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Democratic Legal Studies

  • : 민주주의법학연구회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6612
  • : 2765-5911
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수록정보
78권0호(2022) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
79권0호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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저자 : 최정학 ( Choi Cheong-hak )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 45-75 (31 pages)

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2021년 제정된 '중대재해 처벌 등에 관한 법률'이 올해 1월 말부터 시행되었다. 4달여가 지난 지금 벌써 삼표산업을 비롯하여 현대제철, 동국제강, 현대중공업 등 적지 않은 기업들이 이 법 위반 혐의로 수사대상이 되어 있다. 중대재해법은 그 이름에서 드러나듯이 기본적으로 처벌을 위한 법률, 즉 특별형법의 하나라고 할 수 있다. 그러므로 그 적용을 위해서는 형법의 일반원칙들이 지켜져야 할 것이고, 이에 따라 이 법 위반 범죄의 법적 성격이나 경영책임자 등의 의무위반행위와 중대재해 결과 발생 사이의 인과관계 입증 문제 등이 (형)법적 쟁점으로 등장한다.
이 논문은 이 가운데에서 인과관계에 대하여 기존의 범죄이론과는 다른 접근이 필요하다는 점을 주장하였다. 기업범죄로서의 중대재해범죄는 기업과 경영책임자 등에게 결과에 대해 직접 원인이 된 행위에 대해서가 아니라 그 배경이나 구조를 제공한, 예를 들면 부실한 안전관리체계의 운영과 같은 조직 감독·관리 행위에 대해 책임을 묻고 있기 때문이다. 이를 위해 록신의 위험증대이론과 법과 (자연)과학 사이의 관계에 대해 최근 등장한 구성주의 관점을 빌어 나름의 법리를 구성해 보았다.
요컨대 중대재해법은 경영책임자 등의 안전과 관련한 고유한 의무를 규정하고 있으므로 이미 법률의 내용에 결과에 대한 인과관계가 전제되어 있다는 것이 이 글의 첫 번째 주장이다. 만약 이러한 법적 의제가 지나치다면, 두 번째로 인과관계에 대한 추정 조항을 두는 방법이 있다. 기업의 불법행위에 대해 이미 입증책임의 전환을 인정해 온 민사판례의 경우와 마찬가지로 기업범죄에 대한 형사재판에서도 실질적인 정의와 형평을 달성하기 위해서는 거증책임이 전환되어야 한다. 이 경우 형사절차에서 일반적으로 인정되는 무죄추정의 법리는, 본래 그 취지가 국가 권력의 남용을 억제하여 개인의 인권을 보호하기 위한 것이므로, 기업과 같이 자기방어능력이 강하고 조직적인 범죄은폐가 가능한 집단에 대해서는 적용되지 않는 것으로 볼 수 있다.


On Jan. 8th, 2021, a new law punishing corporation itself and its chief officer for safety (and health) crime against laborers (or general citizens) was issued in Korea. Since this law is in the field of criminal law, it cannot violate some legal principles including 'in dubio pro reo', i.e., presumption of innocence. However, it can hardly make the case to be guilty, because for the structural complexity of corporation it is not so easy to verify safety (and health) crime's causation exactly.
Thus, this essay asserts the alleviation of burden of proof in the criminal procedure of corporation's safety (and health) crime. It can be explained in two ways. The first one is to regard the safety obligations of the officer and corporation itself as presupposing the possibility of the occurrence and increase of the risk. In other words, the obligations are prescribed to prohibit possible realization of the risk in the future, so the violation of the duties can be deemed as 'one of the causes' of the crime result.
The other way is to insert 'the presumption of causation clause' in the law. Even though it might be an exception of the principle, it can be justified by the following facts. In these days, the corporations have a great power to protect themselves legally even in the criminal process. They monopoly the necessary materials for proving the case and also can be helped by the prominent lawyers. On the contrary, the investigation's office, that is, the police and prosecutors always suffer considerable lack of the personnel and budget. Moreover, there can be a case for which it is basically impossible to prove causation scientifically, for example, a new chemical composite. Therefore, now we need a new presumption clause of causation in the criminal procedure of the corporation's safety (and health) crime as in the other legal - that is, civil or administrative - process.

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저자 : 이은희 ( Lee Eun Hee )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-118 (42 pages)

