적, 노인교통복지적, 노인교통공학적 그리고 융복합적연구 측면에서 대책방안을 모색하려는 데 있다.

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저자 : 이덕구 ( Lee Duk-ku ) , 김기영 ( Kim Ki-young )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 155-180 (26 pages)

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하악골 사랑니를 제거하는 것은 턱관절부분에서 가장 빈번한 수술 절차 중 하나이다. 불행히도 합병증은 어떠한 경우에도 배제될 수 없으며 이로 인해 하치조 신경, 설측 신경 및 하악골 골절에 대한 상해는 드문 경우이지만, 종종 민사상 의료책임소송이 제기될 수 있다.
이에 따라 사랑니 발치 등의 합병증문제와 관련하여 검토하고 수술에 대한 최소한 요건을 충족할 수 있는 의무들과 관련하여 판결을 분석하고 있다. 설신경 손상과 관련하여 그동안 판결들이 법원들마다 다른 것도 있다. 몇몇 판례는 주의의무를 사실상의 추정한 경우도 있는가하면 과실을 부인하고 위자료만 인정한 사례 혹은 기각한 사례도 있다.
뿐만 아니라 발치과정에서 신경손상에 대해 치과의사의 과실판단이 매우 엄격하게 해부학적인 판단을 기준으로 이루어져 합리적인 과실판단을 도출하고 있다는 점에서 대법원의 판단은 환영할 만하다. 하지만 이러한 설신경손상에 대한 해부학적 검토에 따라 진료과실에 대한 인과관계의 판단에서 그동안 사실상의 추정원칙의 적용에 대한 한계를 해부학적인 사실관계에 찾고 있다는 점에서 발치과정에서 신경손상에 대해 시술상 치과의사의 주의의무가 더욱 강화되어야 한다고 본다.
그 외에도 또 다른 책임근거로서 발치과정에서 신경손상위험에 대한 설명은 이러한 점에서 환자의 자기결정권의 중요한 기준이 되기 때문에 치과의사의 설명의무의 기준은 더욱 강화된다는 점에서 향후 치과의사의 책임에 중요한 결론을 도출하고 있다.

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저자 : 이지원 ( Lee Ji-won )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 181-203 (23 pages)

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우리나라는 급속한 인구고령화가 진행되고 있는 가운데 사회적 환경의 변화에 따른 여성경제활동 인구의 증가로 인한 노인에 대한 수발자는 감소하고 있으며, 핵가족화에 따른 노인부부와 노인 독신가구가 증가하고 있다. 사회적 약자 층에 속하는 노인의 의료보장이라는 난제에 대해서 과연 시대적 부응에 적절한 대응을 하고 있는지에 대해 노인들의 신체적, 정신적 특성을 고려하지 않는 급성 질병의 치료위주의 체계, 노인의 의료서비스 이용의 접근성과 사각지대 발생 및 건강보험과 의료급여의 이중적인 의료체계의 분산, 국가재정위기 등이 문제점으로 드러나고 있는 실정이다. 이에 따라 전통적인 가족의 보호와 수발이 한계에 이르렀다는 생각에 노인문제에 대한 사회적 책임을 강조한 새로운 시스템으로서 지난 2008년 7월 노인장기요양보험법이 제정되기에 이르렀다. 노인보건의료복지정책은 노인의 질환을 사전예방 또는 조기발견하고 질환상태에 따른 적절한 치료·요양으로 심신의 건강을 유지하고, 건강하고 안정된 노후생활을 위하여 필요한 서비스를 제공하므로 써 노인의 보건의료문제를 해결하고 보건복지증진을 도모하고자 하는 정책이다. 현재 우리나라는 노인만을 위한 보건의료복지정책은 따로 마련되어 있지 않은 실정이어서 대다수 노인들은 장기요양보호, 건강보험과 의료급여에 의하여 보건의료복지서비스를 제공받고 있지만, 건강보험과 의료급여에서 노인의 낮은 소득수준, 노인건강과 노인성 질환의 특성이 고려되지 않고 있으며, 재활관리, 간호관리, 보건 등의 서비스가 급여항목에서 제외되어 있다. 비급여 항목이 많아 본인부담이 과도하여 노인이 의료서비스를 이용할 때 상당한 제약을 받는 등 노인보건의료복지는 미약한 실정이며, 재가 노인복지사업에서 정부지원에 의한 재가노인복지서비스가 주로 국민기초생활보장 수급노인과 저소득층노인에게만 제공되고 있으며, 노인복지법상 재가노인에게 가장 중요한 방문보건의료서비스가 제외되고 있는 점이 문제되고 있다. 이 법의 제정으로 노인의 노후생활 안정을 도모하고 그 가족의 부양부담을 덜어줌으로서 국민의 삶의 질 향상을 기대했지만 여러 가지 문제점들이 제시되고 있어 그에 따른 개선방안을 도출하고자 한다.

