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Dankook Law Review

  • : 단국대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1738-3242
  • : 2671-7840
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수록정보
45권2호(2021) |수록논문 수 : 9
간행물 제목
45권3호(2021년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1통일 이후 영토·민족 문제에 관한 비교법적 연구 - 유럽 내 선례와의 비교를 중심으로 -

저자 : 황명준 ( Hwang Myoungjun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-38 (36 pages)

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본 연구에서는 1920년 Trianon 조약 이후 주변국과 인적, 물적 갈등을 겪어온 헝가리의 분쟁 사례를 사안별로 살펴본다. 이는 장래 대한민국이 겪을 개연성이 있는 분쟁에 대한 예측 및 대비를 위해서이다. 만일, 한반도에서 평화체제 확립 및 궁극의 통일 프로세스가 전개된다면, 역사적 간도문제 및 그에 관한 파생적인 인적, 물적 분쟁의 발발 가능성도 구체화될 수 있는바, 오늘날의 단계에서는 가능성 중의 하나로 그치더라도 사전 대비가 필요한 것이다.
본 연구는 헝가리 선례를 중심으로 사례 중심적 접근을 취하였으며, 동시에 해당 지역에 분쟁 해결의 역량이 존재하는지도 관심의 대상으로 삼았다. 이는 언급된 지역 대부분이 현재 속해 있는 EU가 역내 통합에 따른 분쟁의 완충 작용을 잘 수행하는지를 가늠하는 시금석이기도 하다. 비록 국지적 반작용은 존재할지라도 EU는 전통적 '국가 간의 법'에 포섭되지 아니하는 중간적 지역법 체제를 적절히 정착시켜 왔다고 정리된다. 그 영향은 본 연구에서 다루게 될 전후의 각 사안에서도 드러난다. 한편, '점이 지대' 개념이 존중되는 사례를 모색하는 과정에서 본 연구는 이 부분에서 오늘날 세르비아 Vojvodina 자치주의 종족적, 언어적 다양성 및 공존의 성공적 제도화를 건설적 대안으로 거론하고자 한다.
1세기 전의 Trianon Trauma가 지속적으로 환기되는 헝가리의 현실 속에서도 EU법 및 국제법이라는 최후의 완충 장치가 환기되어야 하며, 전후 국제법에서 지지하는 국경 제도 및 EU 역내 질서에 대한 분쟁 당사국들의 존중이 요구된다. 이에 더하여 그동안 간과되었던 소수집단의 생활 양식, 언어, 문화재 등 인적, 물적 요소가 존중되고 있는지 주목함으로써 국가가 외의 지방, 지역으로도 초점을 돌려야 한다. 또, 앞서 본 '점이 지대'의 정체성이 존중됨으로써 민족주의 및 국가주의적 논리는 국제법적 차원에서 극복되어야 하며, 역설적으로 이러한 현안에 관한 논의 축적은 우리 사회 일각의 간도 및 국경 이원지역에 대한 연고 의식을 건전한 방향으로 전환 될 수 있도록 하는 수단일 것이다.


This study analyzes precedents of conflicts related to Hungary and the Hungarian Diaspora, which have experienced human and material conflicts with neighboring countries since the Treaty of Trianon in 1920. It aims to predict and prepare for any possible conflict situation, which the Republic of Korea is likely to confront in the future. If the establishment of a peace regime and the subsequent unification process were about to be realized within the Korean Peninsula, the potential tension related to the historical Gando issue and relevant human and material disputes thereof might be actualized. Therefore, the comparative research in advance of any possible situation can be of great service to the utmost peninsular security.
Throughout the study, the author maintained a case-oriented approach, focusing on the Hungarian precedent. Simultaneously, regional capacity to resolve disputes were also examined, which were a touchstone for determining whether the EU, to which Hungary and its surrounding neighbors have already acceded, has generally functioned well enough to deter conflicts arising against the regional integration effort. Although local resistance might stay out longer, it could be concluded that the EU has properly established an intermediate regional law system which is not covered by the traditional 'Law of Nations.' The EU impact has also been embedded in some issues dealt with in this study. Meanwhile, in pursuit of cases where the notion of 'transition belt' is respected, this study also intends to mention the model precedent of the institutionalization of ethnic and linguistic diversity with the ultimate co-existence, which is the successful alternative in the Vojvodina Autonomous Region in Serbia.
In spite of the Trianon Trauma of last century still ongoing in Hungary, International Law and regional EU Law should be redefined and upheld as the ultimate regional buffer zone. Especially, the postwar international border system and relevant EU order needs be obeyed by disputing parties, too. Added to that, the human and material elements related to the lifestyle, language and cultural heritage of the ethnic minorities needs to be newly emphasized to the degree of respecting the every local, regional cause. If such a tolerance to the identity of 'transition belt' contributes to overcome the traditional notion of state-centric nationalism within the international legal field, its persistence will be a turning point for controlling the Korean irredentist tendency and ultimately progressing towards institutional establishment of peaceful co-existence.

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2비선형 콘텐츠의 장애인 접근성 향상에 관한 소고 - 유럽연합(EU)의 지침 분석을 중심으로 -

저자 : 김지수 ( Ji-sou Kim ) , 김현경 ( Hyun-kyung Kim )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-75 (37 pages)

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지상파 중심의 기존 미디어 환경에 만족하지 않는 시청자들이 주체적으로 미디어 소비에 나서고 있다. 이 같은 미디어 소비 행태의 변화로 인해 지난 몇 년 사이에 OTT(온라인동영상서비스)가 우리 일상생활 속에 자리 잡게 되었다. 최근 '코로나19' 전염 확산을 억제하려는 정책으로 인해 장애인은 공간이동에 더 많은 제약을 받고 있는 것이 사실이다. 이동 규제가 강화된 상황에서 장애인이 주거지나 시설에 머무는 시간이 늘어났기 때문에 장애인의 시청각 콘텐츠 접근성 확대에 대한 논의가 어느 때보다 필요한 상황이다. 헌법에 기초하는 보편적 권리 차원에서 장애인이 기존 방송사뿐만 아니라 OTT·VOD 등 비선형 콘텐츠를 제공하는 미디어에도 쉽게 접근할 수 있도록 제도적으로 개선할 필요가 있는 것이다.
유럽연합은 지난 2019년에 「상품과 서비스에 대한 접근성 지침」을 발효하였고, 2018년 개정한 「시청각미디어 서비스 지침」과 연계하여 방송사와 OTTㆍVOD 등의 미디어를 대상으로 장애인 시청각미디어 서비스 규정을 대폭 강화하였다. 이들 지침에는 해당 미디어사업자들이 장애인용 콘텐츠를 의무적으로 제공해야 하는 규정뿐만 아니라 유럽연합 각국의 정부기관에 장애인용 콘텐츠 제공에 관한 내용에 대해 정기적으로 보고해야 하는 규정이 포함되었다. 또한 이와 관련하여 회원국들은 관련 내용을 유럽연합집행위원회에 보고해야 하는 의무규정도 명시되었다.
우리나라의 경우, OTT는 아직까지 명확한 법적 지위를 부여받지 못했음에도 불구하고 이미 지상파 방송사를 넘어서는 마켓 파워를 갖게 되었다. 막강한 시장지배력을 갖춘 넷플릭스(Netflix)를 비롯한 국내외 OTT를 누가 어떻게 규제해야 하는가에 대해서는 아직까지 관계 부처 간에 합의가 도출되지 않고 있다. 국가의 법령이 변화하는 시장의 속도를 따라가지 못하는 것이다. OTT 시장의 규모가 커질수록 장애인들은 정보격차와 시장 논리로 인해 더욱 더 소외될 수 있다.
본 연구는 유럽연합의 관련 지침을 중점적으로 분석하였고 장애인 접근성에 대한 우리나라 법제 현황과 한계를 살펴보았다. 이와 함께 개선과제로서 OTT의 법적 지위 부여, 장애인방송물 제작 활성화, 시청자관련 프로그램 및 제도운영 개선 등 방송법 개정 시 고려사항 등을 제안하였다. 또한 미디어 사업자가 자율적으로 장애인용 콘텐츠를 확대 제공할 수 있도록 지원하는 방안도 제시하였다.


Viewers are no longer satisfied with the legacy media environment, but are already actively and autonomously jumping into media consumption. Due to this phenomenon, OTT and VOD have become part of our daily life over the last few years. In a situation where outing is restricted due to the recent Covid-19 epidemic, a higher level of access to content as a basic right of human beings, should be provided to the disabled, who have more restrictions on their mobility than the non-disabled people. In terms of universal rights, there is a need to ensure the right to enjoy content for the disabled through non-linear media such as OTT and VOD as well as existing broadcasting media. The European Union enacted the 「Directive on the accessibility requirements for products and services」 in 2019, and in connection with the 「Audiovisual Media Service Directive」 revised in 2018, greatly expanded regulation on audiovisual media services for the disabled including VOD and OTT. It contains not only the mandatory provision of content for the disabled, but also the mandatory provision that requires regular reporting on the accessibility about media content to government agencies in each of member country of the European Union.
In the case of Korea, OTT has already gained market power over terrestrial broadcasters even though it has not been granted appropriate legal status. Opinions among the relevant ministries are still not coordinated as to who and how to regulate this powerful OTT. The national legislation cannot keep up with the changing market. As the size of the OTT market grows, the disabled may be more and more marginalized due to the digital divide and market logic. Therefore, it is urgent to review new media-related laws that can promote and regulate not only existing media but also new media including OTT.
While focusing on the EU's directives, this study reviews limitations of the current law related to accessibility in a changing media environment and proposes opinions in order to enhance the provision of media content for the disabled. Opinions about definition of legal status for OTT, promotion of production of audiovisual content for the disabled, revision of programs and frameworks relating to the audience along with offering incentives to service providers' autonomous efforts to enhance accessibility are included.