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19세기에 프랑스에서는 일터에서 다친 노동자들이 사용자의 과책을 증명하지 못하여 손해배상을 받지 못하는 일이 많았다. 이들의 증명책임을 덜어주고자 여러 가지 시도가 있었는데, 그중 하나는 사용자가 그 피용자의 안전을 배려하여야 할 계약상 의무를 위반한 데 대해서 책임을 져야 한다는 논리였다. 또 하나는 사용자는 피용자에게 상해를 입힌 기계의 '관리자'로서 손해배상책임을 부담하여야 한다는 것이었다. 1898년에는 사용자에게 과책이 있든 없든 피용자의 사망이나 상해에 대해서 일정률의 보상을 하도록 하는 법률이 제정되었다. 이 재해보상제도는 손해에 대한 완전한 배상이 아닌 임의적인 손해분담이라는 한계가 있다. 하지만 사용자에게 고의 또는 용서불가과책이 있는 때에는 피해자가 완전배상을 받을 수 있다. 그리고 산업재해가 범죄에 해당하는 경우 노동자는 범죄피해자로서 형사절차에서 사소권을 행사할 수 있다.
우리나라에서도 업무상 재해를 당한 노동자는 산재보상을 받을 수 있다. 그러나 산재 인정과정에서부터 피해보상까지 모든 증명책임을 노동자에게 부여하고 있다. 보험급여가 민사상 손해배상액에 미달하는 때에는 그 차액을 민사소송을 통해서 배상받을 수 있는데, 노동자가 노동능력을 잃고 장래의 손해에 대해서 일시금 배상을 받는 경우에 우리 판례는 중간이자를 공제한다. 이때 적용되는 할인율은 민사법정이율인 연 5%로서 시장금리와 현저한 차이가 있다. 즉 중간이자가 너무 많이 공제되고 있다. 또한 절차적인 측면에서 우리나라는 중대산업재해의 피해자가 프랑스에서와 같은 사소권을 인정받지 못하고 있다. 범죄피해자 구제절차로 거론되는 우리나라의 배상명령제도는 프랑스의 사소제도에 전혀 미치지 못하는 제도이다. 이 두 가지 점, 즉 중간이자의 공제 문제와 형사피해자의 절차적 권리보장 문제는 시급히 개선되어야 한다.


Towards the end of the nineteenth century some French lawyers became sympathetic to the difficulty which workers injured at work encountered in establishing the fault of their employers. Various suggestions were put forward, including treating the employer's liability as based on a contractual obligation as to their employee's safety and holding the employer as 'keeper' of the thing which caused the employee's injury. In 1898 the legislature intervened and imposed liability on employers to provide fixed rates or tariffs of compensation to their workers for death or personal injuries without proof of fault. The compensation scheme has a limitation in that it is an arbitrary share of damages rather than complete compensation for damages. However, if the employer has intentional or unforgivable fault, the victim can receive full compensation. If an accident at work is a crime of the employer, the victim can claim damages in the form of civil action in the criminal preceeding.
In Korea, workers who have suffered an accident at work can also get profit from the regime of Industrial Injury Compensation. If the amount of compensation is less than that of civil liability, the difference may be compensated through a civil lawsuit. However, in cases where a victim loses his or her ability to work and receives lump sum compensation for future damage, our case law deducts intermediate interest. The discount rate applied in this case is the civil legal interest rate of 5% per annum, which is significantly different from the market interest rate. In other words, the median interest is being deducted too much. Also, from a procedural point of view, in Korea, victims of serious accidents do not have the same procedural rights as in France. Korea's compensation order system, which is mentioned as a procedure for redressing crime victims, is a system that falls short of the French civil action in the criminal proceeding.

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저자 : 박다혜 ( Park Dahye )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 119-134 (16 pages)

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중대재해처벌법이 기존의 노동관계법령과 근본적으로 무엇이 다른지를 살펴본다. 형벌을 통해 중대재해를 예방하기 위한 안전보건법령으로 산업안전보건법이 존재했지만, 중대재해처벌법은 보호대상을 확대하고 있다는 점에서 새로운 입법이라고 평가할 수 있다. 산안법이 기본적으로 '근로자'를 보호하기 위한 법이라면, 중대재해처벌법은 이를 넘어서 '종사자', 즉 근로기준법상 근로자뿐만 아니라 노무제공자, 수급인 및 수급인의 근로자 또는 수급인의 노무제공자의 생명과 신체를 보호함을 목적으로 한다. 이처럼 중대재해처벌법이 보호대상을 넓게 정하고 있다는 것은 이 법상 사업주 또는 경영책임자등에게 부과된 안전·보건 확보의무를 해석하는데 있어 중요하다. 중대재해처벌법에 따른 안전·보건 확보의무는 종사자의 안전·보건상 유해 또는 위험을 방지하기 위한 조치를 의미하기 때문이다. 따라서 각 법상 개념 및 보호대상의 차이를 고려하지 않은 채 산안법상 제도를 이행한 것만으로는 중대재해처벌법상 관련 의무의 내용을 곧바로 대체할 수가 없다. 또한 중대산업재해 발생시 계약의 형식 등에서 비롯되는 피해자의 지위에 따라 안전·보건 조치의무 위반 사실이 구체적으로 특정되지 않는 등 산안법위반이 매개되지 않는 경우에도 중대재해처벌법상 형사제재의 가능성은 여전히 존재한다. 중대재해처벌법의 안전·보건 확보의무는 산안법상 안전·보건 조치에 대한 관리에 국한되는 의무가 아니다. 무엇보다도 중대재해처벌법의 보호대상, 의무주체 등을 기존 법령보다 확대한 입법 취지와 규정의 의미를 고려한 해석과 적용이 타당할 것이다.