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저자 : 이학춘 ( Lee Hak-chun ) , 심대현 ( Sim Dae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 205-229 (25 pages)

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현재 대안학교는 법령에 근거하여 설립된 인가형 대안학교와 제도권 밖의 비인가형 대안학교로 나눌 수 있다. 정부는 이러한 대안학교 문제를 공교육의 다양화와 교육의 본질회복을 위한 촉매제로 삼아야 한다. 대안교육을 다양한 교육 수요에 공교육이 미치지 못하는 부분을 보완해주는 순기능적 역할로 인식하고 공교육과의 차별을 줄여야 한다. 특히 비인가 대안교육 시설이라도 올바르고 창의적인 교육이념과 실천방안을 갖고 있다면 물적 설비요건을 완화하여 대안학교로 인가할 수 있는 방안을 넓혀 적극 수용할 수 있어야 한다. 따라서 정부는 비인가 대안학교의 증가를 공교육에 대한 국민의 중요한 문제제기로 이해하고, 학교의 다양화와 교육의 본질 회복에 더욱 힘써야 한다. 그리고 의무취학을 의무교육으로 넓게 해석할 필요가 있으며, 대안교육을 학업중단 부적응 학생만을 위한 곳으로 좁게 해석하거나, 정치적, 종교적 신념을 가진 학교들에 대한 차별적 대응을 하지 말아야 한다. 또한 모든 학생은 공교육 체제 안에 있든 밖에 있든 모두 교육받을 권리가 있으므로, 교육세를 내는 국민이라면 자녀의 교육권을 보장받을 수 있어야 한다. 그런 측면에서 비인가 대안교육시설들을 등록제를 통해 수용하고, 향후 등록기관이 된 대안교육시설에 대하여 바우처를 제공받을 수 있는 자격을 부여하여, 학부모들에게 1인당 공교육비의 일부를 지원할 필요가 있다. 이러한 지원을 통해 공교육과 대안교육 사이의 건강한 긴장관계를 만들어 우리 식의 대안교육에 접목될 수 있도록 하여야 한다.

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저자 : 전욱 ( Juhn Wook )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 25권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 231-263 (33 pages)

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현재의 금융소비자보호제도는 사전적 사후적 여러 제도와 금융위원회나 금융감독원의 금융감독정책수립과 감독업무로 상당한 수준에 있다고 할 수 있지만 아래의 점은 시급히 보완 개선 개혁되어야 한다.
첫째, 개별 금융업별 금융소비자보호에 관한 사전적 사후적 규제법의 차이로 규제의 공백이 발생하는 부분은 자본시장법 제정 시행이후로 각 개별 금융업법에 보완되어 왔지만 그 내용도 다소 차이가 있으므로 금융소비자보호에 관한 일반법으로서의 금융소비자 보호법의 제정이 필요하고 시급하다.
둘째, 금융소비자보호업무를 전담할 공정하고 독립한 기구를 설립하는 것이 필요하다.
셋째, 금융분쟁업무의 실효적 해결을 위하여 재판외의 해결방식인 금융ADR제도를 합리적으로 개선해야 한다. 특히 조정절차 중에 금융회사의 소제기로 조정절차가 중지되는 것은 금융ADR의 실효적 운영을 위하여 시급히 개선되어야 하고 조정안에 대하여 금융회사에 편면적 구속력을 인정함이 타당하다.
넷째, 금융분쟁의 사법적 해결에 관하여는 손해배상청구에 관한 민법의 원칙에 대한 특칙을 두어 입증의 어려움을 완화시켜야 하고, 증거확보에 필요한 구체적인 소송법적 제도를 구비해야 한다. 집단적 소송제도의 도입은 민사소송절차법의 중요한 문제이므로 신중한 논의가 필요하겠지만 증권이외의 다수의 유사한 금융상품의 구입자인 금융소비자의 피해가 발생하는 금융분쟁해결의 경우에도 시급히 채택되어야 할 것이다.
다섯째, 금융회사는 강한 조직이고 영리를 목적으로 하는 회사이므로 금융소비자와의 이해상충의 경우에 회사의 이익을 위한 결정을 할 가능성이 있으므로 금융회사의 고의나 중대한 과실로 인한 금융소비자 피해발생에 대하여는 엄격한 제재로 불이익을 받게 하여야 한다. 그런 의미에서 과징금, 징벌적 손해배상 등의 제도도 필요하고 해당 금융회사 임직원에 대한 각종 불이익처분도 강화되어야 한다.
제20대 국회에서 일반법으로서의 금융소비자보호법안으로 제출된 정부안과 4개의 국회의원 발의안의 내용을 검토한 바, 정부안과 의원안은 대동소이하다고 보이고 정부안은 금융소비자보호를 위해 필요한 사전적 규제와 사후적 규제들을 대체적으로 적절히 반영하였다고 본다. 다만 징벌적 손해배상과 집단소송제도는 심의단계에서 반영되기 바란다. 정부안의 최대 문제점은 분쟁조정을 포함한 금융소비자보호 업무를 전담할 공정하고 독립한 기구를 설립하는 부분이 빠져 있다는 것이다. 정부조직 개편의 문제나 금융위원회와 금융감독원 등 현행 감독기구와의 관계 및 한국소비자원의 업무와의 관계 정립 등 해결해야 할 부분이 많겠지만 이번 일반법의 제정에 맞추어 현재의 통합형 금융 감독 체계에서 분리된 금융소비자보호 전담기구의 설립을 촉구한다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과 사회
71권 0호

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형사정책
34권 3호

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법학연구
30권 4호

BFL
110권 0호

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경찰법연구
20권 3호

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금융법연구
19권 2호

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비교형사법연구
24권 3호

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과학기술법연구
28권 3호

법조
71권 5호

연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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서울대학교 법학
63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호

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법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호

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