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3알고리즘 자동행정결정에 대한 행정법적 해석방안에 관한 연구 - 미국 행정법상 입법방안 논의를 중심으로 -

저자 : 김재선 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-112 (36 pages)

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2021년 3월 시행되는 행정기본법 제20조는 자동적 처분을 규율하여 재량이 있는 처분이 아닌 경우 법률이 정하는 바에 따라 “완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)”으로 처분을 할 수 있도록 규정하였다. 이러한 규정은 자동적 행정결정의 일반법적 근거를 마련하였다는 점, 법치주의적 관점에서 상위법의 위임이 있음을 전제하였으며, 처분에 관하여 이루어지도록 함으로써 행정절차법의 적용대상에 포섭하였다는 점, 처분에 재량이 있는 경우를 포섭하지 않아 국민의 기본권 보호 및 신뢰보호 측면에서 의미를 갖는 것으로 생각된다. 이에 따라 본고에서는 미국에서의 알고리즘에 기반한 자동적 행정결정에 관한 논의 현황과 입법에 관하여 검토하였다.
알고리즘 자동행정결정은 행정청의 “의사결정(decision-making), 집행(implementation), 상호작용(interaction)” 등에 알고리즘 기술이 활용되는 행위로 정의된다. 미국에서는 1960년대 인간의 의사결정 모델을 인지과학 측면에서 연구한 허버트 사이먼(Herbert Simon)이 정책결정 단계인 “문제상황 감지(sensing), 정책 구조화(policy structuring), 해결방안 모색(solving)”을 제안하면서, 각 행정결정의 단계에서 당해 행정결정의 개별적 성격(행정결정으로서의 본질적 요소, 복잡한 정보처리를 구조화하기 효율적 행정행위 요소, 정보공개 측면, 행정청의 전문성과 결정능력 등)을 고려하여 알고리즘을 구조화(modeling)하는 방안을 제안하였으며, 이후 여러 학자들이 알고리즘의 구조화 방식을 모델링화 하면서 행정영역(사회보장, 보건, 경찰, 의료, 이민, 자원관리, 교육, 특허)에서 공공서비스(학교배정, 세액결정, 연금액결정, 주차장 사용료 결정, 도로교통법상 교통신호등)의 형태로 활용되고 있다. 실무적인 활용에도 불구하고 연방법에서 데이터 관련 법령이 입법되지는 못하고 있다. 구체적으로 미국 상원은 2021년 7월 안전한데이터법(S.4646)안을 제출하였는데, 법안은 플랫폼 사업자의 상품 노출 순위결정 또는 이용자 상호평가에서 알고리즘을 활용하는 경우 알고리즘 순위 방식(시스템) 공개원칙, 수집된 정보의 투명하고 신뢰성있는 동의방식 도입(선택적 동의 방식 포함), 온라인 플랫폼 사업자의 책임 강화를 추진하고 있으며, 기업의 불공정하고 기만적인 정보활용 활동에 대한 연방거래위원회(FTA)의 권한을 확대하는데 중점을 두고 있다. 반면에 주법에서는 데이터관련 법령을 제정하고 있는데 대표적으로 뉴욕시 데이터공개법에 해당하는 뉴욕시 행정법전(NY Adm. Code Title 23 Ch. 5)에서 “특정 벌칙부과 또는 경찰작용”에 있어서 알고리즘 등의 자동화된 데이터 처리가 가능하다고 규정하면서 해당 웹사이트의 시스템 코드를 공개하고, 사용자가 스스로 데이터를 제출하고 제출된 데이터에 대한 처리 결과를 요구할 수 있도록 하도록 규정하였다.
이와 같은 논의에 근거할 때 다음과 같은 시사점을 도출하고자 한다. 첫째, 미국의 경우 자동행정결정의 대상범위를 “특정 벌칙부과 또는 경찰작용”으로 제한한 것에 반하여 우리 행정기본법에서는 그 범위를 법령이 정하는 바에 따르면 재량이 있는 경우를 제외하도록 하여 보다 명확한 일반법적 근거를 마련하였다는 점에 서 의미가 있다고 생각된다. 다만 추후 법률의 위임이 있는 경우, 재량이 있는 경우에 관한 판단이 국민의 기본권 보호 관점에서 구체적으로 논의되어야 할 것으로 생각된다. 둘째, 미국의 경우 알고리즘의 구조화에 단계에 따라 의사결정권한의 위임문제를 프로그램화 하고 있는데, 법률에서 재량행위 또는 침익적 행정행위에 해당하는 경우 잘 구조화된 알고리즘이라 하더라도 의사결정권한을 위임하거나 완전자동행정결정이 적용되기는 어려울 것으로 생각되며, 자동적 행정결정은 프로그램 및 관련 정보의 입력, 결정 프로세스, 감시체계 등에서 실질적 인간의 지배가 이루어지도록 설계할 수 있을 것으로 생각된다. 또한, 기준의 변동가능성, 전문가 결정의 필요성 등을 고려할 때 알고리즘의 세부사항을 법률에 규정하기는 쉽지 않으므로 개별 벌률 등에서 결정의 권한과 범위, 사전 또는 사후적 통제절차 등 절차를 중심으로 위임한 범위에서 알고리즘 행정행위가 이루어지도록 하여야 할 것으로 생각된다. 우리 행정기본법에서는 자동적 처분의 대상으로 법령이 정하는 바에 따라 처분할 수 있음을 규정하고 있으므로 이에 근거하여 처분의 기준설정의 원칙을 하위법령 등으로 정할 수 있을 것으로 생각된다. 셋째, 미국의 경우 구체적인 이유부기를 요구할 수 있도록 규정하고 있으며 연방 정보공개법상 충분한 정보공개를 원칙으로 하고 있는 바, 우리 행정기본법상 자동적 처분의 경우에도 의견청취 절차는 생략하기 어려운 것으로 보아야 할 것이며 이유부기도 보다 구체적으로 이루어져야 할 것으로 생각된다. 넷째, 행정기본법 제20조의 경우 경우 자동적 처분을 주된 대상으로 하고 있으므로 자동적 행정결정에 대한 처분성 논의를 구체화하고 있는 것으로 생각된다. 데이터를 활용한 기술발전이 빠르게 이루어짐에 따라 세액결정, 경찰행정 등에서 자동적 행정행위가 나타날 가능성이 높으므로 다양한 행정영역에서 처분성의 인정여부의 문제가 나타날 것으로 예상된다. 미국의 경우 알고리즘의 구조화 정도에 따라 국민에게 미치는 영향을 달리 평가하고 있는 것으로 이해되는데, 추후 구조화가 잘 된 알고리즘 자동결정의 경우 행정권한의 구체적 위임을 통한 행정행위도 인정될 수 있으므로 행정행위성 인정여부까지 함께 논의할 수 있을 것으로 생각된다.


Administrative decision using algorithm is defined as an action in which algorithm technology is used for “decision-making, implementation, and interaction” of administrative agencies. As Dr. Herbert Simon described the policy-making stages “sensing, policy structuring, and solving”, the algorithm automated administrative decision was developed in consideration of the each characteristics of the administrative decision at each stage of administrative decision (essential characters as the administrative decisions, elements of effective administrative actions to structure complex information processing, aspects of information disclosure, expertise and and decision-making capabilities of administrative agencies, etc.) A method of modeling has been proposed, and since then, several scholars have modeled the structuring method of the algorithm, and public services (school assignment, It is being used in the form of tax amount determination, pension amount determination, parking lot usage fee determination, traffic signals under the Road Traffic Act).
As a premise for automatic algorithm decision, problem-solving ability is determined according to the degree of system structure, the possibility of delegating decision-making authority to the algorithm, and the need to control abuse of discretion are legislatively determined. In other words, if the system for automatic algorithm determination is well structured, the administrative agency can verify the existence of necessary information or whether the data is accurate. difficulties also arise. When the algorithm is elaborately structured in the design stage of the algorithm, the analysis structure is formalized and the causal relationship is clearly shown. It becomes difficult to predict the derivation of the results. In terms of utilization, if the algorithm is well structured, the authority to make administrative decisions can be delegated to artificial intelligence, and the risk of abuse is not high if it is not intervened with unethical intentions.
As discussed above, following issues need to be considered to implement administrative decision using algorithm. First, in terms of subject categorization, the New York State law stipulates that algorithmic decision making can be applied with respect to simple administrative actions, so it is premised that the application of algorithmic administrative decision can be limited in areas where discretion or discretion is recognized in reality. It is thought that even the algorithm that has been used should be used limitedly in areas where there is a high possibility of intrusive administrative actions or violation of basic rights. Moreover, regarding the possibility of delegating the standard setting algorithm (program), in the case of the United States, the chevron doctrine serves as a standard for judicial review in the administration), it would be difficult to be recognized as a decision that relies on the special expertise of the administrative agency (even in areas where delegation has been made by law), rather, it can be considered that such a standard setting algorithm is at least a relationship between administrative rules and administrative actions in that it is “a decision made by an algorithm determined by a public official at least that cannot be done without human assistance”. For example, in the case of areas that include value judgment such as extension of the taxable period and determination of taxable items, cost-benefit analysis should be minimized and discussion should be conducted in a way that emphasizes administrative procedures. Next, in terms of guaranteeing procedural rights (from the point of view of the due process), it is thought that the argument that unconditional counter-factual explanations should be made when automatic administrative decisions are made (“unconditional counter-factual explanations”) can be referred to.