This article examines the fundamental differences between the Serious Accidents Punishment Act from the existing labor-related laws. The Serious Accidents Punishment Act can be evaluated as a new legislation in that it expands the scope of protection. While the Occupational Safety And Health Act is basically a law to protect 'employees', the Serious Accidents Punishment Act goes beyond this to protect the lives and bodies of 'workers' as well as employees under the Labor Standards Act. The broad scope of protection of the Serious Accidents Punishment Act is important in interpreting the duty of securing safety and health of this Act. This is because the duty of securing safety and health means measures to prevent harm or danger to the safety and health of 'workers'. Therefore, just implementing the duties under the Occupational Safety And Health Act without considering the differences in concepts and objects of protection under each law cannot directly replace the relevant obligations under the Serious Accidents Punishment Act. In addition, even if there is no violation of safety and health measures under the Occupational Safety and Health Act because the victim of a serious industrial accident is not an employee under the Labor Standards Act, the possibility of criminal sanctions under the Serious Accidents Punishment Act still exists. The duty of securing safety and health under the Serious Accidents Punishment Act is not limited to the management of safety and health measures under the Occupational Safety And Health Act. Above all, it would be appropriate to take into account the legislative purpose of expanding the subject of protection and duty of the Serious Accidents Punishment Act compared to the existing laws.

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저자 : 이재승 ( Lee Jaeseung )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-190 (56 pages)

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이 글은 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리기본법 제2조 제1항 제4호상의 '중대한 인권침해사건'의 의미를 해명하려는 시도이다. 중대한 인권침해사건이라는 용어는 국제법 문서에서는 일상적으로 사용되지만 국내법전에서는 이례적이다. '중대한 인권침해사건'은 수사학적인 호소력에도 불구하고 여전히 모호하고 정의적이다. 저자는 진실화해위원회의 진실규명작업의 원활한 수행을 위해 중대한 인권침해사건을 개념적으로 정리하고 그 적절한 유형을 제안하고자 한다. 이 글은 인권이론으로부터 추상적 연역이 아니라 한국에서 일어난 헌법 파괴적인 권력남용과 총체적인 인권유린의 역사적 특수성을 고려한 귀납적 일반화이다. 따라서 저자는 진실화해위원회 및 각종 과거사 기구의 축적된 결정, 사법부의 후속 판결 및 관련된 특별법들을 고려하여 과거사정리법 제2조 제1항 제4호상의 '위법성'을 체계적으로 검토하고, 나아가 국제인도법 및 국제인권법상의 논의를 참조하여 위원회가 다룰 중대한 인권침해사건의 유형과 범위를 한정해보고자 한다.


This article is an attempt to define the meaning of “serious human rights violations” in Article 2(1)(ⅳ) of Truth & Reconciliation Act of Korea. The term 'serious human rights violations' is routinized in international legal documents, but uncommon in Korean acts. Despite its rhetorical appeal, the term 'serious human rights violations' remains rather ambiguous or emotive. However, the author tried to define the term 'serious human rights violations' and propose its appropriate typology for the smooth performance of investigation activities by the Truth & Reconciliation Commission of Korea. This article is not a deductive extentions from the abstract theory of human rights, but an inductive generalization by reflecting the historical specificities of abuses destroying the constitutional order and gross human rights abuses in Korea. Therefore, the author tries to review systematically the 'illegality' under Article 2(1)(ⅳ) of Truth & Reconciliation Act in consideration of the accumulated decisions of the prior TRC of Korea and various Committees for correcting the historical wrongs, their subsequent judicial decisions and special Acts. Furthermore, the author intends to limit the types and scope of serious human rights violations to be dealt with by the TRC by referring to disputations under international humanitarian and human rights law.

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저자 : 하재홍 ( Ha Jaihong ) , 박미경 ( Park Mikyung )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-228 (38 pages)

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『템페스트』의 마지막 장면에서 주인공 프로스페로는 배신자들을 용서하고 마법을 포기한 다음, 귀향을 예고하며 관객에 작별을 고한다. 이런 결말 때문에 이 작품은 은퇴를 앞둔 작가의 고별작으로 해석되기도 한다. 하지만 셰익스피어의 작품들이 자유와 자율, 다양성의 긍정으로 가득하다고 해석하는 견해도 많다. 민주주의 성패가 자유와 자율, 다양성에 대한 대처방식에 달려있다고 하므로 이 작품에서 이에 관한 지혜를 찾아보는 것도 의미 있을 것이다. 이런 관점에서 보면, 프로스페로가 권력의 원천인 마법을 포기한 장면에는 자유에 대한 어떤 이해가 그를 권력적 통제방식의 포기로 이끌고 있음을 알 수 있다. 또한 우리는 민주사회에 다양성을 기정사실로 인정할 수밖에 없다 해도 우월적 진리관에 사로잡힌 태도에서는 위계적인 지배가 불가피하다는 믿음이 생겨나기 쉽다는 것을 알고 있다. 이런 태도가 진정한 민주주의를 저해할 것임은 분명하다. 본 연구는 몽테뉴 및 롤즈를 통해 현대 민주주의 사회에서 정치적 다양성이라는 현실을 대하는 바람직한 태도가 무엇인지 살펴보려고 한다. 이 작품은 몽테뉴의 영향이 두드러진다고 알려져 있다. 그는 신대륙 발견과 식민 개척이 시작되던 때에 우월한 시각으로 낯선 문화와 인종을 대하는 태도를 버리고 자기를 바라보는 거울로 삼는 사유태도를 보여줌으로써 유럽인들에게 큰 영향을 주었다. 또한 귀향 후의 프로스페로는 공작의 지위에서 도시를 통치할 것인데, 그 미래는 사회의 다양성을 수용하는 통치의 지혜에 좌우될 것이다. 이에 관해 이 작품을 토대로 어떤 전망을 가질 수 있을지를 롤즈의 공적 이성론을 통해 살펴보았다.


The Tempest, William Shakespeare's last play, is known as a work in which the play-wright bids farewell to the audience. In this drama, Prospero ends the play by forgiving the traitors, giving up his power of magic, deciding to return home, and asking the audience, 'set him free'. So, the ending predicted by Prospero ostensibly implies the sentiments of the writer who is about to retire. Contrary to this interpretation, Shakespeare's work is understood to exemplify and recognize freedom, autonomy, and diversity. With this view in mind, Prospero seems to have decided to relinquish the magic, the power to control everyone, and to return home because his concept of freedom results in abandonment of power symbolized by his magic. We can see clues to Shakespeare's perception of the problems raised in real politics that include a means of exercising power or authority.
This article aims to explain the practical problem of political diversity through Montaigne and John Rawls. Montaigne had a great influence on Europeans and Shakespeare not only through the attitude of giving up the perspective of superior imperialists but open-mindedness to unfamiliar cultures and races from the early days of the discovery of the new world and colonialism. In addition, Prospero will govern the city in the position of Duke after returning to Milan, where his future depends on the wisdom of rule that accommodates the diversity of society. In this precise regard, we have suggested answers that Rawlsian theory of public reason inspires us to pursue. It is not well known that Rawls's idea presents a modern inheritance of Montaigne; yet the implications of public reason are crucial if examined in the extension of Montaigne's tolerant attitudes towards freedom, autonomy, and diversity.

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저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 229-252 (24 pages)

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대법원은 전제사실 오인에 의한 법령위반은 형사소송법 제441조의 '심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않으므로 비상상고의 대상이 되지 않는다는 논지를 고수해 왔고, 이는 최근의 '형제복지원 비상상고 사건'에서도 그대로 유지되었다. 그러나 형사소송법 제441조는 법령위반의 원인을 묻지 않으므로, 전제사실 오인으로 인한 법령위반을 비상상고의 대상에서 제외하는 것은 지나친 축소해석이다. 비상상고는 법령의 적용·해석의 기계적 통일을 위한 것이 아니라, 법원이 과거에 행하였던 잘못된 법령적용 및 해석을 시인하고 바로잡기 위한 것으로 보아야 한다. 대법원은 특히 본 사건에서 내무부 훈령 제410호의 존재를 형법 제20조의 적용을 위한 전제사실로 보았는데, 이는 법의 해석과 적용이라는 규범적 작용을 단순한 사실로 오인한 것으로 타당하지 않다. 형법 제20조는 그 내용이 법령이나 업무, 기타 사회상규에 의해 보충되어야 할 백지규범이며, 따라서 정당행위라는 위법성조각사유는 그 보충규범과 결합해야만 비로소 성립될 수 있기 때문이다. 1989년 당시 헌법과 법률에 따르더라도 위 훈령은 위헌·위법일 수밖에 없으므로, 대법원은 본 사건의 비상상고를 인용하였어야 한다.


The Supreme Court has maintained that violations of laws and regulations by misconception of premise do not constitute a “judgment violating laws and regulations” as the subject of the Extraordinary Appeal in Article 441 of the Criminal Procedure Act. However, it is an excessive restrictive interpretation to exclude violations of laws and regulations due to misunderstanding of premise from the interpretation of Article 441 of the Criminal Procedure Act. Article 441 of the Criminal Procedure Act does not ask the cause of the violation of laws. The Supreme Court saw the existence of Directive 410 of the Ministry of Home Affairs in the Extraordinary Appeal Case for Brotherhood Welfare Center as a premise for the application of Article 20 of the Criminal Act. But it is not valid because it mistook the normative effect of interpretation and application of the law as a simple fact. Article 20 of the Criminal Act is a blank norm that must be supplemented by laws, business or other social norms. Furthermore according to the Constitution and laws at the time in 1989, the Directive was unconstitutional and illegal.