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4노인주거복지법제의 개선에 관한 고찰

저자 : 박나원 ( Na-Won Park )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-143 (31 pages)

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초고령사회 진입을 앞두고 있는 우리나라는 열악한 노인주거환경 등 노인인구의 증가에 따른 다양한 사회문제들에 직면해 있다. 경제적으로 취약한 노인에게 주거복지는 개인 차원에서 단기간에 해결할 수 있는 문제가 아니라 국가의 개입과 지원이 필요한 부분이다. 즉, 오늘날 노인주거복지에서는 정부의 책임과 역할이 중요해지고 있고, 따라서 정책 수립과 시행 시 공공성 차원에서 접근이 이루어져야 하는 개념이 되었다. 노인의 주거복지를 보장하고 이를 국가의 의무로 규정하는 노인복지법 등 다수의 관련 법률들이 제정되었고, 해당 법률에 따라 필요한 노인주거복지 정책이 수립되어 시행되고 있다. 하지만, 대부분의 노인주거복지 정책은 한정된 재원과 법률 및 제도의 미비 등으로 인해 그 수혜대상이 제한적이고, 노령화에 따른 노인의 신체적 특성 변화에 따른 수요나 욕구에 부응하지 못하는 한계를 드러내고 있다.
이에 각계에서는 현재의 노인주거복지법제가 노인주거복지 향상 및 정부의 지원 등에 관한 선언적 문구만을 담고 있어 구체적인 정책의 수립ㆍ시행으로 이어지지 못하고 있고, 노인주거복지 수요변화 등을 충분히 반영하지 못하고 있다는 비판과 함께 개정에 관한 요구를 지속적으로 제기하고 있다. 특히, 최근 노인실태조사 결과를 통해 드러난 도시지역과 농어촌지역의 노인주거복지 현황을 파악하고, 각각의 지역에 부합하는 실효성 있는 정책을 반영한 법제 개정의 필요성이 크게 부각되고 있다. 구체적으로 주거 편의성 및 안전성 강화, 도시지역 분양형 공공주택 공급 재개, 농어촌지역 주택개조사업 지원 대상 확대, 민간임대주택 개량을 위한 인센티브 제공, 전ㆍ월세 거주 노인에 대한 금융지원, 농어촌지역의 생활편의시설 확충, 노인에 대한 주거서비스 지원 등의 정책 반영한 법개정을 우선적으로 고려할 수 있을 것이다. 아울러, 이러한 정책들이 실효적으로 작동할 수 있도록 노인복지법, 주거약자지원법 등 노인주거복지법제의 체계적인 정비와 개선이 이루어져야 할 것이다. 노인주거복지를 향상시키기 위한 법제의 개선은 초고령사회를 앞두고 있는 우리 사회의 공동 과제를 해결하기 위한 선제적이고 필수적인 작업이라고 할 수 있을 것이다.


As we are about to enter the ultra-aged society, we are facing various social problems due to the increase in the elderly population, including poor residential environment for the elderly. Residential problems for senior citizens with low incomes are problems that cannot be solved in a short period of time at the individual level, thus requiring state intervention and support in terms of senior citizens' welfare. In other words, the responsibility and role of the government are becoming more important than the responsibility of the individual in the housing welfare of the elderly today, and thus the approach should be made in terms of the public nature of the policy.
A number of related laws have been enacted, including the Elderly Welfare Act, which guarantees the housing welfare of the elderly and stipulates it as a national obligation, and necessary housing welfare policies have been established and implemented in accordance with the relevant law. However, most elderly housing welfare policies are exposed to problems such as limited funding, lack of laws and systems, and failure to meet the needs or desires of older people due to changes in their physical characteristics. As a result, the current housing welfare law only contains declarative phrases on the improvement of housing welfare for the elderly and support from the government, which has not led to the establishment and implementation of specific policies, and calls for revision. In particular, a recent survey on the status of elderly housing in urban areas and rural areas has raised the need to revise legislation that reflects effective policies in accordance with each region. Specifically, the government should prioritize policies such as strengthening housing convenience and safety, resuming supply of public housing in urban areas, expanding support for rural housing, providing incentives to improve private rental housing, expanding living facilities in rural areas and housing services. In addition, an effective revision of the Housing Welfare Act for the Elderly, which effectively reflects this, should be made.
The improvement of legislation to improve housing welfare for the elderly is a preemptive and essential work to solve the common challenges of our society ahead of the ultra-aged society.

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5의료 인공지능의 법적 수용을 위한 시론적 연구 - 쟁점과 과제 -

저자 : 정채연 ( Jung Chea-Yun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 145-176 (32 pages)

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의료는 4차 산업혁명 시대의 핵심기술들이 결합되는 대표적인 분야로 이해 된다. 최근 의료분야에서는 인공지능은 물론 사물인터넷, 빅데이터, 클라우드 컴퓨팅 등 지능정보기술의 활용이 급속히 증대되고 있다. 본 논문에서는 의료 인공지능을 둘러싸고 다양한 학제에서 새로이 제기되는 쟁점들을 총체적으로 검토하여, 의료법 및 정책의 패러다임 변화 양상을 조망하고 향후 과제 및 전망을 제시하고자 한다. 이를 위해 먼저 의료 인공지능의 개발 및 운영에 있어 필수적으로 요청되는 의료 데이터의 고유한 특성을 살펴보고, 의료 데이터를 활용하는 데 있어 현재 직면하고 있는 난제들과 이를 해결하기 위한 정책 과제들을 제시한다(II). 또한 의료 인공지능의 진단행위 및 의료기기성에 대한 법적 평가를 검토하고, 의료 인공지능이 개입된 의료사고가 발생하였을 때 의료과실에 대한 책임귀속의 문제를 다룬다(III). 나아가 의료 인공지능이 상용화됨에 따라 의사와 환자 간의 상호적인 관계는 어떻게 변모할 것인지, 의료인에게 요청되는 새로운 역량은 무엇인지, 의료 인력에 대한 수요 및 의료인을 양성하는 교육체계는 어떠한 변화를 경험할 것인지 등을 비롯해, 의료현장에서의 구체적인 변화 양상을 전망해본다(IV). 마지막으로 지능정보사회에서 바람직한 의료법정책의 방향성을 모색하는 데 있어서 법적 쟁점과 함께 동시적으로 고려되어야 하는 의료 인공지능의 사회윤리적 쟁점들을 정리하면서 논의를 마무리한다(V).


This paper comprehensively reviews several legal issues of artificial intelligence(AI) in medicine and suggests future tasks and prospects in medical law and policy. First, the paper examines the unique characteristics of medical data which is essential for the development and operation of medical AI and discusses the current legal challenges and difficulties in utilizing medical data(II). Furthermore, it also examines the diagnostic practice of medical AI as a medical device and analyzes the issue of liability for medical malpractice involving medical AI(III). Moreover, the paper looks into the significant changes and trends in the medical field in the intelligent information society, especially focused on the physician-patient relationships, the new role and capabilities of medical professionals, and medical education(IV). Finally, the discussion concludes by arranging the socio-ethical issues of medical AI that must be considered simultaneously with legal issues(V).

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6북한 아동권리보장법에 투영된 북한 민법의 특징과 평가

저자 : 김영규 ( Kim Young-kyu )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-213 (37 pages)

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본 논문은 북한 아동권리보장법의 법적 성격과 기본원칙 및 사회생활·가정·사법분야에서 명시하고 있는 민사규정을 살펴봄으로써 동법에 투영된 북한 민법의 특징을 평가하고, 이를 통하여 아동권리보장법의 규정 중에서 남북한의 민법을 통합함에 있어서 수용의 한계점과 수용할 수 있는 요소가 무엇인지를 제시하고 있다.
북한은 1990년 9월 아동권리협약에 가입하고, 2010년 12월 모든 분야에서 아동의 권리와 이익을 최대한 보장하기 위하여 아동권리보장법을 제정하였다.
북한 아동권리보장법(제2조 제2항)은 16세 이하를 아동으로 정의하면서 제2장(사회생활분야에서의 아동권리보장)에서 생명권과 발전권(제11조), 이름을 가질 권리와 보살핌을 받을 권리(제12조), 출생등록(제14조), 사생활, 명예 등 인격보호(제17조) 등 아동의 권리능력과 인격권과 관련한 민사규정을 두고 있다. 또 동법은 제4장(가정에서의 아동권리보장)에서 부모양육과 교양을 받을 권리(제39조), 장애아동에 대한 부모 또는 후견인의 책임(제40조), 아동양육과 교양에 대한 국가적 조건보장(제41조), 가정에서의 아동의 의사존중(제42조), 가정에서의 처벌금지(제43조), 후견인의 선정(제44조), 아동의 수양과 입양(제45조), 아동의 상속권(제46조) 등에서 가족권과 상속권과 관련한 민사규정을 두고 있다. 또 동법은 제5장(사법분야에서의 아동권리보장)에서 이혼을 막기 위한 교양(제54조), 이혼시의 아동양육(제55조), 아동의 양육비(제56조) 등에서 이혼에 관한 가족권 관련 민사규정을 두고 있다.
또한 아동권리보장법은 민사관계와 관련해서 북한법의 체계 중 일반법인 민법과 가족법 및 상속법에 대한 특별법적 성격을 띠고, 아동의 권리를 둘러싼 민사관계를 통치관계의 일환으로 다루는 태도를 반영하는 공법적 성격을 가지며, 아동과 관련한 권리를 인권을 중심으로 포괄적으로 규율하는 점에서 인권법으로서의 특성을 띤다.
북한의 아동권리보장법은 해석과 적용의 전제가 되는 기본원칙으로 평등권보장의 원칙, 아동중시원칙, 집단주의원칙, 국제법 준수와 국제적 협력의 원칙을 명시하고 있다.
동법의 민사규정의 특징으로는 기존의 북한 실질적 민법으로 민법전을 비롯한 가족법ㆍ상속법 등의 국내법과 아동권리협약인 국제법의 민사규정의 수용, 평등권보장 및 아동의 중시와 형식적인 법원리로서의 한계, 생명권ㆍ발전권ㆍ성명권 등 인격권 보호의 명시와 구체화, 아동에 대한 민사적 권리로서 인권보호와 인권침해의 이중성, 집단주의 원칙의 중시와 아동의 권리의 형해화(形骸化), 장식품적인 규정으로 인한 법과 현실의 괴리 심화 등을 들 수 있다.
남북한 민사법제의 통합에 있어서는 법인격평등의 원칙, 개인의사 존중 및 양성평등을 비롯한 평등권보장이 기본원리로 다루어져야 하며, 위 기본원리에 반하는 규정들은 통일 이후 모두 폐기되어야 할 것이다. 따라서 북한 아동권리보장법 중 소년단에의 가입 등 집단주의원칙을 명시하는 규정(제16조), 아동의 양육과 교양에서 국가적 관여를 다루는 규정(제41조), 선거권을 박탈당한 자를 양부모의 자격에서 배제하는 규정(제45조), 사유재산권을 부정하는 전제 아래 소비자료를 전제로 한 상속권에 관한 규정(제46조), 이혼을 막기 위한 교양을 다루는 규정(제54조)과 아동의 지위를 주체사상을 위한 도구로 파악하는 북한 민법이론은 폐기되어야 한다.
다만 아동권리보장법(제11조, 제17조, 제45조, 제46조)이 적극적으로 인격권의 보호를 명시하는 점, 가정에서 아동의 처벌금지를 명시하는 점, 아동의 수양(收養)을 명시하는 점 등은 우리 민법 내지 통일 민법에의 수용을 검토할 가치가 있다.