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저자 : 조경배 ( Cho Kyung-bae )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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플랫폼노동의 확산이 가져온 새로운 노동환경은 여전히 노동법의 역할이 중요하다는 사실을 보여준다. 일감의 선택 가능성이나 인적 위계 구조의 부재와 같은 고용시스템의 변화를 근거로 플랫폼노동의 종속성을 부정하기도 하지만, 이는 전자·정보통신 기술의 발달에 따른 고용기법 및 노동통제 방식의 변용을 의미할 뿐이고 노무제공자의 사업적 독립성과는 거리가 멀다. 특정한 일의 완성이나 사무 처리가 아닌, 주문받은 단순 노무의 제공만을 사업내용으로 하는 독립적인 1인 사업자란 관념은 노동력을 인격으로부터 분리하여 거래할 수 있다는 근로계약만큼이나 법률적인 허구이다. 플랫폼노동을 계기로 노동법적 지위의 자격요건인 종속관계의 판단 표지가 노무제공자의 지시 구속성에서 사업의 독립성으로 그 무게중심이 이동하고 있다. 즉 자신의 계산으로 자유롭게 사업을 구성할 수 있느냐, 아니면 타인의 사업을 위해서 또는 그 사업의 일부로서 통합되어 있느냐가 주된 판단 기준이 되어가고 있다. 자신의 업무를 자유롭게 계획하고 수행할 수 있는 재량의 유무, 구체적으로는 독자적인 조직이나 능력의 구비 여부, 고객의 선택 및 노무 제공 대가의 결정, 이익 및 손해의 경영상 위험의 부담 등이 사업의 독립성을 나타내는 중요한 평가요소이다. 플랫폼노동에는 독립적인 사업을 가능하게 하는 이러한 요소들이 결여되어 있다.


The new work environment brought about by the spread of platform labor shows that the role of labor law is still important. Although the subordination of platform laborer is sometimes denied on the ground of changes in the employment structure such as autonomy in work selection or lack of human hierarchy, it only means a change in employment techniques and labor control methods according to the development of information and communication technology, and it is far from the business independence of service providers. The concept of an independent business providing only labor force, not the completion of specific work or processing of business, is a legal fiction as much as the labor contract, which presumes that labor force can be traded separately from the person. With the spread of platform labor, the weight of the criterion for determining the relationship of subordination, which is a qualification for labor legal status, is shifting from the obedience of the service provider to the directions of another person to the independence of the business. In other words, whether a business can be freely formed by one's own account or whether it is integrated into the business of another person is becoming the determinant indicator. Whether a service provider has an independent business organization or capability, the choice of customers and the price of providing labor, autonomy in the process of work, or burden of business risks for profit and loss are important indicators of business independence. Platform workers lack these foundations to enable independent businesses.

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저자 : 오윤식 ( Oh Yun-shik )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 287-331 (45 pages)

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현행 근로기준법 제76조의2의 '직장괴롭힘'의 정의규정에 따르면, 상당히 모호한 개념인, '우위성', '고통', '근무환경 악화'라는 문언은 물론 심지어 '업무상 적정범위'라는 핵심적 판단표지를 사용함으로써 직장괴롭힘이 과연 무엇인가, 어떤 경우에 직장괴롭힘으로 인정되는지를 예측하기가 상당히 어렵다. 법문언이 다종다양한 사안을 포섭해야 하므로 불확정개념을 사용하여 규정하는 것은 불가피하다. 그럼에도 해당 불확정개념을 구체적으로 해석할 수 있는 판단요소를 함께 규정하지 않는다면, 이로 인하여 불가피하게 해당 법규범에 대한 예측불가능성이 발생하게 되고, 그 결과 수범자에게 상당한 혼란으로 이어질 공산이 크다.
본 논문은 이러한 문제의식하에 직장괴롭힘을 합리적으로 규율하기 위한 해석론 및 입법론을 전개하였다. 고용노동부가 업무상 적정한 범위 초과 여부의 판단기준으로 제시한 '업무상 필요성'과 '사회통념상 상당성'을 비판적으로 수용하여, 전자는 '업무관련성'으로, 후자는 '사회적 비난가능성'으로 대체하였다. 이러한 판단기준의 상관관계에 따른 직장괴롭힘 판단모형 도출을 시도하여 바람직한 그 판단모형을 제시하였다. 이 경우 '사회적 비난가능성'은, 한 조직의 구성원인 어느 근로자가 보호받아야 하는 다른 근로자의 인격권 등 존엄을 침해했기 때문에 그를 비난할 수 있다는 데서 그 본질이 있다. 여기서 근로자의 인격권은 영육(靈肉)의 통일체로서의 '신체의 완전성'과 '정신의 온전성'이 노동과정에서 유지되는 것을 말하고, 이는 곧 인간으로서의 해당 근로자의 존엄이 노동과정에서 유지되는 것과 상통한다고 하겠다. 그리고 업무관련성의 판단요소로 ⅰ) 해당 행위의 내용ㆍ양태, ⅱ) 행위자 및 피해근로자의 담당 업무의 내용 등을 제시하였고, 사회적 비난가능성의 판단요소로, ⅰ) 피해근로자와 행위자의 조직 내 지위 등 양인의 관계, ⅱ) 피해근로자의 해당 행위에 대한 명시적 또는 추정적 반응 등을 제시하였다. 법관 등이 사회 전체 구성원의 시각이 가미된, 해당 조직의 평균인의 관점에서, '업무관련성의 존재 여부 및 정도'라는 판단기준과, '사회적 비난가능성의 정도'라는 판단기준을 상관적(相關的)으로 판단하여 직장괴롭힘을 결정하는 것이 위 판단모형의 핵심적 내용이다.
나아가 본 글은, 직장괴롭힘의 요건 모두를 본문에만 규정한 현행법과는 달리, 그 성립 요건 중 '고통 또는 근무환경 악화가 업무상 적정범위 내에 있을 것'이라는 요건을, 단서에 규정하여 합리적 증명책임 배분이 되도록 하는 개정안, 위 두 번째 단락의 논지를 반영한 '직장괴롭힘 정의'에 관한 개정안을 제시하였다.