This paper evaluates the characteristics of North Korean civil law projected in this law by examining the legal nature, basic principles, and civil regulations of the North Korean Children's Rights Protection Act, and based on that, presents what are the acceptable factors and the limits in integrating of the two koreas' civil laws.
North Korea joined the United Nations Convention on the Rights of the Child in September 1990, and in December 2010 enacted the Children's Rights Protection Act to maximize the rights and interests of children in all fields.
In Chapter 2 of this Act, which defines children under the age of 16 as children, there are civil provisions related to children's personal rights, such as the right to life, the right to development, and the right to a name.
In the Chapter 4 of this Act, there are the children's right to be nurtured and education, the state guarantee for the right, the prohibition of punishment of children at home, the fostering and adoption of children, and the children's inheritance rights. And the chapter 5 stipulates about civil regulations on education to prevent divorce, the decision of children custodian at the time of divorce, and the responsibility of children support.
The Children's Rights Protection Act has the characteristics of a special law on the civil law, the family law, and the inheritance law, in addition, this Act has a public law character in that it deals with civil relations surrounding children as part of the governing relationship, and at the same time has characteristics as a human rights law in that it regulates children's rights with a focus on human rights.
Meanwhile, this Act stipulates basic principles such as the guarantee of children's equal rights, the principle of valuing children, the collectivism, and the observance of international law. The characteristics of this Act are that it contains the provisions of North Korea's substantive civil law, that the guarantee of children's rights is just cursory, that the protection of human rights for children becomes a factor in human rights violations at the same time, and that collectivism is emphasized. Therefore, these factors are leaving this law only a shell, and as a result, there is a big gap between the law on the protection of children's rights and the actual reality.
As the basic principles of the Civil Law for Unification of North and South Korea are the principle of equality of legal personality, the principle of respect for individual will, and the guarantee of equal rights, regulations that violate these basic principles should be excluded from the integration of the civil law system of the two Koreas.
Consequently, it must be abolished that are the provisions of specifying collectivism(Article 16), the State's involvement in the upbringing and education of children(Article 41), the provisions of excluding those deprived of the right to vote from the status of adoptive parents(Article 45). In addition, the denial of private property rights in inheritance rights (Article 46), the regulation of preventing divorce(Article 54), including the North Korean civil law theory that interprets the legal status of children as a tool of the 'Juche' ideology, should also be excluded.
Among the North Korean Children's Rights Guarantee Act, the provisions on the protection of children's personal rights, the prohibition on punishment of children at home, and the provisions on fostering children are provisions that are worth to consider for acceptance into the Unification Civil law.

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7영국법상 가정폭력에 대한 민사적 구제조치 - 1996년 가족법 제4장의 보호명령을 중심으로 -

저자 : 백승흠 ( BAEK Seungheum )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 215-242 (28 pages)

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1996년 영국 가족법 제4장은 가정폭력에 대한 상세한 조치들을 규정하고 있다. 서론에서 기술하였듯이, 블랙스톤 시대에, 영국에서의 여성의 법적 지위는 매우 낮았고, 따라서 권리의 주체로서가 아니라 오히려 객체인 물건과 같은 대우를 받기도 했다. 이러한 실정은 아동들도 마찬가지였으며, 따라서 여성과 아동들에 대한 가정에서의 폭력은 '징계권'으로서 당연히 인정되었다. 이 글에서 필자는 영국 1996년 가족법 제4장에서 규정하고 있는 '학대금지명령'과 '점유명령'을 고찰하고자 한다.
1996년 가족법은 가정폭력 사건에서 피해자와 가해자의 격리를 우선시하고, 학대를 금지하는 명령 및 가해자를 점유하고 있는 주거에서 배제하는 명령을 발함으로써, 그리고 체포 및 구금을 허용함으로써 초동단계에서의 가정폭력의 발생 또는 확산을 방지하고자 한다.
필자는 과거의 영국과 한국의 사회적 인식이 다르지 않다고 생각한다. 따라서 영국법의 가정폭력사건 방지에 대한 노력은 한국법에도 많은 시사점을 줄 것이다.


In the UK, the Family Law Act 1996(F.L.A. 1996) sets out detailed measures against domestic violence. As described in the introduction, in the age of blackstone, the legal status of women in the UK was very low, so they had to be treated more like objects than as subjects of rights. This was true for children as well, so domestic violence against women and children was recognized as a 'right to discipline'.
In this article, I reviewed the non-molestation order and occupation order of the Family Act of 1996.
The Family Law Act of 1996 prioritizes the isolation of victims and perpetrators in domestic violence cases, it tries to prevent the occurrence or spread of domestic violence in the initial stage by issuing orders to prohibit abuse and to exclude them from occupying housing, while also allowing arrest and detention.
The author believes that the social perceptions of the UK and Korea in the past are not different. Therefore, the British law's efforts to prevent domestic violence cases will have many implications for Korean law.

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8이사의 회사에 대한 책임 - 각국의 경영판단원칙 적용여부의 동향을 중심으로 -

저자 : 양만식 ( Yang Man Sig )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 243-298 (56 pages)

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회사경영을 담당하는 이사는, 시시각각으로 급변하고 있는 비즈니스 세계에서 단순히 국내의 다른 기업과의 경쟁만이 아니라 세계의 모든 기업과 경쟁을 해야만 하는 상황에서 회사에 최대의 이익창출을 위한 적극적인 노력이 요구되는 지위에 있다. 또한 어떤 시점에서는 많은 이익을 얻을 수 있는 경영판단이라고 하더라도 얼마 되지 않은 기간이 경과된 후에는 완전히 무가치한 경영판단으로 되거나 손실로 이어지는 경영판단으로 귀결되는 경우도 적지 않다. 더욱이 이와 같은 환경에서의 이사의 경영판단은 신속성이 요구되고 있다. 우리나라에서 경영판단원칙이 정착되기 위해서는 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하게 되는 경영판단에 관한 내용을 법원에서 사후적으로 심사함에 있어서는 심사밀도를 낮게 설정하는 것이 바람직할 것으로 생각되며, 그 이상으로 경영자에게 법적 책임을 부과할 것인가의 판단에 있어서 이용되는 룰은 최종적으로 미국의 경우를 면밀하게 분석·검토하여 일치시켜 가는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 미국에서는 이사에 대해 책임이 부과될 가능성이 아주 낮은 반면에 우리나라에서는 책임이 부과되는 경우가 종종 발생되고 있는 상황은 글로벌경쟁이 급격하게 진전되는 작금에 있어 기업인의 기업가정신을 발휘할 수 있는 기회를 놓치게 되어 기업에 상당히 불리하게 작용할 것이고, 나아가 우리 경제 전체의 성장을 저해하게 되는 결과가 발생될 것이기 때문이다.


The director in charge of the management of the company is in a position where active efforts are required to create the greatest profits in the business world, which is rapidly changing every moment, in the situation that it is necessary to compete with all companies in the world, as well as competition with other companies in a domestic. In addition, even if a business judgment that can gain a lot of profits at some point, it is often a case that it is completely valueless business judgment after a short period of time or a business judgment that leads to loss.
Moreover, the business judgment of directors in such an environment is required to be swift. In order for the business judgment rule to be settled in Korea, it is desirable to set the examination density low in the post-judgment of the business judgment that will be responsible for the company of the director. The rules used in the judgment of whether to impose legal liability on the manager above that are considered reasonable to finally analyze and review the case of the United States and to match it. Because in the United States, the possibility of responsibility for directors is very low, while in Korea, the situation where responsibility is often imposed is often caused by the fact that global competition is rapidly advancing, it will be a disadvantage to the enterprise because it will miss the opportunity to demonstrate entrepreneurial entrepreneurship, and furthermore, it will hinder the growth of our economy as a whole.

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9국민건강보험법 제58조 제1항에 의한 국민건강보험공단의 제3자에 대한 대위 범위 - 대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다 287935 전원합의체 판결을 중심으로 -

저자 : 이종구 ( Jong Goo Lee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 299-327 (29 pages)

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제3자의 불법행위와 피해자의 과실이 경합한 때, 종래 대법원은 '과실상계 후 공제' 방식에 따라 공단의 대위 범위는 “가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여 비용 전액”이라고 하여 공단의 구상권을 우선하였다. 그러나 대상판결은 종래의 판례를 변경하여 “공단의 대위 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여 비용 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한”된다고 하여 수급권자는 자신이 부담한 본인부담금을 공단에 우선하여 제3자로부터 배상받을 수 있다고 판결하였다.
건강보험수급권은 헌법에 따라 보장된 사회적 기본권일 뿐만 아니라 재산권에 속하므로 공공복리의 목적달성을 위하여 예외적으로 제한할 수 있을 뿐이다. 따라서 명문의 규정이 없이 건강보험수급권을 제한하거나 축소해석하는 것은 헌법에 위반될 우려가 적지 않다. 또한 국민건강보험법상의 보험금은 가입자가 기여금의 형태로 낸 보험료에 대한 반대급부의 성질을 갖고 있고, 대부분 보험재정은 보험가입자의 보험료로 이루어지고 있다. 또한 국민건강보험도 기본적으로는 보험원리에 따라 운영되고 있으므로 동법 제58조 제1항의 공단의 대위 범위는 수급권자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서만 허용하는 것이 타당하다고 할 것이다.
한편 제53조 제1항에 따르면 치료비손해가 수급권자의 경과실에 의한 범죄행위로 생긴 경우에는 공단부담금 전액을 급여하도록 규정하고 있는바, 그 이유는 그것만으로는 보험공동체 전체의 이익을 해칠 정도로 “비난가능성”이 크지 않고, 보험법상의 “우연성”에도 반하지 않기 때문이다. 그렇다면 수급권자의 치료비손해가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실이 경합하여 발생한 때도 수급권자 자신의 100% 과실에 의한 보험사고와 마찬가지로 수급권자는 모든 보험이익을 누릴 수 있다고 보아야 할 것이다. 무엇보다도 수급권자의 전적인 과실로 발생한 보험사고와 비교해 보면, 제3자의 불법행위와 피해자의 과실이 경합한 경우가 훨씬 더 “우연히” 발생한 보험사고이고, 수급권자에 대한 “비난가능성”도 훨씬 더 적다고 볼 수 있다. 따라서 이 글에서는 동법 제58조 제1항의 공단의 대위 범위에 관하여 '공제 후 과실상계' 방식에 따라 “공단부담금 전액이 아니라 그중 가해자의 책임 비율에 해당하는 금액”이라고 판시한 대상판결의 다수의견이 타당하다고 보았다.