According to the definition of workplace harassment under Article 76-2 of the Labor Standards Act, the very vague concept of 'supremacy', 'pain', and 'deteriorating working environment' as well as the key wording of 'the appropriate range for work' is used. Therefore, it is quite difficult to be foreseeable to what workplace harassment really is and in which cases it is recognized as workplace harassment. It is inevitable to use an indeterminate concept to define the legal text as it has to cover a wide variety of issues. Nevertheless, if the judgment factors that can concretely interpret an indeterminate concept in question are stipulated together, this will inevitably lead to unforeseeability of the relevant legal norm, and as a result, it is highly likely to lead to considerable confusion for persons subject to it.
This paper develops the theory of interpretation and legislation to rationally regulate workplace harassment in the context of such a problem. In this paper, I critically accepted 'work necessity' and 'appropriateness in terms of social norms' suggested by the Ministry of Employment and Labor as the criteria for judging whether the appropriate range for work was exceeded, and then replaced the former with 'task correlation' and the latter with 'social reproachability'. This paper tried to derive a workplace harassment judgment model according to the correlation of these criteria, and presented a desirable judgment model. Here, 'social reproachability' has its essence in that a employee who is a member of an organization can be blamed for violating the dignity of other employees, such as personal rights to be protected. employees' personal rights refers to the maintenance of 'body integrity' and 'integrity of mind' as a unity of spirit and body in the process of work, and these personal rights mean the maintenance of an employee's dignity as a human being in the process of work. In addition, I suggested i) the content and aspects of the behavior in question, ii) the content of duties which an actor and a victim are responsible for, as judging factors for task correlation, and i) the relationship between an actor and a victim, such as the position in the organization concerned of the actor and the victim etc., and ii) the victim's explicit or presumptive response to the behavior in question, as judging factors for social reproachability. From a viewpoint of the average person in an organization concerned, which takes into account the standpoints of the members of society as a whole, a judge reason upon a criterion of “whether or not there is task correlation and the degree of task correlation”, and a criterion of “the degree of social reproachability” correlatively, and then determine whether workplace harassment is or not, it is the core content of the above-mentioned judgment model.
Furthermore, unlike the current law that stipulates all the requirements for workplace harassment only in the main text, this article stipulates the requirement that 'pain or deterioration of the working environment will be within the appropriate range for work' in the proviso, so that the burden of proof is rationally distributed. An amendment to the workplace harassment definition that reflects the argument of the third paragraph above was proposed.

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저자 : 임자운 ( Lim Ja Woon )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 79권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 333-358 (26 pages)

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'작업환경 측정 결과 보고서'는 사업장의 유해물질 노출 실태를 파악할 수 있는 중요한 자료다. 노동자의 직업병 피해를 입증하기 위한 자료로서도 매우 중요하다. 그런데 회사와 정부가 이 보고서를 계속 은폐하여, 시민단체와 직업병 피해 가족은 삼성전자 '온양' 공장 보고서에 대한 정보공개 소송까지 제기해야 했다. 다행스럽게도 2018년 2월 고등법원 판결에 의해 이 보고서는 공개될 수 있었다. 하지만 그 후 삼성전자는 다른 반도체 공장에 대한 보고서를 계속 은폐하기 위해, 산업통상자원부에 이 보고서에 대한 국가핵심기술 판정을 요청했다. 당시 수많은 국내 언론들은 이 보고서에 매우 중요한 영업비밀이 숨겨져 있는 것처럼 보도했다. 국회에서도 이 보고서를 손쉽게 은폐할 수 있는 법률을 만들었다. 결국 이 보고서의 공개 문제는 다시 한번 법원의 판단을 받게 되었고, 대법원까지 이어진 소송은 보고서의 주요 내용이 은폐되는 것으로 종결되었다. 이 보고서를 둘러싼 이러한 분쟁 과정은 결국 '노동자 알권리법'의 필요성을 드러낸다.


'Work Environment Measurement Results Report' is one of essential data to understand the real exposure conditions to hazardous substances in the workplace. It is also crucial as a material to prove the damage caused by occupational diseases of workers. Samsung and the Korean government, however, have covered up the report. Against them, civic groups and families of victims of occupational diseases went so far as to file a lawsuit to disclose Samsung Electronics 'Onyang' factory report.
Fortunately, the High Court decision ruled in February 2018 made the report public. Following the ruling, however, Samsung Electronics has persistently requested the Ministry of Trade, Industry and Energy to designate the report as “national core technology” that would allow Samsung to cover up reports on its other semiconductor factories.
When the high court decision was issued, numerous media reported as if critical trade secrets were included in this report. The National Assembly has also enacted a law that could easily conceal the report. As a result, the disclosure of the report was once again brought to the courts. The lawsuit that led to the Supreme Court ended with overturning the lower court decision, concealing key contents of the report. The disputes over the report make us consider the need for a 'workers' right-to-know law.'