In the case of the insurance accident caused by the third party's illegal act and the victim's negligence, the Korean Supreme Court previously prioritized the subrogation right of National Health Insurance Service (NHIS) by deciding that the scope of NHIS' subrogation was the full cost of insurance benefits covered by NHIS. However, the Supreme Court Decision 2018DA287935 Decided April 18, 2021, the study subject judgment, changed the previous precedent and ruled that the scope of NHIS' subrogation is limited to the proportion of the perpetrator's liability, not the total amount of insurance.
Health insurance rights are not only a basic social right guaranteed by the Constitution, but also belong to property rights, which can only be exceptionally limited to achieving the purpose of public welfare. Therefore, limiting or reducing the right to receive health insurance without the express provision is likely to violate the Constitution. Meanwhile, under the National Health Insurance Act(NHIA), the insurance benefit has the nature of being paid against insurance premiums paid by subscribers, and insurance finance typically consists of insurance premiums paid by insurance policy holders.
As such, the National Health Insurance is basically operated according to insurance principles, so it is only reasonable to recognize the scope of NHIS' subrogation under Article 58 (1) of NHIA to the extent that it does not infringe on the rights of beneficiaries. In addition, according to the article 53 (1) of NHIA, in the case of a criminal act caused by an insured's negligence, the insurance shall be paid in full. It is because the possibility of criticism is not high enough to harm the interests of the insurance community, and it also does not contradict insurance principles that require accidental occurrence.
If so, just as an insurance accident caused by the total negligence of the beneficiary, it is fair to interpret that a beneficiary can enjoy all insurance benefits in case the insured is at fault for the harm done by a third party. This is because, compared to insurance accidents caused by the total negligence of the beneficiary, the latter can be seen as far more accidental and far less criticism of the beneficiary. Therefore, regarding the scope of subrogation of NHIS under Article 58 (1) of NHIA, the majority opinion were reasonable, which determined to be “the amount equivalent to the percentage of the perpetrator's responsibility, not the full amount of insurance benefit paid by NHIS.”

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10선박 소유 목적 특수목적법인(SPC) 이용 실태 및 채권자 보호 - 수에즈 운하 '에버 기븐호' 좌초 사태와 관련하여 -

저자 : 손수호 ( SON Sooho )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 329-370 (42 pages)

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'에버 기븐호' 좌초에 의한 수에즈 운하 불통 사태로 인하여 다수의 당사자가 관련된 복잡한 법적 분쟁이 벌어졌다. 그런데 해운업 실무상 독특한 선박 소유 구조에 따라 채권자가 손해 전부를 배상받지 못하게 될 수도 있다. 즉, 선박을 실질적으로 소유·운용하는 해운회사가, 선박 소유 목적 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 'SPC')인 자회사를 설립하여 각각의 SPC가 한 척의 선박을 따로 소유하도록 만들기 때문에, 선박 채권자는 위험에 처하게 된다.
이러한 '1선박 1회사' 주의는 해운회사에 여러 이점을 제공한다. 우선 여러 척의 선박을 운용하는 해운회사가 각각의 선박과 관련한 책임을 분리함으로써 위험이 회사 전체로 퍼지지 않도록 막을 수 있다. 또한 고가 선박 도입을 위한 선박금융 이용에도 이롭다. 선박금융 실무상, 해외 설립 SPC가 선박의 형식상 소유자가 되고, 차주(借主)인 선사는 SPC와 장기 국적취득조건부 선체용선(BBCHP) 계약을 체결하여 용선자로서 선박을 활용하면서 대주(貸主)인 금융회사에게 원리금을 상환하고, 계약 기간 종료 시 선박 소유권을 취득한다. 이처럼 선박 도입 자금이 필요한 선주와 선박 및 운임이라는 실질적 담보를 확보하려는 금융회사의 이익이 합치하면서 해외 설립 SPC를 활용한 선박금융이 적극 활용되고 있다
선박 소유 목적 SPC는 전 세계에서 널리 활용되고 있으며 거래 구조 자체의 불법성을 찾기도 어려우므로 그 효력을 부정하기 힘들다. 계약구조를 형식적으로 판단하여 해외 설립 SPC를 선박의 실제 소유자로 인정하는 대법원 판례에 동의한다. 하지만 그로 인하여 실질 소유자인 해운회사가 합법적으로 SPC 배후에 숨으면서 선박 채권자의 위험이 커진다. 선사와 채권자 어느 한쪽으로 지나치게 치우치면 결국 해운업 생태계 구성원 모두의 불이익으로 이어지므로, 둘 사이 적절한 균형점을 찾기 위해 선박 채권자 보호 수단을 모색해야 한다.
우선 SPC의 법인격을 부인하여 실질적 소유자인 해운회사가 책임을 지도록 만들 수 있다. 그러나 법인격 부인은 엄격한 요건을 충족한 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 한다. 또한 해운회사가 선박금융을 이용하기 위해 해외 SPC를 설립한 경우 공정요건이 충족되기 힘들다. 이처럼 법인격 부인은 실효적 채권자 보호 수단이 되기 어려우므로 다른 방안이 논의되고 있는데, 그 중에서도 이미 다른 영역에서 선례를 찾을 수 있는 책임보험 가입 의무화 방안이 가장 현실적이다. 다만 실효성과 균형을 위하여 가입 의무자, 가입 의무 기준, 보험료 및 보험금의 수준, 규정 위반 시 제재 등에 관한 추가 논의가 필요하다. 이와 관련하여 유류오염손해에 대한 민사책임에 관한 국제협약(International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 'CLC') 및 이에 기초한 유류오염손해배상 보장법 규정 등이 중요한 참고자료가 될 수 있다.


Many legal disputes and lawsuits have occurred due to the grounding accident of MV 'Ever Given' and blockage of the Suez Canal. However, due to the shipping industry's unique ship-ownership structures, creditors risk not being fully compensated for damages. This is because shipping companies that actually own and operate many vessels have established Special Purpose Companies(SPCs) as overseas subsidiaries so that each SPC owns one ship separately.
The “One ship, One company” principle provides shipping companies with significant advantages. First, shipping companies which operating multiple vessels can separate legal responsibilities associated with each ship. It prevents the risk from spreading throughout the entire company. Second, establishing an overseas SPC makes them use ship finance system more easily. In this structure, SPC becomes the legal owner of the vessel. Shipping companies, the borrower, enter into a long-term BBCHP contract with SPC and use the vessel as bareboat charterers. It makes shipping companies raise funds for new shipbuilding more easily and financial companies secure substantial collateral such as the vessel itself and hire of BBCHP. It also meets the needs of both lenders and borrowers.
The Supreme Court of Korea formally judges the contract structure in which SPCs are involved. Therefore, SPCs established overseas are recognized as the legal owner of the vessel and it is definitely acceptable. However, this precedent increases the risk of ship creditors because shipping companies, the actual owners of the ship, hide behind SPCs to avoid liability. Therefore, it is very necessary to find means to sufficiently protect creditors.
First, by applying the “piercing of corporate veil” theory, shipping companies, actual owners, are held liable to the creditors. However, this theory should only be accepted if stringent requirements are met. In addition, since shipping companies are establishing overseas SPCs for the purpose of procurement of ship finance so it is difficult to satisfy all precedent requirements. It is therefore more practical to mandate liability insurance than to apply that theory. However, it is necessary to discuss the specific contents of the liability insurance. Such as subscribe obligation, premium, insurance amount, sanctions in case of violation of regulations, etc. In this regard, the provisions of CLC(International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage) and Korea's 'Compensation for Oil Pollution Damage Guarantee Act' based thereon would be references.

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1재외동포의 법적 지위에 관한 소고 - 방문취업제 적용 외국국적동포를 중심으로 -

저자 : 최윤철 ( Choi Yooncheol )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-30 (28 pages)

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재외동포법이 제정된 지 30년이 지났다. 그동안 재외동포 사회도 다층적이고 복합적인 변화를 겪고 있다. 국내 정착에 성공한 재외동포와 정착에 어려움을 겪고 있는 재외동포, 자본을 가진 재외동포와 이들의 자본에 의지하는 재외동포, 국적취득을 한 재외동포와 그러하지 않은 재외동포 등이 생겨나고 있다. 재외동포 사회의 변화와 실정에 맞는 재외동포 관련 법제도의 개선이 필요하다. 국민들의 재외동포에 대한 인식도 여전히 단면적이고 편향적이어서 이들을 출신국가에 따른 차별이 여전하다. 또한 재외동포와 관련한 부정적 사안이 발생하면 해당 사안에 대하여 일방향으로 반응하는 정도도 크게 바뀌지 않고 있다. 재외동포의 지위개선과 이들을 포용하기 위한 국민들의 인식변화는 장기간에 걸친 상호이해와 공존의 과정이 필요하다. 한국사회가 지속가능발전을 하기 위해서는 재외동포를 차별 없이 포용하여야 한다. 이들을 특정지위와 자격으로 구분하고 차별적으로 대우하지 말아야 한다. 재외동포 관련법제도의 개선과 정책마련은 이러한 상황을 촉진시킬 수 있는 중요한 토대가 된다.
재외동포를 “민족”의 일원으로, 어려운 시기에 역사적 경험을 같이하여온 “역사공동체”의 동반자로 받아들이고 처우하는 것이 헌법과 재외동포 관련 법률들의 입법목적이라고 한다면 입법자는 재외동포의 법적 지위와 처우와 관련한 법령을 입법목적에 따라 통일성이 있게 체계적으로 정비를 하여야 한다. 재외동포들을 평등하게 처우하면서 이들이 대한민국 사회에 통합될 수 있기 위한 물적 수단 확보, 취업 기회 제공, 체류의 편의, 문화자원 향유 등을 담는 통합된 단일한 법률의 제정도 생각하여야 한다. 필요하다면 그러한 법률안에 이를 추진할 수 있는 일원화된 기관설치 근거도 담을 수 있다. 또한 새로운 법률 속에는 사회통합의 중요한 축인 선주민(선주 국민)들에 대한 인식기반과 개선을 위한 책무를 담을 수 있을 것이다.