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저자 : 이은희

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 5-7 (3 pages)

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저자 : 김명희 ( Kim Myung Hee )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 9-53 (45 pages)

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이 연구는 5ㆍ18 피해자 담론과 정책에서 주변화되었던 5ㆍ18 목격자의 외상 경험을 국가범죄 피해자학의 관점에서 검토하는 데 주요한 목적이 있다. 이를 위해 이 연구는 다음의 작업을 수행하였다. 첫째, 이론적 차원에서 생물학적 정신 의학 관점에서 제안된 트라우마 목격자 모델(TWM)의 한계를 지적하고, 국가범죄 목격자의 트라우마에 대한 인권 기반 공동체 접근법을 제안하였다. 둘째, 실증적 차원에서 이 연구는 16명의 5ㆍ18 목격자의 구술생애사를 수집하여 국가에 의한 중대한 인권침해 경험이 야기한 집단트라우마의 작동방식에 대한 질적 사례연구를 진행하였다. 이에 따른 분석 결과는 5ㆍ18 목격자의 집단트라우마가 지닌 피해자성과 역동성을 아울러 이해할 논점을 제기한다. 먼저 광포한 국가범죄의 피해 생존자로서 5ㆍ18 목격자들은 시민적·정치적 권리, 경제적·사회적 권리, 인권침해 피해자의 권리 각각의 차원에서 지속적인 인권침해와 집단트라우마를 경험해왔음을 보여준다. 동시에 국가폭력의 목격자이자 잠재적인 증언자로서 이들의 집단트라우마는 '말할 수 있음'의 사회적 조건과 직접적 피해자와 상호작용하는 패턴에 따라 훨씬 더 관여적이고 역동적인 발전 경로를 보여준다. 이러한 속성을 이 연구는 '목격자-피해자', '목격자-방관자', '목격자-전달자'로 재유형화 했다. 이 연구의 결과는 이행기 정의 과정에서 국가범죄 목격자의 위치와 집단트라우마가 지닌 사회정치적 함축에 대한 심도 있는 후속고찰을 요청하고 있다.

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저자 : 이재승 ( Jaeseung Lee )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 55-93 (39 pages)

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이 글은 '막걸리 보안법'이라 불리는 국가보안법 오남용 사례를 구제하기 위한 제안이다. 최근 다수의 법원은 형사소송법 제420조 제7호(수사 및 재판에 관여한 공직자의 범죄 등)를 이유로 재심을 개시한 후 찬양고무죄의 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 반면 행위의 실체가 동일한데에도 불구하고 제420조 제7호 재심사유를 증명할 수 없는 피고인들이나 유족들은 재심의 문턱을 넘어서지도 못하고 있다. 동질적인 사건을 형사소송법 제420조 제7호 사유의 존재 여부에 따라 각기 다르게 취급하게 된다면 피해구제에서 평등권을 침해하는 것이다. 저자는 제420조 제7호 재심사유가 없거나 이를 증명할 수 없는 피고인들도 재심의 기회를 가질 수 있도록 찬양고무죄에 대한 1990년 헌법재판소의 한정합헌결정의 취지와 1991년 국보법 개정의 취지를 법치국가적 재심사유로 구성하고자 한다. 한정합헌결정과 국보법 개정의 취지를 재심사유로 인정하려면 규범적으로는 그 취지를 법치국가적 모멘트로 확립할 수 있어야 하고, 의미론적으로는 찬양고무의 허용영역과 금지영역을 명료하게 구분할 수 있어야 한다. 이 글은 그동안 과거사에 관한 판례 동향과 국보법의 적용 관행을 검토함으로써 바로 이 두 가지 과제를 수행한다.

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저자 : 이용인 ( Lee Yong-in )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-143 (49 pages)

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빈번하게 발생하는 정신질환자의 강력범죄로 사회적 관심이 고조되면서 이들의 범죄나 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자를 구제할 법적 필요성의 문제가 제기된다. 정신질환자의 경우 책임을 변식하고 판단하는 능력의 부족으로 손해배상책임이 부인될 수 있고, 이들에게 책임이 인정되더라도 실제로 손해를 배상할 경제적 자력이 없는 경우가 대부분이라고 할 수 있다. 피해자들은 가해자의 정신질환에 제대로 대처하지 않은 국가기관의 책임을 물어 자신의 손해를 전보하고자 시도하기도 한다. 시민의 안전보장을 위하여 노력하여야 할 공무원들이 정신질환자에 대하여 적극적으로 대처하지 않음으로써 직무상의 의무를 게을리 하였고, 이로 인하여 결국 사망이나 상해의 손해가 발생하였기에 국가가 이 손해를 배상하여야 한다는 것이다. 그렇지만 판례는 상당인과관계를 들어 공무원의 직무위반을 인정하는 데 대체로 인색하다. 피해자의 손해는 시민의 안전과 관련된 공무원의 직무위반에 의해 직접적으로 발생한 것이 아니라 책임능력이 부인되거나 또는 손해배상의 자력이 부족한 제3자의 가해행위를 직접적인 원인으로 하여 발생함으로써 피해자에 대한 충분한 구제를 어렵게 하고 있다. 피해자가 제한된 범위에서 발생한 손해와 상관없이 법정된 액수의 구조금밖에 받을 수 없는 현실은 개선되어야 마땅하다. 정신질환도 일종의 사회생활상의 위험이라 할 수 있고, 이러한 위험도 사회적으로 관리되어야 한다. 관리책임을 누구에게 지울 것인지는 관련된 법률규정들의 구체적 해석을 통하여 찾아지겠지만, 궁극적인 책임의 귀속주체는 국가일 수밖에 없다. 비록 위법행위가 인정되지는 않더라도 일종의 위험책임 내지는 보상책임 체계로서 이와 같은 문제에 대처하는 시스템이 필요하다.

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저자 : 이여주 ( Lee Yeo-ju ) , 오길영 ( Oh Kil-young )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-178 (34 pages)

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이 논문은 지금의 코로나 시국에 경험하는 가장 중요한 문제 가운데 하나인 '의료인력 부족'과 관련하여, 현재 국회에 계류 중인 간호법(안)에 대한 검토를 현행 의료법에 대한 비판적 시각에서 진행한 글이다.
글의 전반부에서는 입법의 연혁과 현황을 살펴보았다. 대략 45년 이상의 기간 동안 추진해 온 바 있는 간호법 독립의 실패 연혁을 간략히 살펴보고, 현재에도 변함없는 찬반론의 주요 쟁점에 대하여 검토하였다. 간호 업무의 종속성 문제, 전문간호사 제도의 실효성 문제, 간호조무사의 지위 문제 등이 그것이다.
글의 중반부에는 이렇듯 대립하는 쟁점들과 관련하여 현행 의료법과 계류 중인 간호법(안)의 내용들에 대하여 구체적인 검토를 진행하였다. 특히 현행 의료법이 가지고 있는 문제점을 간호법(안)을 통하여 얼마나 해결할 수 있는지 상세히 분석하는 것이 주요한 연구의 내용이었으나, 다소 실망스러운 결과를 얻었다. 간호사의 업무 범위와 처우 개선의 문제에 대하여는 간호법(안) 제정으로 실효성을 기대해 볼 수 있겠으나, 전문간호사나 간호조무사에 대한 정책은 '해결이 아닌 외면'으로 규정되어 있기 때문이다.
글의 후반부에는 이렇듯 의료 현실을 외면한 지나친 신중론에 대한 비판적 검토를 진행하였다. 의료체계에 존재하는 수직적인 구도와 여성이 절대 다수인 간호사에 대한 권력적 편견, 그리고 이권의 고수와 경제성의 논리로 일관하고 있는 현행 의료시스템상의 문제점들을 주요 쟁점을 기준으로 정리하여 비판적으로 분석하였다.

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저자 : 김소진 ( Kim So-jin )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-203 (25 pages)

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2019년 말 시작된 코로나바이러스는 2020년 3월 1일 팬데믹을 선언한 이후에도 변이와 재확산을 반복하고 있다. 이로 인해 세계 국가들은 동시대적인 변화에 직면하고, 인간으로서 누리던 개인의 일상은 포스트 코로나 또는 코로나 종식 이후로 '유예'되어 왔다. 그러나 인간의 삶은 단순히 '유예'될 수 있는 성질의 것이 아니고 전염병이 창궐하는 시기에도 사람은 사람과 사람 사이에서 삶을 영위하여야 한다. 그러나 유예된 이 시기를 버틸 수 없는 누군가는 '포스트 코로나'라는 기약 없는 미래를 강요받으며 벼랑 끝에 내몰리고 있다.
물론 바이러스는 사람을 가리지 않으므로 누구나 감염될 수 있다. 그러나 재난은 모든 사람에게 동등한 영향을 미치지 않는다. 결국 팬데믹은 '모든 사람은 평등하지 않고, 젠더ㆍ계급ㆍ인종 등에 따른 차별과 사회적 불평등이 내재되어 있음'을 노골적으로 드러내고 있다. 이 글은 젠더 관점에서 재난 불평등을 살펴보기 위해 펜데믹으로 인해 현실화된 위험으로서 재난의 본질과 재난약자에 대한 개념화를 시도하며 특히 여성의 재난취약성에 대하여 검토한다. 특히 지난 2년간 코로나19의 젠더화된 효과로서 재난불평등을 구체적인 사례를 통해 살펴보고, 마지막으로 재난 상황에서 젠더불평등이 전혀 새로운 것이 아니므로 팬데믹 이후의 과제로서 현재의 재난관리 체계를 젠더 관점에서 재구조화하기 위한 방향을 모색하고자 한다.

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저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-207 (3 pages)

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저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 208-209 (2 pages)

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저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 210-211 (2 pages)

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저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 78권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 212-213 (2 pages)

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