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2아동 인플루언서 보호법제에 대한 시론적 고찰 - 인터넷 개인방송에서의 사례를 중심으로 -

저자 : 장윤영 ( Yoonyoung Chang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-66 (36 pages)

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우리나라 아동의 인터넷 이용률에 관한 자료에 따르면, 최근 5년간 만 3세부터 만 9세까지 아동의 인터넷 사용률이 급속히 증가하였고 그 중에서도 압도적으로 높은 비율의 아동이 인터넷 동영상 서비스를 이용하는 것으로 나타났다. 누구나 언제든지 손쉽게 인터넷 개인방송을 제작할 수 있게 된 오늘날, 아동은 단순히 콘텐츠를 소비하는 객체가 아니라 콘텐츠를 생산하는 주체로 진화했다. 이른바 '키즈플루언서'라고도 불리는 아동 인플루언서들의 수익과 영향력은 국내외를 불문하고 이미 상당한 수준으로 많은 관심을 받고 있다. 그런데 현재는 아동 인플루언서들의 영향력이 상업적인 측면에서만 부각되어, 영상에 등장하는 아동에 대한 보호와 아동의 권리에 대해서는 상대적으로 충분한 논의가 이루어지지 못하고 있다. 이 글은 이러한 문제의식 하에서 인터넷 개인방송 사례를 중심으로 아동 인플루언서를 보호하기 위한 법제에 관하여 고찰한다.
비교적 최근에 들어서야 프랑스, 미국 등에서 인터넷 개인방송에 출연하는 아동 보호에 관한 논의가 진행되었다. 특히 프랑스의 경우 세계 최초로 온라인 플랫폼에서 16세 미만 아동의 이미지에 대한 상업적 이용의 규제를 목적으로 하는 법률이 제정된 사례가 있어 주목할 만하다. 위 법률은 일정한 수익을 창출하는 아동 인플루언서의 경우 근로 시간 등 법에서 정한 근로의 조건을 준수하도록 하고, 아동이 16세가 될 때까지 아동이 창출한 수익의 일부를 예탁금고에 보관하도록 하여 아동의 재산권을 보호하며, 아동의 잊혀질 권리를 보장한다. 미국의 경우에는 아직 아동 인플루언서를 직접적으로 규율하는 법제는 존재하지 아니하나, 아동의 개인정보보호에 관한 연방거래위원회의 규제를 강화하는 한편, 아동 대중예술인을 보호하는 쿠건법의 확대 적용 등이 논의되고 있다.
우리나라에서도 지난 2020년 6월 방송통신위원회가 인터넷 개인방송에 출연하는 아동·청소년 보호를 위한 준수 지침을 발표하였다. 해당 지침은 인터넷 개인방송에 출연하는 아동의 권리를 보호하기 위해 출연 시간, 콘텐츠의 내용, 온라인 플랫폼 사업자의 의무 등 다양한 영역에서 규제를 가하고 있다는 점에서 의미가 있지만, 관련 당사자들의 자율적 준수에만 전적으로 의존한다는 점에서 한계가 있다. 특히 아동이 출연하는 인터넷 개인방송의 경우 영상을 제작하여 수익을 창출하는 사람이 곧 아동의 보호자인 부모인 경우가 대부분이라는 점에서, 과연 영상에 출연하는 아동의 권리를 어떻게 실질적으로 보호할 수 있을지에 관해서도 심도 있는 고민이 필요하다.
동영상 공유 플랫폼을 통해 부모와 자녀는 소중한 순간을 기록하고, 아동의 놀이 활동을 더욱 즐거운 경험으로 승화할 수 있으며, 온라인 세상에서의 자기표현을 통하여 개성과 창의력을 고취시킬 수 있다. 이 글은 이와 같은 긍정적인 작용은 장려하면서도, 아동이 단순히 막대한 수익을 창출하는 도구로 전락하여 스스로의 권리를 보장받지 못하는 상황을 막고자 하는 고민의 작은 출발점이다. 인터넷 개인방송 출연 아동·청소년 보호 지침 외에는 별다른 보호법제가 없는 우리의 현 상황에서, 아동은 성인이 되기까지 특별히 보호받아야 하는 존재임과 동시에 한 인간으로서 존중받아야 하는 권리의 주체라는 관점을 견지하면서 아동의 최상의 이익을 최우선적으로 고려하고, 자율규제의 실질화, 나아가 아동 권리 보장을 위한 최소한의 보호 장치를 갖출 수 있도록 법제화의 노력이 필요한 때임을 제안한다.

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3미세먼지 저감을 위한 환경법제의 개선방안 - 석탄화력발전소 운영 현황 및 관련 법제를 중심으로 -

저자 : 이상만 ( Lee Sang-man )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-107 (41 pages)

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경제 성장과 함께 전기에너지의 발전량이 증가되게 되고, 이에 따라 에너지 발전시설, 공장지대 및 산업공정 등의 연소과정에서 나오는 탄소배출량은 물론 미세먼지의 주요원인이 되는 황산화물(SOX), 질소산화물(NOX), 휘발성유기 화합물(VOCS), 암모늄 계열 물질(NHX), 오존(O3) 등의 물질이 대기 중에 배출되면서 국민들의 안전하고 건강한 삶을 위협하고 있다. 이에 정부는 환경분야의 정책적 과제로 국민들이 체감할 수 있는 대기환경을 조성하겠다고 약속하고, 최근에는 지구의 온난화를 위협하는 「2050 탄소중립」을 선언하기도 하였다. 이처럼 최근 정부는 국민들의 불안감을 해소하고자 대기환경개선을 위해 노력하고 있다. 하지만 매년 겨울과 봄에는 반복적으로 (초)미세먼지가 발생하여 생활에 불편함을 줄 뿐만 아니라 해가 거듭될수록 미세먼지 농도는 물론 미세먼지 나쁨일수가 증가하고 있다. 최근 몇 년동안은 이상기후 현상까지 빈번하게 나타나고 있다. 그 결과 정부는 화석연료 발전 중심의 전력공급체계를 태양광과 풍력 등 재생에너지를 중심으로 전력공급체계를 전환하고 화석연료 발전은 친환경기술 등을 적극 활용하여 재생에너지의 불완전성을 보충하는 전력원으로 역할을 바꾸겠다는 계획을 수립·시행하고 있다. 이에 따라 노후화된 석탄화력발전소의 감축을 계획하고 있다. 장기적인 관점에서 이와 같은 에너지 발전계획은 환영할 일이다. 그러나 현재까지 경제성장에 초점을 맞추고 있는 우리나라의 경제발전 계획에 비추어 볼 때, 전기에너지 생산량이 미미한 신·재생에너지 발전시설이 현재 저렴한 원료비용으로 전기에너지 발전생산을 책임지고 있는 석탄화력발전소를 대체할 수 있을지 의문이고, 단순히 계획에만 그치는 것이 아닐지에 대한 우려도 있다. 따라서 본 논문에서는 보다 현실적인 관점에서 신·재생에너지 발전시설이 화력발전소 생산량을 대체할 수 있을 때까지 당분간 석탄화력발전소 운영을 전제로 미세먼지 저감을 위한 방안으로써의 관련 환경법제의 문제점과 개선방안을 살펴보고자 한다.

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4아동 재학대에 대한 법제도적 대응방안 - 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 중심으로 -

저자 : 최형보 ( Choi Hyoung Bo ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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아동학대범죄는 아동의 권리를 훼손시키는 범죄이다.
「아동권리에 관한 UN협약」(A Convention on the Rights of Child : CRC, 1989)은 아동의 권리보호를 위한 협약으로써 아동의 생존권, 보호권, 참여권, 발달권을 보호하도록 하고 있으며, 헌법에서도 개인의 기본적 인권 보장(헌법 제10조)과 청소년의 복지향상(헌법 제34조 제4항)을 위한 국가의 의무를 명시하고 있다. 이를 근거로 하여 1961년 「아동복리법」으로 제정된 현재의 「아동복지법」과 아동학대범죄의 처벌과 피해아동을 보호하기 위해 2014년부터 제정·시행된 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 아동의 복지 및 학대방지를 위한 개정과정을 거치면서 발전하고 있다. 하지만 최근 2020년에 발생된 '정인이 사건'을 비롯해, 경기도 화성에서 발생한 2세 아동의 학대 사건까지 현재도 수많은 아동들이 학대로부터 정신적·신체적 고통과 생명의 위협을 받고 있다. 또한 '정인이 사건'에서도 보여주듯이 학대로 사망하기 전까지 총3회의 학대 의심 신고가 있었지만 적절한 조치가 이루어지지 않았다. 이처럼 아동학대는 신속한 조기발견과 철저한 조치만이 최선의 대응이라고 할 수 있으며, 가정 내의 아동 재학대를 방지하기 위해서는 반드시 원가정보호 이전에 피해아동의 완전한 치유와 학대행위자의 갱생이 우선되어야 한다.
따라서 아동학대를 방지하기 위하여 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」을 마련하였지만 매년 증가하고 있는 아동 재학대 범죄의 수치를 보면 특별법의 실효성에 대한 의문을 자아낸다. 이에 본고에서는 아동 재학대 방지를 위해 아동학대범죄의 실태를 분석하고, 법리적·현실적 관점에서 아동학대범죄의 처리절차 및 처벌 대한 법률적 검토를 통하여 그 대응방안으로 아동학대범죄 정의 규정의 정비, 신고의무자에 대한 학대유형별 신고의무 부과, 재학대피해 방지를 위한 피해아동보호명령의 실효성 확보, 아동학대행위자의 재학대방지를 위한 보안처분의 실질화, 피해아동보호를 위한 시설확충 및 편의시설마련에 대한 필요성을 제시하였다.

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5원자력발전소 화재의 효율적인 예방과 대응을 위한 법적 체계 연구

저자 : 조성경 ( SeongKyung Cho ) , 고영미 ( Youngmi Ko )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-173 (35 pages)

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원전 화재의 발생은 언제든지 원자로의 안전에 심각한 영향을 미칠 수 있다. 특히, 방사성물질을 취급하고 있는 원자력발전소에서 화재가 발생하는 경우, 발전소와 종사자에 대한 일차적인 피해뿐만 아니라 일반 주민에게 이차적인 피해를 미칠 수 있기 때문에 피해를 최소화하기 위하여 설계 및 건설단계에서부터 운영 및 폐기단계에 이르는 모든 단계에서 심층방어개념에 입각한 화재방호계획을 수립하여 발전소를 건설, 운영하여야 한다.
원전 안전의 중요성은 아무리 강조해도 지나침이 없다. 그러나 더욱 중요한 것은 원전 안전성을 강조하는 것이 아니라 실제로 원전을 안전하게 운영하고, 만약의 경우 사건ㆍ사고가 발생할 경우 그 피해를 최소화하는 것이다. 더 나아가, 원전 화재에 대한 규제는 원전 화재를 예방하고 화재가 발생했을 경우 그 피해를 최소화할 뿐 아니라 회복력을 확보하는데 있다. 동시에 원전 화재에 대한 막연한 국민의 불안을 해소하고 안전에 대한 신뢰를 높임으로써 원전화재방호의 효율성을 제고하는 것을 지향해야 한다.
현재 원전안전 규제에 대한 책임은 원자력 규제기관에 있다. 원전 화재방호규제 또한 원전 안전을 목표로 한다는 점에서 원자력안전 규제의 틀에서 일관성을 유지하는 것이 중요하다. 따라서 안전규제의 책임소재를 명확히 하는 것이 필요하다. 안전계통의 보호가 무엇보다 중요한 원전안전의 특수성과 안전규제의 전문성을 고려할 필요가 있다. 단 원전화재 방호의 기술적인부분은 전문분야간의 협력, 즉, 원자력안전 분야와 소방분야의 협력이 반드시 필요하다. 이때 분명한 원칙은 원자력발전소의 경우 화재진압보다는 원전 안전 즉 방사성물질 누출로 인한 피해 방지가 우선되어야 한다는 사실이다. 더 나아가, 규제 일원화의 진행 여부에 대해서 불확실성이 높은 상황에서 원전 화재 대응의 최종 목표에 대한 철학적 합의의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것으로 판단된다.
본 논문은 크게 세 부분으로 구성되어 있다. 우선, 첫 번째 장에서 원전 화재 관련 주요 규제와 관련 법령의 주요 내용과 쟁점, 법령간의 관계, 그리고 법적 과제를 다룬다. 이어 두 번째 장에서 대한민국과 주요국의 원전 화재 대응체계의 고찰과 함께 우리나라를 위한 정책적 시사점을 제시한다. 끝으로 우리나라 원전 화제 방호 관련 문제점과 해결 방안을 제시한다.

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6중국 뇌물범죄에서의 “뇌물”범위의 재정립 및 관련 실무문제에 관한 검토

저자 : 이영봉 ( Li Yingfeng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-195 (21 pages)

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중국에서는 중국공산당 제18차 전국대표대회 이래 반부패가 미증유의 중요문제로 부각하게 되었고 특히 <형법개정안(9)>와 「탐오뇌물형사사건 최신사법해석」의 반포를 계기로 형법학계에서는 반부패문제를 둘러싸고 공전의 대토론을 벌이게 되었다. 이와 동시에 반부패문제에 대한 사회 각계 특히 국민들의 관심도 지속적으로 증가하게 되었다.
뇌물범죄는 부패범죄의 전형적 형식임과 동시에 중국 부패범죄의 가장 주요한 유형이기도 하다. 뇌물의 범위는 뇌물범죄 성립범위를 결정하는 우선적 요소이고 또한 한 나라 또는 지역이 여러 가지 뇌물범죄에 효율적으로 대처할 수 있는지를 가늠하는 중요한 척도이기도 하다. 사회와 경제의 발전과 더불어 부패범죄 또는 뇌물범죄의 형식도 지속적인 변화를 겪어왔으므로 뇌물범위의 정립은 중국에서 낡은 문제임과 동시에 새로운 문제이기도 하다. 본고는 이 문제에 관한 자신의 견해와 사고를 전개함으로써 이론적 차원으로부터 시대와 여론의 요구에 대한 이성적이고 냉정한 응답을 도모하려도 한다.
본고는 먼저 해외 형사입법, 국제조약 및 형법이론상 뇌물범위에 관한 부동한 입법례와 이론을 소개, 분석하였는데 이들은 대체로 세 가지 유형으로 요약할 수 있다고 본다. 첫째, 협의형: 뇌물은 주로 재물을 가리키지만 재산상 이익도 포함한다.; 둘째, 중간형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 특정의 기타 이익을 가리킨다.; 셋째, 광의형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 기타 이익을 가리킨다.
새 중국 성립 후 뇌물범위에 관한 중국 형사입법의 규정은 기본적으로 변하지 않았다고 할 수 있다, 즉 뇌물은 재물을 가리킨다는 것이다. 이는 최협의형의 입법례라고 할 수 있겠다(다만 관련 사법해석은 이미 재산상 이익을 “재물”의 범위에 포함시켰다는 점에 주의하여야 한다). 이론상 이런 입법례를 지지하는 소수설(“재물설”)도 존재하지만 현행법의 규정은 뇌물의 범위를 부당히 축소시킨 탓으로 사법실무의 요구를 만족시킬 수 없을 뿐만 아니라 부패범죄처벌의 국제조류에도 어긋나므로 뇌물의 범위를 확장하여야 한다는 점에 학계는 기본적으로 공감을 느끼고 있다. 문제는 '어느 정도까지 확장하여야 하는가?'이다. 이에 대하여 중국 학계에는 “재산상 이익설”, “이익설”, “재산상 이익 및 부분적 비재산상 이익설”등 주요학설이 존재한다.
이상의 학설에 대한 비판적 분석에 기초하여 본고는 뇌물의 범위는 확장하여야 하지만 그에 대한 제한도 필요하다고 본다. 즉 뇌물은 재물 및 직접적인 화폐적 가치를 형량할 수 있는 각종 이익으로 개념 정립하는 것이 마땅하다고 생각된다. 다시 말하면 뇌물범위의 확장에 있어서 재산상 이익과 비재산상 이익의 구분에 집착할 필요가 없이 어떤 이익 자체의 가치를 화폐로 계산할 수 있으면 뇌물의 범위에 포함시켜도 좋다고 본다.
뇌물범위에 관한 이상의 이해에 근거하여 본고는 특정 상황을 제외한 성뇌물(성접대)은 뇌물범죄에서 배제하는 것이 바람직하고 “권력과 권력사이의 거래”는 뇌물범죄를 구성하지 않는 것이 마땅하다고 본다. 이 두 가지 행위를 뇌물범죄로 처벌하지 않아도 범죄의 방임으로 이어지는 것은 아니다.

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7중국 신탁형 자산유동화에 대한 법적 연구

저자 : 이선화 ( Li Xianhua ) , 도시기 ( Tao Shiqi )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-218 (22 pages)

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자산유동화는 효과적인 융자도구로서 중국의 신속한 경제발전 요구에 부응하였을 뿐만 아니라 중국 자본시장의 운영에 적극적인 역할을 일으켰다. 이론적으로 볼 때 자산유동화는 회사형, 계약형, 조합형의 형태로 나누어지나, 중국의 회사법과동업기업법의 규정상의 제한으로 중국에서 사실상 신탁형 자산유동화가 보편적으로 이용되고 있다. 현재까지 중국의 자산유동화에 대한 연구는 경제학적 측면에서 많이 다루어지고 법적인 연구는 상대적으로 부족하며, “실천이 우선이고 법적 대응이 지연되는 상황이라고 볼 수 있다.”본 고에서는 현재 중국의 자산유동화와 관련한 입법상황을 정리한 기초 상에서 중국 신탁형 자산유동화법제의 문제점과 개선방안에 대하여 살펴보고자 한다.
첫째, 중국 자산유동화의 법적 규정에서 특수목적기구인 적격수탁자의 범위를 지속적으로 확대할 필요가 있다. 신탁형자산유동화업무를 운영할 수 있는 기구에 관하여 중국 신탁법상으로는 비교적 느슨한 규정을 하고 있지만, 중국의 금융감독기구인 은행보험감독위원회 및 증권감독위원회의 규정에 따르면 자산유동화업무에 대하여 비교적 높은 진입조건과 엄격한 인가절차를 두고 있으므로 이러한 규정들을 개정할 필요가 있다고 본다. 둘째, 현재 중국의 신탁형 자산유동화는 통일적인 등기제도를 두고 있지 않다. 또한 신탁법에 따르면 신탁의 대하여 성립요건주의를 취하고 있는데, 이에 따라 자산유동화실무 중에서 많은 문제점이 제기되고 있다. 따라서 외국의 입법례를 참조하여 대항요건주의 등기제도를 마련하고 입법을 통하여 신탁 등기기관·등기사항에 관하여 명확히 규정하고 등기기준·등기절차 등을 구체화 할 필요가 있다. 셋째, 현재 중국은 금융분야 대하여 분업감독관리를 실시하고 있는데 통합적인 금융감독기관과 금융감독입법이 공포되기 전까지는 중국 국무원에서 자산유동화의 감독관리에 관한 행정법규를 공포하여 은행보험감독위원회, 증권감독위원회의 감독권한을 조율하여 자산유동화에 대한 감독관리규정의 일치성을 확보할 필요가 있다고 본다.

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8중국 상표권 침해에 대한 징벌적 배상제도의 실전탐색

저자 : 주령연 ( Zhou Lingyan ) , 곽의 ( Guo Yi ) , 제혜금 ( Zhu Huiqin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-234 (16 pages)

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상표법에 징벌적 배상제도를 도입한 이래 최근 몇 년 동안 연구에서 뜨거운 화제가 되고 있다. 지식재산권 산업은 최근 왕성하게 발전하고 있으며, 국민들도 지식재산권을 보호하려는 의식이 끊임없이 상승하고 있다. 입법 측면에서 중국은 이미 지적재산권에 대한 징벌적 배상제도를 구축하였다. 그럼에도 불구하고 발전과정에서 특허권 침해문제가 끊이지 않고 있으며, 특히 상표권 침해가 심각한 것으로 나타났다. 그러므로 상표법에 징벌적 배상제도를 도입할 필요가 있다. 상표법의 징벌적 배상제도의 도입은 침해 행위를 억제하고 권리자의 이익을 보호하는 데 효과적이다. 그러나 최근 연구자가 조사한 자료에 따르면 상표법상 징벌적 배상 조항이 있음에도 법원은 이를 거의 사용하지 않고 대부분 보상적 배상 조항을 사용하고 있다. 상표법 63조의 규정이 허술하고 침해 인정 요건에 대한 세부 규정이 없어 논란이 크기 때문이다. 특히 배상지수의 산정, 절차적 보장, 법정 배상과 징벌적 배상 혼선 등 문제가 두드러지게 나타나고 있다. 이로 인해 실무 판사들 사이에서도 징벌적 배상의 조항을 적용하는 데 문제가 많다. 징벌적 배상제도는 징벌을 핵심기능으로 본 연구는 최근 징벌적 배상제도가 실전에 활용되고 있는 것에 근거하여 이론과 실전 측면의 문제점을 모색하고 발견된 문제점에 근거하여 일부 보완적 조언을 제시하여 징벌적 배상제도의 보완점을 찾고자 한다.

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9중국의 아세안 국가 사회 기반시설 투자법률문제 연구

저자 : 김종우 ( Kim Jong Woo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 235-279 (45 pages)

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ASEAN 국가에 대한 중국의 직접투자는 상당히 늦게 시작되었다. 전체 투자규모가 낮은 편이고 국가별로 편차가 심하다. 사회 기반시설 투자는 공공재 성격을 구비하고 있기 때문에 해외 기반시설에 대한 투자 시 상대방 국가의 주권, 국민의식, 문화적 차이 등의 문제에 직면할 가능성이 높다. 특히 태국과 미얀마, 필리핀 등은 정치가 안정적이지 않기 때문에 이런 국가들에 대한 사회 기반시설건설 투자는 성숙한 단계가 아니라 발전단계로 간주하는 것이 적절하다. 그럼에도 불구하고 중국이 아세안국가 사회 기반시설에 투자를 하는 원인은 몇 가지가 있는데 폭발적으로 증가하고 있는 중국 국내 공급초과문제를 해결할 수 있다는 점, 중국의 에너지수입에 유리하다는 점, 아세안국가가 중국의 3대 무역파트너라는 점이 그것이다. 시멘트와 철강, 천연가스분야에서 협력이 진행될 경우, 두드러진 성과가 도출될 수 있다. 중국과 아세안국가의 기반시설 건설투자는 중국과 ASEAN 국가의 경제발전에 유리할 뿐만 아니라, 쌍방 당사국의 투자자유화를 더욱 더 촉진하는 긍정적인 역할을 수행할 수 있다. 이와 함께 아세안국가별로 상이한 법률과 제도를 파악하려는 노력이 전개되어야 한다. 그리고 계약체결 시합리적이면서도 충분한 법률적 검토가 있어야 하며, 모호한 약정은 지속적으로 보완하도록 법률가들이 의견을 모으고 소통해야 한다.
중국의 ASEAN 국가 사회 기반시설 건설투자 시의 법적 리스크는 우선 정치불안 내지 쿠데타 등 내전이 거론된다. 실제로 그런 사례가 발생하면 중국기업의 손실에 대해 손해배상을 하도록 규정하고 있다. 그러나 구체적인 배상기준은 규정한 것이 없다시피 한 만큼, 이 점에 대해 법률 개정으로 구체적인 배상기준을 확립해야 한다. 환율제한이나 투자대상국 정부의 계약위반, 또 투자대상국의 토지 징용 및 보상 관련 위험도 상시적으로 점검해야 한다.
아세안국가 사회 기반시설 융자법률의 유형은 크게 BOT방식, PPP방식 및 TOT방식이 있다. BOT방식은 조직구조가 간단하고 중국기업이 협상하기에 용이하다. 반면 BOT방식은 정부의 통제를 적게 받는다. BOT 법률규정은 다소 복잡하기 때문에 기업으로서는 사전에 법률지식을 자세하게 파악해두는 것이 좋다. PPP 모델 하에서 정부 신용도 하락은 투자자가 직면한 가장 주요한 위험이다. 아세안국가 가운데 정치적 위험이 높고 정치가 불안정하고 법제도적 환경이 복잡한 국가에 대해서는 PPP 방식의 채택은 적절하지 않다. 그렇지 않은 경우 중국기업은 지나치게 높은 위험 부담에 직면하게 될 것이다. TOT 모델의 본질은 일종의 특허경영이다. 직접투자에 따른 사업 실패 위험을 고려하지 않아도 되기 때문에 TOT 모델 채택 시 주요 위험 요소는 크게 정치 불안과 금융시장의 혼란, 정부 및 기업의 신용도 하락 등이 된다.
아세안국가는 역사적 원인과 경제발전 수준 등의 차이 때문에 외자 진입 절차에서의 격차는 매우 크다. 분쟁해결방식으로는 소송과 중재가 있으며, 국제투자분쟁해결기구(International Centre for Settlement of Investment Disputes: ICSID)의 경우 협약국 일방 당사자와 다른 협약국 기업 또는 국민 간에 발생한 투자분쟁에 조정 및 중재절차를 제공한다. 그 결과 투자자 본국정부의 개입을 배제하게 되어 상호신뢰를 증진시킬 수 있고, 더 강력한 투자자 보호를 실현할 수 있는 장점이 있다. DAB 방식의 진행절차가 매우 느리고 또한 DAB 방식의 진행절차를 법률형식으로 규정한 것이 없기 때문에, DAB 방식의 판결을 통한 법률효력은 보장받기 어렵다.
아세안국가 사회 기반시설에 대한 중국기업의 투자 시 발생 가능한 법적 쟁점으로는 노동 및 인권문제, 환경문제 등이 있다. 아세안국가들은 외국인근로자 채용문제에 있어서 요건에 부합하는 경우 외국인근로자 채용에 적극적이나, 한편으로는 자국 취업시장을 보호하고 자국인의 취업률을 높이기 위해 외국인근로자에 대한 제한도 엄격하다. 사회 기반시설 건설투자과정에서 인권보장과 관련된 문제는 토지사용, 보상, 근로자 채용, 환경영향 평가, 건설, 경영관리 등이 있다. 아세안국가는 사회 기반시설 건설투자에 대해 환경보호부처에 환경영향평가보고서를 제출하도록 요구하고 있는데, 각국은 환경영향평가에 대한 기관, 내용, 진행과정, 평가기준, 평가항목 등에 대해 상세하게 규정하고 있다. 물론 아세안각국 환경입법의 발전연혁 및 각국의 상황이 모두 다르기 때문에 환경에 대한 요구 또한 상이하다. 사회 기반시설 건설투자는 단순히 수익성만 고려할 수는 없다. 반대로 공공서비스만을 제공해서도 안되며, 두 가지의 목적 실현이 조화를 이루도록 노력해야 한다.
중국기업의 아세안국가 사회 기반시설 투자법률 및 정책에 대한 입법과제로는 첫째, 중국과 ASEAN 국가가 공동 참여한 국제조약 및 쌍무협정을 적극 활용해야 한다. 「Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States」의 주요 목적은 동 협약에 참가하는 각각의 협약국 및 기타협약국 국민 간의 투자분쟁에 대해 조정 및 중재를 제공하는 것에 있다. 이를 통해 정치 및 외교적 간섭이 배제되고, 민간자본의 개발도상국 투입이 더욱 더 유리해지게 된다. 둘째, 사회 기반시설 건설투자에 관한 투자대상국 정책을 적극 활용해야 한다. 일부 아세안국가는 식민지시절의 영향으로 법률제도가 상대적으로 복잡하다. 또한 투자상대국의 관련정책과 정부의 자산신용정도 및 관련기업의 신용도 상황도 이해해야 한다. 이와 함께 해외 법률 리스크에 대한 사전예측과 평가, 조기경보체제 확립을 통한 대응능력 강화는 반드시 갖추어야 할 기본능력이다. 자국인근로자 및 외국인근로자 채용, 법률제도 분석, 법적 리스크 대응체제 확립으로 안전한 투자환경을 조성해야 한다.
특허경영계약에서는 안정적인 조항을 확보하여 계약이행요건에 중대한 변화가 발생할 때, 해당조항에 근거하여 투자대상국 정부는 계약조항을 개정하고 투자금액을 향상하거나 기타보상을 부여하여 이익최대화를 보증한다. 안정적인 조항은 주로 두 가지로 분류된다. 하나는 Freezing Clause(동결조항)이며, 다른 하나는 Economic Equilibrium Clause(경제균형조항)이다. Economic Equilibrium Clause가리스크 분산 각도에서 법적 안정성 문제를 해결하는 데에 치중하기 때문에 최근 더 많이 사용된다.
손실보상방면에 있어서 중국은 내국민대우와 최혜국대우 가운데 우대혜택이 더 높은 것을 주장할 수 있다. 예외적인 상황 하에서 ASEAN 투자대상국은 절대적인 보상의무를 부담하도록 할 필요도 있다. 분쟁해결제도의 개선과제와 관련해서는 Agreement on Dispute Settlement Mechanism of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Co-operation Between The People's Republic of China and The Association of Southeast Asian Nations에 더욱 더 자세한 규정을 추가하여 보완을 해야 한다. 이와 동시에 중국과 ASEAN 국가의 사회 기반시설 건설투자시장은 투자자와 투자대상국 간의 분쟁해결제도규정을 대폭 확대해야만 한다. 이 문제와 관련해서는 USMCA를 참고할 수 있는데 구체적으로는 협상과 중재방법의 결합, 전문가 자격 및 후보명단, ICSID 및 UNCITRAL이 포함된다.

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